HR, 06-07-2018, nr. 17/04480

HR, 06-07-2018, nr. 17/04480

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.

Beroepschrift 06‑07‑2018

Doss. 40.217.0480

Hoge Raad der Nederlanden

Rolnummer: C 17/04480

VERWEERSCHRIFT

in zake:

1.

mr. Pieter Rudolf Dekker in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van [A] B.V.,

2.

mr. [verzoeker 2], in zijn hoedanigheid van voormalig bestuurder van [A] B.V.,

3.

mrs. Pieter Rudolf Dekker en Geurt te Biesebeek, in hun hoedanigheid van curatoren in het faillissement van [verweerster] B.V., verweerders in cassatie,

advocaten: mr. A.C. van Schaick en N.E. Groeneveld-Tijssens,

tegen:

[verweerster] B.V. in faillissement,

gevestigd te [vestigingsplaats],

verzoekster tot cassatie,

advocaat: mr. J. van Weerden.

1.

De partijen. Partijen worden hierna ook (mr.) Dekker, (mr.) [verzoeker 2] en (mr.) Te Biesebeek respectievelijk [verweerster] genoemd.

2.

Het arrest waarvan cassatieberoep. Op 24 augustus 2017 heeft het hof 's‑Hertogenbosch een tussenarrest gewezen, waartegen het — in het bijzonder voor [verweerster]1. — cassatieberoep heeft opengesteld (art. 401a lid 2 Rv), in verband met het feit dat zijn beslissingen voor het verdere verloop van de procedure beslissend (kunnen) zijn (rov. 7.10.1) en de vertraging die door een eventueel tussentijds cassatieberoep ontstaat weliswaar indruist tegen het feit dat insolventieprocedures zijn gericht op en gebaat bij een snelle afhandeling, maar in casu geen relevante schending van belangen oplevert (rov. 7.10.2).

3.

De termijn voor het cassatieberoep. De termijn voor het instellen van hoger beroep of cassatie tegen een tussenvonnis respectievelijk tussenarrest is gelijk aan de termijn die geldt voor het instellen van hoger beroep of cassatie tegen een eindvonnis respectievelijk eindarrest. Dat ligt voor hoger beroep besloten in art. 337 jo. art. 339 Rv en voor cassatie in art. 401a jo. art. 402 Rv, en het sluit — wat de onderhavige zaak betreft — aan bij de door het hof onderkende ratio van de korte termijnen waarbinnen in faillissementszaken een rechtsmiddel moet worden ingezet: snelle afhandeling.

Het bestreden arrest is gewezen op 24 augustus 2017. Dat betekent dat de cassatietermijn — die van openbare orde is — is verstreken op 1 september 2017 en dat het cassatieberoep op 20 september 2017 dus te laat is ingesteld.

4.

Geen goede verklaring voor de termijnoverschrijding. Verweerders in cassatie bestrijden dat het feit dat [verweerster] na 1 september 2017 cassatieberoep heeft ingesteld, (mede) is te verklaren door een relevante uitlating van mrs. Dekker en Te Biesebeek (cassatieverzoekschrift, productie 1). De uitlating waarop [verweerster] zich beroept, houdt niets in over de lengte van de cassatietermijn en dateert overigens van ná het verstrijken van de cassatietermijn (12 september 2017). Nu [verweerster] wordt bijgestaan door verschillende eigen advocaten, valt ook overigens niet in te zien waarom een uitlating van mrs. Dekker en Te Biesebeek een termijnoverschrijding zou rechtvaardigen.

Irrelevant is ook dat de advocaten van [verweerster] alleen post ontvangen die op de kantoornaam is geadresseerd. Advocaten weten uiteraard dat zij, in het bijzonder door gerechtelijke instanties, op hun eigen naam plegen te worden aangeschreven. Als zij verzuimen waarborgen te treffen dat ook aldus geadresseerde post hen bereikt, moet dat voor eigen rekening blijven.

Hierbij komt dat — naar [verweerster] zelf stelt — in het voor de advocaten van [verweerster] steeds toegankelijke roljournaal heeft gestaan dat het hof arrest zou wijzen op 24 augustus 2017. De advocaten van [verweerster] weten uiteraard dat op een rechtsmiddel dat mogelijk tegen dit arrest moest worden ingezet, een korte termijn van toepassing is. Het is onbegrijpelijk dat zij, zoals in de stellingen van [verweerster] besloten ligt, de termijn niet hebben bewaakt en/of niet op of zeer kort na 24 augustus 2017 navraag bij het hof hebben gedaan — temeer daar zij wisten enerzijds dat gerechtspost op advocatennaam pleegt te worden verstuurd en anderzijds dat dit voor de bezorging van post aan hun adres problematisch is of kan zijn.

Alle omstandigheden die [verweerster] ter verontschuldiging van haar termijnoverschrijding aanvoert, behoren dus tot haar eigen risicosfeer.

5.

Geen uitzondering op de duur van de cassatietermijn. Aan rechtsmiddeltermijnen moet strikt de hand worden gehouden. Slechts onder bijzondere omstandigheden is plaats voor een uitzondering. (HR 3 oktober 2014, NJ 2016/89 inz. [naam 1]/[naam 2]). Er is in casu geen sprake van dat [verweerster] door een verzuim van het hof niet tijdig wist en redelijkerwijs ook niet kon weten dat het hof uitspraak had gedaan en de uitspraak haar pas na afloop van de termijn voor het instellen van cassatie is verstrekt (HR 11 juli 2014, NJ 2014/359). [verweerster] is dus niet-ontvankelijk in haar cassatieberoep.

De eindbeslissing van het hof in het bestreden tussenarrest (rov. 8) dat mrs. Dekker en Te Biesebeek de procedure hebben overgenomen, heeft tot gevolg gehad dat [verweerster] buiten het geding is komen te staan en geen procespartij meer is.

6.

Inhoudelijk verweer. Zekerheidshalve gaan verweerders in cassatie hierna in op de cassatieklachten van [verweerster]. Die klachten falen.

Feiten en procesverloop

7.

Vaststaande feiten. In cassatie kan worden uitgegaan van de feiten als beschreven in het tussenarrest van het hof van 7 juli 2016 (rov. 3.1) respectievelijk vastgesteld in het tussenarrest van 24 augustus 2017 (rov. 6.1, 6.10–6.14). Deze feiten komen, samengevat, neer op het volgende.

(i)

[B] BV (hierna: [B]) was tot 22 februari 2013 enig aandeelhouder van [A] BV. [verweerster] was bestuurder van [A] BV. Bij akte van 22 februari 2013 heeft [B] haar aandelen in [A] BV overgedragen aan [verweerster] voor de koopsom van € 1.

(ii)

[B] is bij vonnis van 26 augustus 2014 failliet verklaard met aanstelling van mr. Dekker tot curator.2. Mr. Dekker heeft de nietigheid van de overdracht van de aandelen aan [verweerster] ingeroepen. [verweerster] is hiertegen in kort geding opgekomen, maar zij is in drie instanties in het ongelijk gesteld.3.

(iii)

Mr. Dekker heeft een buitengewone algemene vergadering van aandeelhouders van [A] BV gepland, en daarbij [verweerster] als bestuurder van [A] BV geschorst en mr. [verzoeker 2] benoemd tot interim-bestuurder.

(iv)

Bij vonnis van 11 november 2014 is [A] BV op eigen aangifte in staat van faillissement verklaard, met aanstelling van mr. Dekker tot curator.

(v)

[verweerster] heeft zich op 19 november 2014 tegen de faillietverklaring van [A] BV verzet, maar dit verzet is afgewezen bij vonnis van 19 december 2014. [verweerster] heeft geappelleerd bij beroepschrift van 29 december 2014. Het hof heeft tussenarresten gewezen op 7 juli 2016 en 24 augustus 2017. Het onderhavige cassatieberoep is gericht tegen het tussenarrest van 24 augustus 2017.

(vi)

Hangende het hoger beroep, bij vonnis van 1 april 2016, is [verweerster] failliet verklaard.4. Mrs. Dekker en Te Biesebeek zijn benoemd tot curator.

(vii)

Bij formulier van 12 augustus 2016 hebben mrs. Dekker en [verzoeker 2] ten behoeve van [A] BV een incidenteel verzoek ingediend tot schorsing van het geding, ter oproeping van de curatoren in het faillissement van [verweerster] (art. 27 Fw).

(viii)

Mrs. Dekker en Te Biesebeek hebben bij formulieren van 29 mei 2017 verklaard dat zij het geding ten behoeve van [verweerster] overnemen en vervolgens dat zij het door [verweerster] ingestelde hoger beroep, met toestemming van de rechter-commissaris, intrekken.

(ix)

[verweerster] heeft zich tegen de intrekking van het hoger beroep verzet.

8.

De [C]. De hierboven genoemde vennootschappen [B], [A] BV en [verweerster] hebben behoord tot de zogenaamde ‘[C]’, aangestuurd door het (naar Dubai, Verenigde Arabische Emiraten, uitgeweken) echtpaar [betrokkene 1]-[betrokkene 2]. [betrokkene 2] was de bestuurder van [verweerster]. Op [betrokkene 2] is inmiddels de schuldsanering natuurlijke personen van toepassing verklaard.

9.

Inzet van de procedure. Het hof heeft het verzet van [verweerster] tegen de overname van het geding door de curatoren Dekker en Te Biesebeek afgewezen (tussenarrest van 24 augustus 2017, rov. 7.9). Proceshandelingen kunnen, aldus het hof (t.a.p.) vanaf de overname uitsluitend door de curatoren van [verweerster] worden verricht — wat betekent dat [verweerster] zélf buiten het geding wordt gesteld. Tegen deze beslissing komt [verweerster] met twee klachten op, welke klachten allebei uiteenvallen in drie onderdelen.

De toepasselijkheid van art. 27 Fw (Klacht 1)

10.

Achtergrond van het verzet van [verweerster]. Het verzet van [verweerster] tegen de faillietverklaring van [A] BV houdt verband met het standpunt van [verweerster] dat zij (vooralsnog) eigenaar is van de aandelen in [A] BV. In het kort geding dat is geëindigd met HR 31 maart 2017, ECLI:NL:HR:2017:568, heeft [verweerster] dat standpunt gemotiveerd door de stelling dat de vernietiging door mr. Dekker van de koopovereenkomst krachtens welke zij deze aandelen tegen betaling van € 1 heeft verworven, (ondanks art. 3:53 lid 1 BW) niet tot gevolg heeft gehad dat de aandelen met terugwerkende kracht zijn teruggekeerd in de boedel van verkoper [B], omdat de aandelen door [verweerster] teruggeleverd hadden moeten worden op grond van art. 2:196 BW respectievelijk art. 51 lid 1 Fw jo. art. 6:203 BW.5. Bij gebreke van die teruglevering zou [verweerster] daarom evenmin haar aan de aandelen verbonden bevoegdheden hebben verloren.

Het standpunt van [verweerster] is in alle instanties onjuist bevonden6. maar het hof heeft op zichzelf terecht overwogen (tussenarrest 24 augustus 2017, rov. 7.3) dat de desbetreffende beslissingen zijn genomen in kort geding, zodat niet met gezag van gewijsde vaststaat dat de aandelen in [A] BV tot de boedel van [B] behoren. Daarom heeft het hof — hoewel het uitdrukkelijk heeft vastgehouden (tussenarrest van 24 augustus 2017, rov. 7.3) aan zijn beslissing (tussenarrest van 7 juli 2016, rov. 3.10.4.1) dat de formele bezwaren van [verweerster] tegen de vernietiging van de aandelenoverdracht en de daarna door mrs. Dekker en [verzoeker 2] genomen besluiten niet slagen — aangenomen dat [verweerster] nog altijd kan gelden als een belanghebbende in de zin van art. 10 lid 1 Fw, nu zij door het faillissement van [A] BV zodanig in haar belang kan worden getroffen dat zij in de onderhavige procedure mag opkomen tegen de beslissingen die door mr. Dekker, als aandeelhouder in [A] BV, en mr [verzoeker 2], als (voormalig) bestuurder van [A] BV, zijn genomen. Maar omdat het belang en de aanspraken waarin [verweerster] als potentieel aandeelhouder dan wel (voormalig) bestuurder van [A] BV kan worden geraakt, een vermogensrechtelijk karakter hebben, heeft het hof het standpunt van [verweerster] dat hier geen rechtsvordering aan de orde is als bedoeld in art. 27 Fw verworpen (tussenarrest van 24 augustus 2017, rov. 7.4).

11.

Toepasselijkheid van art. 25 e.v. in verzoekschriftprocedures. Het hof heeft overwogen dat art. 25 e.v. Fw ook van toepassing zijn in verzoekschriftprocedures, respectievelijk in de onderhavige verzoekschriftprocedure (tussenarrest van 24 augustus 2017, rov. 7.5: ‘in algemene zin’). Deze overweging van het hof is juist. Zie ook HR 12 april 2013, NJ 2013/222:

‘Dit wordt niet anders door het feit dat deze zaak een verzoekschriftprocedure betreft. De regeling van rechtsvorderingen in art. 25–30 Fw ziet op alle vorderingen als bedoeld in art. 25 en 26 Fw, ongeacht of de procedure met een dagvaarding of met een verzoekschrift wordt ingeleid (vgl. Van der Feltz I, p. 365).’

's Hofs overweging wordt door [verweerster] in onderdeel 1B aangevallen met een motiveringsklacht. De verwijzing naar ‘het gestelde in Antwoord in incident ex art. 27 Fw, sub 12(i)’ is evenwel zélf onbegrijpelijk, omdat [verweerster] aldaar niets heeft gesteld dat in redelijkheid kan worden begrepen als te zijn gericht tegen de opvatting dat art. 25 e.v. Fw ook van toepassing zijn in verzoekschriftprocedures, respectievelijk in de onderhavige verzoekschriftprocedure. De klacht faalt derhalve.

12.

Een vermogensrechtelijk boedelbelang. In rov. 7.4 van het bestreden tussenarrest overweegt het hof dat in de onderhavige procedure een vermogensrechtelijk belang aan de orde is. [verweerster] is een rechtspersoon en komt op voor een belang waarin zij als gesteld aandeelhouder of (voormalig) bestuurder zou zijn getroffen, aldus het hof. Het hof heeft hiermee aangegeven dat hier niet een kwestie speelt die buiten het faillissement van [verweerster] blijft; er is hier een belang van de failliete boedel van [verweerster] aan de orde.

De overweging van het hof is juist. In deze procedure pretendeert [verweerster] een recht dat, als het zou bestaan, zou behoren tot haar faillissementsboedel en moet worden geëffectueerd door de curatoren in dat faillissement. In zo'n geval zijn art. 25 e.v. Fw van toepassing. Vgl. Polak/Pannevis, Insolventierecht, 14e dr., Deventer: Wolters Kluwer, 2017, § 4.5.1.1–4.5.1.2; Van Buchem-Spapens/Pouw, Faillissement, surseance van betaling en schuldsanering, 9e dr., Deventer: Wolters Kluwer, 2013, nr. 4; GS Faillissementswet, artikel 27 Fw, aant. 4 (Smelt).

Onderdeel 1A.1 faalt dan ook.

Hetzelfde geldt voor de klacht die wordt aangevoerd in onderdeel 1A.2. [verweerster] stelt dat haar verzet is gericht tegen (het rechtsgevolg van) de faillietverklaring van [A] BV, welke faillietverklaring ertoe heeft gestrekt dat het beheer en de beschikking over het vermogen van [A] BV overgaat naar de faillissementscurator. [verweerster] gaat er aldus echter aan voorbij dat het belang bij haar verzet tegen de faillietverklaring is gelegen in de bescherming van aanspraken uit hoofde van haar gestelde (maar minst genomen twijfelachtige) positie van aandeelhouder en/of bestuurder van [A] BV. Die aanspraken zijn aanspraken van de failliete boedel van [verweerster], die — als zij zouden bestaan — door de curatoren Dekker en Te Biesebeek geëffectueerd zouden moeten worden. Dit pretense belang van [verweerster] is beslissend geweest voor de ontvankelijkheid van haar verzet ex art 10 lid 1 Fw, geeft het verzet de vereiste inhoud en kan dan ook niet los van het verzet worden gezien. Aldus is de inzet van deze procedure wel degelijk een door art. 25 e.v. Fw bestreken, vermogensrechtelijk boedelbelang van [verweerster].

13.

Geen rechten buiten faillissement. In onderdeel 1C suggereert [verweerster] dat zij in deze procedure rechten uitoefent die in haar faillissement niet door mrs. Dekker en Te Biesebeek kunnen worden geëffectueerd. Voor zover [verweerster] daarmee doelt op het stemrecht dat is verbonden met de eigendom van de aandelen in [A] BV, stelt zij ten onrechte dat het een recht betreft dat niet tot de faillissementsboedel behoort. Het stemrecht in het kader van beslissingen die [A] BV betreffen, is immers verbonden aan de aandelen (art. 2:228 BW) die volgens [verweerster] nog tot haar failliete boedel behoren. [verweerster] heeft in de feitelijke instanties geen rechten aan de orde gesteld die wél buiten het faillissement van [verweerster] vallen, [verweerster] noemt ook geen vindplaatsen in haar stukken waar zij dergelijke rechten wél heeft gesteld, en het hof heeft blijkens rov. 7.4 van het bestreden tussenarrest dergelijke rechten niet zelf gezien en dus ook niet over dergelijke rechten geoordeeld. Onderdeel 1C mist in zoverre feitelijke grondslag.

14.

Geen verzet ex art. 8 lid 1 Fw. Voor zover aan de klacht ten grondslag ligt (onderdeel 1A.3) dat [verweerster] verzet tegen de faillietverklaring heeft gedaan op grond van art. 8 lid 1 Fw, mist zulks feitelijke grondslag. Het verzet van [verweerster] betreft immers niet de faillietverklaring van [verweerster] zelf maar de faillietverklaring van [A] BV, en het verzet is ingesteld en door rechtbank en hof begrepen als te zijn ingesteld op de voet van art. 10 lid 1 Fw en ook aldus beoordeeld.7. [verweerster] neemt in deze procedure dus ook niet een positie als die van een gedaagde of verweerder in. Zij heeft de positie van een eisende partij. Het onderdeel faalt derhalve. Hetzelfde geldt voor onderdeel 1A.4. Het hof heeft toepassing gegeven aan art. 27 Fw en niet aan art. 28 Fw.

Geen misbruik van bevoegdheid (Klacht 2)

15.

De bevoegdheid tot intrekking van de procedure. De klacht dat het hof heeft miskend dat de curator die de procedure overneemt, de door de failliet ingestelde vordering of het door de failliet ingestelde verzoek niet kan intrekken (onderdeel 2A.1) is rechtens onjuist. Zie reeds art. 28 lid 3 Fw, waarin — voor de situatie dat de failliet gedaagde is en het in de visie van de overnemende curator ten onrechte op een procedure heeft laten aankomen — is voorzien dat de curator dadelijk in de tegen de failliet ingestelde vordering of het tegen de failliet ingestelde verzoek toestemt.

Uiteraard kan de curator tot de conclusie komen dat het standpunt dat de failliet aan zijn vordering of verzoek ten grondslag heeft gelegd, onjuist is en dat doorprocederen geen redelijk doel dient. Dat geldt a fortiori in de onderhavige zaak, waarin [verweerster] — ondanks de verwerping van dat standpunt in drie instanties — blijft volhouden dat de (terugwerkende kracht van de) vernietiging van de paulianeuze verkoop van de aandelen in [A] BV voor € 1, niet tot gevolg heeft gehad dat de aandelen, inclusief de daaraan verbonden rechten, zijn teruggevallen in het vermogen van [B]. Dat standpunt is zo evident onjuist dat redelijk handelende en redelijk bekwame curatoren in het belang van de boedel van [verweerster] geen andere conclusie kúnnen trekken dan dat een procedure op basis van dat standpunt geen redelijk belang van de vennootschap dient. Dat is onderstreept doordat namens [verweerster] is verklaard dat in deze zaak (alleen) wordt geprocedeerd om het principe — zie de brief van 12 september 2017 van mr. Te Biesebeek (cassatieverzoek-schrift, productie 1), die refereert aan uitlatingen namens [verweerster] tijdens de mondelinge behandeling van het verzoek tot haar faillietverklaring. Mrs. Dekker en Te Biesebeek kunnen dus niet anders doen dan het verzet van [verweerster] intrekken. Zij maken geen misbruik van art. 27 Fw als zij met het oog daarop de procedure overnemen. Onderdeel 2A.1 faalt mitsdien.

16.

Overname van de procedure door de curator. In onderdeel 2A.2 en onderdeel 2A.3 suggereert [verweerster] dat de overname van de procedure door de curatoren een rechterlijke beslissing vergt, waarin het belang van de curatoren wordt afgewogen tegen het belang van de failliet om zelf de procedure voort te zetten. Die suggestie is onjuist.

Als het recht dat voorwerp van de procedure is de failliete boedel betreft, heeft noch de failliet noch de rechter invloed op de beslissing van de curator (na toestemming van de rechter-commissaris) om de procedure over te nemen. Art. 27 lid 3 Fw bepaalt dan ook dat de curator bevoegd is het proces ‘te allen tijde’ over te nemen. Die beslissing heeft tot gevolg dat de failliet zelf buiten het geding wordt gesteld.

In de situatie waarin de curator de procedure betreffende een recht van de failliete boedel niet overneemt, is in HR 6 juni 2008, RvdW 2008/603 onderkend dat de failliet zelf er belang bij kan hebben dat wordt doorgeprocedeerd, opdat over dat recht uitspraak wordt gedaan of wordt voorkomen dat een voor de failliet negatieve uitspraak gezag van gewijsde krijgt. Maar dat ligt anders — naar het hof in rov. 7.8 van zijn bestreden arrest ook heeft ingezien — in een kwestie waarin de curator met betrekking tot dat recht de positieve keuze maakt om het geding wel over te nemen en in het belang van de failliete boedel (rov. 7.6 i.f.; vgl. HR 15 maart 2013, RvdW 2013/410) aan te sturen op een snelle beëindiging daarvan. Het is immers ondenkbaar dat aan de zijde van de failliet twee partijen met rechtsgevolg over de voortgang van de procedure tegenstrijdige beslissingen zouden kunnen nemen. Evenmin valt in te zien waarom de beslissing van de curator het dan zou moeten afleggen tegen een andersluidende beslissing van de failliet, zoals [verweerster] kennelijk wil bepleiten. Als [verweerster] van mening is dat mrs. Dekker en Te Biesebeek door hun proceshouding onvoldoende opkomen of waken voor de belangen van [verweerster], had zij de rechtsgang van art. 69 e.v. Fw kunnen bewandelen — zoals het hof ook heeft overwogen (rov. 7.6 i.f.).

Het hof heeft dus terecht geoordeeld (rov. 7.9) dat vanaf de overname ‘uitsluitend’ mrs. Dekker en Te Biesebeek proceshandelingen voor [verweerster] kunnen verrichten.

17.

Geen belangenafweging. Overigens ligt in HR 6 juni 2008, RvdW 2008/603 niet besloten dat de failliet, in de situatie waarin de curator de procedure niet overneemt, zonder meer de procedure buiten het belang van de boedel kan voortzetten. Want daarbij is ook het belang van de wederpartij betrokken, die bij winst van de voortgezette procedure immers haar proceskosten niet op de failliet kan verhalen. Volgens de Hoge Raad dient de rechter in dat geval dan ook de belangen van de procespartijen tegen elkaar af te wegen. In een geval als het onderhavige, waarin [verweerster] een evident onhoudbaar standpunt verdedigt en bovendien niet valt in te zien welk eigen belang zij bij honorering van dat standpunt kan hebben — zoals ook het hof aan het slot van rov.7.8 opmerkt8. —, zou zo'n belangenafweging moeten leiden tot het passeren van de wens om zelf de procedure voort te zetten.

Het belang dat de onderhavige procedure leidt tot een ‘antwoord op de vraag of het faillissement [van [A] BV] terecht was uitgesproken’ (onderdeel 2A.3), is geen relevant belang. Dat antwoord kan van belang zijn in een procedure over de (door [verweerster] gepretendeerde) aansprakelijkheid van mrs. Dekker en Te Biesebeek op de grond dat zij niet hebben gehandeld zoals een redelijk bekwame en redelijk handelende curator betaamt, maar dat is niet de inzet van de onderhavige procedure.

18.

Geen motiveringsgebrek.Onderdeel 2B klaagt dat het hof zijn beslissing dat mrs. Dekker en Te Biesebeek de procedure van [verweerster] hebben overgenomen, onbegrijpelijk althans onvoldoende heeft gemotiveerd. De klacht is ten onrechte niet toegelicht. Bovendien ligt in het voorgaande besloten dat de beslissing geen verdere motivering behoefde dan het hof heeft gegeven.

19.

De weg van art. 69 e.v. Fw.Onderdeel 2C mist feitelijke grondslag. Het hof heeft in rov. 7.6 niet overwogen dat het verweer van [verweerster] moet worden verworpen omdat zij geen gebruik heeft gemaakt van de mogelijkheden die haar in art. 69 e.v. Fw worden toegekend. Het hof heeft immers het beroep van [verweerster] op misbruik van de bevoegdheid om het geding ten laste van [verweerster] over te nemen, inhoudelijk beoordeeld.

Slotsom

Verweerders in cassatie doen eerbiedig zeggen dat het beroep in cassatie tegen het tussenarrest van het Hof 's‑Hertogenbosch van 24 augustus 2016 niet-ontvankelijk dient te worden verklaard, althans dient te worden verworpen omdat het hof in het arrest a quo niet op de in het cassatieberoep aangevoerde gronden het recht heeft geschonden, noch vormen heeft verzuimd die op straffe van nietigheid in acht moeten worden genomen.

Verweerders in cassatie concluderen dan ook tot verwerping van het cassatieberoep, met veroordeling van [verweerster] in de proceskosten van dat beroep, vermeerderd met wettelijke rente over de proceskosten en de nakosten indien deze kosten niet binnen veertien dagen na dagtekening van het in dezen te wijzen arrest zijn betaald.

Advocaat

Uitspraak 06‑07‑2018

Inhoudsindicatie

Faillissementsrecht. Procesrecht. Verzet van belanghebbende tegen faillietverklaring van vennootschap afgewezen. Tijdens hoger beroep van belanghebbende wordt zij zelf failliet verklaard; curatoren nemen geding over (art. 27 lid 3 Fw). Oordeel hof dienaangaande is einduitspraak ten opzichte van failliet; toepasselijkheid art. 12 Fw op cassatieberoep daartegen. Overschrijding termijn art. 12 Fw niet verschoonbaar.

Partij(en)

6 juli 2018

Eerste Kamer

17/04480

LZ/AR

Hoge Raad der Nederlanden

Beschikking

in de zaak van:

[verzoekster] ,gevestigd te [vestigingsplaats] ,

VERZOEKSTER tot cassatie,

advocaat: mr. J. van Weerden,

t e g e n

1. mr. Pieter Rudolf DEKKER, in zijn hoedanigheid van curator van [A] B.V.,kantoorhoudende te Rosmalen,

2. [verweerder 2] , in zijn hoedanigheid van voormalig (interim-) bestuurder van [A] B.V.,kantoorhoudende te [plaats] ,

3. mr. Pieter Rudolf DEKKER en mr. Geurt TE BIESEBEEK, beiden in hun hoedanigheid van curator in het faillissement van [verzoekster] ,kantoorhoudende respectievelijk te Rosmalen en Helmond.

VERWEERDERS in cassatie,

advocaten: mr. A.C. van Schaick en mr. N.E. Groeneveld-Tijssens.

Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als [verzoekster] respectievelijk de Curator, [verweerder 2] en de Curatoren [verzoekster] , gezamenlijk de Curator c.s.

1. Het geding in feitelijke instanties

Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar:

a. de vonnissen in de zaak C/01/286989/FT RK 14/1861 faillissementsnummer C/01/14/892 F van de rechtbank Oost-Brabant van 11 november 2014 en 19 december 2014;

b. de (tussen)arresten in de zaak 200.162.139/01 van het gerechtshof ’s-Hertogenbosch van 7 juli 2016 en 24 augustus 2017.

De (tussen)arresten van het hof zijn aan deze beschikking gehecht.

2. Het geding in cassatie

Tegen het arrest van het hof van 24 augustus 2017 heeft [verzoekster] beroep in cassatie ingesteld.Het cassatierekest is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

De Curator c.s. hebben verzocht het beroep niet-ontvankelijk te verklaren, althans te verwerpen.

De conclusie van de Advocaat-Generaal E.B. Rank-Berenschot strekt tot niet-ontvankelijkverklaring van [verzoekster] in haar cassatieberoep.

De advocaat van de Curator c.s. heeft bij brief van 3 mei 2018 op die conclusie gereageerd.

3. Beoordeling van de ontvankelijkheid van het beroep

3.1

In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.

(i) Crescendo Leisure Concepts Holding B.V. (hierna: Crescendo) was tot 22 februari 2013 enig aandeelhouder van [A] B.V. (hierna: [A] ).

(ii) Bij akte van 22 februari 2013 heeft Crescendo haar aandelen in [A] overgedragen aan [verzoekster] voor de koopsom van € 1,--.

(iii) Crescendo is bij vonnis van 26 augustus 2014 failliet verklaard met benoeming van mr. P.R. Dekker (hierna: mr. Dekker) tot curator.

(iv) Bij brief van 4 september 2014 aan [verzoekster] en [A] is namens mr. Dekker in zijn hoedanigheid van curator van Crescendo op grond van art. 42 Fw de vernietiging ingeroepen van de hiervoor onder (ii) genoemde aandelentransactie en alle daarmee samenhangende rechtshandelingen.

(v) Op 23 oktober 2014 heeft mr. Dekker in zijn hoedanigheid van curator van Crescendo de vernietiging van de verkoop en levering van de aandelen aan [verzoekster] ingeschreven in het aandeelhoudersregister van [A] en in dit aandeelhoudersregister de vermelding van [verzoekster] als aandeelhouder van [A] doorgehaald.

(vi) Tijdens de buitengewone algemene vergadering van aandeelhouders van [A] van 27 oktober 2014 is [verzoekster] als bestuurder van [A] geschorst en is [verweerder 2] benoemd tot interim-bestuurder van [A] .

(vii) Tijdens de buitengewone algemene vergadering van aandeelhouders van [A] van 31 oktober 2014 is [verzoekster] als bestuurder van [A] ontslagen.

(viii) Tijdens de buitengewone algemene vergadering van aandeelhouders van [A] van 7 november 2014 is besloten tot het geven van opdracht aan het bestuur van [A] tot het doen van eigen aangifte tot faillietverklaring van [A] .

3.2.1

De rechtbank heeft [A] op eigen aangifte in staat van faillissement verklaard, met benoeming van de Curator als zodanig.

3.2.2

[verzoekster] is als belanghebbende in verzet gekomen tegen het vonnis van de rechtbank. De rechtbank heeft het verzet van [verzoekster] afgewezen.

3.2.3

Nadat [verzoekster] hoger beroep had ingesteld tegen deze afwijzing, is zij in staat van faillissement verklaard met benoeming van de Curatoren [verzoekster] als zodanig.

3.2.4

De Curatoren [verzoekster] hebben het hof meegedeeld dat zij het geding overnemen op de voet van art. 27 lid 3 Fw. [verzoekster] heeft zich tegen deze overname van het geding verzet.

3.2.5

Het hof heeft, voor zover in cassatie van belang, geoordeeld dat de Curatoren [verzoekster] de procedure kunnen overnemen en dat het verzet van [verzoekster] daartegen dient te worden afgewezen. Het hof heeft tussentijds cassatieberoep opengesteld van zijn uitspraak.

3.3.1

[verzoekster] kan in haar cassatieberoep tegen deze uitspraak niet worden ontvangen. Daartoe wordt het volgende overwogen.

3.3.2

Indien de curator van zijn in art. 27 lid 3 Fw neergelegde bevoegdheid tot overneming van het geding gebruik maakt, wordt hij van rechtswege partij in plaats van de gefailleerde. Het oordeel van het hof dat de Curatoren [verzoekster] op de voet van art. 27 lid 3 Fw het geding in hoger beroep van [verzoekster] hebben overgenomen, houdt tevens de vaststelling in dat [verzoekster] buiten het geding is gesteld. Dat is een beslissing die, omdat zij ingrijpt in de rechten en belangen van [verzoekster] , dient te worden aangemerkt als een uitspraak waartegen voor haar in beginsel een rechtsmiddel openstaat (vgl. onder meer HR 10 februari 2006, ECLI:NL:HR:2006:AU6519, NJ 2006/405 en HR 6 oktober 2017, ECLI:NL:HR:2017:2568, NJ 2017/396).

3.3.3

De uitspraak van het hof houdt voor [verzoekster] het einde in van het door haar ingestelde hoger beroep tegen de faillietverklaring van [A] . De uitspraak heeft ten opzichte van [verzoekster] dan ook te gelden als een einduitspraak. Deze einduitspraak moet ten opzichte van [verzoekster] op een lijn worden gesteld met een uitspraak zoals bedoeld in art. 12 lid 1 Fw waarbij een hoger beroep van [verzoekster] ongegrond is geoordeeld (vgl. HR 19 mei 1978, ECLI:NL:HR:1978:AC6256, NJ 1978/528). Tegen die uitspraak staat dan ook cassatieberoep open.Dat cassatieberoep kan [verzoekster] zelf, ook al is zij inmiddels in staat van faillissement verklaard, buiten bezwaar van de boedel (in haar eigen faillissement) instellen.

3.3.4

Ingevolge art. 12 Fw kan gedurende acht dagen na de dag van de uitspraak beroep in cassatie worden ingesteld. Nu de uitspraak van het hof was gedaan op 24 augustus 2017, verstreek de cassatietermijn in het onderhavige geval op 1 september 2017. Het verzoekschrift is op 20 september 2017 ter griffie van de Hoge Raad ingekomen, zodat het cassatieberoep te laat is ingesteld.

3.3.5

Volgens vaste rechtspraak is een termijnoverschrijding verschoonbaar indien degene die beroep instelt, ten gevolge van een door (de griffie van) de rechtbank of het hof begane fout of begaan verzuim, niet tijdig wist en redelijkerwijs ook niet kon weten dat de rechter uitspraak heeft gedaan en de uitspraak hem als gevolg van een niet aan hem toe te rekenen fout of verzuim pas na afloop van de termijn voor het instellen van hoger beroep of cassatie is toegezonden of verstrekt. Hetgeen [verzoekster] heeft aangevoerd kan, op de gronden zoals uiteengezet in de conclusie van de Advocaat-Generaal onder 2.23, niet tot het oordeel leiden dat in dit geval van een verschoonbare termijnoverschrijding sprake is.

4. Beslissing

De Hoge Raad:

verklaart [verzoekster] niet-ontvankelijk in haar beroep;

veroordeelt [verzoekster] in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van de Curator c.s. begroot op € 392,07 aan verschotten en € 1.800,-- voor salaris, vermeerderd met de wettelijke rente over deze kosten indien [verzoekster] deze niet binnen veertien dagen na heden heeft voldaan.

Deze beschikking is gegeven door de vice-president C.A. Streefkerk als voorzitter en de raadsheren A.H.T. Heisterkamp, M.V. Polak, M.J. Kroeze en H.M. Wattendorff, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer T.H. Tanja-van den Broek op 6 juli 2018.

Conclusie 20‑04‑2018

Inhoudsindicatie

Faillissementsrecht. Procesrecht. Verzet van belanghebbende tegen faillietverklaring van vennootschap afgewezen. Tijdens hoger beroep van belanghebbende wordt zij zelf failliet verklaard; curatoren nemen geding over (art. 27 lid 3 Fw). Oordeel hof dienaangaande is einduitspraak ten opzichte van failliet; toepasselijkheid art. 12 Fw op cassatieberoep daartegen. Overschrijding termijn art. 12 Fw niet verschoonbaar.

Partij(en)

Zaaknr: 17/04480

mr. E.B. Rank-Berenschot

Zitting: 20 april 2018

Conclusie inzake:

[verzoekster]

verzoekster tot cassatie,

adv.: mr. J. van Weerden

tegen

1. mr. P.R. Dekker, in zijn hoedanigheid van curator van [A] B.V.,

2. [verweerder 2], voormalig (interim)bestuurder van [A] B.V.,

3. mr. P.R. Dekker en mr. G. te Biesebeek, in hun hoedanigheid van curatoren van [verzoekster],

verweerders in cassatie,

adv.: mrs. A.C. van Schaick en N.E. Groeneveld-Tijssens

In deze faillissementszaak – een van vele rondom de zogenoemde Lips-groep – heeft verzoekster tot cassatie (hierna: [verzoekster]) als belanghebbende op de voet van artikel 10 Fw verzet aangetekend tegen de faillietverklaring (op eigen verzoek) van [A] B.V. (hierna: [A]). De rechtbank wijst het verzet af en [verzoekster] komt van dit vonnis in hoger beroep bij het hof (artikel 11 Fw). Gedurende de appelprocedure wordt [verzoekster] zelf (definitief) failliet verklaard1.. Verweerders in cassatie sub 3 (hierna tezamen: curatoren [verzoekster]) verklaren het geding over te nemen (artikel 27 lid 3 Fw), waarna zij verklaren het hoger beroep in te trekken. [verzoekster] verzet zich tegen die overname. Het hof wijst op 24 augustus 2017 een tussenarrest waarin het de overname van het geding door de curatoren [verzoekster] sanctioneert en tussentijds cassatieberoep openstelt. [verzoekster] stelt op 20 september 2017 cassatieberoep in. Dat roept de vraag op of de algemene cassatietermijn van drie maanden dan wel de kortere termijn van acht dagen ex artikel 12 Fw van toepassing is en, in het laatste geval, of de termijnoverschrijding door [verzoekster] verschoonbaar is.

1. Feiten2.en procesverloop3.

1.1

In cassatie kan worden uitgegaan van de volgende feiten:

(i) Crescendo Leisure Concepts Holding B.V. (hierna: Crescendo) was tot 22 februari 2013 enig aandeelhouder van [A].

(ii) Bij akte van 22 februari 2013 heeft Crescendo haar aandelen in [A] overgedragen aan [verzoekster] voor de koopsom van € 1,--.

(iii) Crescendo is bij vonnis van 26 augustus 2014 failliet verklaard met aanstelling van mr. P.R. Dekker (hierna ook: Dekker) tot curator. Dit faillissement is inmiddels onherroepelijk.4.

(iv) Bij brief van 4 september 2014 aan [verzoekster] en aan [A] is namens Dekker in zijn hoedanigheid van curator van Crescendo op grond van artikel 42 Fw de vernietiging van genoemde aandelentransactie en alle daarmee samenhangende rechtshandelingen ingeroepen.

(v) Op 23 oktober 2014 heeft Dekker in zijn hoedanigheid van curator van Crescendo in het bijzijn van een notaris de vernietiging van de aandelenverkoop en levering op 22 februari 2013 aan [verzoekster] ingeschreven in het aandeelhoudersregister van [A]. Tevens heeft Dekker op 23 oktober 2014 in dit aandeelhoudersregister de vermelding van [verzoekster] als aandeelhouder van [A] doorgehaald.

(vi) Bij brief van 23 oktober 2014 is namens Dekker in zijn hoedanigheid van curator van Crescendo een buitengewone algemene vergadering van aandeelhouders van [A] ingepland op 27 oktober 2014, met op de agenda het voorstel tot onmiddellijke schorsing van [verzoekster] als bestuurder van [A] en het voorstel tot het vaststellen van een datum waarop over het ontslag van [verzoekster] als bestuurder van [A] zal worden gestemd.

(vii) Bij brief van 24 oktober 2014 heeft [verzoekster] hiertegen geprotesteerd.

(viii) Tijdens de buitengewone algemene vergadering van aandeelhouders van [A] van 27 oktober 2014 is [verzoekster] als bestuurder van [A] geschorst en is vervolgens verweerder sub 2 (hierna: [verweerder 2]) benoemd tot interim-bestuurder van [A].

(ix) Bij brief van 28 oktober 2014 heeft [verweerder 2] een nieuwe buitengewone algemene vergadering van aandeelhouders van [A] ingepland op 31 oktober 2014, met op de agenda het ontslag van [verzoekster] als bestuurder van [A].

(x) Tijdens de buitengewone algemene vergadering van aandeelhouders van [A] van 31 oktober 2014 is [verzoekster] als bestuurder van [A] ontslagen.

(xi) Tijdens de buitengewone algemene vergadering van aandeelhouders van [A] van 7 november 2014 is met algemene stemmen besloten tot het geven van opdracht aan het bestuur van [A] tot het doen van eigen aangifte tot faillietverklaring van [A].

(xii) Bij vonnis van 11 november 2014 is [A] op eigen aangifte in staat van faillissement verklaard, met aanstelling van verweerder sub 1 (hierna: Dekker q.q. [A]) tot curator.

1.2

Bij verzetschrift ex art. 10 Fw, ingediend op 19 november 2014, heeft [verzoekster] als belanghebbende verzocht het vonnis van 11 november 2014 waarbij [A] in staat van faillissement is verklaard te vernietigen.

1.3

Bij vonnis van 19 december 2014 heeft de rechtbank Oost-Brabant het verzet van [verzoekster] afgewezen.

1.4

Bij beroepschrift ex art. 11 Fw, ingediend op 29 december 2014, heeft [verzoekster] het hof ’s-Hertogenbosch verzocht het vonnis van 19 december 2014 en het faillissementsvonnis van 11 november 2014 te vernietigen.

1.5

Dekker q.q. [A] en [verweerder 2] hebben verweer gevoerd.

1.6

Hangende de appelprocedure is [verzoekster] bij vonnis van de rechtbank Amsterdam van 1 april 2016, bekrachtigd bij arrest van het hof Arnhem-Leeuwarden van 27 juni 2016, in staat van faillissement verklaard met benoeming van verweerder sub 3 mr. P.R. Dekker (hierna: Dekker q.q. H) tot curator. Bij beschikking van de rechtbank Oost-Brabant is verweerder sub 3 mr. G. te Biesebeek (hierna: Te Biesebeek) tot medecurator benoemd.

1.7

Op 7 juli 2016 heeft het hof een (eerste) tussenarrest gewezen5., waarbij Dekker q.q. [A] en [verweerder 2] in de gelegenheid zijn gesteld informatie te verschaffen.

1.8

Bij indieningsformulier van 12 augustus 2016 hebben Dekker q.q. [A] en [verweerder 2] een incidenteel verzoek ingediend ex art. 27 lid 1 Fw (schorsing van het geding ter oproeping van de curatoren [verzoekster] tot overneming van het geding).

1.9

[verzoekster] heeft op 13 oktober 2016 een antwoord in het incident ex art. 27 lid 1 Fw ingediend, strekkende tot afwijzing van het incidenteel verzoek.

1.10

Bij akte na tussenarrest d.d. 20 april 2017 hebben Dekker q.q. [A] en [verweerder 2] gemeld dat de Hoge Raad op 31 maart 2017, in het kader van de kortgedingprocedure als door [verzoekster] met betrekking tot de vernietigde transactie betreffende de aandelen [A] aangespannen tegen de curator in het faillissement van Crescendo6., het door [verzoekster] ingediende cassatieberoep heeft afgedaan onder verwijzing naar artikel 81 RO.7.

1.11

Bij brief van 17 mei 2017 heeft het hof partijen verzocht zich uit te laten over de betekenis respectievelijk consequenties van het arrest van de Hoge Raad van 12 mei 2017, waarbij de Hoge Raad het cassatieberoep van [verzoekster] tegen haar faillietverklaring heeft verworpen (artikel 81 RO)8., voor de onderhavige zaak, in het bijzonder voor het door Dekker q.q. [A] en [verweerder 2] opgeworpen incident ex artikel 27 lid 1 Fw.

1.12

Bij akte ‘uitlaten n.a.v. arrest HR 12 mei 2017’ d.d. 31 mei 2017 hebben Dekker q.q. [A] en [verweerder 2] bericht dat mrs. Dekker en Te Biesebeek – nu de faillietverklaring van [verzoekster] definitief vaststaat – als curatoren in het faillissement van [verzoekster] het onderhavige geding wensen over te nemen ex artikel 27 lid 3 Fw (zonder daartoe opgeroepen te zijn) en dat zij hiertoe toestemming van de rechter-commissaris in het faillissement van [verzoekster] hebben verkregen.

1.13

Bij formulier, ingekomen ter griffie op 31 mei 2017, is namens de curatoren [verzoekster] bericht (en uitvoerig toegelicht) dat zij het onderhavige geding overnemen op de voet van artikel 27 lid 3 Fw.

1.14

Bij formulier van 13 juni 2017 is namens de curatoren [verzoekster] bericht dat zij het door [verzoekster] ingestelde hoger beroep tegen de afwijzing van het door haar ingediende verzet tegen de faillietverklaring van [A] intrekken. De curatoren achten het niet in het belang van de boedel van [verzoekster] om de onderhavige procedure voort te zetten. Voor het intrekken van de procedure hebben de curatoren [verzoekster] toestemming verkregen van de rechter-commissaris in het faillissement van [verzoekster].

1.15

Bij brief/formulier van 13 juni 2017 heeft [verzoekster] zich verzet tegen de overname van de procedure ex artikel 27 lid 3 Fw (onder verwijzing naar de antwoordakte van [verzoekster] van 13 oktober 2016) en zich te dezer zake aan het oordeel van het hof gerefereerd.

1.16

Bij brief/faxbericht van 15 juni 2017 heeft het hof aan partijen en belanghebbenden bericht dat (o.a.) bovenstaande aktewisseling ertoe leidt dat het hof zich eerst zal buigen over de diverse opgeworpen formele vragen. Het hof heeft daarbij aangegeven uitspraak te zullen doen op 24 augustus 2017.

1.17

In zijn (tweede) tussenarrest van 24 augustus 20179.heeft het hof vastgesteld dat het verzoek tot schorsing ex artikel 27 lid 1 Fw is achterhaald door de wens van de curatoren [verzoekster] tot overname van het geding op de voet van artikel 27 lid 3 Fw, tegen welke overname [verzoekster] zich heeft verzet (rov. 7.1-7.2.2). Het hof heeft vervolgens geoordeeld dat de curatoren [verzoekster], gelet op het vermogensrechtelijk belang van [verzoekster] als potentieel aandeelhouder of bestuurder, de procedure konden overnemen en dat het door [verzoekster] daartegen gevoerde verzet dient te worden afgewezen. Dit betekent dat vanaf deze (thans vaststaande) overname uitsluitend hetgeen de curatoren [verzoekster] naar voren brengen zal gelden als proceshandeling van [verzoekster] (rov. 7.4-7.9). Het hof realiseert zich dat de beslissing ten aanzien van het verzet van [verzoekster] tegen de aanvaarde overname van de procedure door curatoren beslissend kan zijn voor het verdere verloop van de procedure, om welke reden tussentijds cassatieberoep mogelijk zal worden gemaakt (rov. 7.10.1).

In het dictum stelt het hof vast dat de curatoren [verzoekster] de procedure hebben overgenomen en staat het hof tussentijds cassatieberoep tegen dit tussenarrest toe.

1.18

Bij verzoekschrift tot cassatie van 20 september 2017 heeft [verzoekster] cassatieberoep ingesteld tegen het tussenarrest van 24 augustus 2017. Verweerders in cassatie hebben een verweerschrift ingediend, strekkende tot (primair) niet-ontvankelijkverklaring en (subsidiair) verwerping.

2. Ontvankelijkheid [verzoekster] in haar cassatieberoep

2.1

Verweerders in cassatie stellen zich primair op het standpunt dat nu [verzoekster] het cassatieberoep tegen het tussenarrest van 24 augustus 2017 eerst op 20 september 2017 heeft ingesteld, zij niet-ontvankelijk is wegens termijnoverschrijding. Daartoe wordt aangevoerd dat – naar in artikel 401a jo 402 Rv besloten zou liggen – de termijn voor het instellen van cassatieberoep tegen een tussenarrest gelijk is aan de termijn die geldt voor het instellen van cassatie tegen een eindarrest. Dat betekent dat de cassatietermijn is verstreken op 1 september 2017.

2.2

Ten betoge dat zij het tussenarrest van 24 augustus 2017 tijdig bestrijdt, heeft [verzoekster] in haar verzoekschrift primair aangevoerd dat de cassatietermijn drie maanden bedraagt en derhalve afloopt op 20 december 2017 (verzoekschrift p. 1 en p. 3 bovenaan) dan wel 24 november 2017 (p. 3 midden). Daartoe wordt aangevoerd dat sprake is van een arrest in een incident (artikel 27 lid 3 Fw jo 208 Rv jo 209 Rv jo 426 lid 1 Rv) en dus niet van een arrest op de voet van artikel 10 Fw. Volgens [verzoekster] is het hof klaarblijkelijk ook van die opvatting uitgegaan, nu uit telefonische navraag is gebleken dat het hof de zaak naar december 2017 - en daarmee op een termijn van ruim drie maanden na dato - heeft verplaatst in afwachting van informatie van partijen. Ook de curatoren [verzoekster] zouden genoemde opvatting zijn toegedaan, hetgeen zou blijken uit een op 12 september 2017 aan [betrokkene 1] (als bestuurster van [verzoekster]) verzonden brief10.waarin de curatoren [betrokkene 1] als zodanig een aanwijzing geven geen (kennelijk door hen nog mogelijk geacht) cassatieberoep in te stellen.

Subsidiair – indien het arrest zou zijn gegeven uit kracht van artikel 10 Fw en geoordeeld moet worden dat daartegen gedurende acht dagen na 24 augustus 2017 en dus tot en met 1 september 2017 cassatieberoep heeft opengestaan – is het verzoekschrift volgens [verzoekster] eveneens tijdig ingediend. Zij voert hiertoe een drietal argumenten aan:

- allereerst merkt [verzoekster] op dat gezien het voorgaande (waarmee zij m.i. doelt op de datum die het hof heeft aangehouden en de brief die de curatoren [verzoekster] aan [betrokkene 1] hebben gestuurd), [verzoekster] ervan uit mocht gaan dat beroep in cassatie gedurende drie maanden openstond;

- daarnaast zou sprake zijn van onvolledige adressering van poststukken door het hof aan de advocaten in hoger beroep van [verzoekster] (mr. J.H.B. Crucq en mr. H.J.J. Diekman). Deze advocaten zouden het hof al eerder hebben gewezen op het probleem dat alleen op naam van een advocaat gestelde post niet aankomt (omdat die advocaten in een verzamelgebouw kantoorhouden en alleen post aan kantoornamen wordt bezorgd) en door Post.nl weer mee terug wordt genomen. Tijdens telefonisch contact op 19 september 2017 tussen mr. Diekman en [betrokkene 2] van het hof zou [betrokkene 2] gemeld hebben dat de adressering van poststukken voor (het kantoor van) de advocaten van [verzoekster] naar aanleiding van telefoongesprekken in de week van 12 september 2017 was aangepast. [verzoekster] concludeert hieruit dat voor die tijd de postverzending fout is gegaan en dat – als het hof het arrest al voor 12 september heeft verstuurd – dat poststuk hierdoor niet bij de advocaten van [verzoekster] is aangekomen. Door de gebrekkige adressering is sprake van een systeemfout op grond waarvan sprake is van een verschoonbare termijnoverschrijding, aldus [verzoekster];

- ten slotte zou (eveneens) sprake zijn van een systeemfout, nu voor de advocaten in hoger beroep van [verzoekster] tot en met 13 september 2017, 18:09 uur, op de rol niet te zien was dat het hof op 24 augustus 2017 uitspraak had gedaan. Op die datum en dat tijdstip stond er nog steeds – onveranderd sinds juni 2017 – ‘uitspraak 24 augustus’. [verzoekster] was er daarom naar eigen zeggen dan ook niet op bedacht dat het gerechtshof zijn voornemen om op 24 augustus 2017 uitspraak te zullen doen, daadwerkelijk had uitgevoerd.

Het hof heeft de advocaten in hoger beroep van [verzoekster] bij wel juist geadresseerde brief van 12 september 201711.een afschrift van het arrest toegezonden. Binnen acht dagen na deze datum, op 20 september 2017 en daarmee volgens [verzoekster] gezien de verschoonbaarheid van de termijnoverschrijding tijdig, heeft [verzoekster] beroep in cassatie ingesteld.

[verzoekster] biedt bewijs aan van haar stellingen tot betoog dat van een verschoonbare termijnoverschrijding sprake is, o.a. door het doen horen van getuigen.

2.3

Ik zal eerst kort (de ratio achter) het rechtsmiddelenstelsel betreffende de procedure tot faillietverklaring bespreken, waarna ik zal stilstaan bij de vraag of cassatieberoep kan worden ingesteld tegen de tussenuitspraak van het hof en zo ja, binnen welke termijn dit moet gebeuren. Vervolgens zal ik bezien of er in dit geval gronden zijn om aan te nemen dat de (eventuele) termijnoverschrijding van [verzoekster] verschoonbaar is.

2.4

Daarbij dient mijns inziens tot uitgangspunt dat de bestreden tussenuitspraak van het hof moet worden aangemerkt als een tussenbeschikking.12.

Rechtsmiddelenstelsel faillietverklaring (artikelen 8-12 Fw)

2.5

Het (gesloten) rechtsmiddelenstelsel ter zake van de procedure tot faillietverklaring is vervat in de artikelen 8 tot en met 12 Fw.13.De ratio achter dit bijzondere stelsel werd destijds in de parlementaire geschiedenis als volgt toegelicht:

“Bijzondere voorschriften omtrent de voorzieningen tegen een vonnis van faillietverklaring zijn noodzakelijk, omdat in deze materie de gewone wijze van procederen niet voldoet aan de behoeften van het verkeer en de eischen der rechtszekerheid. Beide vorderen dringend dat eene aangevraagde faillietverklaring niet maanden lang slepende kan gehouden worden. Door het faillissement wordt in nagenoeg alle rechtsbetrekkingen, waarin de boedel staat, ingegrepen, worden zij meer of minder gewijzigd; langdurige onzekerheid of dit al of niet plaats zal hebben mag niet bestaan. (…) Het Ontwerp gaat daarom in de artikelen 8 – 10 nog een stap verder dan het Wetboek van Koophandel, en tracht door een zeer summieren rechtsgang en steeds eene procedure bij verzoekschrift voor te schrijven, eene spoedige afdoening en eindbeslissing ook bij de hoogere colleges te verzekeren.”14.

In het arrest Zuijderwijk/NMB15.beantwoordde Uw Raad de vraag of tegen een beslissing op een verzoek tot faillietverklaring het niet in de Faillissementswet geregelde rechtsmiddel van request-civiel openstond. Daarbij werd tevens ingegaan op de achtergrond van het rechtsmiddelenstelsel in de Faillissementswet (rov. 3):

“Deze vraag moet reeds ontkennend beantwoord worden op grond van de strekking en de regeling van de Fw betreffende de behandeling van een zodanig verzoek en de rechtsmiddelen die krachtens die wet tegen een beslissing daarop kunnen worden aangewend. Deze regeling is in verband met de rechtszekerheid en de behoeften van het rechtsverkeer gericht op een snelle berechting en beslissing met betrekking tot de faillietverklaring, die ook voor anderen dan pp. verstrekkende gevolgen heeft, en stelt daartoe voor de wel in de wet geregelde rechtsmiddelen korte termijnen, die ingaan op de dag na de uitspraak waartegen het rechtsmiddel zich richt.”

Een belangrijke doelstelling van deze summiere regeling is derhalve dat de faillissementsprocedure voortvarend moet (kunnen) worden afgerond, dit in verband met de rechtszekerheid en de behoeften van het rechtsverkeer. Dit komt onder andere tot uitdrukking in de korte beroepstermijnen en het gesloten stelsel van rechtsmiddelen.16.Dat laatste wil zeggen dat een niet in de Faillissementswet geregeld rechtsmiddel in beginsel niet kan worden toegekend.17.

Tussenuitspraken in de faillissementsprocedure; vatbaarheid voor beroep

2.6

Vanwege de geboden spoedeisendheid in de faillissementsprocedure zal de rechtbank slechts sporadisch een tussenbeschikking wijzen. Gedacht kan worden aan een schorsing in afwachting van een beslissing op een verzoek tot toelating tot de WSNP of een tussenbeschikking waarin de rechtbank beslist op een opgeworpen exceptie met betrekking tot de onbevoegdheid van de rechter.18.

2.7

De Faillissementswet voorziet niet met zoveel woorden in rechtsmiddelen tegen tussenuitspraken in een faillissementsprocedure. Evenmin kan in de Faillissementswet een uitsluiting van de in beginsel openstaande mogelijkheid van hoger beroep gevonden worden, terwijl voor een dergelijke uitsluiting een wettelijke basis zou moeten bestaan.19.

2.8

De Faillissementswet zelf biedt dus geen uitsluitsel met betrekking tot de appellabiliteit en vatbaarheid voor cassatie van tussenbeschikkingen in de procedure tot faillietverklaring. Bezien moet daarom worden of duidelijkheid kan worden verkregen via (analogische) toepassing van de bepalingen betreffende de verzoekschriftprocedure in het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv).

(Analogische) toepassing bepalingen Rv

2.9

Artikel 362 lid 2 Fw bepaalt dat de derde titel van Boek I Rv (de verzoekschriftprocedure in eerste aanleg) niet van toepassing is op procedures ingevolge de Faillissementswet. Het werd op grond van de eigen aard van de faillissementsprocedure niet wenselijk geacht dat de derde titel van Boek I Rv daarop van toepassing zou zijn.20.Strikt genomen verzet deze bepaling zich niet tegen de toepassing van de bepalingen over hoger beroep en cassatie tegen beschikkingen, die sinds 1 januari 2002 in de zevende (hoger beroep) respectievelijk elfde titel (cassatie) van Boek I Rv zijn opgenomen.21.

2.10

In 200722.oordeelde Uw Raad nog dat artikel 362 lid 2 Fw ook aan analogische toepassing van de regels uit de derde titel van Boek I Rv in de weg staat, maar in meerdere daarna gewezen uitspraken werden verschillende bepalingen uit die titel niettemin (analogisch) toegepast.23.Ook zijn door Uw Raad meerdere malen bepalingen uit de titels 7 (hoger beroep)24.en 11 (cassatie)25.(overeenkomstig) toegepast in verzoekschriftprocedures op grond van de Faillissementswet.26.

2.11

Volgens Engberts laat de rechtspraak zien dat Uw Raad uiteindelijk geen bezwaren heeft tegen analogische toepassing van de bepalingen van de derde titel van Boek I Rv op procedures ingevolge de Faillissementswet.27.Dit geldt volgens hem eveneens voor (onderdelen van) de titels 7 en 11, met dien verstande dat een eventuele specifieke, al dan niet overeenkomstig toe te passen regeling in (of op grond van) de Faillissementswet prevaleert.28.

Van Zanten en Lintel delen deze opvatting. Zij merken op dat het in de rede ligt dat – gezien de ratio van artikel 362 lid 2 Fw – voor analogische toepassing van die bepalingen alleen dan géén plaats is indien het bijzondere karakter van de faillissementsprocedure of enige (andere) bepaling in de Faillissementswet daaraan in de weg staat.29.Dit standpunt vindt ook elders in de literatuur bijval.30.

(Tussentijds) cassatieberoep in faillissementsprocedures?

2.12

Ik richt mij hierna op de (al of niet analogische) toepassing van de bepalingen uit titel 11 (cassatie) van Boek I Rv, en dan met name de artikelen 426 lid 4 jo 401a lid 2 Rv betreffende (tussentijds) cassatieberoep tegen tussenbeschikkingen.

2.13

In een aantal uitspraken heeft Uw Raad genoemde bepalingen rechtstreeks toegepast op een faillissementsprocedure.31.In de zaak die leidde tot de beschikking van Uw Raad van 24 april 2015 had het hof een tussenbeschikking gegeven, waarin het de uitspraak van de rechtbank – die zich onbevoegd verklaarde om van het faillissementsverzoek kennis te nemen – vernietigde en de zaak naar de rechtbank terugwees om op de hoofdzaak te beslissen. Tegen die beschikking werd binnen de door artikel 12 Fw voorgeschreven termijn van acht dagen cassatieberoep ingesteld. Uw Raad oordeelde (rov. 3.2.2):

“De uitspraak van het hof is een tussenuitspraak, nu het hof hiermee niet reeds door een uitdrukkelijk dictum omtrent enig deel van het verzochte een einde aan het geding heeft gemaakt. Volgens het hier toepasselijke art. 426 lid 4 Rv in verbinding met art. 401a Rv kan derhalve beroep in cassatie van deze uitspraak slechts tegelijk met het beroep tegen de einduitspraak worden ingesteld, aangezien het hof niet anders heeft bepaald en de overige in art. 401a Rv vermelde uitzonderingen zich in het onderhavige geval evenmin voordoen.”

Uit deze rechtspraak valt af te leiden dat in de zienswijze van Uw Raad in een faillissementsprocedure niet alleen cassatieberoep mogelijk is van tussenbeschikkingen32., maar dat – mits aan de daartoe gestelde vereisten van artikel 401a Rv is voldaan – van tussenbeschikkingen ook tussentijds cassatieberoep kan worden ingesteld.

2.14

Betoogd wordt wel dat het instellen van tussentijds cassatieberoep zich slecht verdraagt met de spoedeisende aard van de faillissementsprocedure, nu de nog lopende instantie daardoor wordt “bevroren”.33.Dat hoeft niet per se het geval te zijn. Het toestaan van een tussentijds rechtsmiddel kan een spoedige afdoening ook juist bevorderen.34.Het voorliggend geval is daarvan een sprekend voorbeeld.

In de bestreden tussenuitspraak geeft ook het hof er blijk van zich te realiseren dat het toestaan van tussentijds cassatieberoep zich in beginsel slecht verdraagt met de spoedeisende aard van de faillissementsprocedure, nu faillissementsprocedures in beginsel zijn gericht op en gebaat zijn bij een snelle afhandeling. Het hof geeft vervolgens echter aan dat volgens hem geen schade zal ontstaan door deze vertraging (rov. 7.10.2):

“De onderhavige procedure kenmerkt zich vanwege haar eigen aard door een bijzonder langdurig verloop. Naar het zich thans laat aanzien wordt echter noch het faillissement van [verzoekster] noch het faillissement van [A] daadwerkelijk geschaad door de eventuele vertraging van afronding van deze procedure.”

Cassatietermijn

2.15

Als gezegd is een (belangrijk) kenmerk van de bijzondere aard van de faillissementsprocedure gelegen in de korte beroepstermijnen. De artikelen 10 en 11 Fw geven voor o.m. het instellen van verzet respectievelijk het instellen van hoger beroep tegen de afwijzing van het verzet een termijn van acht dagen na de dag der uitspraak respectievelijk afwijzing. Artikel 12 Fw, eerste lid, bepaalt met betrekking tot het instellen van cassatieberoep:

“Van het arrest, door het gerechtshof gewezen, kunnen de schuldenaar, de schuldeiser die de faillietverklaring verzocht, de in art. 10 bedoelde schuldeiser of belanghebbende en het Openbaar Ministerie, gedurende acht dagen na de dag der uitspraak, in cassatie komen.”

Onder ‘arrest’ in de zin van dit artikel moeten worden verstaan alle uitspraken – waaronder beschikkingen – door het gerechtshof gegeven krachtens de voorgaande artikelen, zo oordeelde Uw Raad in 1978.35.

2.16

Deze bepaling zal worden gewijzigd bij Wet modernisering faillissementsprocedure.36.In het tweede lid van artikel 12 Fw zal worden verwezen naar de artikelen 426-429 Rv in plaats van naar de artikelen 4, 6 en 8 Fw. Het commune procesrecht gaat daardoor ook gelden voor de procedure tot faillietverklaring in cassatie, maar alleen met betrekking tot de aanbrenging en behandeling van de procedure. De (kortere en afwijkende) cassatietermijn van acht dagen (zoals vervat in artikel 12 lid 1 Fw) blijft echter gehandhaafd.37.

2.17

Evenals Lock meen ik dat de (analogische) toepassing van bepalingen uit titel 11 van Boek I Rv (waaronder de artikelen 426 en 401a Rv) niet tot het gevolg kan hebben dat daarmee ook afwijkende bepalingen zoals de commune cassatietermijn de faillissementsprocedure worden binnengehaald.38.Het (gesloten) stelsel van rechtsmiddelen met zijn korte termijnen zoals neergelegd in de artikelen 8 tot en met 12 Fw zou daarmee – gegeven de op rechtszekerheid en spoedige afwikkeling gerichte ratio ervan – op onaanvaardbare wijze worden doorkruist.

Bovendien zou toepassing van de algemene cassatietermijn van drie maanden op tussenuitspraken van het hof in faillissementsprocedures het ongerijmde gevolg hebben dat op tussentijds cassatieberoep krachtens verlof van het hof (zoals in de voorliggende zaak) de algemene cassatietermijn van drie maanden van toepassing zou zijn, terwijl het cassatieberoep tegelijk met dat van de einduitspraak op grond van artikel 12 Fw binnen acht dagen zou moeten worden ingesteld.

2.18

Ik kom derhalve tot de conclusie dat in het onderhavige geval [verzoekster] tegen de tussenuitspraak van het hof van 24 augustus 2017 binnen acht dagen cassatieberoep had moeten instellen, te weten uiterlijk op 1 september 2017. Nu het cassatieberoep is ingesteld op 20 september 2017, was dit niet tijdig.

Verschoonbare termijnoverschrijding?

2.19

De vraag is of, zoals [verzoekster] subsidiair betoogt, de gebleken termijnoverschrijding verschoonbaar is.

2.20

Als uitgangspunt geldt dat de termijn van acht dagen, zoals neergelegd in artikel 12 Fw, strikt wordt gehandhaafd en dat overschrijding van deze termijn leidt tot niet-ontvankelijkheid.39.Slechts onder bijzondere omstandigheden wordt op dit uitgangspunt een uitzondering gemaakt.40.

2.21

Uit vaste rechtspraak volgt dat een uitzondering op de regel kan volgen als de betrokkene door een fout of verzuim van het betrokken gerecht niet tijdig wist en redelijkerwijs ook niet kon weten dat de rechter uitspraak had gedaan en de uitspraak hem als gevolg van een niet aan hem toe te rekenen fout of verzuim pas na afloop van de rechtsmiddelentermijn is toegezonden of verstrekt.41.

In een zodanig geval moet de beroepstermijn verlengd worden met een termijn van veertien dagen — of een zoveel kortere termijn als overeenstemt met de wettelijke beroepstermijn — na de dag van verstrekking of verzending van de beschikking. Met gevallen als zojuist bedoeld moet op één lijn worden gesteld het geval waarin de griffie de beschikking nog wel binnen de beroepstermijn, maar zo laat heeft verzonden of verstrekt dat daartegen binnen die termijn redelijkerwijs zelfs niet meer een beroepschrift kan worden ingediend waarin de gronden voor het beroep niet zijn opgenomen.42.

Ratio achter deze uitzondering is dat iemand niet buiten zijn schuld als gevolg van een fout of verzuim van (de griffie van) een rechtbank of gerechtshof kan worden afgesneden van een rechtsmiddel dat de wet hem toekent.43.

2.22

Uit de rechtspraak valt verder op te maken dat:

- indien een partij niet werd bijgestaan door een advocaat en niet is gebleken dat aan die partij is medegedeeld op welke datum en op welk tijdstip telefonisch naar de uitspraak kon worden geïnformeerd, dit een verzuim van de rechtbank oplevert als gevolg waarvan die partij redelijkerwijs niet hoefde te weten dat de rechtbank op een bepaalde datum uitspraak had gedaan;44.

- indien tijdens de mondelinge behandeling waarbij partijen, voorzien van rechtsbijstand, aanwezig waren, door de voorzitter is medegedeeld dat op een bepaalde datum uitspraak zal worden gedaan en dit ook daadwerkelijk gebeurt, er geen aanleiding bestaat om een termijnoverschrijding verschoonbaar te achten.45.Het doet dan niet meer ter zake dat degene die een rechtsmiddel wil aanwenden door een fout of verzuim van de rechtbank of het hof de uitspraak pas na het verstrijken van de termijn ontvangt. Een enkele vertraging in de toezending van de schriftelijke uitspraak levert dus geen recht op verlenging van de termijn op.46.Kennelijk wordt van de betrokkene of diens advocaat verwacht dat hij kort op of na de aangekondigde uitspraakdatum bij het gerecht naar de uitspraak informeert en in ieder geval voor het eind van de termijn cassatie instelt47.;

- er wel sprake is van een apparaatsfout als de gemachtigde geen toegang had tot het elektronische roljournaal en er daags na de datum waarop vonnis zou worden gewezen achter kwam dat al eerder bij vervroeging vonnis was gewezen.48.

2.23

In deze zaak genoot [verzoekster] rechtsbijstand en was haar medegedeeld op welke datum een (tussen)uitspraak zou volgen. Dit blijkt uit het bestreden (tussen)arrest waar het hof in rov. 6.15 overweegt dat het bij brief/fax van 15 juni 2017 aan partijen heeft aangegeven uitspraak te zullen doen op 24 augustus 2017, op welke datum het (tussen)arrest ook daadwerkelijk is gewezen. Ook in het roljournaal stond vermeld dat op 24 augustus 2017 een uitspraak zou volgen, zo geeft [verzoekster] zelf aan in haar cassatieverzoekschrift (op p. 4). [verzoekster] kon dus redelijkerwijs weten dat het hof uitspraak had gedaan op de aangegeven datum. Het was aan (de advocaten van) [verzoekster] om op of kort na deze datum navraag te doen bij het hof – dit vooral gezien de korte beroepstermijn in faillissementszaken. Het enkele feit dat zij de uitspraak pas na de beroepstermijn toegezonden hebben gekregen (eventueel door een fout in de adressering zoals wordt aangevoerd door [verzoekster]), maakt de termijnoverschrijding niet verschoonbaar (nog daargelaten dat een dergelijke fout naar mijn mening voor rekening van [verzoekster] dient te komen).

Daarnaast valt niet in te zien dat de brief van de curatoren [verzoekster] (waarin aan [betrokkene 1] een aanwijzing wordt gegeven om geen cassatieberoep in te stellen) dan wel het feit dat het hof de zaak naar december 2017 had verplaatst reden zou zijn om een verschoonbare termijnoverschrijding aan te nemen. Hierin ligt geen uitlating over de toepasselijke beroepstermijn besloten en bovendien genoot [verzoekster] bijstand van meerdere advocaten, die zelf de toepasselijke beroepstermijn (hadden) moeten onderzoeken en bewaken.

Hiervoor is reeds uitvoerig aan bod gekomen dat in casu de beroepstermijn van acht dagen van toepassing is, welke termijn strikt wordt gehandhaafd. Hetgeen door [verzoekster] is aangevoerd kan niet leiden tot een uitzondering op de regel.

2.24

Het bewijsaanbod (verzoekschrift p. 4) kan dan ook als niet ter zake doende worden gepasseerd.

2.25

De slotsom is dat [verzoekster] wegens termijnoverschrijding niet-ontvankelijk is in haar cassatieberoep.

2.26

Mocht Uw Raad tot een andersluidend oordeel komen, dan zal ik gaarne aanvullend concluderen met betrekking tot de cassatieklachten.

2.27

Daarbij merk ik op dat aan ontvankelijkheid van [verzoekster] mijns inziens in dit bijzondere geval niet alsnog in de weg zou moeten staan dat de curatoren [verzoekster] het geding hebben overgenomen op de voet van artikel 27 lid 3 Fw49., nu die overname juist onderwerp van geschil is. [verzoekster] heeft zich in appel tegen de overname verzet en de cassatieklachten zien – overeenkomstig de kennelijke strekking van ’s hofs beslissing om cassatieberoep open te stellen (rov. 7.9) – op de afwijzing van dat verzet, onder meer met het betoog dat artikel 27 lid 3 Fw niet van toepassing is, althans de overname berust op misbruik van bevoegdheid.

3. Conclusie

De conclusie strekt tot niet-ontvankelijkverklaring van [verzoekster] in haar cassatieberoep.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G

Beroepschrift 20‑09‑2017

Verzoekschrift tot cassatie

Aan de Hoge Raad der Nederlanden te Den Haag

geeft op 20 september 2017 eerbiedig te kennen:

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [verzoekster] B.V. i.f., statutair gevestigd te Amsterdam (‘[verzoekster]’), die voor deze cassatieprocedure woonplaats kiest aan de Nassaulaan 13 te 2314 JS Den Haag, zijnde het kantooradres van de advocaat bij de Hoge Raad mr. J. van Weerden, die door [verzoekster] is aangewezen om haar in deze cassatieprocedure te vertegenwoordigen en die dit verzoekschrift op 20 september 2017 als zodanig heeft ondertekend en heeft ingediend,

dat [verzoekster] hierbij beroep in cassatie instelt tegen het in kopie met dit verzoekschrift ingediende arrest dat het gerechtshof 's‑Hertogenbosch (‘het gerechtshof’) op 24 augustus 2017 onder zaaknummer 200.162.139/01 jegens [verzoekster] heeft gewezen (‘het arrest’),

bij welk arrest het gerechtshof in hoger beroep tegen het vonnis van de rechtbank Oost-Brabant (‘de rechtbank’) van 19 december 2014 gewezen onder C/01/286989 / FT RK 14/1861 (‘het vonnis’) waarmee de rechtbank, kort gezegd, [A] B.V. in staat van faillissement heeft verklaard, heeft vastgesteld dat de curatoren van [verzoekster] de onderhavige procedure hebben overgenomen, tussentijds cassatieberoep toe tegen het arrest heeft toegestaan en iedere verdere beslissing heeft aangehouden,

dat het gerechtshof als wederpartijen van [verzoekster] heeft genoemd: 1. mr. Pieter Rudolf Dekker, in zijn hoedanigheid van curator van [A] B.V. (‘mr. Dekker’) en 2. mr. [verweerder 2], in zijn hoedanigheid van voormalig (interim-) bestuurden van [A] B.V. (‘[verweerder 2]’), die beiden in hoger beroep werden bijgestaan door de advocaat mr. F. Ortiz Aldana (postbus 296, 5240 AG Rosmalen),

dat het gerechtshof als belanghebbenden heeft genoemd: 1. mr. Pieter Rudolf Dekker en 2. mr. Geurt te Biesebeek, beiden in hun hoedanigheid van curator in het faillissement van [verzoekster] B.V., (‘de curatoren [verzoekster]’), die beiden in hoger beroep werden bijgestaan door de advocaat mr. G. te Biesebeek (postbus 929, 5700 AX Helmond),

dat de cassatietermijn ex artikel 27 lid 3 Fw jo artikel 208 Rv jo artikel 209 Rv jo artikel 426 lid 1 Rv afloopt op 20 december 2017, althans op grond van artikel 12 lid 1 Fw gelet op de hierna onder ‘Tijdigheid’ gegeven toelichting, afloopt op 20 september 2017,

dat [verzoekster] hierbij en daarmee tijdig het arrest bestrijdt met de hierna genoemde, separaat en in hun onderlinge samenhang te beschouwen klachten, waaruit blijkt dat het gerechtshof het recht heeft geschonden en/of heeft verzuimd op straffe van nietigheid voorschreven vormen in acht te nemen op grond waarvan [verzoekster] de Hoge Raad verzoekt het arrest te vernietigen.

Bestreden overwegingen

De overwegingen waartegen de onderstaande klachten zich richten, citeert [verzoekster].

‘7.4.

Vervolgens rijst de vraag wat de aard van dit belang is. Nu [verzoekster] een rechtspersoon is, is uitsluitend sprake van een vermogensrechtelijk belang, nu het gaat om een belang waarin [verzoekster] als potentieel aandeelhouder is of kan worden getroffen, dan wel als voormalig bestuurder, althans optredend als bestuurder van HTP is geraakt. De aanspraken die [verzoekster] in dit verband (mogelijk) toekomen betreffen vermogensrechtelijke aanspraken. Voor zover [verzoekster] heeft betoogd (zie onderdeel 12 van de akte van 13 oktober 2016) dat in het kader van de onderhavige procedure sprake is van een ‘vordering’ die ‘niet’ betreft ‘een recht behorende tot de boedel van [verzoekster]’ als bedoeld in artikel 25 Fw, volgt het hof [verzoekster] daar dan ook niet in.

7.5.

Beide partijen gaan er overigens blijkens hun betogen vanuit dat de artikelen 25 e.v. Fw in algemene zin van toepassing zijn in de onderhavige verzoekschriftprocedure. Het hof acht dit een juiste benadering mede gezien hetgeen de literatuur wordt gesteld (zie onder meer:

‘Algemeen wordt aangenomen dat de regeling omtrent rechtsvorderingen in art. 25–29 niet alleen geldt voor dagvaardingsprocedures, maar tevens voor verzoekschriftprocedures’.

(Groene Serie Faillissementswet, artikel 25 aantekening 6))

7.6.

[verzoekster] heeft zich voorts verzet tegen overname van het geding door de curatoren van [verzoekster] omdat sprake zou zijn van misbruik van procesrecht. Nu — zoals hiervoor overwogen — vermogensrechtelijke aanspraken van [verzoekster] in het geding zijn en de curatoren van [verzoekster], in het bijzonder de medecurator te Biesebeek, bij uitstek de aangewezenen zijn om — onder toezicht van de in het faillissement van [verzoekster] benoemde rechter-commissaris — voor die belangen van [verzoekster] te waken en daarvoor op te komen, is van misbruik van procesrecht door aanspraak te maken op respectievelijk gebruik te maken van de wettelijke mogelijkheid van artikel 27 lid 3 Fw als zodanig geen sprake. De hierna apart te bespreken wens tot intrekking van het hoger beroep maakt dit niet anders. Gesteld noch gebleken is overigens dat de aandeelhouders van [verzoekster] en/of het bestuur van [verzoekster], dat door het (enkele) faillissement niet (automatisch) haar positie als zodanig verliest, de genoemde rechter-commissaris hebben verzocht toestemming aan de gewenste overname en vervolgens de beoogde intrekking van de procedure te onthouden of andere maatregelen te treffen.

7.7.

Dat de curatoren van [verzoekster], in het bijzonder de medecurator te Biesebeek, de INSOLAD-praktijkregels zouden schenden is onvoldoende onderbouwd, daargelaten de vraag of een dergelijke schending als zodanig een aan een wettelijke regel verbonden bevoegdheid opzij zou zetten.

7.8.

Nu de curatoren van [verzoekster], in het bijzonder de medecurator te Biesebeek, in het kader van de uitoefening van hun taak — na verkregen toestemming van de rechtercommissaris in het faillissement van [verzoekster] — hebben aangegeven de onderhavige procedure te willen overnemen, wordt [verzoekster] en daarmee haar belangen in de onderhavige procedure na een dergelijke overname op rechtsgeldige wijze vertegenwoordigd. Van het [verzoekster] onthouden van een met waarborgen omgeven rechtsgang is dan ook geen sprake, zodat schending van artikel 6 EVRM niet aan de orde is. De belangen van de natuurlijke personen die als aandeelhouder van [verzoekster] of anderszins feitelijk bij [verzoekster] de dienst hebben uitgemaakt dan wel uitmaken zijn overigens in de onderhavige procedure niet in het geding.

7.9.

Het hof is dan ook van oordeel dat de curatoren van [verzoekster] de onderhavige procedure konden overnemen en dat het door [verzoekster] daartegen gevoerde verzet dient te worden afgewezen. Dit betekent tevens dat vanaf deze (thans vaststaande) overname uitsluitend hetgeen de curatoren van [verzoekster] naar voren brengen zal gelden als proceshandeling van [verzoekster].’

Tijdigheid

Het arrest is, zoals hiervoor genoemd, op de voet van artikel 27 lid 3 Fw jo artikel 208 Rv jo artikel 209 Rv jo artikel 426 lid 1 Rv afloopt op 20 december 2017. Aldus is sprake van een arrest in een incident en dus niet van een arrest waarin, op de voet van artikel 10 Fw., een beslissing is gegeven over het al dan niet bestaan van de staat van faillissement.

Het gerechtshof is klaarblijkelijk ook van die opvatting uitgegaan. Uit telefonische navraag door de advocaat bij de Hoge Raad van [verzoekster] op 12 september 2017 bij de insolventiegriffie van het gerechtshof, is namelijk gebleken dat het gerechtshof de zaak naar december 2017 en daarmee op een termijn van ruim drie maanden na dato heeft verplaatst, in afwachting van informatie van partijen — kennelijk omtrent een eventueel beroep in cassatie.

Voorts gaan klaarblijkelijk ook de curatoren [verzoekster] uit van de opvatting dat gedurende drie maanden na de datum van het arrest, beroep in cassatie daartegen mogelijk is. Dat blijkt uit de brief die op 12 september 2017 vanuit hen aan mevrouw [betrokkene 1] is gezonden in haar hoedanigheid van bestuurster van [verzoekster]. In die brief namelijk hebben de curatoren [verzoekster] mevrouw [betrokkene 1] als zodanig een aanwijzing gegeven geen cassatieberoep in te stellen, wat inhoudt dat zij het instellen thans nog steeds mogelijk achten.

Een kopie van die brief is als productie 1 aan dit verzoekschrift gehecht.

Omdat gedurende drie maanden beroep in cassatie open staat en die termijn 24 november 2017 afloopt, is dit cassatieberoep tijdig ingediend.

Echter, ook indien het arrest is gegeven uit kracht van artikel 10 Fw en dus geoordeeld worden dat daartegen gedurende acht dagen na 24 augustus 2017 en dus tot en met 1 september 2017 cassatieberoep open heeft gestaan, is dit verzoekschrift tijdig ingediend.

Gelet op het voorgaande, mocht [verzoekster] ervan uitgaan dat beroep in cassatie gedurende drie maanden open staat. Voorts merkt [verzoekster] het volgende op.

De advocaten die [verzoekster] in hoger beroep bijstaan, mr. J.H.B. Crucq en mr. H.J.J. Diekman, hebben namelijk problemen ondervonden door onvolledige adressering van poststukken door het gerechtshof aan het die advocaten.

Die advocaten hebben het gerechtshof er al eerder op gewezen dat de aan het kantooradres van die advocaten, op alleen een naam van een advocaat gestelde post met aankomt, omdat in een die advocaten in een verzamelgebouw kantoorhouden en alleen post aan kantoornamen wordt bezorgd — overige post neemt Post.nl gewoon weer mee terug. De griffie van het gerechtshof, waarmee destijds over dit probleem is overlegd, heeft vervolgens beterschap beloofd.

Op 19 september 2017 heeft een van de advocaten van [verzoekster], mr. Diekman, telefonisch contact gehad met mevrouw M. Leenders van het gerechtshof. Mevrouw Leenders meldde mr. Diekman dat het gerechtshof naar aanleiding van de telefoongesprekken — tussen haar en mr. Diekman — in de week van 12 september 2017, de adressering van poststukken voor (het kantoor van) de advocaten van [verzoekster] heeft aangepast. Daaruit valt te concluderen dat voor die tijd deden de postverzending vanuit het gerechtshof (dus) fout is gegaan.

Indien het gerechtshof het arrest al per post aan de advocaten in hoger beroep van [verzoekster] heeft gezonden, moet het er volgens [verzoekster] voor gehouden worden dat dat poststuk die advocaten niet heeft bereikt om het hierboven genoemde euvel. [verzoekster] meent dat vanwege die gebrekkige adressering, sprake is van een systeemfout op grond waarvan sprake is van een verschoonbare termijnoverschrijding.

Voorts is sprake van een systeemfout omdat voor de advocaten in hoger beroep van [verzoekster] tot en met 13 september 2017, 18:09 uur, op de rol niet te zien was dat het gerechtshof op 24 augustus 2017 uitspraak had gedaan. Op die datum en dat tijdstip stond (nog) steeds — onveranderd sinds juni jl. — ‘uitspraak 24 augustus’. [verzoekster] was er dan ook niet op bedacht dat het gerechtshof zijn voornemen om op 24 augustus 2017 uitspraak te zullen doen, daadwerkelijk had uitgevoerd.

Het gerechtshof heeft de advocaten in hoger beroep van [verzoekster] bij wel juist geadresseerde brief per post van 12 september 2017 een afschrift van het arrest toegezonden.

Een kopie van die brief is als productie 2 aan dit verzoekschrift gehecht.

Binnen 8 dagen na 12 september 2017, vandaag, heeft [verzoekster] beroep in cassatie ingesteld. Gelet op de verschoonbaarheid van de termijnoverschrijding, zo al van termijnoverschrijding sprake is, heeft [verzoekster] dit cassatieberoep tijdig laten instellen.

[verzoekster] biedt bewijs aan van de stellingen die zij heeft ingenomen in haar betoog hierboven dat van een verschoonbare termijnoverschrijding sprake is, indien al van een termijnoverschrijding kan worden gesproken. [verzoekster] biedt daartoe onder meer aan getuigen te (doen) horen. Als getuige kunnen onder anderen de advocaten worden gehoord die haar in hoger beroep bijstaan.

Klachten

Klacht 1

Onderdeel A

Het gerechtshof is in met name rechtsoverweging 7.4., 7.5. en 7.9. ten onrechte van de toepasselijkheid hier van artikel 27 lid 3 Fw uitgegaan.

1.

Artikel 27 Fw is alleen van toepassing indien een procedure alleen ziet op rechtsgevolgen die ter vrije beschikking van partijen staan en dus niet, zoals in de onderhavige zaak, op een procedure die alleen ziet op het rechtsgevolg van faillietverklaring, dat slechts door de rechter kan worden toegekend; zie Antwoord in incident ex art. 27 Fw, sub 12 (i).

2.

Hier is geen sprake van een rechtsvordering die of verzoek dat rechten of verplichtingen tot de failliete boedel van [A] B.V. behorende ten onderwerp heeft ex artikel 25 lid 1 Fw, maar wel van een (bestreden) verzoek tot faillietverklaring dat er — hier van belang — toe strekt het beheer en de beschikking over het vermogen van die rechtspersoon over te doen gaan van diens bestuur op de benoemde faillissementscurator; zie Antwoord in incident ex art. 2.7 Fw, sub 12 (i).

3.

Hier is geen sprake van een rechtsvordering die of verzoek dat tijdens de faillietverklaring aanhangig en door de schuldenaar ingesteld is ex artikel 27 lid 1 Fw, maar wel van het door [verzoekster] ingestelde het rechtsmiddel verzet ex artikel 8 lid 1 Fw, zodat [verzoekster] geen eiser of verzoeker is ex artikel 27 lid 1 Fw, maar opposante en aldus (met een inmiddels klassieke term) met een gedaagde of (meer actueel nog) met een verweerder is gelijk te stellen; zie Antwoord in incident ex art. 27 Fw, sub 12 (i).

4.

Indien het gerechtshof het oog heeft gehad op de in artikel 28 lid 1 Fw geregelde situatie dat de rechtsvordering of het verzoek tijdens de faillietverklaring aanhangig en tegen de schuldenaar ingesteld is, heeft het gerechtshof miskend dat een dergelijke vordering of dergelijk verzoek niet aan de orde is en heeft het gerechtshof dan miskend dat artikel 28 Fw de faillissementscurator geen bevoegdheid geeft het geding zelfstandig, dus zonder oproeping vanuit de eiser, over te nemen terwijl het gerechtshof de aanwezigheid van een dergelijke oproeping — terecht — niet heeft vastgesteld.

Onderdeel B

Gelet op het gestelde in Antwoord in incident ex art. 27 Fw, sub 12 (i), is de overweging sub 7.5. onbegrijpelijk dat beide partijen er blijkens hun betogen vanuit gaan dat de artikelen 25 e.v. Fw in algemene zin van toepassing zijn in de onderhavige verzoekschriftprocedure.

Onderdeel C

De overweging onder 7.4. dat, zakelijk weergegeven, het feit dat [verzoekster] een rechtspersoon is, meebrengt dat uitsluitend sprake is van een vermogensrechtelijk belang, omdat het gaat om een belang waarin [verzoekster] als potentieel aandeelhouder is of kan worden getroffen, dan wel als voormalig bestuurder, althans optredend als bestuurder van [A] B.V. is geraakt, alsmede dat de aanspraken die [verzoekster] in dit verband (mogelijk) toekomen vermogensrechtelijke aanspraken betreffen, is rechtens onjuist.

[verzoekster] komt als (potentieel) aandeelhouder dan wel als (voormalig) bestuurder, in vennootschapsrechtelijk verband immers alle ‘niet-artikel 25 FW’ (wils) rechten toe, dus de rechten die niet aan de curator in haar faillissement toekomen.

Daarbij valt te denken aan het uitbrengen van een stem in een aandeelhoudersvergadering over bijvoorbeeld de persoon van een te benoemen bestuurder, respectievelijk het binnen het bestuur nemen van beslissingen over het al dan niet ondernemen van stappen tegen personen die [A] B.V. hebben benadeeld en, in alle genoemde hoedanigheden, aan het recht om op te komen tegen de onterecht geachte faillietverklaring van [A] B.V.

Voorts zijn de juist hiervoor genoemde overwegingen rechtens onjuist omdat het er in de onderhavige procedure om gaat te bepalen of het onderhavige faillissement terecht is uitgesproken of niet. Het gaat er dus niet om, anders dan waarvan het gerechtshof kennelijk is uitgegaan, te bepalen wat [verzoekster] na vernietiging van het onderhavige faillissement met de aan haar toekomende rechten zou willen doen; partijen hebben daarover ook niet gedebatteerd, zodat het gerechtshof aldus bovendien buiten de rechtsstrijd is getreden.

Klacht 2

Onderdeel A

De overweging onder 7.6. kort gezegd dat geen sprake is van misbruik van procesrecht, de overweging onder 7.8. dat van het [verzoekster] onthouden van een met waarborgen omgeven rechtsgang geen sprake, zodat schending van artikel 6 EVRM niet aan de orde is, het oordeel onder 7.9. dat de curatoren van [verzoekster] de onderhavige procedure konden overnemen, dat het door [verzoekster] daartegen gevoerde verzet dient te worden afgewezen en dat dit betekent dat vanaf deze (thans vaststaande) overname uitsluitend hetgeen de curatoren van [verzoekster] naar voren brengen zal gelden als proceshandeling van [verzoekster], alsmede de benaming onder 8. van de onderhavige beslissing als ‘eindbeslissing’, zijn, gelet op de door het gerechtshof onder 7.6. onderkende wens tot intrekking van het hoger beroep, rechtens onjuist.

1.

Het gerechtshof heeft miskend dat de overnamebevoegdheid uit artikel 27 lid 3 Fw niet is gegeven om de procedure in te trekken. De wetgever heeft het initiatief tot beëindiging van de procedure ingeval van faillissement van de eisende of verzoekende schuldenaar, exclusief in handen van de gedaagde of verweerder gesteld, in de vorm van een eis of verzoek tot ontslag van instantie.

2.

Het gerechtshof heeft nagelaten het belang van [verzoekster] bij voortzetting door haar van de procedure af te wegen tegen de door de curatoren [verzoekster] gestelde afwezigheid van belang vanuit de boedel bij voortzetting van de zaak, mede in het licht van de stelling van [verzoekster] dat de boedel door voortzetting niet zou worden belast; zie Antwoord in incident ex art. 27 Fw, sub 13.

3.

Vanwege die wens tot intrekking en gelet op het te voeren debat na een eis of verzoek tot ontslag van instantie, waarin debat het belang van de gedaagde om bij winst niet met onverhaalbare proceskostenveroordeling geconfronteerd te worden, moet worden afgewogen tegen het belang van de schuldenaar bij (kort gezegd) berechting van het materiële geschil, kon het gerechtshof niet, zoals het heeft gedaan, voorbij gaan aan de stelling van [verzoekster] dat na overname van het geding, het antwoord op de vraag of het faillissement terecht was uitgesproken nooit zal worden gegeven, omdat van tegenspraak terzake, laat staan van over en weer af te wegen belangen als hier genoemd, perse geen sprake zal zijn; zie Antwoord in incident ex art. 27 Fw, sub 12 (ii), (iii) en (iv).

Onderdeel B

Om de onder 2. en 3. van onderdeel A van deze klacht genoemde reden, zijn de in deze klacht bestreden overwegingen onbegrijpelijk althans onvoldoende gemotiveerd.

Onderdeel C

Indien het gerechtshof met zijn overweging dat gesteld noch gebleken is dat de aandeelhouders van [verzoekster] en/of het bestuur van [verzoekster], dat door het (enkele) faillissement niet (automatisch) haar positie als zodanig verliest, de genoemde rechter-commissaris hebben verzocht toestemming aan de gewenste overname en vervolgens de beoogde intrekking van de procedure te onthouden of andere maatregelen te treffen, heeft beoogd te overwegen dat het niet-indienen van een dergelijk verzoek [verzoekster] belemmert in het voeren van het onderhavige verweer, is het gerechtshof van een onjuiste rechtsopvatting uitgegaan omdat een dergelijke rechtsregel niet bestaat, althans heeft het gerechtshof op onbegrijpelijke of onvoldoende gemotiveerde wijze aangenomen dat [verzoekster] afstand heeft gedaan van haar recht het onderhavige verweer te voeren.

Toelichting

[verzoekster] verzoekt de Hoge Raad haar gelegenheid te bieden haar klachten (nader) toe te lichten en uit te werken.

Verzoek

Omdat de in het arrest genomen beslissingen om deze redenen niet in stand kunnen blijven, verzoekt [verzoekster] de Hoge Raad der Nederlanden eerbiedig het arrest te vernietigen en zodanige verdere beslissing te nemen als de Hoge Raad vermeent te behoren.

Advocaat bij de Hoge Raad

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.