Hof Arnhem-Leeuwarden, 27-06-2016, nr. 200.191.955

in zijn hoedanigheid van curator in de faillissementen van:

kantoorhoudende te Rosmalen, gemeente ’s-Hertogenbosch,

geïntimeerde in het principaal appel/belanghebbende,

advocaten: mrs. F. Ortiz Aldana en A.C. van Schaick,

en

in hun hoedanigheid van curatoren in het faillissement van G.F.J. Lips,

beiden woonplaats kiezende te Eindhoven,

geïntimeerden in principaal appel,

appellanten in incidenteel appel,

advocaat: mr. J.W.P. Tulfer.

Bij vonnis van de rechtbank Amsterdam van 1 april 2016 is appellante in principaal appel (hierna te noemen: [appellante] ) op verzoek van geïntimeerden (hierna afzonderlijk ook te noemen: de curator Montemagno en CLCH en de curatoren Lips en gezamenlijk te noemen: de curatoren) in staat van faillissement verklaard. Hierbij is tot rechter-commissaris benoemd mr. P.P.M. van der Burgt en is tot curator aangesteld mr. Dekker voornoemd. Het hof verwijst naar dit vonnis.

Bij het ter griffie van het hof Amsterdam op 11 april 2016 (tijdig) ingekomen beroepschrift is [appellante] in hoger beroep gekomen van voornoemd vonnis van 1 april 2016 en heeft zij het hof verzocht dit vonnis te vernietigen en het tegen haar gerichte faillissementsverzoek van de curatoren alsnog af te wijzen.

Het hof Amsterdam heeft bij arrest van 26 mei 2016 de zaak ter behandeling en beslissing verwezen naar dit hof.

Het hof heeft kennisgenomen van het procesdossier zoals dat door het hof Amsterdam aan dit hof is toegezonden. Dit procesdossier bestaat uit de navolgende processtukken:

Het hof heeft voorts kennisgenomen van de brieven met bijlagen van 8, 10 en 17 juni 2016 van de advocaat van [appellante] . Daarnaast heeft het hof kennisgenomen van de brieven van 8 juni 2016 en 15 juni 2016 (met bijlagen) van mr. Van Schaik.

De mondelinge behandeling heeft op 20 juni 2016 plaatsgevonden. Namens [appellante] zijn verschenen haar advocaten mr. Crucq en mr. Kapper voornoemd, alsmede mr. R.M. Leeuwenburgh, advocaat te Rotterdam. Mr. Dekker is in persoon verschenen, bijgestaan door mrs. Ortiz Aldana en Van Schaick. Voorts is verschenen de medecurator in het faillissement van [appellante] , mr. G. te Biesebeek. Namens de curatoren Lips is verschenen mr. Tulfer voornoemd.

Bevoegdheid

De eerste vraag die partijen verdeeld houdt, is of de Nederlandse rechter al dan niet bevoegd is om van het onderhavige faillissementsverzoek kennis te nemen.

[appellante] neemt in dit verband, kort gezegd, het standpunt in dat de Verordening (EG) nr. 1346/2000 betreffende insolventieprocedures (hierna: Insolventieverordening) van toepassing is, waarbij het niet relevant is of het centrum van de voornaamste belangen (hierna te noemen: de COMI - Centre Of Main Interests -) in Nederland dan wel in Dubai is gelegen. De COMI van [appellante] bevindt zich, aldus [appellante] , in Dubai en derhalve zijn uitsluitend de gerechten in de Verenigde Arabische Emiraten bevoegd om van het faillissementsverzoek kennis te nemen. Mocht voornoemde Insolventieverordening niet van toepassing zijn, dan stelt [appellante] dat de gerechten van België bevoegd zijn, als zijnde de laatste vestigingsplaats van [appellante] binnen Europa. Voorts stelt [appellante] dat, indien de Insolventieverordening niet van toepassing is, artikel 2 lid 2 Faillissementswet (hierna: Fw) relevant is. Voor de toepassing van die grondslag is echter vereist dat de schuldenaar reeds bij zijn vertrek uit Nederland één of meer schulden jegens de aanvrager(s) van het faillissement had. [appellante] stelt dat zij, toen zij in juli 2013 Nederland verliet, geen schulden had jegens Montemagno en CLCH, zodat de Nederlandse rechter ook niet op de alternatieve grondslag van artikel 2 lid 2 Fw bevoegd is van het faillissementsverzoek kennis te nemen.

De curatoren stellen zich met betrekking tot de bevoegdheid van de Nederlandse rechter op het standpunt dat de rechtbank zich terecht bevoegd heeft geacht om van het faillissementsverzoek kennis te nemen. De curatoren voeren aan dat de COMI van [appellante] op grond van artikel 3 lid 1 van de Insolventieverordening vermoed wordt in Nederland te zijn, nu de statutaire zetel in Nederland is gevestigd, en dat zodoende de Nederlandse rechter op grond van artikel 3 lid 1 van de Insolventieverordening bevoegd is van het faillissementsverzoek kennis te nemen. Ook wanneer de COMI in Dubai zou zijn gelegen, is de Nederlandse rechter bevoegd en wel op grond van artikel 2 lid 1 Fw.

Het hof stelt voorop dat gelet op het bepaalde in punt 14 van de considerans van de Insolventieverordening, de Insolventieverordening uitsluitend van toepassing is op procedures waarbij de COMI van de schuldenaar in een EU-lidstaat (met uitzondering van Denemarken) ligt. Zoals de rechtbank op goede gronden heeft overwogen, faalt het betoog van [appellante] dat het Hof van Justitie van de Europese Unie in zijn arrest van 16 januari 2014 (C-328/12) afstand zou hebben gedaan van dit uitgangspunt.

Zowel wanneer de COMI in Nederland is gelegen als wanneer de COMI in Dubai is gelegen, is de Nederlandse rechter bevoegd van het faillissementsverzoek kennis te nemen. Immers, indien de COMI in Nederland is gelegen, zoals door de curatoren is aangevoerd, is de Nederlandse rechter op grond van artikel 3 lid 1 van de Insolventieverordening als rechter in de lidstaat waarin de COMI van de schuldenaar gelegen is, bevoegd om van het verzoek kennis te nemen.

Indien de COMI in Dubai is gelegen, zoals door [appellante] is aangevoerd, is, zoals hiervoor is uiteengezet, de Insolventieverordening niet van toepassing. In dat geval dient te worden teruggevallen op de bepalingen van nationale wetgeving. Conform artikel 2 lid 1 Fw geschiedt faillietverklaring door de rechtbank van de woonplaats van de schuldenaar, waarbij voor het begrip ‘woonplaats’ aansluiting dient te worden gezocht bij artikel 1:10 lid 2 BW, inhoudende dat een rechtspersoon zijn woonplaats heeft aldaar waar hij statutair gevestigd is. [appellante] heeft (nog steeds) haar statutaire zetel in Amsterdam en heeft zodoende woonplaats in Nederland, zodat ook indien de COMI in Dubai zou zijn gelegen, de Nederlandse rechter bevoegd is kennis te nemen van het faillissementsverzoek. De rechtbank heeft zich derhalve op goede gronden bevoegd geacht ten aanzien van het onderhavige verzoek.

Terugwijzingsverbod

[appellante] stelt dat sprake is van strijd met de beginselen van fair trial en due process (onder meer omdat zij in eerste aanleg te weinig voorbereidingstijd kreeg), dat het hof daarom het vonnis dient te vernietigen en dat er grond is voor doorbreking van het terugwijzingsverbod.

De curator Montemagno en CLCH heeft gesteld dat [appellante] geen belang heeft bij haar klacht ter zake van schending van het beginsel van fair trial/due process, omdat geen sprake is van een door de Hoge Raad aanvaarde uitzondering op het verbod van terugwijzing.

Daargelaten of sprake is geweest van schending van beginselen van goede procesorde, heeft [appellante] in ieder geval in hoger beroep voldoende voorbereidingstijd en gelegenheid gekregen om zich te verweren tegen het faillissement, welke mogelijkheid zij ook heeft benut.

Conform vaste jurisprudentie van de Hoge Raad (zie onder meer HR 17-01-2014, ECLI:NL:HR: 2014:97) wordt door hoger beroep tegen een einduitspraak in beginsel de gehele zaak overgebracht naar de appelrechter ter beslissing door deze. Dit brengt mee dat de appelrechter de zaak niet (deels) mag terugwijzen naar de rechter in eerste aanleg, met uitzondering van de gevallen waarin de appelrechter een uitspraak van de rechter in eerste aanleg vernietigt waarbij deze zich onbevoegd heeft verklaard van het geschil kennis te nemen, hetzij wegens ontbreken van rechtsmacht van de Nederlandse rechter, hetzij op grond van het bepaalde in artikel 1022 lid 2 Rv, hetzij uit hoofde van het onderwerp van geschil, of de rechter in eerste aanleg ten onrechte ontslag van instantie heeft verleend. Aangezien geen van deze uitzonderingssituaties zich in het onderhavige geval voordoet, is er geen grond voor doorbreking van het terugwijzingsverbod. Het beroep van [appellante] hiertoe zal het hof daarom passeren. Gelet op het voorgaande heeft [appellante] geen belang bij verdere behandeling van haar grief dat in eerste aanleg geen sprake is geweest van fair trial.

Faillissement

De rechtbank heeft het verzoek van de curatoren tot faillietverklaring van [appellante] toegewezen, omdat summierlijk is gebleken van een vorderingsrecht van de curator Montemagno en CLCH, alsmede van feiten en omstandigheden die aantonen dat [appellante] in de toestand verkeert dat zij heeft opgehouden te betalen. De rechtbank heeft kort gezegd overwogen dat summierlijk is gebleken van een vorderingsrecht ter zake van de ontstane schade in verband met verdwenen roerende zaken (Montemagno) en de schade ter zake van de paulianeuze transactie van de aandelen van Hotel Tante Pietje B.V. (CLCH). De curatoren hebben verschillende substantiële vorderingen op [appellante] , aldus de rechtbank. Dat [appellante] is opgehouden te betalen volgt uit de omstandigheid dat de verschillende curatoren zich tevergeefs grote moeite hebben getroost om die vorderingen betaald te krijgen en uit het feit dat ook de Belastingdienst een substantiële vordering op [appellante] heeft.

[appellante] kan zich niet verenigen met het bestreden vonnis. Zij betwist alle vorderingen van de curatoren en betwist het beweerde paulianeuze karakter van de rechtshandelingen.

Het hof stelt voorop dat een faillietverklaring kan worden uitgesproken indien summierlijk is gebleken van een ten tijde van de aanvraag daarvan bestaand vorderingsrecht van (een van) de aanvragende schuldeiser(s) alsmede van het (thans) bestaan van feiten en omstandigheden waaruit volgt dat de schuldenaar verkeert in de toestand van te hebben opgehouden te betalen. Voor dit laatste is noodzakelijk (maar niet voldoende) dat op het moment van het wijzen van arrest sprake is van pluraliteit van schuldeisers, terwijl ten minste één vordering opeisbaar dient te zijn.

Het hof acht summierlijk gebleken dat de curator CLCH ter zake van de vernietigde aandelentransactie betreffende Hotel Tante Pietje B.V. een vordering op [appellante] heeft. Vaststaat dat CLCH onverplicht bij notariële akte van 22 februari 2013 haar aandelen in Hotel Tante Pietje B.V. aan [appellante] heeft verkocht en geleverd voor de koopsom van€ 1,-. De curator CLCH heeft bij brief van 4 september 2014 de aandelenoverdracht van 22 februari 2013 en de daarmee samenhangende rechtshandelingen op grond van artikel 42 Fw vernietigd en aanspraak gemaakt op terugbetaling van de waarde van de aandelen ten tijde van de vernietigde overdracht (door de curator CLCH gesteld op € 130.596,-). Voor een succesvolle vernietiging op grond van artikel 42 Fw van een niet om niet verrichte, onverplichte rechtshandeling zoals deze aandelentransactie is vereist dat de schuldenaar en diens wederpartij wisten of behoorden te weten dat daarvan benadeling van de schuldeisers het gevolg zou zijn. Het Hof ’s-Hertogenbosch heeft bij arrest in kort geding van 2 februari 2016 voorshands aannemelijk geacht dat deze aandelenoverdracht paulianeus was in de zin van artikel 42 Fw en dat de curator CLCH daarvan dus terecht de vernietiging heeft ingeroepen (r.o. 3.18). Ook het hof gaat in de onderhavige procedure, summierlijk toetsend, op de door hof ’s-Hertogenbosch genoemde gronden uit van het paulianeuze karakter van die overdracht. Het effect van een succesvolle vernietiging op grond van artikel 42 Fw is dat de rechtshandeling wordt vernietigd, zodat de rechtshandeling -achteraf bezien- nooit heeft plaatsgevonden. Wanneer de vernietigde rechtshandeling heeft gediend als titel voor een overdracht, zoals bij de aandelentransactie het geval is geweest, brengt de vernietiging mee dat de overdracht geen effect heeft gehad door het ontbreken van een geldige titel. De aandelen keren door de vernietiging terug in het vermogen van CLCH. Er is geen handeling tot teruglevering vereist. De stelling van [appellante] dat de curator CLCH geen vordering kan instellen, omdat de aandelen niet teruggeleverd zijn aan CLCH, treft dan ook geen doel. Ten aanzien van de vraag of de boedel van CLCH door die overdracht benadeeld is, overweegt het hof als volgt. Door de curator CLCH is in de onderhavige procedure een waardeanalyse aandelen Hotel Tante Pietje B.V. van Joanknecht & Van Zelst Financieel-Juridisch Adviseurs van 18 mei 2016 overgelegd, waarin onder meer staat dat Hotel Tante Pietje B.V. in de jaren 2008 tot en met 2012 steeds positieve bedrijfsresultaten heeft behaald, de vorderingen van Hotel Tante Pietje B.V. op groepsmaatschappijen ad € 89.000,- negen dagen voor de aandelentransactie niet als oninbaar te boek stonden en dat zij de waarde van de aandelen per ultimo 2012, afhankelijk van een veronderstelde marktwaarde van het appartementsrecht Helenastraat 2a, heeft berekend op een bedrag tussen € 170.000,- en€ 228.000,--. [appellante] heeft de juistheid van (de uitgangspunten van) deze waardeanalyse niet of nauwelijks betwist. Zij heeft ook niet overtuigend uiteen gezet waarom Sman Business Value – dat op haar verzoek een analyse heeft gemaakt van de waarde van de aandelen per 22 februari 2013 – bij haar waardering uit is gegaan van een gemeenschappelijke exploitatie van Hotel Tante Pietje B.V. en de verlieslatende Brasserie Tante Pietje B.V. Het hof gaat er in het kader van deze summierlijke beoordeling dan ook van uit dat de aandelen Hotel Tante Pietje B.V. een aanzienlijke waarde vertegenwoordigden. Nu beide partijen ( [appellante] onder andere in haar voorlopig verweerschrift in eerste aanleg onder 85 en beroepschrift onder 82) er van uit gaan dat de aandelen ten tijde van de vernietiging van de aandelentransactie weinig tot niets meer waard waren, gaat het hof er in het kader van de summiere toets waarvoor deze faillissementsprocedure ruimte biedt van uit dat de waarde van de aandelen in de periode 23 februari 2013 en 4 september 2014 aanzienlijk is verminderd en dat de boedel door de paulianeuze rechtshandelingen schade heeft geleden. Uitgaande van het onrechtmatige karakter van de paulianeuze aandelentransactie is hiermee summierlijk gebleken dat de curator CLCH ter zake van deze waardevermindering een vorderingsrecht heeft op [appellante] .

Het hof is verder van oordeel dat summierlijk is gebleken dat [appellante] in de toestand verkeert van te hebben opgehouden te betalen. De Belastingdienst heeft een naheffingsaanslag dividendbelasting 2013 ad € 164.461,-, te vermeerderen met belastingrente ad € 11.868,- en een naheffingsaanslag dividendbelasting 2014 ad € 513.000,-, te vermeerderen met een boete van € 100.000,- en belastingrente van € 29.412,- aan [appellante] opgelegd. Deze vorderingen zijn niet door [appellante] voldaan. Evenmin is gebleken dat [appellante] in staat is die vorderingen te voldoen. Dat [appellante] beroep tegen de naheffingsaanslag 2013 en bezwaar tegen de naheffingsaanslag 2014 heeft ingediend, doet er niet aan af dat voldoende summierlijk van het bestaan van deze vorderingen op het moment van het wijzen van dit arrest is gebleken.

Ook overigens is summierlijk gebleken van feiten en omstandigheden waaruit volgt dat [appellante] verkeert in de toestand van te hebben opgehouden te betalen. Tot op heden is een slechts een bedrag van € 858,95 aan actief vergaard in de faillissementsboedel van [appellante] , terwijl alleen de vorderingen van de Belastingdienst al meer dan € 800.000,- bedragen.

De slotsom is dat is voldaan aan de vereisten voor faillietverklaring. Het vonnis van de rechtbank zal daarom worden bekrachtigd. De overige door de curatoren gestelde vorderingen behoeven geen bespreking.

Incidenteel appel

Aangezien het hof het vonnis van de rechtbank zal bekrachtigen en het dictum in stand zal laten, komt het hof niet toe aan bespreking van het incidenteel appel van de curatoren Lips tegen de overweging van de rechtbank dat de vordering van curatoren Lips niet kan worden vastgesteld. Bij de beoordeling daarvan bestaat geen zelfstandig belang.

Aanstelling curator

[appellante] stelt dat er tussen haar en curator mr. Dekker evident tegenstrijdige belangen bestaan en zij heeft verzocht om de aanstelling van mr. Dekker tot curator van [appellante] te vernietigen en een andere curator te benoemen. Naast het feit dat het hof, mede gelet op de benoeming van medecurator Te Biesebeek, niet inziet dat dit geboden is, miskent [appellante] daarmee dat de bevoegdheid tot het ontslaan en vervangen van een curator of het toevoegen van een medecurator in feitelijke instantie is voorbehouden aan de rechtbank en dat tegen de beslissingen terzake geen hoger beroep open staat. Waar het hof de beslissing van de rechtbank tot faillietverklaring zal bekrachtigen, bestaat er voor het hof geen grond om in de plaats van mr. Dekker een andere curator aan te stellen.

Het hof, recht doende in hoger beroep:

bekrachtigt het vonnis van de rechtbank Amsterdam van 1 april 2016.

Dit arrest is gewezen door mrs. L.J. de Kerpel-van de Poel, F.J.P. Lock en P.M.F. Schreurs en is op 27 juni 2016 in het openbaar uitgesproken in tegenwoordigheid van de griffier.