HR, 26-01-2001, nr. R00/138HR

R00/138HR

Mr. Langemeijer

Parket, 10 november 2000 (schuldsanering)

Conclusie inzake:

[Verzoeker]

Edelhoogachtbaar College,

1. De feiten en het procesverloop

1.1. Op 11 augustus 2000 heeft thans-verzoeker tot cassatie (hierna: de schuldenaar), aan de rechtbank te Almelo verzocht, de toepassing van de schuldsaneringsregeling uit te spreken. De rechtbank heeft dit verzoek op 5 september 2000 afgewezen.

1.2. De afwijzing geschiedde op de grond van art. 288, lid 2, aanhef en onder b, Fw. De rechtbank overwoog, kort samengevat, dat de schuldenaar, sedert 4 jaar in Nederland verblijvend, een schuldenlast van circa f 64.000,- heeft opgebouwd. De rechtbank beschouwt de lening van f 20.000,-, die hij in 1998 bij de Postbank heeft gesloten, als een verwijtbare schuld: de schuldenaar had op dat moment geen werk en geen aflossingscapaciteit, terwijl hij op dat moment ook nog geen reële pogingen had gedaan om werk en inkomen te verwerven; hij moet hebben beseft dat hij de schuld niet zou kunnen aflossen.

1.3. De schuldenaar heeft hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof te Arnhem, maar tevergeefs. Bij arrest van 2 oktober 2000 heeft het hof het vonnis van de rechtbank bekrachtigd. Het hof deelde het oordeel dat de schuldenaar ten aanzien van het ontstaan van de schuld aan de Postbank niet te goeder trouw is geweest (rov. 3.2). Daarnaast baseert het hof zich op een schuld aan de gemeente Enschede, uit hoofde van twee onherroepelijke besluiten tot terugvordering van kosten van bijstand, opgelopen tot f 30.746,93. Ook ten aanzien van het ontstaan van die schuld achtte het hof de schuldenaar niet te goeder trouw (rov. 3.3).

1.4. De schuldenaar heeft tijdig(1) cassatieberoep ingesteld onder aanvoering van één middel van cassatie. Krachtens een daartoe gemaakt voorbehoud, heeft de schuldenaar op 27 oktober 2000, na ontvangst van het proces-verbaal van de behandeling in hoger beroep, het middel aangevuld.

2. Bespreking van het cassatiemiddel

2.1. Onderdeel 1 van het middel is gericht tegen rov. 3.2. De klacht houdt in dat het hof ten onrechte, althans met een ontoereikende motivering, voorbij is gegaan aan het door de schuldenaar opgegeven motief waarmee hij de schuld aan de Postbank is aangegaan, te weten: het financieren van een reis naar Turkije teneinde te voldoen aan zijn morele verplichting om zijn vrouw en kind op te halen. De schuldenaar is in of omstreeks 1996 in Nederland aangekomen als vluchteling vanuit Irak, terwijl zijn vrouw en kind daar waren achtergebleven. Zij hadden afgesproken elkaar op een datum in 1998 op een plaats in Turkije te treffen, waarna zijn vrouw en kind met hem naar Nederland zouden reizen. De uitvoering van dit plan is mislukt omdat hij in Turkije vanwege zijn Koerdische achtergrond werd gearresteerd en acht maanden gevangen werd gehouden. Vervolgens is hij zonder zijn echtgenote teruggegaan naar Nederland; het kind is inmiddels overleden. Het hof heeft in rov. 3.2 overwogen dat het doel waartoe de schuldenaar deze lening bij de Postbank heeft gesloten, hoe belangrijk ook, niet afdoet aan het lichtvaardige karakter van het doen ontstaan van deze schuld.

2.2. De rechtsklacht houdt in, dat het hof hiermee een onjuiste uitleg geeft aan het begrip te goeder trouw in art. 288, lid 2 onder b, Fw. Uitzonderlijke omstandigheden kunnen volgens het middel nopen tot gedrag dat weliswaar de schuldeiser(s) kan benadelen, doch onder de genoemde, specifieke omstandigheden niet verwijtbaar mag worden geacht. Volgens het middel heeft het hof ten onrechte nagelaten de mate van verwijtbaarheid in zijn oordeel te betrekken.

2.3. Nu de uitleg van art. 288, lid 2 onder b, Fw kort geleden reeds aan het oordeel van de Hoge Raad is voorgelegd, moge worden volstaan met verwijzing naar HR 25 februari 2000, NJ 2000, 310 en HR 12 mei 2000, NJ 2000, 567 m.nt. PvS en de daaraan voorafgaande conclusies van onderscheidenlijk de A-G Wesseling-van Gent en de A-G Strikwerda, telkens met verwijzingen naar de ontstaansgeschiedenis van deze bepaling en vakliteratuur daaromheen.

2.4. Deze wettelijke bepaling bood het hof de gelegenheid, rekening te houden met alle omstandigheden van het geval, dus ook met het aangevoerde motief om de lening bij de Postbank te sluiten. Voor zover het middel aan rov. 3.2 (en met name aan de slotzin daarvan) de veronderstelling ontleent dat het hof heeft gemeend niet de vrijheid te hebben deze aangevoerde omstandigheid in zijn oordeel te betrekken, mist de klacht feitelijke grondslag. Het hof geeft in rov. 3.2 een waarde-oordeel over de keuze van de schuldenaar om deze leenschuld aan te gaan, in welk oordeel de mate van verwijtbaarheid reeds is betrokken. In het arrest valt niet, ook niet impliciet, te lezen dat het hof van mening zou zijn dat het hof geen rekening zou mogen houden met het aangevoerde motief om de lening te sluiten. Voor zover het middel beoogt het waarde-oordeel zelf ter discussie te stellen, faalt het omdat het oordeel van het hof berust op een waardering, die bij uitsluiting toekomt aan de rechter die over de feiten oordeelt.

2.5. Voor wat betreft de motiveringsklacht: de schuldenaar heeft in feitelijke aanleg niet ontkend dat hij de lening heeft gesloten op een ogenblik waarop hij noch over financiële middelen beschikte waarmee hij de schuld aan de Postbank zou kunnen betalen, noch betaald werk had om zich zulke financiële middelen te verwerven. De schuldenaar heeft bij de rechtbank aangevoerd dat hij van plan was na terugkomst uit Turkije werk te gaan zoeken en de schuld zo terug te betalen. De rechtbank heeft aangegeven, waarom zij dit niet de juiste volgorde vond:

"Verzoeker had op dat moment geen werk en geen aflossingscapaciteit, terwijl hij op dat moment ook nog geen reële pogingen had gedaan om wel werk en inkomen te verwerven. Verzoeker wist, althans kon weten, dat hij niet in staat zou zijn deze lening af te lossen. Verzoeker heeft dan ook tot op heden geen enkele aflossing op de lening verricht. Dat verzoeker de lening heeft afgesloten om zijn vrouw op te halen doet daaraan niet af. Verzoeker had zich eerst inspanningen dienen te getroosten om mogelijkheden te creëren om aan zijn aflossingsverplichtingen te voldoen, dan wel had verzoeker het afgelopen jaar tenminste enige aflossingen dienen te verrichten. Dat dat van een inkomen op uitkeringsniveau moeilijk is, had verzoeker zich bij het aangaan van de lening dienen te realiseren."

Het hof heeft de toekomstverwachting van de schuldenaar (dat hij na terugkomst in Nederland werk zou vinden en met dat inkomen de schuld aan de Postbank zou kunnen aflossen) niet reëel geacht. Deze motivering kan het oordeel dragen, dat de schuldenaar bij het ontstaan van de schuld niet te goeder trouw was.

2.6. Onderdeel 2 haalt een aantal bijzondere omstandigheden naar voren, waarop de schuldenaar in feitelijke aanleg een beroep heeft gedaan. In de eerste plaats de nieuwe stelling van de schuldenaar, dat hij sinds begin 2000 daadwerkelijk heeft afgelost op de lening: een bedrag van circa f 4000,-, deels uit het bedrag van zijn uitkering, deels met loon, dat hij gedurende enkele maanden met werk als uitzendkracht heeft verdiend. Ten tijde van de terechtzitting in hoger beroep volgde hij een opleiding als heftruckchauffeur teneinde daarmee in de toekomst inkomen uit arbeid te verwerven.

2.7. Hoewel deze stelling geen betrekking had op de toestand ten tijde van het ontstaan van de schuld, was zij toch van belang voor de beslissing. Uit de aangehaalde conclusie van de A-G Strikwerda (punt 8) citeer ik:

"Uit de omstandigheden van het geval kan blijken dat de in het verleden begane fout een incident is geweest en dat de schuldenaar er inmiddels blijk van heeft gegeven zich ten opzichte van schuldeisers naar behoren te willen en te kunnen gedragen. De ratio van de afwijzingsgrond van art. 288, lid 2, aanhef en onder b, Fw valt dan weg."

Niet is vereist dat de rechter met zoveel woorden op iedere aangevoerde omstandigheid ingaat(2); dat zou dikwijls ook praktisch ondoenlijk zijn. Wel mag worden geëist dat uit het vonnis blijkt dat de rechter een essentiële stelling (d.w.z. een stelling die, indien juist, in de weg staat aan de beslissing) onder ogen heeft gezien en waarom deze stelling is verworpen. In dit geval heeft de schuldenaar in hoger beroep het argument van de na terugkeer in Nederland door hem getroffen betalingsregeling en door hem verrichte betalingen aan de bank onmiskenbaar aangevoerd om daarmee te betogen, dat het hof niet mag blijven stilstaan bij het financieel wellicht onverantwoordelijke gedrag van de schuldenaar in het verleden, maar - bij de beoordeling van de goede trouw - ook rekening moet houden met de inspanningen die de schuldenaar zich nadien jegens zijn schuldeiser(s) heeft getroost(3).

2.8. Waar het hof in rov. 3.2 spreekt over een niet-reële toekomstverwachting, heeft het hof het over de toekomstverwachting, zoals die bestond ten tijde van het aangaan van de lening. Daarmee laat het hof echter in het ongewisse, hoe het staat tegenover het betoog van de schuldenaar, dat erop neerkwam dat hij na zijn terugkeer in Nederland, dus ten tijde van de door het hof te nemen beslissing, inmiddels zoveel blijk van financiële verantwoordelijkheidszin jegens zijn crediteuren had gegeven dat het, financieel wellicht onverantwoordelijke, gedrag uit het verleden niet in de weg behoeft te staan aan een toelating tot de schuldsaneringsregeling. Het ligt m.i. in de lijn van het arrest HR 12 mei 2000, rov. 3.2.2, aan deze tekortkoming in de motivering een vernietiging van het bestreden arrest te verbinden. De overige klachten van dit onderdeel behoeven in dat geval geen bespreking; de gestelde omstandigheden kunnen na verwijzing alsnog aan de orde komen.

2.9. Onderdeel 3 is gericht tegen rov. 3.3 en betreft de bijstandsschuld aan de gemeente. De klacht onder a kan het best worden gelezen in samenhang met het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep. In eerste aanleg had de schuldenaar gesteld dat zijn bijstandsuitkering buiten zijn schuld door de gemeente werd doorbetaald terwijl hij in Turkije gevangen zat en dat dit daarom geen verwijtbare schuld is in de zin van art. 288, lid 2 onder b, Fw. Dat argument is afdoende door het hof weerlegd: de vordering wegens onverschuldigd betaalde bijstand is al ontstaan vóór de gevangenschap in Turkije. Het hof constateert aan de hand van de besluiten van de gemeente, dat de kosten van bijstand door de gemeente werden teruggevorderd op de grond dat teveel of ten onrechte bijstand werd ontvangen terwijl de schuldenaar redelijkerwijs kon begrijpen dat hij daarop geen recht (meer) had(4). Omdat de schuldenaar (na het wegnemen van het argument dat de schuld is ontstaan tijdens zijn detentie) desgevraagd aan het hof geen verklaring heeft gegeven, waarom de terugvordering zijns inziens dan wél ten onrechte is geschied, heeft het hof het ervoor gehouden dat de terugvordering door de gemeente terecht is geschied. Het hof voegt daaraan toe dat de schuldenaar ook achteraf, eenmaal terug in Nederland, geen moeite heeft gedaan om dit uit te zoeken. Dit leidde het hof tot de slotsom, dat de schuldenaar ten aanzien van het ontstaan van de schuld aan de gemeente niet te goeder trouw is geweest. Anders dan het subonderdeel veronderstelt, berust het oordeel - dat de schuldenaar bij het ontstaan van de schuld niet te goeder trouw is geweest - niet op een verzuim van de schuldenaar van later datum, maar op het ontvangen van bijstand terwijl de schuldenaar redelijkerwijs kon begrijpen dat hij op die uitkering geen recht had. De klacht onder a mist derhalve feitelijke grondslag.

2.10. In het aanvullend verzoekschrift in cassatie wordt onbegrijpelijk genoemd, dat het hof oordeelt dat niet gebleken is van enige reële poging van de schuldenaar om te achterhalen op welke grond de Sociale Dienst de verleende bijstand terugvordert. Uit de verklaringen van de schuldenaar en zijn raadsman ter terechtzitting blijkt immers dat zij daartoe contact hebben opgenomen met de Sociale Dienst. Ik wil de moeilijkheden, die een vreemdeling moet ondervinden bij het doorgronden van de Nederlandse bijstandswetgeving en de daarop gebaseerde terugvorderingsbesluiten, niet onderschatten, maar dat argument kan niet worden gebruikt ten aanzien van de raadsman die de schuldenaar toen bijstond. Het oordeel van het hof moet aldus worden verstaan, (a) dat het hof rekening wil houden met de omstandigheid dat de schuldenaar niet binnen de termijn een rechtsmiddel heeft kunnen aanwenden tegen de terugvorderingsbesluiten, maar dat het dan wel op de weg van de schuldenaar ligt, aan te geven waarom die terugvorderingsbesluiten onjuist zouden zijn en (b) dat de schuldenaar dit laatste onvoldoende heeft gedaan, waarbij het hof (c) de pogingen waarop de schuldenaar zich beroept als "niet reëel" aanmerkt. Dit laatste is een waardering van feitelijke aard, die zich niet leent voor toetsing in cassatie. Overigens is de motivering, waarop het oordeel van het hof berust, m.i. niet onbegrijpelijk: zij biedt voldoende inzicht in de gedachtegang van het hof en zij kan de beslissing dragen.

2.11. De klacht onder b komt erop neer dat 's hofs oordeel, dat de schuld is ontstaan vóór de detentie in Turkije, onbegrijpelijk is omdat de schuldenaar in Turkije gedetineerd was toen het terugvorderingsbesluit van de gemeente werd genomen (22 december 1998). Door zijn detentie in Turkije was de schuldenaar niet in staat, tijdig actie tegen het terugvorderingsbesluit te ondernemen.

2.12. Ook deze klacht leidt niet tot cassatie. In de redenering van het hof is niet ter zake dienende of de schuldenaar de gelegenheid heeft gehad, tijdig gebruik te maken van de wettelijke bezwaar- en beroepsmogelijkheden tegen het terugvorderingsbesluit. Nadat het argument was ontzenuwd dat de bijstand is doorbetaald terwijl de schuldenaar in Turkije gedetineerd was, heeft het hof de schuldenaar gevraagd, op welke grond hij van mening was dat de gemeente de kosten van bijstand ten onrechte terugvorderde. De schuldenaar heeft desgevraagd geen enkele grond opgegeven waarop hij deze stelling baseerde. Het hof heeft daarom geconstateerd dat het ervoor moet worden gehouden dat, wat er zij van de termijnoverschrijding(5), de terugvordering door de gemeente terecht is geschied.

2.13. Is de bijstandsschuld aan de gemeente op zichzelf voldoende om de weigering van toepassing van de schuldsaneringsregeling te dragen? Art. 288, lid 2, aanhef en onder b, Fw regelt niet, wat er moet gebeuren indien de schuldenaar ten aanzien van de ene schuld wel te goeder trouw blijkt en ten aanzien van de andere schuld niet. Anders dan in het eerste lid van dat artikel, gaat het in het tweede lid om een facultatieve weigeringsgrond. Na verwijzing zal de feitenrechter opnieuw de afweging moeten maken.

3. Conclusie

De conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest en tot verwijzing van de zaak naar een ander hof.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden,

1 Binnen acht dagen: art. 292 lid 4 Fw.

2 Dit, n.a.v. de noot van Van Schilfgaarde onder NJ 2000, 567, punt 4.

3 Ook de rechtbank had dit onderscheid gemaakt in haar motivering.

4 Ter zitting heeft het hof nog gevraagd of het wellicht om leenbijstand gaat (in het schuldenoverzicht werd van "leenbijstand" gesproken), maar op die vraag heeft de schuldenaar ontkennend geantwoord.

5 Art. 6:11 Awb biedt overigens een beperkte mogelijkheid na het verstrijken van de termijn nog een bezwaarschrift in te dienen.