Rb. Oost-Brabant, 05-11-2014, nr. C/01/285506 / KG ZA 14-682

Bij dagvaarding van 24 oktober 2014 met 15 producties hebben Hotel Tante Pietje en Haeresteijn Holding de curator gedagvaard om op 28 oktober 2014 te verschijnen in kort geding bij de voorzieningenrechter van deze rechtbank.

Bij faxbrief van 27 oktober 2014 heeft mr. Van Schaick de voorzieningenrechter verzocht om mevrouw [naam] op de voet van het bepaalde in artikel 134 lid 4 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv.) als middellijk bestuurder van Hotel Tante Pietje en Haeresteijn Holding te gelasten om in persoon bij de mondelinge behandeling op 28 oktober 2014 aanwezig te zijn. De griffie van deze rechtbank heeft op 27 oktober 2014 namens de voorzieningenrechter telefonisch aan de advocaten van beide partijen medegedeeld dat het verzoek is afgewezen.

Bij faxbrief van 27 oktober 2014 heeft mr. Van Schaick een incidentele vordering ingesteld, strekkende tot zekerheidsstelling door Haeresteijn Holding voor proceskosten ex artikel 224 Rv.

Bij brief van 27 oktober 2014 heeft mr. Dekker namens mr. Van Schaick zes producties ingediend.

De behandeling ter zitting heeft plaatsgevonden op 28 oktober 2014. Naast de genoemde advocaten waren aanwezig enerzijds de heer [naam], als zaakwaarnemer verbonden aan Hotel Tante Pietje, en de heer [naam], accountant van Hotel Tante Pietje en Haeresteijn Holding, en anderzijds de curator mr. P.R. Dekker persoonlijk alsmede mr. drs. A.H.M. Smits en mr. F. Ortiz Aldana, kantoorgenoten van de curator. Mr. Smits heeft tevens te kennen gegeven de huidige (interim-) bestuurder van Hotel Tante Pietje te zijn.

De voorzieningenrechter is eerst overgegaan tot de behandeling van het incident tot zekerheidstelling, zoals hieronder onder 2 weer te geven.

Vervolgens is het geschil in de hoofdzaak behandeld.

Hotel Tante Pietje en Haeresteijn Holding hebben hun eis vermeerderd overeenkomstig een e-mailbericht van 27 oktober 2014 dat de voorzieningenrechter niet had bereikt. Mrs. Crucq en Bongaerts hebben de voorzieningenrechter een kopie van dit e-mailbericht overhandigd. Mr. Van Schaick heeft tegen de eisvermeerdering geen bezwaar gemaakt. De hoofdzaak is op basis van de vermeerderde eis behandeld.

Beide zijden hebben vervolgens hun standpunt in de hoofdzaak, mede aan de hand van door de advocaten overgelegde pleitaantekeningen, toegelicht.

Ten slotte is vonnis bepaald op uiterlijk veertien dagen na de mondelinge behandeling.

Alvorens tot de inhoudelijke behandeling van de hoofdzaak over te gaan, heeft de voorzieningenrechter de incidentele vordering van de curator tot zekerheidstelling door Haeresteijn Holding aan de orde gesteld.

Mrs. Crucq en Bongaerts hebben aangegeven dat zij de faxbrief van mr. Van Schaick van 27 oktober 2014, waarmee hij de incidentele vordering heeft ingediend, niet hebben ontvangen, reden waarom zij stellen niet op de hoogte zijn van de inhoud van de incidentele vordering. Mr. Van Schaick heeft ter zitting de akte, houdende de incidentele vordering, aan mrs. Crucq en Bongaerts overhandigd.

De incidentele vordering is ingesteld op grond van artikel 224 Rv. Mr. van Schaick heeft gevraagd Haeresteijn Holding te verplichten om voorafgaand aan het pleidooi van 28 oktober 2014, althans binnen een termijn van vijf dagen, zekerheid te stellen voor de proceskosten en de schadevergoeding tot betaling waarvan Haeresteijn Holding veroordeeld zou kunnen worden. Daaraan is ten grondslag gelegd dat Haeresteijn Holding is gevestigd in Dubai, Verenigde Arabische Emiraten, dat de Verenigde Arabische Emiraten geen partij zijn bij het Haags Rechtsvorderingsverdrag 1954 (Trbl. 1954, 40) en dat tegen Haeresteijn Holding geen verhaal voor deze kosten in Nederland mogelijk is.

2.4. De incidentele vordering is ingesteld vóór alle weren. Dat is, gelet op het bepaalde in het derde lid van artikel 224 Rv., tijdig.

Mrs. Crucq en Bongaerts hebben te kennen gegeven de incidentele vordering niet vooraf te hebben ontvangen, zich niet op die vordering te hebben kunnen prepareren en het in strijd te achten met een goede procesorde dat Haeresteijn Holding thans genoopt zou worden zekerheid te stellen alvorens haar rechten in dit kort geding te kunnen bepleiten. Tevens is opgemerkt dat Haeresteijn Holding een Nederlandse rechtspersoon is en dat zij verhaal biedt in de vorm van haar aandelenbezit.

De voorzieningenrechter heeft er in een voorlopige beschouwing op gewezen dat de verplichting in artikel 224 lid 1 Rv. stellig is geformuleerd en de rechter nauwelijks ruimte heeft daarvan af te wijken, dat Haeresteijn Holding zelf in de dagvaarding heeft vermeld dat zij in Dubai, Verenigde Arabische Emiraten, is gevestigd, dat de voorzieningenrechter heeft geverifieerd dat de Verenigde Arabische Emiraten geen partij zijn bij het Haags Rechtsvorderingsverdrag 1954 (zodat een uitzondering op de verplichting tot het stellen van zekerheid als bedoeld in artikel 224 lid 2 Rv. zich niet voordoet) en dat het niet voor de hand ligt de curator – in het geval dat deze jegens Haeresteijn Holding in het gelijk wordt gesteld – te nopen de proceskosten te verhalen op uit hun aard moeilijk te gelde te maken aandelen in een besloten vennootschap. De voorzieningenrechter heeft indicatief bedragen genoemd die in geval van een proceskostenveroordeling als griffierecht en te liquideren salaris advocaat aan de orde zouden kunnen komen. De voorzieningenrechter heeft zich bereid verklaard de mondelinge behandeling te onderbreken om Haeresteijn Holding de gelegenheid te geven zich over de incidentele vordering te beraden en desgewenst contact op te nemen met Dubai.

Mrs. Crucq en Bongaerts hebben vervolgens toegezegd om uit het onder JansenBroekhuysen Advocaten te Amsterdam berustende voorschot een bedrag van€ 1.600,00 zeker te stellen ten behoeve van een mogelijk door Haeresteijn Holding ingevolge een proceskostenveroordeling in dit kort geding aan de curator verschuldigd bedrag.

Mr. Van Schaick heeft te kennen gegeven dat de curator deze toezegging van de advocaten als een voldoende zekerheid beschouwt.

De voorzieningenrechter heeft daarop geconstateerd dat, waar partijen het eens zijn over de zekerheid, geen uitdrukkelijke beslissing in het incident meer behoefde te worden genomen, zodat met de behandeling van de hoofdzaak kon worden begonnen.

Van de volgende feiten kan worden uitgegaan.

De besloten vennootschappen die in dit kort geding een rol spelen behoren alle tot het zogeheten [naam]-concern. Dat concern werd in oorsprong bestuurd door de heer [naam] (verder: [naam]) via de door hem volledig gecontroleerde vennootschap LHO Beheer B.V. [naam] is op 16 april 2013 in staat van faillissement verklaard. Nadien zijn diverse tot het concern behorende vennootschappen gefailleerd. In een aantal van die faillissementen is vanaf april 2014 mr. P.R. Dekker tot curator benoemd.

Zo is mr. Dekker op 14 juni 2014 tot curator benoemd in het faillissement van LHO Beheer B.V. Op 5 augustus 2014 respectievelijk 26 augustus 2014 is mr. Dekker tot curator benoemd in de faillissementen van een aantal onder LHO Beheer B.V. hangende concerndochters. Daaronder zijn Crescendo Leisure Concepts Holding B.V. (hierna: Crescendo Leisure Concepts Holding) en Brasserie Tante Pietje B.V. (hierna: de brasserie). In zijn hoedanigheid van curator in die twee laatstgenoemde faillissementen is mr. Dekker gedagvaard.

De brasserie en Hotel Tante Pietje exploiteerden tot in februari 2013 respectievelijk een brasserie en een hotel, beide gevestigd aan het Lieve Vrouweplein 15 te 5401 AS Uden. Het pand wordt gehuurd.

Crescendo Leisure Concepts Holding was in ieder geval tot 22 februari 2013 enig aandeelhoudster van Hotel Tante Pietje. Beide vennootschappen stonden onder controle van [naam].

Haeresteijn Holding is een vennootschap waarvan de aandelen in handen zijn van en die bestuurd wordt door mevrouw [naam], levenspartner van de heer [naam] (verder: [naam]).

Bij notariële akte van 22 februari 2013 heeft Crescendo Leisure Concepts Holding ([naam]) aan Haeresteijn Holding ([naam]) de aandelen in Hotel Tante Pietje verkocht en geleverd voor de koopsom van € 1,00. Blijkens de leveringsakte waren koper en verkoper beide gevestigd op het adres [adres].In artikel 3 lid 2 van de akte is de volgende bepaling opgenomen:

‘In geval enige belastingautoriteit of gerechtelijke instantie bij in kracht van gewijsde gegaan vonnis of beschikking een andere waarde toekent aan de Aandelen dan de koopsom, of oordeelt dat het bedrag van de koopsom niet de waarde in het economisch verkeer van de Aandelen per de datum van overdracht vertegenwoordigt, dan zal een dergelijk oordeel niet de nietigheid of vernietigbaarheid tussen partijen van de in deze akte omschreven rechtshandelingen en overdracht tot gevolg hebben, maar zullen partijen de aldus door de belastingautoriteit of gerechtelijke instantie vastgestelde waarde als koopsom aannemen, dan wel in redelijk overleg een bedrag van de koopsom vaststellen dat naar het oordeel van partijen het oordeel van de belastingautoriteit of gerechtelijke instantie zo dicht mogelijk benadert. Partijen zullen vervolgens die handelingen verrichten die nodig zijn om de feitelijke situatie zoveel mogelijk in overeenstemming te brengen met de door partijen bij het aangaan van de onderhavige overeenkomst beoogde situatie’.

Op 27 februari 2013 hebben de brasserie (onder controle van [naam]) als verkoper en Hotel Tante Pietje (sedert de aandelenoverdracht van 22 februari 2013 onder controle van [naam]) als koper een overeenkomst gesloten. Daarin zijn de activiteiten van de onderneming van de brasserie (“het exploiteren van horecagelegenheden in de meest ruime zin van het woord”) en de in de overeenkomst nader opgesomde activa en passiva van de brasserie verkocht aan Hotel Tante Pietje voor € 1,00. De overeenkomst is op 27 februari 2013 te Uden ondertekend door [naam] namens de brasserie en [naam] namens Hotel Tante Pietje. Volgens artikel 4 van de overeenkomst zou de levering plaatsvinden op 1 maart 2013 (“Overdrachtsdatum”). Die levering heeft plaatsgevonden.

Bij brief van 25 augustus 2014 aan de directie van Haeresteijn Holding ([naam]), heeft mr. Ortiz Aldana namens mr. Dekker in zijn hoedanigheid van curator van LHO Beheer B.V. bericht dat hij op grond van artikel 3:45 BW de aandelenoverdracht van 22 februari 2013 en alle daarmee samenhangende rechtshandelingen, waarbij Crescendo Leisure Concepts Holding haar aandelen in Hotel Tante Pietje heeft verkocht aan Haeresteijn Holding, vernietigt. Vervolgens stelt mr. Ortiz Aldana - samengevat - dat LHO Beheer B.V. een rekening-courantvordering van € 89.524,00 per 11 juni 2014 heeft op Crescendo Leisure Concepts Holding en dat zij daarmee de grootste schuldeiser van Crescendo Leisure Concepts Holding is. Volgens mr. Ortiz Aldana was de aandelenoverdracht onverplicht en is deze benadelend geweest voor de schuldeisers van Crescendo Leisure Concepts Holding, waaronder LHO Beheer B.V., terwijl de bij de transactie betrokken partijen wisten, althans behoorden te weten, dat benadeling van de schuldeisers van Crescendo Leisure Concepts Holding het gevolg zou zijn.

Bij brief van 4 september 2014, gericht aan Haeresteijn Holding en aan Hotel Tante Pietje, heeft mr. Ortiz Aldana namens mr. Dekker in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van Crescendo Leisure Concepts Holding de aandelenoverdracht van 22 februari 2013 en alle daarmee samenhangende rechtshandelingen, waarbij Crescendo Leisure Concepts Holding haar aandelen in Hotel Tante Pietje heeft verkocht aan Haeresteijn Holding, op grond van artikel 42 Faillissementswet (Fw) vernietigd. Mr. Ortiz Aldana stelt dat de aandelenoverdracht onverplicht was en benadelend is geweest voor de schuldeisers van Crescendo Leisure Concepts Holding en dat de bij de transactie betrokken partijen wisten, althans behoorden te weten, dat benadeling van de schuldeisers van Crescendo Leisure Concepts Holding hiervan het gevolg zou zijn.

Bij brief van 7 oktober 2014, gericht aan Haeresteijn Holding en Hotel Tante Pietje, heeft mr. Ortiz Aldana namens mr. Dekker in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van de brasserie op grond van artikel 42 Fw de koopovereenkomst van 27 februari 2013 tussen de brasserie en Hotel Tante Pietje en alle daarmee samenhangende rechtshandelingen vernietigd. In de toelichting stelt mr. Ortiz Aldana - kort samengevat - dat de koopovereenkomst onverplicht tot stand is gekomen, dat deze onacceptabel is en dat deze voor de overgebleven schuldeisers van de brasserie benadelend is, terwijl de bij de koopovereenkomst betrokken partijen wisten of behoorden te weten dat benadeling van de schuldeisers van de brasserie het gevolg zou zijn.

In de brieven van 4 september 2014 en 7 oktober 2014 maakt de curator tegenover Haeresteijn Holding respectievelijk Hotel Tante Pietje aanspraak op terugbetaling van de waarde van de aandelen onderscheidenlijk de waarde van de activa ten tijde van de vernietigde overdrachten.

Bij brief van 8 oktober 2014, gericht aan de curator en mr. Ortiz Aldana, reageren mrs. Crucq en Bongaerts op bovengenoemde brieven van 4 september en 25 augustus 2014 en protesteren zij namens Haeresteijn Holding en Hotel Tante Pietje tegen de buitengerechtelijke vernietigingen en weerspreken zij het verwijt van de curator dat schuldeisers zijn benadeeld.

Op 22 oktober 2014 is de curator het bedrijfspand van Hotel Tante Pietje aan het Lieve Vrouweplein 15 te Uden binnengetreden. De curator heeft bederfelijke waren meegegeven aan derden (medewerkers van het restaurant), de sloten van het restaurant-gedeelte van het bedrijfspand vervangen en het betreffende gedeelte van het bedrijfspand afgesloten verklaard, plakkaten aangebracht op de ramen dat het restaurant is gesloten op last van de curator in verband met faillissementsbeslag. Hij heeft aan een en ander ruchtbaarheid doen geven in de regionale pers. De curator heeft een beroep van een drankenleverancier op haar recht op reclame gehonoreerd en de op 21 oktober 2014 geleverde waar op 23 oktober 2014 aan de leverancier teruggegeven.

3.14. De curator heeft op 23 oktober 2014 de vernietiging van de aandelenverkoop en levering ingeschreven in het aandeelhoudersregister van Hotel Tante Pietje. De curator stelt zich op het standpunt dat Crescendo Leisure Concepts Holding vanwege de vernietiging vanaf 22 februari 2013 enig aandeelhoudster is gebleven van Hotel Tante Pietje.

Bij brief van 23 oktober 2014, gericht aan de directie van Haeresteijn Holding ([naam]), bericht mr. Ortiz Aldana namens de curator in het faillissement van Crescendo Leisure Concepts Holding dat op 27 oktober 2014 om 9.00 uur een buitengewone algemene vergadering van aandeelhouders van Hotel Tante Pietje zal worden gehouden ten kantore van mr. Ortiz Aldana te Rosmalen en wordt Haeresteijn Holding/mevrouw [naam] in de gelegenheid gesteld haar raadgevende stem ex artikel 2:227 lid 7 BW op of voorafgaande aan die vergadering uit te brengen. In de brief wordt medegedeeld dat op de agenda staan (i) het voorstel tot onmiddellijke schorsing van Haeresteijn Holding als bestuurder van Hotel Tante Pietje en (ii) het voorstel tot het vaststellen van een datum waarop over het ontslag van Haeresteijn Holding als bestuurder van Hotel Tante Pietje zal worden gestemd.

Als redenen die de aandeelhouder hiertoe hebben bewogen worden, zakelijk weergegeven, de volgende genoemd:a. Haeresteijn Holding is als bestuurder van Hotel Tante Pietje betrokken geweest bij een paulianeuze transactie waarbij de gehele bedrijfsinventaris en exploitatie van zustervennootschap de brasserie voor EUR 1,00 aan Hotel Tante Pietje is overgedragen;

b. [naam] is zowel in privé als via Haeresteijn Holding betrokken bij meerdere paulianeuze transacties die zustervennootschappen en de moedervennootschap van Crescendo Leisure Concepts Holding hebben benadeeld;

c. [naam] en Haeresteijn Holding hebben in het verleden reeds meerdere keren door hun handelen bewezen geen vennootschappelijke belangen, maar slechts eigen belangen althans de belangen van [naam] voor ogen te hebben;

d. [naam] verblijft al enige tijd niet meer in Nederland (maar vermoedelijk in Dubai) en Haeresteijn Holding heeft haar kantoor naar Dubai verplaatst, waardoor bij de aandeelhouder er geen enkel vertrouwen in is dat het bestuur, Haeresteijn Holding, de vennootschap daadwerkelijk deugdelijk zal besturen, en

e. [naam] heeft naar eigen zeggen een gering zakelijk inzicht en weinig ervaring met het besturen van een vennootschap, zij kan ook daarom niet in staat worden geacht om op afstand Hotel Tante Pietje te besturen.

Op de buitengewone vergadering van aandeelhouders van 27 oktober 2014 is besloten Haeresteijn Holding te schorsen als bestuurder van Hotel Tante Pietje en vervolgens is op een tweede buitengewone vergadering van aandeelhouders op diezelfde dag mr. drs. A.H.M. Smits, kantoorgenoot van de curator, benoemd tot interim-bestuurder van Hotel Tante Pietje.

In het handelsregister van de Kamer van Koophandel is thans opgenomen dat Crescendo Leisure Concepts Holding enig aandeelhouder is van Hotel Tante Pietje en dat Haeresteijn Holding met ingang van 27 oktober 2014 is geschorst als bestuurder, en dat op 27 oktober 2014 mr. Smits alleen/zelfstandig bestuurder van Hotel Tante Pietje is.

Bij brief van 27 oktober 2014, gericht aan mrs. Crucq en Bongaerts, bericht mr. Smits dat in de buitengewone vergadering van aandeelhouders van Hotel Tante Pietje Haeresteijn Holding met onmiddellijke ingang is geschorst als bestuurder van Hotel Tante Pietje en dat mr. Smits is benoemd tot (interim)bestuurder van Hotel Tante Pietje.

In deze hoedanigheid deelt mr. Smits aan mrs. Crucq en Bongaerts mede dat Hotel Tante Pietje niet langer gebruik wenst te maken van hun diensten en dat zij de onderhavige kort gedingprocedure dienen in te trekken.

Haeresteijn Holding stemt niet in met haar schorsing en de benoeming van mr. Smits. Ter zitting in dit kort geding op 28 oktober 2014 hebben mrs. Crucq en Bongaerts zich op het standpunt gesteld mede op te treden namens Hotel Tante Pietje. Mr. Smits heeft desgevraagd en naar hij stelt als bestuurder van Hotel Tante Pietje, verklaard dat Hotel Tante Pietje de opdracht aan de mrs. Crucq en Bongaerts heeft ingetrokken en dat deze advocaten thans zonder toestemming van Hotel Tante Pietje het onderhavige kort geding tegen de curator voeren.

Het in de visie van de curator huidige bestuur van Hotel Tante Pietje in de persoon van mr. Smits, wenst zich niet tegen de vernietiging door de curator van de overdracht van de aandelen in Hotel Tante Pietje en de vermogensbestanddelen van de brasserie te verzetten.

Het is opvallend dat Hotel Tante Pietje en Haeresteijn Holding strijden over het behoud van aandelen in Hotel Tante Pietje en vermogensbestanddelen uit Brasserie Tante Pietje die, volgens hun eigen stellingen, in februari 2013 nauwelijks waarde hadden (een en ander is toen immers gewaardeerd op 2 x € 1,00). Dat valt temeer op, nu tevens gesteld wordt dat Hotel Tante Pietje in februari 2013 al verlieslatend was en na de overdracht verlies is blijven lijden.

5.2. Dat neemt niet weg dat ook rond een aldus - naar eigen zeggen - financieel zwakke onderneming het recht behoorlijk moet worden toegepast. De voorzieningenrechter is zich er van bewust dat Hotel Tante Pietje een horecaonderneming exploiteert en dat de door de curator op 22 oktober 2014 bewerkstelligde feitelijke sluiting mede de medewerkers en klanten treft.

Met het onder G tot en met I gevorderde wordt de voorzieningenrechter door eiseressen genoopt een voorlopig oordeel te geven over het aandeelhouderschap in Hotel Tante Pietje van mr. Dekker in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van Crescendo Leisure Concepts Holding en over de rechtsgevolgen van diens optreden in de buitengewone vergaderingen van aandeelhouders op 27 oktober 2014. De voorzieningenrechter moet zich begeven in de vraag of de curator rechtsgeldig gebruik heeft gemaakt van een bevoegdheid om Haeresteijn Holding als bestuurder van Hotel Tante Pietje te schorsen en mr. Smits als (interim-)bestuurder aan te wijzen.

Het oordeel daarover kan ook zijn weerslag hebben op de positie van de advocaten mrs. Crucq en Bongaerts in dit kort geding. Zij hebben zich ook na 27 oktober 2014 gepresenteerd als advocaten van Hotel Tante Pietje. Mr. Smits heeft echter als verondersteld nieuwe bestuurder van Hotel Tante Pietje, zowel schriftelijk voorafgaande aan de zitting als mondeling tijdens de zitting, de opdracht van Hotel Tante Pietje aan deze advocaten ingetrokken. Indien blijkt dat mr. Smits dat bevoegd heeft gedaan, dan hebben mrs. Bongaerts en Crucq in strijd met de uitdrukkelijke wens van Hotel Tante Pietje mede namens haar een procedure bij de rechter voortgezet.

Het is in dit kort geding niet aan de voorzieningenrechter om consequenties aan dit conflict tussen de advocaten en Hotel Tante Pietje te verbinden. De curator heeft daar niet specifiek om gevraagd. De voorzieningenrechter zal ingaan op hetgeen door de advocaten, ook namens Hotel Tante Pietje, naar voren is gebracht. Hieronder zal blijken dat alle vorderingen, dus ook de vorderingen van Hotel Tante Pietje worden afgewezen. De uitkomst van dit kort geding ten aanzien van Hotel Tante Pietje is dus niet wezenlijk anders dan deze bij intrekking van het kort geding zou zijn geweest, behalve dat het meer werk voor de rechter heeft opgeleverd.

De curator heeft in zijn brieven van 4 september 2014 en 7 oktober 2014 artikel 42 Fw, de faillissementspauliana, toegepast. Deze wettelijke bevoegdheid voor een faillissementscurator is met name gegeven in het belang van derden, te weten de gezamenlijke schuldeisers van de gefailleerde. Deze wettelijke bevoegdheid laat zich niet vooraf door de partijen die een in potentie paulianeuze transactie aangaan wegcontracteren, zoals blijkens het verweer van Hotel Tante Pietje en Haeresteijn Holding op 22 februari 2013 is nagestreefd in artikel 3 lid 2 van de notariële akte van verkoop en levering van de aandelen Hotel Tante Pietje. Aan die clausule komt in zoverre geen enkele waarde toe.

Iets anders is dat het doelmatig kan zijn om de benadeling van schuldeisers door het alsnog betalen van een hogere waarde op te lossen in plaats van (of in combinatie met) het terugdraaien van de paulianeuze transactie. De in artikel 3.2. van de notariële akte genoemde oplossing van bijbetaling, kan in concrete situaties het onderzoeken waard zijn. Mede in die zin (maar ook omdat de curator waardedaling sinds februari 2013 van hetgeen is overgedragen vermoedt) moet de sommatie in de brief van 7 oktober 2014 aan Haeresteijn Holding om alsnog in hoofdsom € 97.949,00 voor de aandelen in Hotel Tante Pietje te betalen worden verstaan. Datzelfde geldt voor de sommatie d.d. 4 september 2014 aan Hotel Tante Pietje tot bijbetaling van in hoofdsom € 130.596,00 voor de vermogensbestanddelen van de brasserie.

In redelijkheid kan echter aan de in die brieven opgenomen betalingsverzoeken geen afstand worden gelezen van het recht van de curator om teruglevering/afgifte te verlangen. De brieven houden geen mededeling met die strekking in. Integendeel, namens de curator wordt expliciet gesproken van vernietiging (waarmee in beginsel de rechtsgrond onder de verrichte prestaties is weggevallen) en worden de verlangde geldsbedragen mede genoemd in verband met de opvatting van de curator, dat teruggave van hetgeen in of omstreeks februari 2013 is ontvangen de benadeling onvoldoende zal opheffen.

In dit kort geding kan geen definitief oordeel worden gegeven of de curator de overdrachten van februari 2013 terecht op grond van art. 42 Fw heeft vernietigd. Het is echter voorshands niet onaannemelijk dat een bodemrechter die daarover moet oordelen de vernietigingen in stand zal laten.

Voor de hand lag dat de curator de onderhavige transacties kritisch zou bezien, gelet op in het oog springende omstandigheden van het geval. De aandelenoverdracht van 22 februari 2013 heeft immers plaatsgevonden minder dan twee maanden voordat degene die de overdragende partij controleerde, [naam], op 16 april 2013 persoonlijk in staat van faillissement is verklaard. De verkopende en kopende partij, Crescendo Leisure Concepts Holding en Haeresteijn Holding, waren blijkens de notariële akte beide gevestigd op hetzelfde adres en de kopende partij werd gecontroleerd door de levenspartner van [naam], [naam]. Zij, [naam] en [naam], zijn ook degenen die op 27 februari 2013 de koopovereenkomst tussen de brasserie en Hotel Tante Pietje hebben ondertekend. Het staat de curator daarnaast ook vrij om de onderhavige transacties te bezien in het licht van door hem in algemene zin gesignaleerde en in dit kort geding niet weersproken vermogensverschuivingen uit de sfeer van [naam] naar die van [naam].

Omtrent het bestaan van enige verplichting tot het verrichten van de rechtshandelingen uit februari 2013 is niets gesteld. Zij kunnen als onverplichte rechtshandelingen worden aangemerkt. Het gaat hier - vanwege de telkens overeengekomen prijs van € 1,00 - om meerzijdige rechtshandelingen anders dan om niet, maar de verwevenheid van de bij de transacties betrokken partijen en de daarin controlerende personen maken het aannemelijk dat een wetenschap van benadeling van de schuldeisers ook bij de verkrijgende partijen aanwezig moet zijn geweest.

Partijen hebben gedebatteerd over de werkelijke waarde van de in februari 2013 overgedragen aandelen en combinatie van activa en passiva. Hotel Tante Pietje en Haeresteijn Holding hebben een uiteenzetting gegeven waarom de overeengekomen koopsommen van € 1,00 reëel waren, maar stukken om dat mee te staven hebben zij niet in het geding gebracht.

Daarentegen heeft de curator aan de hand van de, naar onweersproken is gebleven op 12 november 2013 gedeponeerde jaarrekening 2012 van Hotel Tante Pietje, uiteengezet dat het eigen vermogen van Hotel Tante Pietje op 31 december 2012, dus kort voor de overdracht van haar aandelen aan Haeresteijn Holding, € 130.596,00 bedroeg. De voorzieningenrechter mag zich bij zijn voorlopig oordeel verlaten op het beeld dat Hotel Tante Pietje zelf heeft geopenbaard omtrent haar vermogenspositie. De jaarrekening moet (vgl. artikel 2:362 lid 1 BW) volgens de normen die in het maatschappelijk verkeer als aanvaardbaar worden beschouwd een zodanig inzicht geven dat een verantwoord oordeel kan worden gevormd omtrent het vermogen en het resultaat, alsmede voor zover de aard van een jaarrekening dat toelaat, omtrent de solvabiliteit en de liquiditeit van de rechtspersoon. Dat de curator daarop is afgegaan, is voorshands aanvaardbaar. De curator heeft in zijn pleidooi daarnaast nog een korte toelichting gegeven (onder meer omtrent de waarde van een appartement en de inventaris) waarom dat bedrag van circa € 130.000,00 als eigen vermogen goed zou kunnen kloppen. De curator heeft dus niet alleen voetstoots de jaarrekening als uitgangspunt genomen, maar ook nog zelf nagedacht.

Ten aanzien van de overdracht van activa en passiva van de brasserie heeft de curator in een aannemelijk betoog uiteengezet dat onder meer de goodwill niet in de waardebepaling is betrokken en dat de gehanteerde boekwaarde van de inventaris veel lager was dan de onderhandse verkoopwaarde.

In beide gevallen is het aldus aannemelijk dat benadeling van de crediteuren heeft plaatsgevonden. De exacte omvang van de benadeling behoeft niet te worden vastgesteld, nu het hier niet gaat om de vaststelling van geldvorderingen. Het door de curator op de voet van artikel 42 Fw ingeroepen effect van de benadeling is vernietiging van de betreffende rechtshandelingen. Het is daarna aan de curator om de (waarde van de) in de boedels terugvallende vermogensbestanddelen ten goede te laten komen aan de gezamenlijke schuldeisers, bijvoorbeeld door deze opnieuw te verkopen, maar dan tegen een reële prijs.

De curator heeft ingevolge het bepaalde in artikel 42 Fw de bevoegdheid de vernietiging door een buitengerechtelijke verklaring te bewerkstelligen. De curator heeft dat met de brieven van 4 september 2014 en 7 oktober 2014 gedaan en, zoals hiervoor uiteengezet, naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter op gronden die die vernietiging konden dragen. Anders dan Hotel Tante Pietje en Haeresteijn Holding lijken te betogen is een voorafgaande rechterlijke toetsing van de vernietiging niet vereist.

Na de vernietiging vallen de vermogensbestanddelen waarop de vernietigde rechtshandelingen betrekking hadden in de betreffende faillissementsboedel. Het is de in artikel 92 Fw aan de curator opgedragen taak om alle nodige en gepaste maatregelen voor de bewaring van de boedel te treffen. De curator behoeft ook hier om op te treden in beginsel geen voorafgaande toestemming van de rechter.

Gelet op de door de curator in het pleidooi beschreven - en niet weersproken - eerdere negatieve ervaringen rond de verdwijning van tot faillissementsboedels behorende zaken in [naam]-gerelateerde faillissementen, kunnen de maatregelen die de curator op 22 oktober 2014 heeft genomen, hoe ingrijpend deze op het eerste gezicht ook hebben geoogd voor mogelijk niets vermoedende personeelsleden en klanten van Hotel Tante Pietje, als gepast en (helaas) nodig worden aangemerkt.

Het voorgaande brengt mee dat het onder A tot en met E gevorderde moet worden afgewezen en dat de onder F gevorderde dwangsom niet aan de orde is.

Nu de voorzieningenrechter op grond van het vorenstaande concludeert dat de curator de aandelenoverdracht van 22 februari 2013 rechtsgeldig heeft vernietigd, is Crescendo Leisure Concepts Holding 100% aandeelhoudster van Hotel Tante Pietje en behoren de aandelen Hotel Tante Pietje tot de faillissementsboedel van Crescendo Leisure Concepts Holding. Aangenomen moet worden dat de curator in het faillissement van de moedermaatschappij op grond van artikel 68 Fw. bevoegd is de rechten uit te oefenen die zijn verbonden aan de onder zijn beheer vallende aandelen van een dochtermaatschappij indien en voorzover zulks past bij een goed beheer van de boedel en daarmee vermogensrechtelijke belangen van de boedel worden gediend.

De curator heeft gemeend de belangen van de boedel van Crescendo Leisure Concepts Holding te dienen door van haar rechten als aandeelhoudster in Hotel Tante Pietje gebruik te maken. Het valt te billijken dat mr. Dekker qq als 100% aandeelhouder een buitengewone algemene vergadering van aandeelhouders van Hotel Tante Pietje heeft geëntameerd. In de oproepingsbrief van 23 oktober 2014 heeft mr. Ortiz Aldana namens de curator een aantal redenen opgesomd die, indien juist, ook naar objectieve maatstaven maken dat de grootaandeelhouder reden mag hebben voor de vrees dat het bestuur van Hotel Tante Pietje bij Haeresteijn Holding / mevrouw [naam] niet in goede handen is.

De argumenten in de brief kunnen reden zijn voor schorsing van de bestuurder van Hotel Tante Pietje, zeker nu deze argumentatie ter vergadering niet door de, wel uitgenodigde maar niet verschenen, bestuurder is tegengesproken. De onder 3.16. onder a, b (voorzover het gaat om het hierboven aannemelijk geachte paulianeuze handelen) en d weergegeven argumenten acht de voorzieningenrechter, in onderlinge samenhang bezien, voorshands voldoende om de schorsing van Haeresteijn Holding/[naam] als bestuurder te kunnen dragen. Voor wat betreft de overige argumenten onthoudt de voorzieningenrechter zich thans van een oordeel omdat het besprokene in dit kort geding hem onvoldoende basis biedt om daarover uitspraken te doen.

De termijn waarop het bestuur van Hotel Tante Pietje was uitgenodigd om van haar vergaderrecht gebruik te maken was kort, maar van een bestuurder van een vennootschap mag in beginsel worden verwacht dat deze zonodig op korte termijn beschikbaar is om het nodige in de vennootschap te doen. Het feitelijk gegeven dat mevrouw [naam] ook in dit kort geding niet is verschenen, hoewel de curator de wens daartoe méér dan duidelijk te kennen had gegeven met een beroep op artikel 134 lid 4 Rv., lijkt te illustreren dat het niet doelmatig is een horecaonderneming in nood aan het [adres] vanuit Dubai te besturen.

Bij gebreke van overlegging van haar statuten door Hotel Tante Pietje en zonder een goede toelichting van die zijde welke statutaire bepaling(en) de curator heeft geschonden, kan de voorzieningenrechter niet oordelen dat de buitengewone aandeelhoudersvergaderingen en de daar tot stand gekomen schorsing van Haeresteijn Holding als bestuurder en de daarop noodzakelijk geworden benoeming van een (interim-) bestuurder in strijd met de statuten van Hotel Tante Pietje zijn geweest. De curator lijkt hier een grote, zo leert de inmiddels ruimschoots voorhanden [naam]-jurisprudentie ook binnen het [naam]-concern niet ongebruikelijke, voortvarendheid te hebben getoond.

Strijd met concrete wettelijke bepalingen heeft Hotel Tante Pietje evenmin aangevoerd. Zonder verdere toelichting, die ontbreekt, ziet de voorzieningenrechter die strijd niet. Artikel 2:244 BW biedt een ruime mogelijkheid tot schorsing van een bestuurder. Dat deze schorsing heeft plaatsgevonden door een niet daartoe bevoegde orgaan of dat in strijd is gehandeld met de vennootschapsrechtelijke redelijkheid en billijkheid van artikel 2:8 BW is, zo al gesteld, niet aannemelijk geworden. Voorzover er gebreken mochten kleven aan de wijze waarop de vergadering is bijeengeroepen, geldt naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter dat daar in casu toch rechtsgeldige besluiten konden worden genomen. Het gehele geplaatste kapitaal is immers ter vergadering aanwezig geweest, de besluitvorming is kennelijk met algemene stemmen geweest en aan Haeresteijn Holding is de gelegenheid geboden om advies uit te brengen (vgl. de artikelen 2:225 en 2:227 BW).

Mr. Dekker in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van Crescendo Leisure Concepts Holding heeft naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter met reden gebruik gemaakt van het aandeelhouderschap van genoemde gefailleerde om in te grijpen bij Hotel Tante Pietje. Voor het vervolg blijft gelden dat zijn handelen als aandeelhouder zal moeten passen bij een goed beheer van de boedel van Crescendo Leisure Concepts Holding en dat hij daarmee de vermogensrechtelijke belangen van die boedel zal moeten dienen. De onder G en H gevorderde verboden en het onder I gevorderde gebod zijn veel te algemeen en leveren een te vergaande beperking van de bevoegdheden van de curator op om te kunnen worden toegewezen. Vanzelfsprekend is de onder J gevorderde dwangsom daarmee ook niet aan de orde.

Voor de volledigheid, en om de cirkel rond te maken, zij nog opgemerkt dat de huidige bevoegde (interim-) bestuurder van Hotel Tante Pietje zich heeft gedistantieerd van de vorderingen van Hotel Tante Pietje tegen de curator. Hij heeft met zoveel woorden te kennen gegeven dat Hotel Tante Pietje zich niet tegen de vernietiging door de curator van de overdracht van de aandelen in Hotel Tante Pietje en de vermogensbestanddelen van de brasserie aan Hotel Tante Pietje verzet. Anders gezegd: Degene die het nu werkelijk voor het zeggen heeft in Hotel Tante Pietje heeft de stappen van de curator geaccepteerd. Ook om die reden kan de voorzieningenrechter in dit kort geding de vorderingen tegen de curator voorzover deze zijn ingesteld door Hotel Tante Pietje onmogelijk toewijzen.

5.28. Hotel Tante Pietje en Haeresteijn Holding zullen als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van de curator worden begroot op:

- griffierecht € 282,00

- overige kosten 0,00

- salaris advocaat 816,00

Totaal € 1.098,00.

De voorzieningenrechter

wijst de vorderingen af,

veroordeelt Hotel Tante Pietje en Haeresteijn Holding in de proceskosten, aan de zijde van de curator tot op heden begroot op € 1.098,00, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW over dit bedrag met ingang van veertien dagen na dit vonnis tot de dag van volledige betaling,

verklaart dit vonnis wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.

Dit vonnis is gewezen door mr. A.H.L. Roosmale Nepveu en in het openbaar uitgesproken op 5 november 2014.