Verordening (EG) Nr. 1346/2000 van de Raad van 29 mei 2000 betreffende insolventieprocedures, PbEG 2000, L 160/1, hierna afgekort als ‘InsVo’ of ‘de verordening’.
HR, 24-04-2015, nr. 14/05097
ECLI:NL:HR:2015:1139
- Instantie
Hoge Raad
- Datum
24-04-2015
- Zaaknummer
14/05097
- Vakgebied(en)
Civiel recht algemeen (V)
Internationaal privaatrecht (V)
Insolventierecht (V)
- Brondocumenten en formele relaties
ECLI:NL:HR:2015:1139, Uitspraak, Hoge Raad (Civiele kamer), 24‑04‑2015; (Cassatie, Beschikking)
Conclusie: ECLI:NL:PHR:2015:147, Gevolgd
ECLI:NL:PHR:2015:147, Conclusie, Hoge Raad (Advocaat-Generaal), 27‑02‑2015
Arrest Hoge Raad: ECLI:NL:HR:2015:1139, Gevolgd
Beroepschrift, Hoge Raad, 10‑10‑2014
- Wetingang
- Vindplaatsen
NJ 2015/219 met annotatie van
JBPr 2015/58 met annotatie van mr. drs. F.J.P. Lock
JBPr 2015/58 met annotatie van mr. drs. F.J.P. Lock
Uitspraak 24‑04‑2015
Partij(en)
24 april 2015
Eerste Kamer
14/05097
LZ/TT
Hoge Raad der Nederlanden
Beschikking
in de zaak van:
[verzoeker],wonende te [woonplaats], België,
VERZOEKER tot cassatie,
advocaat: aanvankelijk mr. J. van Weerden,
thans mr. S. Kousedghi,
t e g e n
[verweerster],gevestigd te [plaats],
VERWEERSTER in cassatie,
advocaten: mr. A. Knigge en
mr. P.A. Fruytier.
Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als [verzoeker] en [verweerster].
1. Het geding in feitelijke instanties
Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken:
a. het vonnis in de zaak C/01/279490/FT RK 14/886 van de rechtbank Oost-Brabant van 29 juli 2014;
b. de beschikking in de zaak HV 200.153.629/01 van het gerechtshof 's-Hertogenbosch van 2 oktober 2014.
De beschikking van het hof is aan deze beschikking gehecht.
2. Het geding in cassatie
Tegen de beschikking van het hof heeft [verzoeker] beroep in cassatie ingesteld. Het cassatierekest is aan deze beschikking gehecht en maakt daarvan deel uit.
De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten.
De conclusie van de Advocaat-Generaal P. Vlas strekt tot niet-ontvankelijkverklaring van het cassatieberoep.
De advocaat van [verzoeker] heeft bij brief van 13 maart 2015 op die conclusie gereageerd.
3 Beoordeling van de ontvankelijkheid van het broep
3.1
Voor het verloop van de procedure verwijst de Hoge Raad naar de conclusie van de Advocaat-Generaal onder 1.1-1.4.
3.2.1
De rechtbank heeft zich onbevoegd verklaard om van het faillissementsverzoek van [verweerster] kennis te nemen.Het hof heeft de uitspraak van de rechtbank vernietigd op de grond dat de Nederlandse rechter bevoegd is van dat faillissementsverzoek kennis te nemen en heeft de zaak teruggewezen naar de rechtbank teneinde op de hoofdzaak te beslissen.
3.2.2
De uitspraak van het hof is een tussenuitspraak, nu het hof hiermee niet reeds door een uitdrukkelijk dictum omtrent enig deel van het verzochte een einde aan het geding heeft gemaakt. Volgens het hier toepasselijke art. 426 lid 4 Rv in verbinding met art. 401a Rv kan derhalve beroep in cassatie van deze uitspraak slechts tegelijk met het beroep tegen de einduitspraak worden ingesteld, aangezien het hof niet anders heeft bepaald en de overige in art. 401a Rv vermelde uitzonderingen zich in het onderhavige geval evenmin voordoen. Dit brengt mee dat [verzoeker] niet-ontvankelijk dient te worden verklaard in zijn cassatieberoep.
4. Beslissing
De Hoge Raad verklaart [verzoeker] niet-ontvankelijk in zijn beroep.
Deze beschikking is gegeven door de raadsheren A.M.J. van Buchem-Spapens, als voorzitter, A.H.T. Heisterkamp en T.H. Tanja-van den Broek, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer G. de Groot op 24 april 2015.
Conclusie 27‑02‑2015
Partij(en)
14/05097
Mr. P. Vlas
Zitting, 27 februari 2015
Conclusie inzake:
[verzoeker],
wonende te [woonplaats], België
(hierna: [verzoeker])
tegen
[verweerster],
gevestigd te [plaats], Nederland
(hierna: [verweerster])
Deze zaak gaat over de vraag of de Nederlandse rechter op grond van art. 3 lid 1 Insolventieverordening1.internationaal bevoegd is om kennis te nemen van een faillissementsverzoek. In deze conclusie komt eerst de vraag aan de orde naar de ontvankelijkheid van het cassatieberoep tegen de bevoegdheidsbeslissing van het hof.
1. Feiten en procesverloop
1.1
In het onderhavige geding heeft [verweerster] het faillissement van [verzoeker] aangevraagd. [verweerster] heeft daartoe gesteld dat zij een vordering heeft op [verzoeker] van in hoofdsom een bedrag van € 800.000,-.2.
1.2
Bij vonnis3.van 29 juli 2014 heeft de rechtbank Oost-Brabant zich op grond van art. 3 lid 1 InsVo onbevoegd verklaard om van dit faillissementsverzoek kennis te nemen, omdat het centrum van de voornaamste belangen van [verzoeker] niet in Nederland gelegen is. Volgens de rechtbank heeft [verzoeker] voldoende aannemelijk gemaakt dat hij woonachtig is in België en is niet, althans onvoldoende gebleken dat hij in Nederland beroepsactiviteiten ontplooit en het centrum van zijn voornaamste belangen in Nederland is gelegen.
1.3
[verweerster] heeft hoger beroep ingesteld. Bij beschikking4.van 2 oktober 2014 heeft het hof ’s-Hertogenbosch de beschikking van de rechtbank vernietigd. Het hof heeft overwogen dat de Nederlandse rechter op grond van art. 3 lid 1 InsVo internationaal bevoegd is om van het faillissementsverzoek van [verweerster] kennis te nemen gelet op het in Nederland te lokaliseren centrum van de voornaamste belangen van [verzoeker]. Het hof heeft de zaak op de voet van art. 76 Rv terugverwezen naar de rechtbank teneinde op de hoofdzaak te beslissen.
1.4
Tegen de beschikking van het hof heeft [verzoeker] binnen de door art. 12 Fw voorschreven termijn van acht dagen cassatieberoep ingesteld. [verweerster] heeft verweer gevoerd.
2. Bespreking van het cassatiemiddel
2.1
Het middel keert zich met verschillende klachten tegen het bevoegdheidsoordeel van het hof dat de Nederlandse rechter als rechter van de EU-lidstaat van het centrum van de voornaamste belangen van [verzoeker] op grond van art. 3 lid 1 InsVo internationale bevoegdheid heeft om kennis te nemen van het faillissementsverzoek van [verweerster].
2.2
[verzoeker] kan naar mijn mening niet in zijn cassatieberoep tegen de bevoegdheidsbeslissing van het hof worden ontvangen. Daartoe geldt het volgende. In eerste aanleg heeft [verzoeker] bij wijze van preliminair verweer gesteld dat de Nederlandse rechter geen internationale bevoegdheid toekomt.5.De rechtbank heeft dit verweer gehonoreerd en zich onbevoegd verklaard, hetgeen ertoe heeft geleid dat zij inhoudelijk geen kennis heeft genomen van het faillissementsverzoek van [verweerster]. In hoger beroep heeft het hof geoordeeld dat het bevoegdheidsoordeel van de rechtbank onjuist is, omdat de Nederlandse rechter op grond van art. 3 lid 1 InsVo internationale bevoegdheid toekomt. In rov. 3.5 heeft het hof overwogen dat, gelet op het bepaalde in art. 76 Rv, de bestreden beschikking moet worden vernietigd en de zaak in de stand waarin zij zich thans bevindt moet worden terugverwezen naar de rechtbank Oost-Brabant. In het dictum van zijn beschikking heeft het hof de bevoegdheidsbeslissing van de rechtbank vernietigd en opnieuw rechtdoende, ‘de zaak in de stand waarin zij zich thans bevindt’ terugverwezen naar de rechtbank teneinde met inachtneming van hetgeen het hof in de onderhavige beschikking heeft overwogen, op de hoofdzaak te beslissen.
2.3
De in het dictum vervatte beslissing van het hof is geen beslissing die ten opzichte van (een van) de betrokken partijen is aan te merken als een beslissing waarmee aan het geding omtrent enig deel van het verzochte een einde is gemaakt. De bevoegdheidsbeslissing van het hof is derhalve niet te kwalificeren als een eindbeschikking maar als een tussenbeschikking in de zin van art. 401a lid 2 jo. 426 lid 4 Rv. Dit heeft als consequentie dat cassatieberoep tegen de bevoegdheidsbeslissing van het hof slechts kan worden ingesteld tegelijk met cassatieberoep tegen de eindbeschikking.6.
2.4
Op de strakke regel dat tegen een tussenbeschikking slechts tegelijk met de eindbeschikking cassatieberoep mogelijk is7., kan in twee gevallen een uitzondering worden aanvaard. De eerste uitzondering betreft het geval waarin het hof tegen zijn bevoegdheidsbeslissing uitdrukkelijk tussentijds cassatieberoep heeft opengesteld, hetzij in de tussenbeschikking zelf hetzij bij afzonderlijke beslissing op een binnen de beroepstermijn gedaan daartoe strekkend verzoek van een van de partijen.8.De tweede uitzondering betreft het geval waarin sprake is van de in art. 75 lid 1 Rv bedoelde situatie van een beslissing waarbij de rechter zich onbevoegd verklaart en de zaak verwijst naar een lagere rechter; tegen deze beslissing stelt het genoemde wetsartikel uitdrukkelijk cassatieberoep open. Geen van deze uitzonderingen doet zich in het onderhavige geding echter voor, zodat [verzoeker] niet kan worden ontvangen in zijn cassatieberoep tegen de tussenbeschikking van het hof.
2.5
Ten overvloede ga ik kort op het middel in, waarbij ik de klachten die gericht zijn tegen het bevoegdheidsoordeel van het hof in rov. 3.4.6 t/m 3.5 niet afzonderlijk bespreek, maar mij beperk tot de kern van de klachten. In de kern genomen betoogt het middel dat het hof in het kader van het bevoegdheidsoordeel een onjuist criterium heeft gehanteerd bij het bepalen van het centrum van de voornaamste belangen van [verzoeker] in de zin van art. 3 lid 1 InsVo. Volgens het middel is dat centrum in België gelegen, zodat aan de Nederlandse rechter geen bevoegdheid toekomt.
2.6
De vraag naar de internationale bevoegdheid van de Nederlandse rechter met betrekking tot het faillissementsverzoek van [verweerster] moet worden beoordeeld volgens de bevoegdheidsregels van de Insolventieverordening, omdat de zaak binnen het materiële toepassingsgebied van de verordening valt (art. 1) en het centrum van de voornaamste belangen van de schuldenaar binnen de Europese Unie – in het onderhavige geval in Nederland of in België – is gelegen.9.Volgens art. 3 lid 1, eerste volzin, InsVo zijn de rechters van de lidstaat waar het centrum van de voornaamste belangen van de schuldenaar gelegen is, bevoegd om een insolventieprocedure te openen. Krachtens art. 3, lid 1, tweede volzin, InsVo wordt bij vennootschappen en rechtspersonen, zolang het tegendeel niet is bewezen, het centrum van de voornaamste belangen vermoed de plaats van de statutaire zetel te zijn. Een dergelijk vermoeden bestaat niet met betrekking tot het centrum van de voornaamste belangen van natuurlijke personen. In punt 13 van de considerans van de Insolventieverordening is vermeld dat het centrum van de voornaamste belangen dient overeen te komen ‘met de plaats waar de schuldenaar gewoonlijk het beheer over zijn belangen voert en die daardoor als zodanig voor derden herkenbaar is’.
2.7
Het is vaste rechtspraak van het HvJEU dat het centrum van de voornaamste belangen van de schuldenaar autonoom moet worden uitgelegd en moet worden vastgesteld aan de hand van factoren die zowel objectief als voor derden verifieerbaar zijn, waarbij steeds rekening moet worden gehouden met de omstandigheden van het geval.10.Aan het vereiste van objectiviteit van de relevante factoren en de verifieerbaarheid ervan voor derden is voldaan, wanneer de factoren waarmee rekening wordt gehouden voor de vaststelling van de plaats waar de schuldenaar gewoonlijk het beheer over zijn belangen voert, openbaar zijn gemaakt of minstens zo transparant zijn dat derden – met name schuldeisers – daarvan op de hoogte zijn.11.Voor de vaststelling van de internationaal bevoegde rechter op grond van art. 3 lid 1 InsVo gaat het in beginsel om de plaats waar het centrum van de voornaamste belangen van de schuldenaar zich bevindt op de datum waarop het inleidend faillissementsverzoekschrift wordt ingediend.12.In het onderhavige geval is in cassatie onbestreden dat als peildatum voor de bevoegdheidsvraag moet worden uitgegaan van 24 april 2014.13.
2.8
In het arrest van de Hoge Raad van 9 januari 2004, ECLI:NL:HR:2004:AN7896, NJ 2006/308, is beslist dat noch uit de tekst van art. 3 lid 1 InsVo noch uit de considerans blijkt dat ten aanzien van natuurlijke personen de gewone verblijfplaats als centrum van de voornaamste belangen heeft te gelden.14.In de zaak die ten grondslag heeft gelegen aan het arrest van 9 januari 2004 betreft het een verzoek tot faillietverklaring van een in België woonachtige schuldenaar die het centrum van zijn voornaamste belangen – waaronder aanzienlijke belangen in een groot aantal in Nederland gevestigde vennootschappen – in Nederland heeft. Uit het arrest volgt dat het niet gaat om de vraag in welke lidstaat het beheer over die vennootschappen wordt gevoerd, maar in welke lidstaat de belangen die beheerd moeten worden zijn gesitueerd.15.
2.9
Op het voorgaande stuiten alle klachten van het middel af. Het hof heeft bij het bepalen van het centrum van de voornaamste belangen van [verzoeker] de juiste maatstaf gehanteerd, te weten de plaats in een lidstaat waar de schuldenaar op de datum van indiening van het inleidend verzoekschrift gewoonlijk het beheer over zijn belangen voert en die daardoor als zodanig voor derden herkenbaar is (zie rov. 3.4.4-3.4.5). Het hof heeft aan de hand van de stellingen van partijen en de ingebrachte stukken vervolgens beoordeeld in welke lidstaat het centrum van de voornaamste belangen van [verzoeker] gelegen is. Met dit oordeel is het hof ook geenszins buiten de rechtsstrijd van partijen getreden16., omdat het hof gehouden was tot een ambtshalve beoordeling van de internationale bevoegdheid van de Nederlandse rechter op grond van art. 3 lid 1 InsVo. Het hof heeft, anders dan het middel betoogt17., niet nagelaten de aard en omvang van de vermeende belangen van [verzoeker] in Nederland kenbaar af te wegen tegen de aard en omvang van de door [verzoeker] gestelde belangen in België en in rov. 3.4.6 t/m 3.4.10 beargumenteerd waarom het van oordeel is dat het centrum van de voornaamste belangen van [verzoeker] in Nederland is gelegen. In rov. 3.4.11 heeft het hof overwogen dat niet aannemelijk geworden dat het centrum van de voornaamste belangen van [verzoeker] in België gelegen is. Het oordeel van het hof komt mij niet onbegrijpelijk voor en kan, verweven als het is met waarderingen van feitelijke aard, in cassatie niet op juistheid worden onderzocht.
3. Conclusie
De conclusie strekt tot niet-ontvankelijkverklaring van het cassatieberoep.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden
A-G
Voetnoten
Voetnoten Conclusie 27‑02‑2015
Dit bedrag is [verweerster] toegewezen in een vonnis van de rechtbank Limburg, zittingsplaats Roermond, van 27 november 2013, waartegen [verzoeker] hoger beroep heeft ingesteld (zie rov. 3.1 van de in cassatie bestreden beschikking van het hof ’s-Hertogenbosch van 2 oktober 2014). De incidentele vordering van [verzoeker] om schorsing van de tenuitvoerlegging van het vonnis van de rechtbank is afgewezen bij arrest van 29 juli 2014 (zie Hof ’s-Hertogenbosch 29 juli 2014, ECLI:NL:GHSHE:2014:2538).
De rechtbank duidt abusievelijk de beslissing aan als ‘vonnis’, terwijl het gaat om een beschikking, nu deze in raadkamer is genomen en daarin geen inhoudelijke uitspraak over de faillietverklaring zelf wordt gedaan. Zie over deze terminologie Wessels, Insolventierecht nr. I, 2012/1407.
Het hof heeft bij beschikking uitspraak gedaan en heeft terecht de beslissing van de rechtbank als beschikking aangeduid. Deze door het hof gebruikte terminologie zal in het navolgende worden aangehouden.
Zie p. 1 e.v. van het verweerschrift in eerste aanleg.
Zie o.a. HR 10 oktober 2003, ECLI:NL:HR:2003:AI0309, NJ 2003/709, rov. 3.3; HR 4 februari 2005, ECLI:NL:HR:2005:AR6188, NJ 2005/142, rov. 3; HR 17 maart 2006, ECLI:NL:HR:2006:AU8325, NJ 2007/594, JBPr 2006/60, m.nt. H.W. Wiersma, rov. 3.2 ; HR 14 juli 2006, ECLI:NL:HR:2006:AV9442, NJ 2006/432, JBPr 2006/84, m.nt. J.G.A. Linssen, rov. 3.3. Zie ook de noot van H.J. Snijders onder HR 7 april 2006, ECLI:NL:HR:2006:AU8327, NJ 2007/595.
Zie o.a. HR 9 juli 2004, ECLI:NL:HR:2004:AO8706, NJ 2005/256, m.nt. H.J. Snijders, rov. 3.6.
HR 23 januari 2004, ECLI:NL:HR:2004:AL7051, NJ 2005/510, rov. 3.4.
Zie punt 14 van de considerans van de InsVo: ‘Deze verordening is uitsluitend van toepassing op procedures waarbij het centrum van de voornaamste belangen van de schuldenaar in de Gemeenschap ligt’.
Zie HvJEG 2 mei 2006, C-341/04, ECLI:EU:C:2006:281, Jur. 2006, p. I-3813, NJ 2010/93, m.nt. P. Vlas (Eurofood), rov. 33; HvJEU 20 oktober 2011, C-396/09, ECLI:EU:C:2011:671, Jur. 2011, p. I-9915, NJ 2012/256, m.nt. M.V. Polak (Interedil/Fallimento Interedil), rov. 52; HvJEU 15 december 2011, C-191/10, ECLI:EU:C:2011:838, Jur. 2011, p. I-13209, NJ 2012/258, m.nt. M.V. Polak (Rastelli Davide/Hidoux), rov. 35-36. Zie voorts Wessels/Veder, T&C Insolventierecht, InsVo, art. 3.
HvJEU 20 oktober 2011, C-396/09, ECLI:EU:C:2011:671, Jur. 2011, p. I-9915, NJ 2012/256, m.nt. M.V. Polak (Interedil/Fallimento Interedil), rov. 49. Hoewel deze beslissing betrekking heeft op een vennootschap, kunnen deze overwegingen ook van belang zijn voor het bepalen van het centrum van de voornaamste belangen van natuurlijke personen.
Zie HvJEU 20 oktober 2011, C-396/09, ECLI:EU:C:2011:671, Jur. 2011, p. I-9915, NJ 2012/256, m.nt. M.V. Polak (Interedil/Fallimento Interedil), rov. 55; HvJ EG 17 januari 2006, C-1/04, ECLI:EU:C:2006:39, Jur. 2006, p. I-701, NJ 2006/307, m.nt. P. Vlas (Staubitz-Schreiber).
Zie rov. 3.4.5 van de bestreden beschikking.
Zie nr. 75 van het rapport Virgós/Schmit bij het (niet in werking getreden) Verdrag inzake insolventieprocedures van 1995, welk verdrag model heeft gestaan voor de Insolventieverordening: ‘The concept of “centre of main interests” must be interpreted as the place where the debtor conducts the administration of his interests on a regular basis and is therefore ascertainable by third parties. The rationale of this rule is not difficult to explain. Insolvency is a foreseeable risk. It is therefore important that international jurisdiction (…) be based on a place known to the debtor's potential creditors. This enables the legal risks which would have to be assumed in the case of insolvency to be calculated. (…). In principle, the centre of main interests will in the case of professionals be the place of their professional domicile and for natural persons in general, the place of their habitual residence’. Vgl. het voorstel van de Europese Commissie van 12 december 2012 tot wijziging van de Insolventieverordening (COM(2012)744 final), waarin wordt voorgesteld om aan art. 3 lid 1 onder andere de volgende passage toe te voegen: ‘In geval van een persoon die een onafhankelijke onderneming exploiteert of onafhankelijke beroepsactiviteit uitoefent, is het centrum van de voornaamste belangen de plaats waar die persoon zijn hoofdvestiging heeft; bij alle andere personen is het centrum van de voornaamste belangen de plaats waar de betrokken persoon zijn gewone verblijfplaats heeft’. Zie ook Wessels, International Insolvency Law, 2012, nr. 10560-10561b.
Zie ook A.J. Berends, Insolventie in het internationaal privaatrecht, 2e druk, 2011, p. 222 en p. 237.
Zie nr. 14 en 15 van het cassatierekest.
Zie nr. 20 van het cassatierekest.
Beroepschrift 10‑10‑2014
Verzoekschrift tot cassatie ex artikel 12 Faillissementswet
Aan de Hoge Raad der Nederlanden te 's‑Gravenhage
geeft eerbiedig te kennen:
de heer [verzoeker], die woont te [woonplaats] ([gemeente]), België (‘[verzoeker]’), die voor deze cassatieprocedure woonplaats kiest aan de Koolhovenstraat 4 te 3772 MT Barneveld, waar kantoor houdt de advocaat bij de Hoge Raad der Nederlanden mr. J. van Weerden, die door [verzoeker] is aangewezen om hem in deze cassatieprocedure te vertegenwoordigen en die dit verzoekschrift tot cassatie als zodanig ondertekent en indient,
- a.
dat [verzoeker] hierbij beroep in cassatie instelt tegen de beschikking van het gerechtshof Den Bosch (‘het gerechtshof’) van 2 oktober 2014 met kenmerk HV 200.153.629/01 (‘de beschikking’),
- b.
dat bij die beschikking het gerechtshof in hoger beroep het daarin door de belanghebbende wederpartij, de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [gedaagde] B.V., gevestigd zijnde te [vestigingsplaats] (‘[gedaagde] ’), bestreden vonnis van 29 juli 2014 (‘het vonnis’) van de rechtbank Oost-Brabant (‘de rechtbank’) heeft vernietigd
- c.
dat de rechtbank bij dat vonnis zich niet-bevoegd heeft verklaard om van het faillissementsrekest van [gedaagde] kennis te nemen,
- d.
dat, kort gezegd, het gerechtshof voorts de zaak heeft terugverwezen naar de rechtbank, met als opdracht inhoudelijk op het tegen [verzoeker] gerichte verzoek van [gedaagde] tot faillietverklaring te oordelen,
- e.
dat een kopie van de beschikking aan dit verzoekschrift tot cassatie is gehecht,
- f.
dat [verzoeker] zich niet met de beschikking kan verenigen en hierbij — tijdig — daartegen beroep in cassatie instelt, aan de hand van de in dit verzoekschrift opgenomen cassatiemiddel.
Cassatiemiddel
1.
Het gerechtshof heeft het recht geschonden dan wel met nietigheid bedreigde vormvoorschriften verzuimd toe te passen, door in rechtsoverweging 3.4.6. tot en met 3.5. te oordelen als hierna geciteerd.
‘3.4.6.
Naar het oordeel van het hof is een belangrijke aanwijzing dat het centrum van [verzoeker]s voornaamste belangen op 24 april 2014 in Nederland was gelegen, het feit dat [verzoeker] op die datum in het handelsregister stond ingeschreven als (enig) bestuurder van [A] B.V. (hierna: [A]) en [B] B.V. (hierna: [B]). Hoewel de Nederlandse vestiging van [A] en [B] met ingang van 1 januari 2014 is opgeheven, blijkt uit de overgelegde uittreksels uit het handelsregister dat beide vennootschappen hun statutaire zetel nog steeds in Nederland hebben. Naar het oordeel van het hof impliceert het feit dat [verzoeker] ten tijde van indiening van het faillissementsrekest stond ingeschreven als (enig) bestuurder van [A] en [B], dat hij economische activiteiten voor [A] en [B] verrichte; in elk geval mochten, mede nu het gaat om objectief en voor hen achterhaalbare factoren, derden daar van uitgaan.
3.4.7.
Daarbij speelt ook het volgende een rol. Volgens zowel het uittreksel uit het handelsregister van 5 augustus 2014 dat als onderdeel van bijlage 4 bij het beroepschrift is overgelegd, als het ter terechtzitting in hoger beroep overgelegde uittreksel uit het handelsregister van 17 september 2014, stond op die data de besloten vennootschap [B] ingeschreven met als handelsnamen ‘[C]’, en ‘[F]’; het vorenstaande met vermelding van internetadres [internetadres] en een Nederlands mobiel telefoonnummer. Een uitdraai van een deel van de website [internetadres] is overgelegd als bijlage 5 bij het beroepschrift. De contactgegevens op de hier aan de orde zijnde website (een postbus in [a-plaats] en een, telefoonnummer met netnummer [01] dat uitsluitend wordt gebruikt door plaatsen in [b-plaats]) en de mededeling op meergenoemde website ‘Wij werken regionaal. [b-plaats] is ons werkgebied.’ vormen eveneens een belangrijke aanwijzing dat het centrum van [verzoeker]s belangrijkste belangen op 24 april 2014 in Nederland was gelegen; in ieder geval mochten derden daar op basis van voornoemde informatie uit het handelsregister, in samenhang gezien met de website [internetadres], van uitgaan. Ook weegt mee dat [A] volgens de overgelegde uittreksels uit het handelsregister te bereiken is op het zelfde (Nederlandse) telefoonnummer als waarop [F] blijkens haar website te bereiken is (zie eerder genoemde bijlage 5). Bij gebreke van enige stelling of aanwijzing die wijst op het tegendeel, gaat het hof ervan uit dat hetgeen op de overgelegde uittreksels uit het handelsregister is vermeld, ook al op 24 april 2014 gold.
3.4.8.
[verzoeker] stelt weliswaar dat de doelstelling van [B] en [A] blijkens hun statuten is het voeren van een advocatenpraktijk en dat hij zich op 1 januari 2014 heeft laten uitschrijven als advocaat, met als gevolg dat deze doelstelling niet meer verwezenlijkt kon worden, maar hij heeft niet ontkend dat in het handelsregister — voor derden kenbaar — voor genoemde vennootschappen tevens activiteiten zijn vermeld die door een jurist of fiscalist, niet tevens zijnde advocaat konden en kunnen worden uitgevoerd. Bovendien kunnen de vennootschappen ook een ander dan [verzoeker] als advocaat inzetten. Het hof is dan ook van oordeel dat uit de overgelegde stukken onvoldoende aannemelijk is geworden dat in [B] en [A] op het moment van indiening van het verzoek (24 april 2014) geen economische activiteiten meer plaats
3.4.9.
Dat [verzoeker] stelt dat de informatie in het handelsregister ten aanzien van [B] — en overigens ook [A] — niet juist is, nu alleen de niet door hem bestuurde vennootschap [G] B.V. het recht zou hebben de handelsnaam ‘[F]’ te voeren, doet daar niet aan af. Als deze handelsnaam ten onrechte bij het handelsregister is opgegeven en is gehandhaafd als één van de handelsnamen van de door hem bestuurder vennootschap [B], komt dat voor zijn rekening en risico. Dat er enige poging is ondernomen het handelsregister op dit punt te laten aanpassen, is gesteld noch gebleken.
Overigens blijkt uit de overgelegde stukken dat [G] B.V. de eigenaresse is van de — hier verder niet aan de orde zijnde — handelsnamen ‘[D]’ ([D]) en ‘[E]’ ([E]); niet van de handelsnaam ‘[F]’.
3.4.10.
Dat [F] primair tot doel zou hebben medische zorg te verlenen waartoe [verzoeker] niet gekwalificeerd zou zijn, doet aan het voorgaande evenmin af.
3.4.11.
Niet aannemelijk is geworden dat België op 24 april de plaats was waar [verzoeker] gewoonlijk het beheer over zijn belangen voerde en die als zodanig voor derden herkenbaar was, en daarmee het centrum van zijn voornaamste belangen vormde, zoals [verzoeker] heeft betoogd. [verzoeker] stelt dat hij zich als zelfstandige bezighield en -houdt met fiscale advisering van remigrerende Nederlanders woonachtig in België. Hoewel [verzoeker] stelt dat hij deze werkzaamheden vanuit zijn woning in [c-plaats], België verricht, heeft hij dit naar het oordeel van het hof onvoldoende onderbouwd, mede in aanmerking genomen zijn stelling dat deze fiscale advieswerkzaamheden ook naar zeggen van [verzoeker] zelf van ondergeschikte betekenis zijn en dat er slechts sprake is van een bescheiden klantenbestand, bestaande uit enkele oud-cliënten. Overigens heeft [verzoeker] dit klantenbestand niet overgelegd noch willen overleggen zodat het hof niet in staat is zijn stellingen te controleren. Dat [verzoeker] zich in België hoofdzakelijk bezighield en -houdt met het schrijven van zijn debuutroman, zoals hij ter terechtzitting van het hof naar voren heeft gebracht, is evenmin voldoende aannemelijk geworden. [verzoeker] heeft ook geen delen van het beweerdelijke manuscript in het geding gebracht. Bovendien is met het enkele schrijven van een roman op Belgisch grondgebied door [verzoeker] nog geenszins gegeven dat het centrum van zijn voornaamste belangen in België is gelegen.
3.5.
Op grond van de door partijen naar voren gebrachte informatie is het hof, al het vorenstaande in aanmerking nemend, van oordeel dat het centrum van de belangen van [verzoeker] op 24 april 2014 in Nederland was gelegen. Dat betekent naar het oordeel van her hof dat de rechtbank zich ten onrechte niet bevoegd heeft verklaard om van het verzoek van [gedaagde] kennis te nemen.(…).’
Toelichting, voorbehoud
2.
Met zijn klachten richt [verzoeker] zich tegen het oordeel van het gerechtshof dat het centrum van de belangen van [verzoeker] in Nederland was gelegen.
3.
Gelet op dat vrat het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen op 17 januari 2006 terzake heeft overwogen1. is [verzoeker] van mening dat het gerechtshof in rechtsoverweging 3.4.5., in navolging van de rechtbank2. en bij gebreke van grieven op dit punt, van een juiste peildatum is uitgegaan.
4.
Zijn cassatiemiddel licht [verzoeker] hierna toe, op de voet van de volgende, ook in hun onderlinge samenhang te beschouwen redenen.
5.
Per de datum van het indienen van dit verzoekschrift beschikte [verzoeker] niet over het proces-verbaal van de behandeling ter zitting van 17 september 2014 bij het gerechtshof. Dit proces-verbaal heeft [verzoeker] inmiddels opgevraagd. Hierom behoudt [verzoeker] zich uitdrukkelijk het recht voor dit verzoekschrift tot cassatie aan te vullen of te verbeteren indien de kennisneming van dat proces-verbaal daartoe zou nopen.
Geen plaats van beheer vastgesteld
6.
Onder 3.4.6. en verder heeft het gerechtshof ontvouwd wat naar zijn mening een belangrijke aanwijzing ervoor is dat het centrum van [verzoeker]s voornaamste belangen op 24 april 2014 in Nederland was gelegen. Die aanwijzing heeft het gerechtshof vervolgens onderzocht. Sub 3.4.11. heeft het gerechtshof overwogen dat niet aannemelijk is geworden dat België op 24 april 2014 de plaats was waar [verzoeker] gewoonlijk het beheer over zijn belangen voerde en die als zodanig voor derden herkenbaar was, en daarmee het centrum van zijn voornaamste belangen vormde.
7.
Door deze werkwijze te volgen heeft het gerechtshof miskend dat artikel 3 lid 1 InsVo in het kader van de rechtszekerheid en objectiveerbaarheid verlangt, dat de rechter het centrum van de voornaamste belangen van de (vermeende3.) schuldenaar positief identificeert. Het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen heeft zulks immers op 20 oktober 2011 bepaald, door te overwegen als volgt.4.
‘49.
Met betrekking tot dat punt van de considerans heeft het Hof er in punt 33 van het arrest Eurofood IFSC bovendien op gewezen dat het centrum van de voornaamste belangen van de schuldenaar moet worden geïdentificeerd aan de hand van criteria die zowel objectief als voor derden verifieerbaar zijn, om de rechtszekerheid en de voorspelbaarheid van de bepaling van de voor de opening van de hoofdinsolventieprocedure bevoegde rechter te garanderen. Vastgesteld moet worden dat er sprake is van dergelijke objectiviteit en verifieerbaarheid wanneer de materiële factoren waarmee rekening wordt gehouden voor de vaststelling van de plaats waar de schuldplichtige vennootschap gewoonlijk het beheer over haar belangen voert, openbaar zijn gemaakt of minstens zo transparant zijn dat derden, dat wil zeggen met name de schuldeisers van de vennootschap, daarvan op de hoogte konden zijn. ’
8.
Het gerechtshof heeft zijn oordeel dus niet mogen baseren, zoals het heeft gedaan, op een belangrijke aanwijzing en eliminatie van België als alternatief.
9.
Ook heeft het gerechtshof miskend dat het bij zijn onderzoek naar waar het centrum van de voornaamste belangen van [verzoeker] op 24 april 2014 was gelegen, had moeten bepalen waar de plaats was gelegen waar [verzoeker] gewoonlijk het beheer over zijn belangen voert en die daardoor als zodanig voor derden herkenbaar is, waarbij geldt dat het centrum van de voornaamste belangen moet worden geïdentificeerd aan de hand van criteria die zowel objectief als voor derden verifieerbaar zijn.
10.
In dit verband valt te wijzen op een uitspraak die het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen op 2 mei 2006 heeft gedaan, waarin dat Hof ten aanzien van het begrip ‘het centrum van de voornaamste belangen’ uit artikel 3 lid 1 InsVo, het volgende heeft vastgesteld.5.
‘32.
De draagwijdte van dit begrip wordt verduidelijkt in overweging 13 van de verordening, die luidt: ‘het ‘centrum van de voornaamste belangen’ dient overeen te komen met de plaats waar de schuldenaar gewoonlijk het beheer over zijn belangen voert en die daardoor als zodanig voor derden herkenbaar is’.
33.
Uit deze definitie blijkt dat het centrum van de voornaamste belangen moet worden geïdentificeerd aan de hand van criteria die zowel objectief als voor derden verifieerbaar zijn. Deze objectiviteit en deze verifieerbaarheid voor derden zijn noodzakelijk om de rechtszekerheid en de voorspelbaarheid van de bepaling van de voor de opening van een hoofdinsolventieprocedure bevoegde rechter te garanderen. Deze rechtszekerheid en deze voorspelbaarheid zijn des te belangrijker nu de bepaling van de bevoegde rechter overeenkomstig artikel 4, lid 1, van de verordening mede het toepasselijke recht bepaalt.’6.
11.
Zowel de rechtbank als partijen hebben dit uitgangspunt terecht genoemd.7. Desondanks blijkt uit rechtsoverweging 3.4.5. dat het gerechtshof deze norm niet ook als uitgangspunt heeft genomen. In zoverre is het gerechtshof dan ook van een onjuiste rechtsopvatting uitgegaan.
12.
Het gerechtshof heeft de in de eervoorgaande alinea genoemde norm ook niet (impliciet) toegepast. Immers, het gerechtshof heeft zich beperkt tot het aanwijzen van Nederland als de plaats waar beweerdelijk de voornaamste belangen van [verzoeker] zijn gelegen en tot het uitsluiten terzake van België. Omtrent de plaats waar [verzoeker] zijn belangen — waar zich deze ook bevinden — gewoonlijk beheert, heeft het gerechtshof zich in het geheel geen gedachten gevormd, althans niet op kenbare wijze.
13.
Weliswaar heeft het gerechtshof in de eerste volzin van overweging 3.4.11. de in alinea 9. hiervoor geciteerde normstelling genoemd, maar het noemen van een norm staat niet gelijk aan het toetsen daaraan. Daarbij komt dat de toets die het gerechtshof heeft verricht, zo al van toetsing gesproken kan worden, het karakter draagt van een eliminatie van België en dus niet, zoals voorgeschreven, van een positieve identificatie van Nederland als, kort gezegd, de plaats van gewoonlijke belangenbehartiging.
14.
Het gerechtshof zou Nederland ook niet als plaats van gewoonlijke belangenbehartiging hebben kunnen aanwijzen, omdat [gedaagde] in strijd met haar rechtsplicht daartoe, hieromtrent niets had gesteld. [gedaagde] heeft zich namelijk in eerste en tweede aanleg beperkt tot het aanwijzen van beweerdelijke belangen van [verzoeker] in Nederland; over de plaats waar [verzoeker] die belangen gewoonlijk behartigt, heeft zij gezwegen.
15.
Door desondanks Nederland als centrum aan te wijzen van de voornaamste belangen van [verzoeker], is het gerechtshof dan ook buiten de rechtsstrijd getreden.
16.
Voorts is het gerechtshof van een onjuiste rechtsopvatting uitgegaan, door blijkens rechtsoverweging 3.4.8. te menen dat het voor de rechter kan bepalen wat de plaats van de voornaamste belangen is, als deze (alleen al) kan vaststellen dat de schuldenaar in theorie een statutaire doelstelling van een derde, rechtspersoon, kan verwezenlijken.
17.
Immers, zoals hiervoor sub 11. aangevoerd, moet de rechter, uit oogpunt van rechtszekerheid en voorspelbaarheid, zijn oordeel geven aan de hand van criteria die objectief en voor derden verifieerbaar zijn. Een hypothetische stelling van een rechter, althans de hier besproken stellingname van het gerechtshof, voldoet niet aan die eis.
18.
Bij het in de voorgaande alinea gestelde valt ter illustratie nog te wijzen op onderdeel (22) van de preambule bij de onderhavige Insolventieverordening, waar de verstrekkende gevolgen van het aannemen van rechterlijke bevoegdheid terzake zijn genoemd, namelijk onmiddellijke, automatische erkenning van de beslissingen inzake de opening, het verloop en de beëindiging van een onder haar werkingssfeer vallende insolventieprocedure, alsmede van beslissingen die rechtstreeks met deze insolventieprocedure verband houden.
19.
Overigens heeft [verzoeker], anders dan waarvan het gerechtshof in rechtsoverweging 3.4.8. uit lijkt te zijn gegaan, niet de stelling ingenomen dat in geen geval de statutaire doelstelling van de onderhavige rechtspersonen kan worden gerealiseerd. [verzoeker] heeft zich daarentegen — logischerwijze — beperkt tot de stand van zaken per de peildatum.8.
20.
Ook heeft het gerechtshof nagelaten de aard en omvang van de vermeende belangen van [verzoeker] in Nederland, kenbaar af te wegen tegen de aard en omvang van de door [verzoeker] gestelde belangen in België.
21.
Althans heeft het gerechtshof nagelaten in zijn overwegingen ook en kenbaar de omstandigheid te betrekken dat [verzoeker], zoals de rechtbank nadien onweersproken heeft vastgesteld,
- a.
voldoende aannemelijk heeft gemaakt dat hij woonachtig is in België en zijn verblijf in België voldoende bestendig is,
- b.
onweersproken en onderbouwd heeft aangevoerd dat hij in het bezit is van een Belgisch rijbewijs, in België belastingplichtig is en een voertuig in bezit heeft met een Belgisch kenteken, welk voertuig hij in België heeft verzekerd.9.
22.
Aldus heeft het gerechtshof miskend dat met betrekking tot het begrip ‘voornaamste belangen’, in het geval een particulier de schuldenaar is, zoals hier [verzoeker], ambtshalve10. ook bezien moet worden of en zo ja waar die schuldenaar als particulier activiteiten verricht. Men vergelijke hiertoe het zogenaamde rapport Virgós/Schmit11. bij nummer 7512., welke passage [verzoeker] voor zover van belang als volgt citeert.
‘75.
(…) By using the term ‘interests’, the intention was to encompass not only commercial, industrial or professional activities, but also general economic activities, so as to include the activities of private individuals (e.g. consumers). The expression ‘main’ serves as a criterion for the cases where these interests include activities of different types which are run from different centres. (…)’
23.
Bij het in de beide voorgaande alinea's gestelde benadrukt [verzoeker] dat het gerechtshof hem in elk geval als consument in België had behoren te zien en het relatieve gewicht van de daarbij in acht te nemen belangen had behoren te wegen.
24.
[verzoeker] wijst erop dat de rechtbank heeft overwogen, dat [verzoeker] onweersproken had gesteld in België een onderneming aan huis te hebben. Ook wijst [verzoeker] erop dat het gerechtshof niet heeft vastgesteld dat [gedaagde] in hoger beroep de gestelde onderneming aan huis of diens auteurschap heeft betwist of weerlegd. Aldus heeft het gerechtshof miskend dat het van dergelijke economische activiteiten uit moest13. gaan.
25.
Het is dus niet zo, anders dan wat het gerechtshof tot uitgangspunt lijkt te hebben genomen, dat de veronderstelde geringe omvang van activiteiten als zojuist omschreven, in het geheel geen weging verdienen.
26.
Daarbij komt dat het gerechtshof met zijn opmerkingen omtrent het niet-overleggen door [verzoeker] van diens klantenbestand buiten de rechtsstrijd is getreden, althans onbegrijpelijk is, bij gebreke van weerwerk14. terzake van [gedaagde].
27.
Verder merkt [verzoeker] ten aanzien van de door het gerechtshof ten onrechte niet uitgevoerde weging op, dat het gerechtshof had behoren in te zien dat voor [verzoeker], als natuurlijke persoon die een beroep of bedrijf uitoefent, op de voet of naar analogie van artikel 3 lid 1., tweede volzin InsVo, het centrum van de voornaamste belangen behoudens tegenbewijs vermoed moet worden de vestigingsplaats van de onderneming van [verzoeker] te zijn.15.
28.
Weliswaar heeft de Hoge Raad op 9 januari 200416. bepaald, kort gezegd, dat het hier besproken bewijsvermoeden niet voor particulieren geldt, maar die uitspraak kan hier niet of niet geheel als leidraad dienen.
29.
In dat in 2004 berechte geval was namelijk sprake van een particulier die, althans naar eigen zeggen17. hangende de procedure een pensioen geniet. Aldus is die situatie niet gelijksoortig aan het onderhavige geval, waarin sprake is van, althans zoals in cassatie veronderstellenderwijs kan worden aangenomen, een particulier die een beroep of een bedrijf uitoefent.
30.
Voorts brengt een redelijke, op de strekking van de Insolventieverordening gerichte uitleg van die bepaling brengt de hier bepleite toepassing met zich mee. [verzoeker] wijst op de nadruk die het Hof van Justitie van de Europese Unie bij uitspraak 20 oktober 2011 heeft gelegd op de plaats van het hoofdbestuur van de vennootschap en het belang van objectieve, voor derden verifieerbare identificatiecriteria, zoals hierna geciteerd.18.
- 48.
Zoals de advocaat-generaal in punt 69 van haar conclusie heeft opgemerkt, weerspiegelen het vermoeden ten gunste van de statutaire zetel in artikel 3, lid 1, tweede volzin, van de verordening en de verwijzing in punt 13 van de considerans ervan naar de plaats waar het beheer over de belangen wordt gevoerd, de wil van de Uniewetgever om als bevoegdheidscriterium voorrang te geven aan de plaats van het hoofdbestuur van de vennootschap.
- 49.
Met betrekking tot dat punt van de considerans heeft het Hof er in punt 33 van het arrest Eurofood IFSC bovendien op gewezen dat het centrum van de voornaamste belangen van de schuldenaar moet worden geïdentificeerd aan de hand van criteria die zowel objectief als voor derden verifieerbaar zijn, om de rechtszekerheid en de voorspelbaarheid van de bepaling van de voor de opening van de hoofdinsolventieprocedure bevoegde rechter te garanderen. Vastgesteld moet worden dat er sprake is van dergelijke objectiviteit en verifieerbaarheid wanneer de materiële factoren waarmee rekening wordt gehouden voor de vaststelling van de plaats waar de schuldplichtige vennootschap gewoonlijk het beheer over haar belangen voert, openbaar zijn gemaakt of minstens zo transparant zijn dat derden, dat wil zeggen met name de schuldeisers van de vennootschap, daarvan op de hoogte konden zijn.
31.
Uit die nadruk blijkt de wens van het Hof van Justitie dat de plaats waar het beheer over de belangen van een onderneming (gedreven in een rechtspersoon) overeenstemt met de plaats van het (hoofd)bestuur van die onderneming, vanuit de gedachte dat de plaats waar het bestuur gevestigd is, objectief en voor derden verifieerbaar vast te stellen is.
32.
Aldus geformuleerd, wordt aan dit uitgangspunt recht gedaan, indien als centrum van de voornaamste belangen van een particuliere ondernemer, behoudens tegenbewijs, diens vestigingsplaats heeft te gelden. In die zin begrijpt en onderschrijft [verzoeker] de — nadien niet bestreden — overweging van de rechtbank 19. dat:
‘(e)en natuurlijk persoon die een beroepsactiviteit uitoefent heeft in beginsel het centrum van de voornaamste belangen in de plaats waar hij het beroep uitoefent.’
33.
Aldus had het gerechtshof, ook ten aanzien van de registratie van [verzoeker] als bestuurder van statutair in Nederland gevestigde rechtspersonen, de woonplaats van [verzoeker], althans België als vestigingsplaats in voormelde zin moeten bestempelen. Ter ondersteuning van deze stelling wijst [verzoeker] nog op het volgende.
- a.
In eerste aanleg heeft [verzoeker] onweersproken gesteld20. welke stelling hij in appel niet heeft prijsgegeven, dat hij in zijn woonplaats te België als ondernemer is geregistreerd.21.
- b.
Het gerechtshof heeft niet vastgesteld dat [gedaagde] de voormelde stelling heeft weersproken, laat staan weerlegd.
- c.
Uit niets van wat het gerechtshof heeft overwogen blijkt dat uitgesloten is dat [verzoeker] zijn bestuurderschap vanuit (zijn woonplaats in) België uitoefende.
- d.
De overgelegde uittreksels uit het handelsregister vermelden niet dat [verzoeker] in persoon in Nederland te bereiken zou zijn.22.
34.
Indien, kortom, het gerechtshof van mening was dat het tot een weging als hiervoor onder 20. en verder gesteld, hoe dan ook niet gehouden was, heeft het zijn rechtstaak miskend. Ingeval het gerechtshof die weging in dit geval achterwege kon laten dan wel indien het van oordeel was dat de belangen in Nederland zwaarder wegen, in welke zin ook, heeft het gerechtshof dat respectieve oordeel ten onrechte niet gemotiveerd.
Geen belangen van [verzoeker] aangewezen
35.
Het gerechtshof heeft in de hier bestreden overwegingen de plaats of plaatsen onderzocht op welk geografische gebied de in de zaak genoemde rechtspersonen en daarmee derden, zich hebben gericht. Het gerechtshof heeft niet vastgesteld dat die derden daadwerkelijk activiteiten ontplooiden op de peildatum; het gerechtshof heeft daarentegen overwogen23. dat onvoldoende aannemelijk is geworden dat in [B] en [A] op het moment van indienen van het verzoek (24 april 2014) geen economische activiteiten meer plaatsvonden.
36.
Aldus heeft het gerechtshof niet bepaald waar [verzoeker] op de peildatum zelf activiteiten heeft ontplooid. Ook hierom moet de conclusie zijn dat het eindoordeel van het gerechtshof niet door zijn overwegingen kan worden gedragen.
37.
Kennelijk is het gerechtshof, blijkens de voorgaande alinea laatstelijk weergegeven benadering, van oordeel dat het plaats hebben van economische activiteiten binnen een rechtspersoon althans een de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid, noodzakelijk is om te kunnen beoordelen waar (het centrum van) de voornaamste belangen van die rechtspersoon/besloten vennootschap zich bevindt.
38.
Gegeven die opvatting van het gerechtshof, heeft het gerechtshof niet kunnen volstaan met vast te stellen dat het onvoldoende aannemelijk is dat geen economische activiteiten plaatsvinden. Het gerechtshof had daarentegen het verrichten van economische activiteiten in Nederland, binnen de genoemde rechtspersonen — door [verzoeker] — moeten vaststellen, om terzake een rechtens te respecteren beslissing te kunnen geven.
39.
De verwijzing24. naar contactgegevens alleen kan de conclusie van het gerechtshof niet dragen dat sprake is van economische activiteit op Nederlands grondgebied.
40.
Van mobiele telefoonnummers is algemeen bekend dat die (de benaming zegt het al) aan mobiele telefoons gekoppeld zijn, die zonder belemmering ook de Nederlands-Belgische grens overgebracht kunnen worden. Voor e-mailadressen geldt mutatis mutandis hetzelfde. Een postbus is, zoals algemeen bekend is, niets meer dan dat: een plaats om post te ontvangen, zonder noodzakelijkerwijs een band te hebben met de geografische/fysieke plaats waar die postbus zich bevindt. Het gerechtshof heeft een dergelijke band ook niet vastgesteld.
41.
Het [01]-nummer waarnaar het gerechtshof nog heeft verwezen legt niet of nauwelijks gewicht in de schaal, omdat het gerechtshof niet heeft uitgesloten dat dit nummer niet was doorgeschakeld. Daarbij komt dat het gerechtshof kennelijk uit het oog heeft verloren dat het ook op 24 juli 2014 voor het publiek ten aanzien van de onderhavige besloten vennootschappen duidelijk was, dat het bezoekadres [a-straat 01] te [postcode] [c-plaats], België is en dus tevergeefs op Nederlandse bodem gezocht zou worden.
42.
Het gerechtshof heeft met zijn verwijzing25. naar een website voorts niet uitgesloten dat op die website tot uitdrukking is gebracht dat de daar aangeboden diensten zijn gericht op Belgisch [b-plaats].
43.
Het gerechtshof heeft niet inzichtelijk gemaakt waarom de vermeende activiteiten van de rechtspersonen, meebrengen dat [verzoeker] — in privé — een hier in aanmerking te nemen belang heeft. Uit de enkele constatering dat [verzoeker] als bestuurder is ingeschreven, blijkt immers niet van een dergelijk belang, althans niet zonder nadere, maar ontbrekende uitleg. Dit geldt temeer omdat de Nederlandse vestigingen zijn opgeheven en alleen de statutaire zetels resteren, zoals het gerechtshof heeft geconstateerd.26.
44.
Daarbij komt nog dat [verzoeker] in appel27. exact voor dit punt aandacht heeft gevraagd, door op te merken dat gesteld noch gebleken is dat [verzoeker] degene is die werkzaam is voor [F] en dat [gedaagde] voor de tegengestelde opvatting geen bewijs heeft bijgebracht. Voorts heeft [verzoeker] daar uitdrukkelijk de stellingen van [gedaagde] betwist, dat [verzoeker] vereenzelvigd kan worden met [F]. Verder heeft [verzoeker] in appel als volgt gesteld.28.
‘Het feit dat een vennootschap haar statutaire zetel in Nederland heeft en volgens artikel 3 eerste lid InsVo vermoed wordt, totdat het tegendeel is bewezen, haar centrum van voornaamste belangen te hebben, is in onderhavige niet van belang. Het gaat niet om de voornaamste belangen van de rechtspersonen in deze, maar om die van [verzoeker]. Alle genoemde rechtspersonen, [B], [A] en de Stichting hebben maar één doel: het voeren van een advocatenpraktijk. Onbetwist is dat deze advocatenpraktijk per 1 januari 2013 in Nederland is gestaakt.’
45.
De voornoemde attenderingen zijn essentiële stellingen, zodat het gerechtshof gehouden was die stelling in zijn overwegingen te betrekken. Het gerechtshof heeft op die stelling echter geen acht geslagen, zodat hierom zijn oordeel onvoldoende is gemotiveerd.
Niet tot bewijslevering toegelaten
46.
Voor het geval het oordeel van het gerechtshof ondanks de hierboven geformuleerde klachten overeind zou blijven, merkt [verzoeker] het volgende op.
47.
De belangrijke aanwijzing die het gerechtshof ervoor heeft gevonden dat het centrum van [verzoeker]s voornaamste belangen op 24 april 2014 in Nederland was gelegen en de mening van het gerechtshof, verkort gesteld, dat niet aannemelijk is geworden dat België op 24 april 2014 de plaats was waar [verzoeker] gewoonlijk het beheer over zijn belangen voerde, hadden het gerechtshof ertoe moeten brengen [verzoeker] tot bewijs van het tegendeel toe te laten.
48.
Het gerechtshof heeft [verzoeker] echter niet tot bewijslevering toegelaten; het heeft hierover niets overwogen.
49.
Indien het gerechtshof van mening was dat in deze op een spoedige beslissing gerichte faillissementsprocedure, bewijslevering niet kan worden toegelaten, heeft het gerechtshof het door het Hof van Justitie verwoorde belang miskend29. dat, verkort gesteld, de juiste rechter wordt aangewezen en daarmee het juiste rechtstelsel.
50.
Daarbij komt dat het voor het mogen leveren van tegenbewijs, het doen van een bewijsaanbod niet noodzakelijk is, anders dan het gerechtshof mogelijk heeft gemeend.
51.
Ingeval het gerechtshof moet worden gevolgd in zijn oordeel dat, samengevat weergegeven, de belangen van [verzoeker] afhankelijk zijn van of samenvallen met de belangen van de in het arrest genoemde rechtspersonen aan de zijde van [verzoeker], heeft het gerechtshof miskend dat artikel 3 lid 1. InsVo expliciet de mogelijkheid van bewijslevering in het kader van een insolventieprocedure als de onderhavige, open stelt.
52.
Indien het gerechtshof van mening was dat bewijslevering door [verzoeker] niets zou hebben uitgehaald, heeft het gerechtshof miskend — zo al geen sprake is van een verboden voorbeschouwing — dat het Hof van Justitie op 2 mei 2006 recht heeft gesproken als hierna geciteerd.30.
- ‘34.
Derhalve kan bij de bepaling van het centrum van de voornaamste belangen van een schuldplichtige vennootschap slechts worden afgeweken van het door de gemeenschapswetgever ingevoerde vermoeden dat dit haar statutaire zetel is, indien aan de hand van objectieve, voor derden verifieerbare factoren kan worden aangetoond dat de werkelijke situatie verschilt van die welke de aanknoping bij de statutaire zetel wordt geacht te weerspiegelen.
- 35.
Dit zou met name het geval kunnen zijn met een ‘brievenbusmaatschappij’ die geen enkele activiteit uitoefent op het grondgebied van de lidstaat waar haar maatschappelijke zetel is gevestigd.’
53.
Aldus blijkt dat [verzoeker], nu sprake is van ‘brievenbusmaatschappijen’31., het gerechtshof [verzoeker] tot bewijslevering had moeten toelaten, terzake de stelling van [verzoeker] dat de door het gerechtshof voor waar aangenomen situatie, verschilt met de door [verzoeker] gestelde, werkelijk situatie. In elk geval had het gerechtshof [verzoeker] moeten toelaten tot bewijs van de stelling dat de ‘brievenbusmaatschappijen’ geen enkele activiteit32. verricht op het Nederlandse grondgebied van haar statutaire zetel.
Verzoek
54.
Om deze redenen verzoekt [verzoeker] de Hoge Raad de beschikking te vernietigen, alsmede een zodanige uitspraak te geven als de Hoge Raad juist zal achten, kosten rechtens.
Barneveld, 10 oktober 2014
advocaat
Aangehaalde jurisprudentie
Hof van Justitie EG 17 januari 2006, ECLI:NL:XX:2006:AV2280, NJ 2006
Hof van Justitie EG 2 mei 2006, ECLI:NL:XX:2006:AX7790, NJ 2010, 93, m.nt. P. Vlas
Hof van Justitie EU 20 oktober 2011, C 396/09, NJ 2012/256, m.nt. M.V. Polak
Hof van Justitie EU 15 december 2011, ECLI:NL:XX:2011:BU9280NJ 2012/258, m.nt.
M.V. Polak (conclusie)
Hoge Raad 9 januari 2004, ECLI:NL:PHR:2004:AN7896, NJ 2006, 308
Gerechtshof Amsterdam 20 december 2012, ECLI:NL:GHAMS:2012:BY6980
Aangehaalde publicatie
Virgós, Miguel and Schmit, Etienne. (1996) Report on the Convention on Insolvency Proceedings
Voetnoten
Voetnoten Beroepschrift 10‑10‑2014
Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen 17 januari 2006, ECLI:NL:XX:2006:AV2280, NJ 2006, 307, m.nt. P. Vlas, rechtsoverweging 29.
Vonnis blad 1, laatste alinea.
In dit verzoekschrift zal omwille van de leesbaarheid de term ‘schuldenaar’ in neutrale zin worden gebruikt om daarmee de gerekwestreerde partij in een faillissementsprocedure aan te duiden.
Hof van Justitie van de Europese Unie, 20 oktober 2011, C 396/09, NJ 2012/256, m.nt. M.V. Polak.
Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen 2 mei 2006, ECLI:NL:XX:2006:AX7790, NJ 2010, 93, m.nt. P. Vlas, rechtsoverweging 32.; Hof van Justitie van de Europese Unie, 20 oktober 2011, C 396/09, NJ 2012/256, m.nt. M.V. Polak, onder 47.
In gelijke zin: Gerechtshof Amsterdam, 20 december 2012, ECLI:NL:GHAMS:2012:BY6980, sub 1.
Zie achtereenvolgens inleidend verzoekschrift sub 9. en verweerschrift in eerste aanleg sub 7., terecht vonnis blad 1, tweede alinea en hoger beroepschrift sub 16. en verweer in appel, pagina 2, derde alinea van onder.
Vgl. ook verweerschrift in hoger beroep, pagina 4, op twee na laatste alinea.
Vonnis blad 2 en 3.
Hoge Raad 9 januari 2004, ECLI:NL:PHR:2004:AN7896, NJ 2006, 308, onder 3.2.
Virgos, Miguel and Schmit, Etienne. (1996) Report on the Convention on Insolvency Proceedings, UR1: http://aei.pitt.edu/id/eprint/952.
Advocaat-Generaal J. Kokott heeft deze passage onder 78. aangehaald bij conclusie voorafgaande aan Hof van Justitie van de Europese Unie 15 december 2011, ECLI:NL:XX:2011:BU9280NJ 2012/258, m.nt. M.V. Polak.
Gelet op het bepaalde in artikel 149 lid 1, tweede volzin Rv.
Vgl. artikel 149 lid 1, tweede volzin Rv.
Dat is wat anders dan te oordelen dat de vestigingsplaats van een rechtspersoon, op grond van het hier vermelde bewijsvermoeden, heeft te gelden als plaats van een belang van een ingeschreven bestuurder van die rechtspersoon; [verzoeker] verzet zich tegen die gedachte, zoals toegelicht in alinea 46. en verder bij dit rekest.
Hoge Raad 9 januari 2004, ECLI:NL:PHR:2004:AN7896, NJ 2006, 308
Vgl. onder 2.5 van het in de NJ (zie de voorgaande voetnoot) afgedrukte.deel van de hofuitspraak.
Hof van Justitie van de Europese Unie, 20 oktober 2011, C 396/09, NJ 2012/256, m.nt. M.V. Polak. Zie ook alinea 7. hierboven.
Vonnis blad 1, tweede alinea in fine.
Vonnis blad 3, bovenaan.
Verweerschrift in eerste aanleg, alinea 8. sub 2, pagina 3.
Die uittreksels vermelden namelijk in het geheel geen adres van [verzoeker].
Rechtsoverweging 3.4.8. in fine.
In rechtsoverweging 3.4.7.
Sub 3.4.7.
Vastgesteld in rechtsoverweging 3.4.6.
Verweerschrift in hoger beroep, pagina 4, tweede alinea.
Verweerschrift in hoger beroep, pagina 4, derde alinea.
Zie het tweede citaat in alinea 10. hierboven.
Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen 2 mei 2006, ECLI:NL:XX:2006:AX7790, NJ 2010, 93, m.nt. P. Vlas.
Het gerechtshof heeft tenslotte onder 3.4.7. het bestaan van een postbus vastgesteld. Op pagina 6 van het verweerschrift in hoger beroep heeft [verzoeker] zulks echter ontkend. In haar pleitnota in hoger beroep heeft [gedaagde] onder 12. erkend dat [B], [A] en de Stichting geen fysieke vestiging hebben in Nederland. In die zin ook: verweerschrift in hoger beroep, pagina 2 onderaan.
Zie bijvoorbeeld proces-verbaal eerste aanleg, blad 2, de verklaring van mr. Van Kasteren.