HR, 09-10-2015, nr. 14/06388

Verzoekster tot cassatie (hierna: “F&B”) en LHO Beheer B.V. (hierna: “LHO”) zijn aandeelhouders en bestuurders van Crescendo Leisure Concepts Holding B.V. (hierna: “Crescendo”). Hotel Tante Pietje B.V. is een voormalige dochteronderneming van Crescendo.

Bij brief van 5 augustus 2014 heeft verweerder in cassatie (hierna: “mr. Dekker”) in zijn hoedanigheid van curator van LHO een oproep gedaan voor het houden van een buitengewone algemene vergadering van aandeelhouders (ava) van Crescendo. Deze vergadering is op 22 augustus 2014 gehouden. Op deze vergadering heeft mr. Dekker namens LHO gestemd voor het besluit om Crescendo te ontbinden en heeft hij zichzelf daarna benoemd tot vereffenaar van Crescendo.

F&B heeft niet ingestemd met de besluiten, maar omdat LHO 2/3 van de aandelen bezit en F&B 1/3 zijn de besluiten met een meerderheid van stemmen aangenomen.

Mr. Dekker heeft vervolgens het faillissement van Crescendo aangevraagd.

Bij vonnis van de rechtbank Oost-Brabant van 26 augustus 2014 is Crescendo op verzoek van mr. Dekker in staat van faillissement verklaard. Hierbij is mr. Dekker aangesteld als curator van Crescendo.

F&B heeft tegen voornoemde faillietverklaring van Crescendo verzet ingediend ex art. 10 Fw.

Bij verzetvonnis van de rechtbank Oost-Brabant van 3 oktober 2014 is het door F&B ingediende verzet tegen de faillietverklaring van Crescendo afgewezen.

F&B is van voornoemd verzetvonnis van 3 oktober 2014 ex art. 11 Fw in hoger beroep gekomen bij het gerechtshof ’s-Hertogenbosch.

Bij arrest van 11 december 2014 heeft het hof voornoemd verzetvonnis bekrachtigd. Het hof heeft zijn oordeel gebaseerd in de eerste plaats op de grond dat F&B niet kan worden aangemerkt als belanghebbende in de zin van art. 10 en 11 Fw en in de tweede plaats – ten overvloede – op inhoudelijke gronden.

F&B heeft tegen voornoemd arrest van het hof van 11 december 2014 ex art. 12 Fw cassatieberoep ingesteld bij verzoekschrift, (tijdig1.) ingekomen ter griffie van de Hoge Raad op 19 december 2014. Mr. Dekker heeft tot verwerping geconcludeerd en heeft voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep ingesteld. Partijen hebben hun standpunten in cassatie schriftelijk toegelicht en hebben gerepliceerd respectievelijk gedupliceerd.

In het verzoekschrift tot cassatie (onder 103) is een voorbehoud gemaakt ten aanzien van het opgevraagde proces-verbaal van de mondelinge behandeling bij het hof op 26 november 2014. Na ontvangst van dit proces-verbaal is namens F&B een aanvullend verzoekschrift tot cassatie ingediend op 23 januari 2015.

Het cassatiemiddel bestaat uit acht onderdelen (onderdelen 1-8).

Onderdeel 1 heeft betrekking op het proces-verbaal van de verzetzitting in eerste aanleg van 22 september 2014. Het middel verwijst naar rov. 2.4, waarin het hof aangeeft dat het van dit proces-verbaal heeft kennisgenomen. Het middel stelt dat dit proces-verbaal ten tijde van de mondelinge behandeling bij het hof niet aan (de advocaat van) F&B bekend was en dat hier tijdens de mondelinge behandeling ook niet over gesproken is (en bovendien dat dit ook ten tijde van het opstellen van het cassatierekest nog steeds niet bekend is), zodat (aldus het middel) het hof dit proces-verbaal na afloop van de mondelinge behandeling moet hebben ontvangen.

Het middel klaagt dat het hof het beginsel van hoor en wederhoor heeft geschonden althans zijn oordeel niet naar behoren heeft gemotiveerd door F&B niet in de gelegenheid te hebben gesteld om zich over het proces-verbaal uit te laten.

De klacht kan niet slagen bij gebrek aan belang. Uit het arrest van het hof blijkt niet dat het hof zijn beslissing op voornoemd proces-verbaal heeft gebaseerd. In het door het middel onder 24 van het verzoekschrift tot cassatie aangehaalde arrest van de Hoge Raad was dit wel het geval.

Onderdeel 2 is gericht tegen rov. 3.6.4-3.6.8, waarin het hof het verzet van F&B tegen de faillietverklaring van Crescendo afwijst op de grond dat F&B hier geen belang in de zin van art. 10 en 11 Fw bij heeft.

Het middel klaagt dat het hof een onjuiste rechtsopvatting heeft gehanteerd omtrent het begrip “belanghebbende” in art. 10 lid 1 Fw althans zijn oordeel niet naar behoren heeft gemotiveerd door in te gaan op de vraag of F&B als belanghebbende in voornoemde zin moet worden aangemerkt. Het middel betoogt dat in eerste aanleg de rechtbank F&B als belanghebbende heeft gezien, dat F&B tijdig hoger beroep heeft ingesteld en dat het hof op grond hiervan had moeten vaststellen dat F&B belanghebbende is.

Het betoog van het middel gaat niet op, omdat het eraan voorbijgaat dat als gevolg van de devolutieve werking van het appel het geschil in beginsel in volle omvang aan de appelrechter wordt voorgelegd.2.Het oordeel van het hof geeft geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is evenmin onvoldoende gemotiveerd.

Onderdeel 3 heeft evenals onderdeel 2 betrekking op het oordeel van het hof omtrent het ontbreken van belang bij F&B. In rov. 3.6.4 overweegt het hof dat degene die zich verzet moet aantonen welk belang met het verzet moet worden gediend, dat dit verzet dient te zijn ingesteld in het belang van gezamenlijke crediteuren en dat dit niet door F&B wordt betwist.

Het middel klaagt wederom dat het hof van een onjuiste rechtsopvatting is uitgegaan althans zijn oordeel niet naar behoren heeft gemotiveerd alsook dat het hof essentiële stellingen van F&B met betrekking tot haar belang heeft gepasseerd.

Zoals hierboven al aangegeven, geeft het oordeel van het hof geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is het ook niet onvoldoende gemotiveerd. Voorts zijn de door het middel onder 54 en 55 van het verzoekschrift tot cassatie genoemde stellingen niet aan te merken als essentiële stellingen (dat wil zeggen stellingen die, indien juist, in de weg staan aan de beslissing3.). Gezien een en ander moet het middel falen.

De onderdelen 4-8 zijn gericht tegen (inhoudelijke) overwegingen die het hof (aldus rov. 3.7) ten overvloede heeft gegeven. Aangezien blijkens het voorgaande de onderdelen 1-3 niet tot cassatie kunnen leiden, behoeven de onderdelen 4-8 dan ook geen bespreking. Volledigheidshalve zal ik deze in het hiernavolgende wel bespreken.

Onderdeel 4 is gericht tegen het inhoudelijke oordeel van het hof in rov. 3.7.5.1, 3.7.5.2 en 3.7.6 dat mr. Dekker vanaf 17 augustus 2014 maar in ieder geval vanaf 20 augustus 2014 bevoegd was het vergader- en stemrecht van de door LHO in Crescendo gehouden aandelen onverkort uit te oefenen, en op grond daarvan bevoegd was om het faillissement van Crescendo aan te vragen. Het hof heeft dit oordeel gebaseerd op hetgeen in de statuten van Crescendo is bepaald omtrent het stemrecht van een failliet gegane aandeelhouder (in casu LHO) in het kader van de aanbiedingsregeling (de blokkeringsregeling) alsook op de wet.

Het middel klaagt dat het hof een onbegrijpelijke uitleg heeft gegeven aan art. 10 jo. 15 van de statuten van Crescendo althans deze bepalingen op onbegrijpelijke wijze heeft toegepast alsook dat het hof essentiële stellingen van F&B met betrekking tot de opschorting van het vergader- en stemrecht heeft gepasseerd.

De uitleg en toepassing van statuten is feitelijk van aard en daarmee voorbehouden aan het hof als feitenrechter. Van een onbegrijpelijke uitleg of een onbegrijpelijke toepassing door het hof van de statuten van Crescendo is geen sprake. Niet onbegrijpelijk is namelijk de overweging van het hof in rov. 3.7.5.1 dat de brief van 17 augustus 2014 van F&B aan mr. Dekker, mede gezien art. 10 lid 1, 12 en 13 van de statuten, als bevestiging heeft te gelden dat de aandelen van LHO conform de aanbiedingsregeling van de statuten zijn aangeboden en daarmee dat de opschorting van het vergader- en stemrecht, die ex art. 10 lid 12, laatste volzin van de statuten slechts aan de orde is voor zolang niet aan de verplichting tot aanbieding van aandelen wordt voldaan, beëindigd is.

Voorts is geen sprake van het door het hof passeren van essentiële stellingen van F&B, aangezien het hof in rov. 3.7.4 wel degelijk ingaat op de stelling van F&B dat mr. Dekker het gehele biedingsproces diende te doorlopen om de opschorting te doen eindigen.

Op grond van een en ander kan het middel niet tot cassatie leiden.

Onderdeel 5 is gericht tegen het inhoudelijke oordeel van het hof in rov. 3.7.10 met betrekking tot de (eerste) ava van 22 augustus 2014. Aan deze ava kleeft een oproepingsgebrek, aangezien deze is bijeengeroepen door de daartoe onbevoegde mr. Dekker (namelijk in strijd met art. 15 lid 3 van de statuten van Crescendo). Het hof oordeelt dat als gevolg van dit oproepingsgebrek de op die ava genomen besluiten vernietigbaar zijn.

Het middel klaagt dat het hof een onjuiste rechtsopvatting heeft gehanteerd, omdat (aldus het middel) geen sprake is van een vernietigbaar besluit, maar van een nietig besluit.

Het middel faalt. Het betreft hier namelijk een totstandkomingsgebrek in de zin van art. 2:15 lid 1 sub a BW, welk gebrek leidt tot een vernietigbaar besluit.

Onderdeel 6 is gericht tegen het inhoudelijke oordeel van het hof in rov. 3.7.12 met betrekking tot de (tweede) ava van 7 november 2014. Agendapunt van deze ava was de bekrachtiging van voornoemd besluit van 22 augustus 2014 tot ontbinding van Crescendo en tot benoeming van mr. Dekker tot vereffenaar. Het hof acht – in het kader van de in deze procedure door hem vast te stellen of aannemelijk te achten feiten en omstandigheden – het gebrek als verbonden aan dit besluit van 22 augustus 2014 met terugwerkende kracht geheeld.

Het middel klaagt tevergeefs dat voornoemde overweging van het hof rechtens onjuist althans onbegrijpelijk is. Vernietigbare besluiten kunnen namelijk worden bevestigd ingevolge art. 2:15 lid 6 BW. De overweging van het hof is niet als onbegrijpelijk aan het merken.

Onderdeel 7 is gericht tegen het inhoudelijke oordeel van het hof in rov. 3.7.14 met betrekking tot de vennootschapsrechtelijke redelijkheid en billijkheid ex art. 2:8 lid 2 BW. Het hof overweegt dat F&B onvoldoende heeft onderbouwd waarom mr. Dekker als meerderheidsaandeelhouder niet via het faillissement van Crescendo ‘recovery-acties’, die ook in beginsel ten gunste zijn althans zouden kunnen zijn van medeaandeelhouder F&B als aandeelhouder, zou mogen nastreven respectievelijk oppakken. Van een onaanvaardbaar resultaat kan (aldus het hof) in de gegeven omstandigheden dan ook niet worden gesproken.

Het middel klaagt dat voornoemde overwegingen van het hof onbegrijpelijk zijn. Het middel verwijst ter onderbouwing hiervan naar de stelling van F&B dat mr. Dekker verplicht was om voorafgaand aan de faillissementsaangifte tot levering van de aandelen over te gaan en dat de faillissementsaangifte er alleen toe diende om F&B als medebestuurder en medeaandeelhouder uit te schakelen. Zoals hierboven (bij de bespreking van onderdeel 4) al aangegeven, heeft het hof echter niet onbegrijpelijk geoordeeld dat de aandelen van LHO conform de aanbiedingsregeling van de statuten zijn aangeboden. Van een verplichting van mr. Dekker tot levering van de aandelen is dan ook geen sprake. De overwegingen van het hof kunnen voorts niet als onbegrijpelijk worden aangemerkt, zodat het middel faalt.

Onderdeel 8 (aangevuld bij aanvullend verzoekschrift tot cassatie) is gericht tegen het inhoudelijke oordeel van het hof in rov. 3.8, waarin het hof ambtshalve tot de conclusie komt dat het het ervoor houdt dat Crescendo verkeert in de toestand te hebben opgehouden te betalen. Het hof baseert dit oordeel op hetgeen door en namens mr. Dekker in dit verband is aangevoerd en op het feit dat door geen van partijen is aangevoerd dat Crescendo zich niet in die toestand zou bevinden.

Het middel klaagt dat voornoemde overweging van het hof rechtens onjuist althans onbegrijpelijk is. Het oordeel of sprake is van een toestand te hebben opgehouden te betalen, is echter feitelijk van aard en daarmee voorbehouden aan het hof als feitenrechter. Niet onbegrijpelijk is dat het hof zijn oordeel baseert op onweersproken stellingen van mr. Dekker. Het middel faalt.

Aangezien blijkens het voorgaande het principale cassatieberoep niet tot cassatie kan leiden, behoeft het voorwaardelijk incidentele cassatieberoep geen bespreking.

De conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G L. Timmerman