HvJ EG, 02-05-2006, nr. C-341/04

De verordening vervangt het Europees Verdrag betreffende insolventieprocedures (hierna: ‘verdrag’), dat zelf het resultaat was van meer dan 25 jaar discussies en onderhandelingen. Het verdrag is niet in werking getreden, omdat het Verenigd Koninkrijk het niet heeft ondertekend voor de overeengekomen uiterste datum van 23 mei 1996.3. De tekst van de verordening is echter, voor het doel van de onderhavige zaak, wat de wezenlijke aspecten betreft identiek aan de tekst van het verdrag.4. In die omstandigheden ben ik van mening dat het verklarende rapport inzake het verdrag, dat is geschreven door professor Virgós en de heer Schmit (hierna: ‘rapport-Virgós-Schmit’)5. nuttige aanwijzingen kan verschaffen bij de uitlegging van de verordening.6.

De verordening is vastgesteld op de grondslag van de artikelen 61, sub c, EG en 67, lid 1, EG op initiatief van de Bondsrepubliek Duitsland en de Republiek Finland.7. Zij regelt in wezen de toewijzing van bevoegdheid en het toepasselijke recht met betrekking tot, en de wederzijdse erkenning van, insolventieprocedures die binnen haar toepassingssfeer vallen, namelijk ‘collectieve procedures die, op de insolventie van de schuldenaar berustend, ertoe leiden dat deze schuldenaar het beheer en de beschikking over zijn vermogen geheel of ten dele verliest en dat een curator wordt aangewezen’.8. De verordening bevat geen bepalingen betreffende groepen van vennootschappen; elke vennootschap die is onderworpen aan een insolventieprocedure, is voor het doel van de verordening een ‘schuldenaar’ op zichzelf.9.

De tweede overweging van de considerans luidt:

De vierde overweging van de considerans luidt:

De eerste volzin van de elfde overweging van de considerans luidt:

De dertiende overweging van de considerans luidt:

De zestiende overweging van de considerans luidt:

De tweeëntwintigste overweging van de considerans luidt:

De drieëntwintigste overweging van de considerans luidt:

Artikel 1, lid 1, bepaalt:

Artikel 2 bevat voor het doel van deze verordening de volgende definities:

Bijlage A vermeldt onder Ierland de procedure van gedwongen liquidatie (‘compulsory winding up by the court’). Bijlage C vermeldt voor deze lidstaat als een van de curatoren bedoeld in artikel 2, sub b, de ‘provisional liquidator’.10.

Artikel 3 van de verordening bepaalt, voorzover het relevant is:

Artikel 3 maakt dus onderscheid tussen twee soorten insolventieprocedures. Zij die onder artikel 3, lid 1, vallen, namelijk die welke worden geopend door de rechters van de lidstaat waar het centrum van de voornaamste belangen van de schuldenaar gelegen is, worden algemeen aangeduid als ‘hoofd(insolventie)procedure’. Zij die onder artikel 3, lid 2, vallen, namelijk die welke worden geopend door de rechters van een andere lidstaat waar de schuldenaar een vestiging bezit, en alleen gelden ten aanzien van de goederen van de schuldenaar die zich op het grondgebied van die lidstaat bevinden, worden algemeen aangeduid als ‘secundaire (insolventie)procedure’.

Artikel 4, lid 1, van de verordening vestigt de algemene regel dat ‘de insolventieprocedure en de gevolgen daarvan [worden] beheerst door het recht van de lidstaat op het grondgebied waarvan de insolventieprocedure wordt geopend […]’. Artikel 4, lid 2, preciseert dat het recht van de lidstaat waar de procedure wordt geopend, ‘bepaalt onder welke voorwaarden deze procedure wordt geopend, verloopt en wordt beëindigd.’

Artikel 16, lid 1, eerste alinea, van de verordening bepaalt:

Artikel 26 van de verordening bepaalt:

Artikel 38 van de verordening bepaalt:

Krachtens Section 212 van de vennootschappenwet van 1963 (Companies Act 1963; hierna: ‘Companies Act’) is de High Court bevoegd om eender welke vennootschap te vereffenen.

Section 215 van deze Act bepaalt dat een verzoek tot liquidatie van een vennootschap bij de rechter moet worden ingediend door de vennootschap of door een of meer schuldeisers.

Section 220 bepaalt:

Section 226, lid 1, van de Companies Act bepaalt dat de rechter op elk tijdstip na de indiening van een verzoek tot liquidatie en vóór de eerste aanwijzing van curatoren voorlopig een curator kan aanwijzen. De aanwijzing van de curator vindt anders krachtens Section 225 plaats op het tijdstip van de beschikking tot liquidatie. Zodra hij is aangewezen, moet een ‘provisional liquidator’ krachtens Section 229, lid 1, ‘alle vermogensbestanddelen en vorderingsrechten die aan de vennootschap toebehoren of lijken toe te behoren, in bewaring nemen of onder zijn toezicht plaatsen’.

De hierna genoemde feiten — en die welke zijn samengevat in het volgende onderdeel — zijn ontleend aan de verwijzingsbeschikking.

Eurofood IFSC Ltd (hierna: ‘Eurofood’) is een vennootschap naar Iers recht en gevestigd in Ierland. Zij is een volledige dochtermaatschappij van Parmalat, een vennootschap naar Italiaans recht, die wereldwijd in meer dan 30 landen via dochtermaatschappijen heeft geopereerd. Hoofddoel van Eurofood was het verlenen van financiële diensten aan de vennootschappen van de Parmalat-groep.

De statutaire zetel van Eurofood bevindt zich in het International Financial Services Centre (hierna: ‘IFSC’) te Dublin. Het IFSC werd opgericht als plaats voor het verlenen van internationale financiële diensten, die alleen mogen worden verleend aan niet-ingezeten natuurlijke of rechtspersonen. Overeenkomstig de wet deed Eurofood zaken in het IFSC.

De Bank of America NA (hierna: ‘Bank of America’), een in de Verenigde Staten van Amerika gevestigde bank met filialen in Dublin en Milaan, zorgde voor het dagelijks beheer van Eurofood in overeenstemming met de bepalingen van een beheerovereenkomst.

Eurofood heeft de volgende drie grote financiële transacties verricht:

De verplichtingen van Eurofood in het kader van de eerste twee transacties waren gewaarborgd door Parmalat.

Aan de schuldeisers van Eurofood in het kader van de eerste twee transacties (hierna: ‘de certificaathouders’) is thans een bedrag van meer dan 122 miljoen USD verschuldigd. Eurofood kan deze schulden niet betalen.

Bondi heeft tegen het arrest van de High Court beroep ingesteld bij de Supreme Court. De discussie ter terechtzitting voor de Supreme Court betrof hoofdzakelijk de vragen of de insolventieprocedure het eerst in Ierland of het eerst in Italië was geopend, of het centrum van de voornaamste belangen van Eurofood in Ierland of in Italië lag en of de procedure die tot het vonnis van het Tribunale civile e penale di Parma heeft geleid, zodanig oneerlijk was verlopen, dat dat vonnis niet zou moeten worden erkend.

De Supreme Court heeft beslist de behandeling van de zaak te schorsen en de volgende vragen met betrekking tot deze drie litigieuze onderwerpen aan het Hof voor te leggen voor een prejudiciële beslissing:

Bondi, Farrell, de Director of Corporate Enforcement, de Bank of America, de certificaathouders, de Duitse, de Finse, de Franse, de Hongaarse, de Ierse, de Italiaanse, de Oostenrijkse en de Tsjechische regering en de Commissie hebben schriftelijke opmerkingen ingediend. Met uitzondering van de Duitse, de Hongaarse en de Oostenrijkse regering waren deze partijen eveneens ter terechtzitting vertegenwoordigd.

Farrell heeft uiteengezet dat het de gewoonte is dat een voorlopige curator ter terechtzitting over het verzoek tot liquidatie niet deelneemt aan de bespreking van de gegrondheid van het verzoek; wanneer tegen het arrest van de High Court tot liquidatie van de vennootschap beroep wordt ingesteld bij de Supreme Court, neemt de curator evenmin deel aan de bespreking van de gegrondheid van het beroep. Farrell vindt het derhalve niet gepast enig antwoord met betrekking tot de prejudiciële vragen te bepleiten bij het Hof, hoewel hij ter ondersteuning van het Hof opmerkingen heeft ingediend betreffende bepaalde feiten die hij relevant acht voor de vijfde prejudiciële vraag.

Met zijn eerste vraag wenst de verwijzende rechter te vernemen of, wanneer bij een bevoegde rechter in Ierland een verzoek tot liquidatie van een insolvente vennootschap wordt ingediend en die rechter een beschikking geeft waarbij hij in afwachting van een beschikking tot liquidatie een voorlopige curator aanwijst die bevoegd is om over het vermogen van de vennootschap te beschikken, haar zaken te beheren, een bankrekening te openen en een raadsman in te schakelen, waardoor de bestuurders van de vennootschap rechtens hun bevoegdheden verliezen, die beschikking in samenhang met de indiening van het verzoek een beslissing tot opening van een insolventieprocedure vormt in de zin van artikel 16 van de verordening.

Deze vraag doet zich voor wegens de chronologie van de eerste fasen van de Ierse en Italiaanse procedures. Op 27 januari 2004 heeft de Bank of America bij de High Court een verzoek tot liquidatie van Eurofood ingediend en de Court heeft Farrell aangewezen als voorlopige curator. Op 20 februari 2004 heeft het Tribunale civile e penale di Parma de insolventie van Eurofood vastgesteld en Bondi benoemd als buitengewoon bewindvoerder. Op 23 maart 2004 heeft de High Court geoordeeld dat er in Ierland een insolventieprocedure was geopend op de datum van de indiening van het verzoek. Wanneer de aanwijzing van Farrell in samenhang met de indiening van het verzoek op 27 januari 2004 een ‘beslissing tot opening van een insolventieprocedure’ vormt in de zin van artikel 16 van de verordening, is het Tribunale civile e penale di Parma door die bepaling gehouden die beslissing te erkennen.

Bondi, evenals de Franse, de Italiaanse en de Oostenrijkse regering stellen dat de vraag ontkennend moet worden beantwoord: de indiening van het verzoek en de benoeming van een voorlopige curator vormen geen ‘beslissing tot opening van een insolventieprocedure’ in de zin van artikel 16. Bank of America, de Director of Corporate Enforcement, de certificaathouders, de Duitse, de Finse, de Ierse en de Tsjechische regering en de Commissie nemen een tegenovergesteld standpunt in.

Om te beginnen zal ik het standpunt van laatstgenoemde partijen bespreken, dat de eerste prejudiciële vraag bevestigend moet worden beantwoord. Ik zal vervolgens de argumenten van Bondi en de Franse, Italiaanse en Oostenrijkse regering onderzoeken, waarom een ontkennend antwoord moet worden gegeven.

Ik ben het eens met de stelling dat de eerste vraag bevestigend moet worden beantwoord. Naar mijn mening vloeit die benadering voort uit het voorwerp, het doel, de opzet en de bewoordingen van de verordening.

De tweede overweging van de considerans verwijst naar het doel, dat ‘efficiënte en doeltreffende grensoverschrijdende insolventieprocedures nodig’ zijn. De vierde overweging van de considerans verwijst naar de noodzaak te ‘verhinderen dat er prikkels voor partijen [bij een insolventieprocedure] bestaan om ter verbetering van hun rechtspositie geschillen of goederen van de ene lidstaat naar de andere over te brengen (‘forum shopping’)’. Artikel 16 vereist dat elke beslissing tot opening van een insolventieprocedure, genomen door een bevoegde rechter van een lidstaat, wordt erkend in alle andere lidstaten zodra de beslissing rechtsgevolgen heeft in de lidstaat waar de procedure is geopend. Volgens de tweeëntwintigste overweging van de considerans moet de erkenning van beslissingen ‘berusten op het beginsel van wederzijds vertrouwen’.

In dat kader, en zoals de Tsjechische regering en de Commissie benadrukken, is het noodzakelijk dat de erkenning wordt verleend in een vroeg stadium van de procedure. Het is waarschijnlijk om die reden dat artikel 16 de erkenning vereist zodra de beslissing krachtens het nationale recht rechtsgevolgen heeft en dat artikel 2, sub f, bepaalt dat die regel toepasselijk is onafhankelijk van de vraag of de beslissing definitief is.12.

Wanneer een nationale rechter, die een verzoek tot liquidatie wegens insolventie in beraad heeft, een voorlopige curator aanwijst ‘die bevoegd is om over het vermogen van de vennootschap te beschikken, haar zaken te beheren, een bankrekening te openen en een raadsman in te schakelen, waardoor de bestuurders van de vennootschap rechtens hun bevoegdheden verliezen’, lijkt het in overeenstemming met het doel van de verordening, dat die aanwijzing wordt beschouwd als een beslissing tot opening van een insolventieprocedure.

Wat de bewoordingen van de verordening betreft, zijn zowel het begrip ‘beslissing’ als het begrip ‘insolventieprocedure’ gedefinieerd.

Artikel 2, sub a, van de verordening definieert ‘insolventieprocedure’ als ‘de collectieve procedures bedoeld in artikel 1, lid 1’, en voegt daaraan toe: ‘Deze procedures worden opgesomd in bijlage A’. Die bijlage vermeldt onder Ierland de procedure ‘compulsory winding up by the court’, als een van de insolventieprocedures.

Het lijkt derhalve dat de procedure voor de nationale rechter zou kunnen worden beschouwd als de opening van een ‘insolventieprocedure’ voor het doel van de verordening.

Artikel 2, sub e, van de verordening definieert ‘‘beslissing’ met betrekking tot de opening van een insolventieprocedure of het aanwijzen van een curator’ als ‘de beslissing van elke rechter die bevoegd is om een dergelijke procedure te openen of een curator aan te wijzen’.

Artikel 2, sub b, van de verordening definieert ‘curator’ als ‘elke persoon of elk orgaan, belast met het beheer of de liquidatie van de goederen waarover de schuldenaar het beheer en de beschikking is verloren of met het toezicht op het beheer van diens zaken’, en voegt daaraan toe dat ‘[d]eze personen en organen worden opgesomd in bijlage C’. Wat Ierland betreft, omvat deze lijst een voorlopige curator (‘provisional liquidator’).

Het lijkt derhalve dat de beslissing van een Ierse rechter om een voorlopige curator aan te wijzen, die is opgenomen in bijlage C bij de verordening, in het kader van een procedure van gedwongen liquidatie, die is opgenomen in bijlage A bij de verordening, een ‘beslissing tot opening van een insolventieprocedure’ moet zijn in de zin van artikel 16. Deze zienswijze overtuigt zelfs nog meer, wanneer wordt bedacht dat de aanwijzing van een voorlopige curator naar Iers recht de eerst mogelijke rechterlijke beslissing is in een procedure van gedwongen liquidatie.

Ik ben niet van mening dat de verwijzing in bovenstaande beoordeling naar het feit dat de ‘provisional liquidator’ naar Iers recht is opgenomen in bijlage C, inhoudt dat er ‘achteruit en niet logisch’ wordt geredeneerd, zoals door Bondi is opgemerkt. De aanwijzing van een dergelijke functionaris lijkt daarentegen centraal te staan bij het begrip ‘beslissing tot opening van een insolventieprocedure’.

Ik geef toe dat artikel 2, sub e, van de verordening strikter zou kunnen worden uitgelegd, waarbij het begrip ‘beslissing’ in de zinsnede ‘‘beslissing’ met betrekking tot de opening van een insolventieprocedure’‘de beslissing van elke rechter die bevoegd is om een dergelijke procedure te openen’ zou inhouden en het begrip ‘beslissing’ in de zinsnede ‘‘beslissing’ met betrekking tot […] het aanwijzen van een curator’ los daarvan ‘de beslissing van elke rechter die bevoegd is om […] een curator aan te wijzen’. Wanneer dat het geval zou zijn, zou kunnen worden gesteld dat een beslissing om een curator aan te wijzen geen beslissing tot opening van een insolventieprocedure zou vormen in de zin van die definitie.

Zoals de nationale rechter evenwel in de verwijzingsbeschikking stelt, lijkt de definitie in artikel 2, sub e, van de aanwijzing van een curator als een ‘beslissing’, geen enkel doel van de verordening te dienen indien de beslissing niet in het kader van artikel 16 kan worden erkend. Het is juist, dat zich in de verordening geen bepalingen bevinden die specifiek betrekking hebben op beslissingen tot aanwijzing van een curator. Bovendien — en eveneens volgens de verwijzende rechter — is de aanwijzing van een curator een essentieel onderdeel van het begrip ‘collectieve procedures […], op de insolventie van de schuldenaar berustend’, dat valt onder de toepassingssfeer van artikel 1, lid 1, van de verordening.

Tot slot met betrekking tot dit punt, en zoals de Director of Corporate Enforcement stelt, kan de definitie in artikel 2, sub e, van de verordening bedoeld zijn om de werkelijkheid weer te geven dat er in de verschillende rechtsordes verschillende manieren zijn om een insolventieprocedure te openen, en niet om een onderscheid te maken tussen een beslissing van een rechter om een insolventieprocedure te openen, enerzijds, en de aanwijzing van een curator, anderzijds; het doel van de definitie is bijgevolg te waarborgen dat de verordening automatisch erkenning verleent aan insolventieprocedures die op een van beide wijzen zijn geopend.

Het lijkt derhalve vanzelfsprekender om artikel 2, sub e, van de verordening aldus te lezen, dat ‘beslissing’ in de zinsnede ‘‘beslissing’ tot opening van een insolventieprocedure’ inhoudt ‘de beslissing van elke rechter die bevoegd is om […] een curator aan te wijzen’, en dus als een bevestiging van de in punt 60 geponeerde stelling.

Er is een aantal argumenten aangevoerd tegen deze stelling.

In de eerste plaats stellen Bondi en de Italiaanse regering dat de verordening met name onderscheid maakt tussen de begrippen ‘verzoek’ (‘request’) en ‘opening’, welke precies overeenkomen met de in het Ierse recht voorziene fasen van het verzoek (‘petition’) en de beschikking tot liquidatie (‘winding-up order’). Bondi en de Italiaanse regering halen de zestiende overweging van de considerans en artikel 38 van de verordening aan.

Deze belanghebbenden stellen eveneens dat een ‘provisional liquidator’ niets anders is dan een voorlopige curator (‘temporary administrator’) als bedoeld in artikel 38, die in de zestiende overweging van de considerans ook wordt omschreven als ‘een vóór de opening van de hoofdinsolventieprocedure aangewezen voorlopige curator’; zijn aanwijzing kan derhalve de hoofdprocedure niet openen.

In dezelfde geest stelt de Oostenrijkse regering dat, omdat een ‘voorlopige curator’ krachtens artikel 38 van de verordening slechts beschikt over beperkte bevoegdheden, hij geen curator kan zijn zoals omschreven in artikel 2, sub b, dat verwijst naar ‘elke persoon of elk orgaan, belast met het beheer of de liquidatie van de goederen waarover de schuldenaar het beheer en de beschikking is verloren of met het toezicht op het beheer van diens zaken’.

Deze argumenten lijken mij echter voorbij te gaan aan de hierboven aangehaalde meer algemene bepalingen van de verordening en de toepassing daarvan op de onderhavige zaak, en zij lijken het meer specifieke doel van artikel 38 mis te vatten. Dat artikel vult artikel 29 aan, dat bepaalt dat een curator in een hoofdprocedure als bedoeld in de verordening, de opening van een secundaire procedure kan aanvragen.13. Wanneer een verzoek tot opening van een hoofdprocedure is gedaan, maar nog geen curator als bedoeld in de verordening is aangewezen, bepaalt artikel 38 van de verordening dat een voorlopige curator (‘temporary administrator’), die is aangewezen door de tot opening van de insolventieprocedure bevoegde rechter, gerechtigd is om ten aanzien van de goederen van de schuldenaar die zich in een andere lidstaat bevinden om conservatoire en beschermende maatregel te verzoeken ‘voor de periode tussen de aanvraag van een insolventieprocedure en de beslissing tot opening van die procedure’. Een voorlopige curator die in Ierland is aangewezen in het kader van een gedwongen liquidatieprocedure, valt echter onder de definitie van het begrip ‘curator’ voor het doel van de verordening in het algemeen en artikel 29 daarvan in het bijzonder.14.

Bovendien verleent de beschikking waarbij in de onderhavige zaak de voorlopige curator is aangewezen, hem uitgebreide bevoegdheden (beschikken over het vermogen van Eurofood, haar zaken beheren, een bankrekening op haar naam openen en een raadsman inschakelen); de rol van de ‘provisional liquidator’ is derhalve veel groter dan de rol die van de ‘temporary administrator’, zoals die kennelijk bedoeld is in artikel 38 van de verordening.

Wanneer daarenboven, zoals in de onderhavige zaak, een verzoek is ingediend tot opening van een insolventieprocedure die is opgenomen in bijlage A bij de verordening en de rechter op dezelfde dag een curator aanwijst die is opgenomen in bijlage C daarvan, lijkt het duidelijk dat er een ‘insolventieprocedure’ als bedoeld in artikel 1, lid 1, van de verordening is geopend. Ik zie niet hoe artikel 38 van de verordening in deze omstandigheden relevant kan zijn.

Meer algemeen is het volgens mij niet zo, dat de indiening van een verzoek tot gedwongen liquidatie, in combinatie met de aanwijzing van een curator als bedoeld in de verordening, geen ‘beslissing tot opening van een insolventieprocedure’ als bedoeld in artikel 16 van verordening kan zijn, enkel omdat een dergelijk verzoek kan worden gekwalificeerd als een ‘verzoek tot opening van een insolventieprocedure’.

Het lijkt mij in elk geval niet dat, zoals Bondi heeft betoogd in zijn schriftelijke opmerkingen, de verordening een ‘zeer duidelijk patroon vertoont’ met betrekking tot de ‘drie fasen’ van het ‘verzoek’ tot opening, de ‘voorlopige aanwijzing’ van een curator en de beslissing tot ‘opening’ van een insolventieprocedure. Los van artikel 38 van de verordening, dat zoals hierboven is uiteengezet betrekking heeft op een specifieke situatie die zich kan voordoen in het kader van een secundaire procedure15., en een verdere verwijzing in de derde alinea van artikel 25, lid 1, van de verordening, dat eveneens betrekking heeft op voorlopige conservatoire maatregelen, is er geen enkele andere aanwijzing in het corpus van de verordening, dat een procedure noodzakelijkerwijs een afzonderlijk ‘verzoek’ tot opening inhoudt, na enige tijd gevolgd door de ‘beslissing tot opening van een insolventieprocedure’.

Bondi voert verder aan dat het ‘verschil tussen het verzoek en de opening bijvoorbeeld duidelijk blijkt uit artikel 3, lid 4’. Deze bepaling heeft echter enkel betrekking op een verzoek tot opening van een (secundaire) procedure, maar houdt niet in dat er enige tijd moet verstrijken tussen de twee fasen.

Artikel 38 is derhalve de enige bepaling in het corpus van de verordening die een dergelijk onderscheid maakt, hetgeen duidelijk onvoldoende frequent is om een ‘zeer duidelijk patroon’ uit af te leiden. Volgens mij is artikel 38 simpelweg bedoeld voor een situatie die kan ontstaan in het kader van een nationale insolventieprocedure die in feite uit twee afzonderlijke fasen bestaat. Tussen die twee fasen kan het in bepaalde omstandigheden gepast zijn om een voorlopige curator aan te wijzen. Uit artikel 38 kan niet worden afgeleid dat alle soorten insolventieprocedures uit twee fasen moeten bestaan.

Uit de considerans van de verordening blijkt bovendien duidelijk dat de verordening niet streeft naar harmonisatie van het nationale recht. De elfde overweging van de considerans stelt: ‘Uitgangspunt van deze verordening is dat, gezien de grote verschillen in het materieel recht van de lidstaten, de invoering van een insolventieprocedure van universele strekking in de gehele Gemeenschap niet praktisch zou zijn.’ Wetgeving op de grondslag van de artikelen 61, sub c, EG en 67, lid 1, EG zou evenmin het nationale recht zo kunnen harmoniseren.

In de tweede plaats stelt Bondi dat er wat Ierland betreft geen insolventieprocedure zoals de ‘provisional liquidation’ is opgenomen in bijlage A bij de verordening. Dat is volgens mij echter niet relevant voor de onderhavige zaak, die betrekking heeft op de procedure van ‘compulsory winding up by the court’, die binnen de toepassingssfeer van de verordening valt omdat zij is opgenomen in de lijst in bijlage A.

Vervolgens wordt een aantal argumenten aangevoerd volgens welke procedures van de betrokken soort niet binnen de toepassingssfeer van de verordening vallen omdat zij om een of andere reden niet voldoen aan de definitie in artikel 1, lid 1, van de verordening, dat spreekt over ‘collectieve procedures die […] ertoe leiden dat [de] schuldenaar het beheer en de beschikking over zijn vermogen geheel of ten dele verliest en dat een curator wordt aangewezen’.

Volgens Bondi valt een procedure van gedwongen liquidatie in Ierland bijgevolg enkel binnen de toepassingssfeer van de verordening wanneer het een insolventieprocedure is in de zin van artikel 1, lid 1, daarvan en derhalve alleen wanneer de nationale rechter ervan overtuigd is dat de insolventie als bevoegdheidsgrond is aangetoond.16. Totdat de beschikking tot liquidatie is gegeven, staat de insolventie niet vast. De Italiaanse regering heeft vergelijkbare opmerkingen gemaakt ter terechtzitting.

Naar mijn mening kan dat argument niet worden aanvaard. In de onderhavige zaak gaat de verwijzende rechter er in zijn eerste vraag van uit dat het ingediende verzoek leidt ‘tot liquidatie van een insolvente vennootschap’. In deze omstandigheden zou het niet passend zijn voor dit Hof om de onderliggende premisse te betwisten.

Bondi stelt verder dat in Ierland in het kader van een procedure van gedwongen liquidatie, de wettelijke regeling van verkoop en verdeling van de activa en de beoordeling van de vorderingen van de crediteuren eerst toepasselijk is nadat de beschikking tot liquidatie is gegeven; er is derhalve pas vanaf dat moment sprake van een echte ‘collectieve’ insolventieprocedure als bedoeld in artikel, lid 1, van de verordening.

Dat argument miskent volgens mij echter de opzet van de verordening. Hoewel artikel 1, lid 1, zeker een definitie bevat van de insolventieprocedures die binnen de toepassingssfeer van de verordening vallen, kan die bepaling niet los van de definities in artikel 2 worden uitgelegd.

Het gevolg van artikel 2, sub a, van de verordening is dat ‘de collectieve procedures bedoeld in artikel 1, lid 1’ worden ‘opgesomd in bijlage A’. De commentatoren zijn het erover eens dat ‘als de procedure eenmaal in de lijst is opgenomen, de verordening van toepassing is zonder nadere toetsing door rechters van andere lidstaten’.17. Omdat de procedure van gedwongen liquidatie in Ierland is opgenomen in bijlage A, ben ik niet van mening dat aan de toepasselijkheid van de verordening op dergelijke procedures kan worden getwijfeld op grond dat niet is voldaan aan bepaalde elementen van de omschrijving in artikel 1, lid 1, van de verordening.

In elk geval stelt de verwijzende rechter in de verwijzingsbeschikking dat de ‘provisional liquidator’ ‘alle schuldeisers vertegenwoordigt en hun belangen moet beschermen en de activa in handen moet nemen’.

Ten slotte verwijst de Franse regering naar de vier voorwaarden waaraan een insolventieprocedure op grond van de bewoordingen van artikel 1, lid 1, moet voldoen om binnen de toepassingssfeer van de verordening te vallen: het moet gaan om een collectieve procedure, de schuldenaar moet insolvent zijn, de schuldenaar moet het beheer en de beschikking over zijn vermogen op zijn minst ten dele verliezen en er moet een curator worden aangewezen. De Franse regering stelt, dat aangezien de definitie van de insolventieprocedure in artikel 2, sub a, en in bijlage A niet de aanwijzing van een voorlopige curator omvat, een dergelijke aanwijzing geen insolventieprocedure in de zin van de verordening kan vormen.

Dat argument wijst echter wederom op een verkeerd begrip van de opzet van de verordening. De procedure van ‘compulsory winding up the court’ in Ierland is opgesomd in bijlage A. De ‘provisional liquidator’, die wordt genoemd in bijlage C, is aangewezen in het kader van een dergelijke procedure. Naar mijn mening volstaan deze feiten.

Ik concludeer derhalve met betrekking tot de eerste prejudiciële vraag dat, wanneer bij een bevoegde rechter in Ierland een verzoek tot liquidatie van een insolvente vennootschap wordt ingediend en die rechter een beschikking geeft waarbij hij in afwachting van een beschikking tot liquidatie een voorlopige curator aanwijst die bevoegd is om over het vermogen van de vennootschap te beschikken, haar zaken te beheren, een bankrekening te openen en een raadsman in te schakelen, waardoor de bestuurders van de vennootschap rechtens hun bevoegdheden verliezen, die beschikking in samenhang met de indiening van het verzoek een beslissing tot opening van een insolventieprocedure vormt in de zin van artikel 16 van de verordening.

Met zijn tweede prejudiciële vraag, die enkel is gesteld voor het geval de eerste prejudiciële vraag ontkennend wordt beantwoord, wenst de nationale rechter te vernemen of de indiening in Ierland van een verzoek bij de High Court tot gedwongen liquidatie van een vennootschap door de Court de opening van een insolventieprocedure vormt in de zin van de verordening krachtens de Ierse wettelijke bepaling [Section 220, lid 2, van de Companies Act18.] volgens welke de liquidatie van de vennootschap begint op de datum van indiening van het verzoek.

Aangezien de eerste prejudiciële vraag naar mijn mening bevestigend moet worden beantwoord, is het niet noodzakelijk de tweede prejudiciële vraag te beantwoorden. Wanneer deze vraag zich echter zou voordoen, zou zij langs de volgende lijnen kort kunnen worden besproken.

Bondi en de Duitse, de Finse, de Franse en de Italiaanse regering stellen dat de tweede prejudiciële vraag ontkennend moet worden beantwoord, terwijl de Bank of America, de Director of Corporate Enforcement, de certificaathouders, de Ierse, de Oostenrijkse en de Tsjechische regering en de Commissie van mening zijn dat zij bevestigend moet worden beantwoord. Ik deel laatstgenoemde opvatting.

Artikel 16, lid 1, van de verordening, dat betrekking heeft op de erkenning van een beslissing tot opening van een insolventieprocedure, vereist dat de beslissing wordt erkend zodra de beslissing ‘rechtsgevolgen heeft in de lidstaat waar de procedure is geopend’. Het nationale recht bepaalt derhalve wanneer de beslissing rechtsgevolgen heeft. Dat komt overeen met artikel 4 dat bepaalt dat algemeen ‘de insolventieprocedure en de gevolgen daarvan’ worden beheerst door het recht van de lidstaat waar de procedure wordt geopend, daaronder begrepen de voorwaarden waaronder deze procedure wordt geopend, verloopt en wordt beëindigd. De drieëntwintigste overweging van de considerans19. maakt duidelijk dat dat recht zowel procedurele als materiële bepalingen omvat. Ik kan derhalve de stelling van Bondi niet aanvaarden, dat de verordening in zekere zin bepalingen van nationaal recht ‘terzijde schuift’. Evenmin mag worden vergeten dat de verordening niet was bedoeld als harmonisatiemaatregel.20.

Section 220, lid 2, van de Companies Act bepaalt dat in geval van een procedure van gedwongen liquidatie door de rechter (zoals de betrokken procedure in de onderhavige zaak), de liquidatie wordt ‘geacht te beginnen op het tijdstip waarop het verzoek tot liquidatie wordt ingediend’.

De bewoordingen van deze bepaling, welke krachtens de verordening toepasselijk is, lijken mij afdoende om de tweede vraag van de nationale rechter op te lossen.

Daaraan kan worden toegevoegd, zoals de certificaathouders aanvoeren, dat het rapport-Virgós-Schmit uitdrukkelijk het bestaan van nationale beginselen inzake ‘terugwerkende kracht’ erkent, waar het stelt dat het recht van de staat waar de insolventieprocedure wordt geopend, ‘bepaalt […] aan welke voorwaarden moet worden voldaan, hoe de nietigheid of vernietigbaarheid functioneert (van rechtswege en met terugwerkende kracht, of op vordering van de curator, enz.) en wat de rechtsgevolgen van nietigheid en vernietigbaarheid zijn’.21.

Met zijn derde vraag wenst de verwijzende rechter te vernemen of, wanneer een insolventieprocedure het eerst is geopend door een rechter in de lidstaat waar de vennootschap haar statutaire zetel heeft en waar de vennootschap op regelmatige basis en op een voor derden herkenbare wijze haar belangen beheert, een rechter in een andere lidstaat bevoegd is om de hoofdinsolventieprocedure te openen.

Deze vraag zal zich voordoen wanneer, zoals in de onderhavige zaak, rechters van twee verschillende lidstaten aanspraak maken op de bevoegdheid om te oordelen over de insolventie van een vennootschap. De verordening voorziet niet uitdrukkelijk in een dergelijke situatie. De verwijzende rechter vraagt in wezen of in een dergelijke situatie de rechter in een van deze lidstaten de bevoegdheid kan toetsen van de rechter in de andere lidstaat.

De verwijzende rechter citeert artikel 3, lid 1, van de verordening, dat bepaalt dat de rechters van de lidstaat waar het centrum van de voornaamste belangen van de schuldenaar gelegen is, bevoegd zijn de insolventieprocedure te openen, en artikel 16, lid 1, dat bepaalt dat elke beslissing tot opening van een insolventieprocedure, genomen door een krachtens artikel 3 bevoegde rechter van een lidstaat, wordt erkend in alle andere lidstaten.

De Bank of America, de Director of Corporate Enforcement, de certificaathouders en de Ierse regering zijn van mening dat buitenlandse insolventieprocedures enkel behoeven te worden erkend wanneer de buitenlandse rechter objectief bevoegd is; de derde vraag zou derhalve bevestigend moeten worden beantwoord.

Deze belanghebbenden stellen dat de verplichting van de rechters van andere lidstaten om krachtens artikel 16, lid 1, een beslissing tot opening van een insolventieprocedure in een bepaalde lidstaat te erkennen, alleen toepasselijk is wanneer de lidstaat waar de insolventieprocedure wordt geopend ‘krachtens artikel 3 bevoegd is’, en derhalve enkel wanneer het centrum van de voornaamste belangen van de schuldenaar in die lidstaat is gelegen. De rechter van een enkele lidstaat is bevoegd om een hoofdinsolventieprocedure te openen en dat is de rechter van de lidstaat binnen wiens grondgebied het centrum van de voornaamste belangen van de schuldenaar is gelegen; uit de verordening blijkt zeer duidelijk dat een vennootschap slechts één centrum van voornaamste belangen kan hebben. De toetssteen om na te gaan waar het centrum van de voornaamste belangen van de schuldenaar is gelegen, is objectief. De rechter van een lidstaat mag geen hoofdinsolventieprocedure openen met betrekking tot een schuldplichtige vennootschap wanneer deze in die lidstaat noch haar statutaire zetel heeft, noch de plaats waar zij op regelmatige basis en op een voor derden herkenbare wijze haar belangen beheert. Derhalve dient elke rechter die wordt geconfronteerd met de mogelijkheid dat een insolventieprocedure is geopend in een andere lidstaat, na te gaan of de andere rechter krachtens artikel 3 daadwerkelijk bevoegd was en meer in het bijzonder of

Hoewel de tweeëntwintigste overweging van de considerans van de verordening vereist dat ‘de beslissing van de rechter die de procedure het eerst heeft geopend, moet […] worden erkend’, is het opmerkelijk dat dit vereiste niet tot uitdrukking komt in het corpus van de verordening.

Bondi, de Finse, de Franse, de Hongaarse, de Italiaanse, de Oostenrijkse en de Tsjechische regering en de Commissie stellen dat de derde vraag van de nationale rechter ontkennend moet worden beantwoord. Ik ben het daarmee eens.

Deze conclusie vloeit volgens mij met name voort uit het beginsel van wederzijds vertrouwen, waarop de verordening berust en dat uitdrukkelijk wordt geformuleerd in de tweeëntwintigste overweging van de considerans. Deze overweging luidt:

Het is juist, dat de tekst van de verordening geen bepaling bevat met dezelfde inhoud als de tweeëntwintigste overweging.23. Het belang van het in die overweging verwoorde beginsel wordt echter bevestigd door het rapport-Virgós-Schmit, dat stelt dat ‘de bevoegdheid van de rechter die de oorspronkelijke beslissing heeft gegeven, […] niet door de rechter van de aangezochte staat [mag] worden getoetst; deze mag alleen vaststellen dat de beslissing uitgaat van een rechter van een verdragsluitende staat, die zich krachtens artikel 3 bevoegd acht’, en wordt aanvaard door veel commentatoren.24.

De juiste rechtsgang voor elke belanghebbende bij een insolventieprocedure die vreest dat de rechter die de hoofdinsolventieprocedure heeft geopend ten onrechte is uitgegaan van zijn bevoegdheid krachtens artikel 3, moet worden gezocht binnen het nationale rechtskader van de lidstaat waar die rechter zich bevindt, met de mogelijkheid om in voorkomend geval het Hof om een prejudiciële beslissing te verzoeken.25.

Ik concludeer bijgevolg in antwoord op de derde prejudiciële vraag dat, wanneer een insolventieprocedure het eerst is geopend door een rechter in de lidstaat waar de vennootschap haar statutaire zetel heeft en waar de vennootschap op regelmatige basis en op een voor derden herkenbare wijze haar belangen beheert, rechters in de andere lidstaten niet bevoegd zijn om de hoofdinsolventieprocedure te openen.

Met zijn vierde vraag verzoekt de verwijzende rechter om aanwijzingen met betrekking tot de beslissende criteria bij de bepaling van het ‘centrum van de voornaamste belangen van de schuldenaar’ als bedoeld in artikel 3, lid 1, van de verordening.

Het is bekend dat artikel 3, lid 1, de bevoegdheid tot opening van een insolventieprocedure verleent aan de ‘rechters van de lidstaat waar het centrum van de voornaamste belangen van de schuldenaar gelegen is’ en daaraan toevoegt dat in het geval van een vennootschap of rechtspersoon, ‘zolang het tegendeel niet is bewezen, het centrum van de voornaamste belangen [wordt] vermoed de plaats van de statutaire zetel te zijn’. Deze bepaling vestigt derhalve een weerlegbaar vermoeden. De dertiende overweging van de considerans voegt daaraan toe dat het centrum van de voornaamste belangen ‘dient overeen te komen met de plaats waar de schuldenaar gewoonlijk het beheer over zijn belangen voert en die daardoor als zodanig voor derden herkenbaar is’.

De vierde vraag is gebaseerd op de situatie waar

De nationale rechter wenst te vernemen of in deze omstandigheden het vermoeden dat het centrum van de voornaamste belangen van de dochtermaatschappij is gelegen in de lidstaat waar zij haar statutaire zetel heeft, wordt weerlegd wanneer daarenboven de moedermaatschappij, door haar aandeelhouderschap en haar bevoegdheid om bestuurders te benoemen, het beleid van de dochtermaatschappij kan bepalen en in feite bepaalt.

Bondi en de Italiaanse regering achten de laatstgenoemde omstandigheid voldoende om het vermoeden te weerleggen; de Bank of America, de Director of Corporate Enforcement, de certificaathouders, de Duitse, de Finse, de Franse, de Hongaarse, de Ierse, de Oostenrijkse en de Tsjechische regering en de Commissie menen het tegendeel.

Ik ben het ermee eens dat het feit van de zeggenschap van de moedermaatschappij niet voldoende is om het vermoeden in artikel 3, lid 1, van de verordening te weerleggen, dat het centrum van de voornaamste belangen van een dochtermaatschappij is gelegen in de lidstaat waar zij haar statutaire zetel heeft. Dit standpunt lijkt mij voort te vloeien uit de opzet en de bewoordingen van de verordening. Voordat ik echter de verordening verder bespreek, zou ik graag ingaan op een aantal door Bondi en de Italiaanse regering aangevoerde argumenten tot staving van het tegenovergestelde standpunt.

Deze twee belanghebbenden beroepen zich voornamelijk op het rapport-Virgós-Schmit, dat stelt: ‘Bij vennootschappen en rechtspersonen gaat het Verdrag, zolang het tegendeel niet is bewezen, uit van het vermoeden dat het centrum van de voornaamste belangen van de schuldenaar de plaats van de statutaire zetel is. Normaliter is dat het hoofdkantoor van de schuldenaar.’26. Bondi en de Italiaanse regering stellen dat, wanneer moet worden aangetoond dat het centrum van de voornaamste belangen elders is gelegen dan in de lidstaat waar een vennootschap haar statutaire zetel heeft, bijgevolg moet worden aangetoond dat de taken die door een ‘hoofdkantoor’ worden verricht, elders worden uitgevoerd. De nadruk dient veeleer te liggen op de taken die door een hoofdkantoor worden verricht dan simpelweg op de plaats van het hoofdkantoor, omdat een ‘hoofdkantoor’ net zo onbetekenend kan zijn als een statutaire zetel, wanneer de taken die door een hoofdkantoor worden verricht, daar niet worden uitgevoerd. In het internationale zakenleven wordt de statutaire zetel vaak gekozen om fiscale of wettelijke redenen en heeft hij geen echte band met de plaats waar de taken van het hoofdkantoor daadwerkelijk worden verricht. Dat is met name het geval bij groepen van vennootschappen, waar de taken van het hoofdkantoor van de dochtermaatschappij vaak worden verricht op de plaats waar de taken van het hoofdkantoor van de moedermaatschappij van de groep worden verricht.

Ik acht dit zinnige en overtuigende argumenten. Zij lijken mij echter niet zeer nuttig voor de beantwoording van de vraag. Zij tonen met name niet aan dat de zeggenschap van een moedermaatschappij over het beleid van een dochtermaatschappij bepalend is voor het ‘centrum van de voornaamste belangen’ van die dochtermaatschappij, zoals bedoeld in de verordening.

In de tweede plaats stelt Bondi dat de ‘herkenbaarheid voor derden’ van het centrum van de voornaamste belangen niet wezenlijk is voor het begrip ‘centrum van de voornaamste belangen’. Dat blijkt uit de dertiende overweging van de considerans zelf, waar wordt gesteld dat het ‘centrum van de voornaamste belangen’ ‘dient overeen te komen met de plaats waar de schuldenaar gewoonlijk het beheer over zijn belangen voert’, met andere woorden, in geval van een vennootschap, waar de taken van haar hoofdkantoor worden verricht. De dertiende overweging vervolgt met de zinsnede ‘en die daardoor als zodanig voor derden herkenbaar is’, met andere woorden, omdat de taken van het hoofdkantoor van de vennootschap worden verricht in een bepaalde lidstaat, is het centrum van de voornaamste belangen aldaar herkenbaar.

Ik ben het ook met deze stelling eens. Zij lijkt mij echter niet nuttig, aangezien de vierde vraag van de nationale rechter ervan uitgaat dat de dochtermaatschappij ‘gewoonlijk het beheer over [haar] belangen voert’ in de lidstaat waar zij haar statutaire zetel heeft.

In de derde plaats stelt Bondi dat er een belangrijk verschil is tussen ‘herkenbaar’ en ‘herkend’. De vraag inzake de herkenbaarheid houdt in dat wordt nagegaan waar de taken van het hoofdkantoor daadwerkelijk worden verricht: dat is een objectief proces en mag niet worden verward met subjectieve getuigenverklaringen van bepaalde schuldeisers met betrekking tot de plaats waar zij dachten dat het centrum van de voornaamste belangen was gelegen. Volgens mij is het onderscheid tussen ‘herkend’ en ‘herkenbaar’ echter niet relevant voor de onderwerpen die worden aangeroerd met de vierde vraag van de nationale rechter, aangezien zowel de dertiende overweging van de considerans van de verordening als die vraag het woord ‘herkenbaar’ gebruiken.

Wat het wezen van de vierde prejudiciële vraag betreft, ben ik van mening dat wanneer een moedermaatschappij en haar dochtermaatschappij hun statutaire zetel in twee verschillende lidstaten hebben, het (door de verwijzende rechter aangenomen) feit dat de dochtermaatschappij op regelmatige basis en op een voor derden herkenbare wijze haar belangen beheert en volledig en volgens de regels optreedt als zelfstandige vennootschap in de lidstaat waar zij haar statutaire zetel heeft, gewoonlijk doorslaggevend zal zijn bij de bepaling van het ‘centrum van [haar] voornaamste belangen’.

Het is duidelijk dat per definitie niets kan worden afgeleid uit het feit dat een schuldplichtige vennootschap een dochtermaatschappij is van een andere vennootschap. De verordening is toepasselijk op afzonderlijke vennootschappen en niet op groepen vennootschappen; zij regelt met name niet de verhouding tussen moeder- en dochtermaatschappij. Volgens de opzet van de verordening bestaat er een bevoegdheid voor elke schuldenaar die een afzonderlijke juridische eenheid vormt. Zowel de dochter- als de moedermaatschappij vormen een afzonderlijke juridische eenheid. Hieruit volgt derhalve dat elke dochtermaatschappij binnen een groep afzonderlijk moet worden beschouwd. Dat wordt bevestigd door artikel 3, lid 1, van de verordening, dat bepaalt dat ‘zolang het tegendeel niet is bewezen, het centrum van de voornaamste belangen’ wordt vermoed de plaats van de statutaire zetel te zijn, en door de dertiende overweging van de considerans daarvan, waar wordt gesteld dat het centrum van de voornaamste belangen ‘dient overeen te komen met de plaats waar de schuldenaar gewoonlijk het beheer over zijn belangen voert’.27.

Hoewel deze definitie niet vermeldt uit welke elementen het ‘beheer’ bestaat, hetgeen in de onderhavige zaak van belang is omdat hier is gesteld dat zeggenschap over het beleid ‘beheer’ vormt, is in de literatuur aangevoerd dat de keuze van het ‘centrum van de voornaamste belangen’28. als het belangrijkste aanknopingspunt om de lidstaat te bepalen welke bevoegd is met betrekking tot een insolvente vennootschap, is bedoeld om een toets te verschaffen met als overheersende kenmerken transparantie en objectieve verifieerbaarheid.29. Deze begrippen lijken mij volledig juiste criteria bij de bepaling van de bevoegdheid inzake insolventie, waar het duidelijk essentieel is dat potentiële schuldeisers in staat moeten zijn om vooraf te verifiëren welk wettelijk stelsel zou beslissen over enig insolventievraagstuk dat hun belangen zou raken. Het lijkt mij met name belangrijk bij grensoverschrijdende schuldtransacties (zoals die welke aan de orde zijn in het hoofdgeding), dat de relevante bevoegdheid om de rechten en de rechtsmiddelen van schuldeisers te bepalen, duidelijk is voor investeerders op het moment dat zij hun investering doen.

Wanneer een schuldplichtige vennootschap, die een dochtermaatschappij is, ‘op regelmatige basis en op een voor derden herkenbare wijze haar belangen beheert en volledig en volgens de regels optreedt als zelfstandige vennootschap in de lidstaat waar zij haar statutaire zetel heeft’, is per definitie voldaan aan de voorwaarden van transparantie en verifieerbaarheid.

Daarentegen voldoet volgens mij het feit (waar in de vraag van de verwijzende rechter eveneens van uit wordt gegaan) dat de moedermaatschappij van een schuldplichtige vennootschap ‘door haar aandeelhouderschap en haar bevoegdheid om bestuurders te benoemen het beleid van de dochtermaatschappij kan bepalen en in feite bepaalt’, niet aan deze voorwaarden.

Het enkele feit dat een vennootschap, door haar aandeelhouderschap en haar bevoegdheid om bestuurders te benoemen, zich in een positie bevindt om het beleid van een dochtermaatschappij te bepalen, zelfs wanneer dat kan worden geverifieerd door derden30., toont niet aan dat zij in feite dat beleid bepaalt. Wanneer anderzijds een moedermaatschappij het beleid van haar dochtermaatschappij bepaalt, is dat feit wellicht niet duidelijk te verifiëren door derden.31. De vraag van de nationale rechter vermeldt niet dat het bestaan van de zeggenschap aldus is te verifiëren.

Dat wil niet zeggen dat het louter formele criterium van de plaats van de statutaire zetel van de dochtermaatschappij noodzakelijkerwijs de lidstaat aanwijst waarvan de rechters bevoegd zijn om te beslissen over elke insolventie. Een inherent aspect van het begrip ‘centrum van voornaamste belangen’ is, dat wordt gewaarborgd dat de functionele realiteiten de plaats kunnen innemen van louter formele criteria.32. Elke partij die tracht het vermoeden te weerleggen dat de statutaire zetel de bevoegdheid inzake insolventie bepaalt, dient echter aan te tonen dat de elementen waar een beroep op wordt gedaan, voldoen aan de vereisten van transparantie en verifieerbaarheid. Insolventie is een voorzienbaar risico. Daarom is het belangrijk dat het aanknopingspunt voor de internationale bevoegdheid (die de toepassing van het insolventierecht van een bepaalde staat met zich meebrengt) een voor de potentiële schuldeisers van de schuldenaar bekende plaats is, zodat de juridische risico's in geval van insolventie berekend kunnen worden.33.

Het is volgens mij veelzeggend dat in de onderhavige zaak de vraag van de nationale rechter is gebaseerd op de premisse dat ‘de dochtermaatschappij op regelmatige basis en op een voor derden herkenbare wijze haar belangen beheert’. Deze beschrijving voldoet aan de definitie in de dertiende overweging van de considerans. Ik ben van mening dat er krachtige bewijzen zouden moeten zijn van doorslaggevende en verifieerbare zeggenschap door een moedermaatschappij, om het oordeel te staven dat het centrum van de voornaamste belangen van een dochtermaatschappij elders is gelegen dan op de plaats die zou volgen uit de uitdrukkelijke bewoordingen van de dertiende overweging van de considerans.

Wanneer derhalve zou worden aangetoond dat de moedermaatschappij van de schuldenaar aldus het beleid van deze laatste bepaalde en dat die situatie op het relevante tijdstip (en bijgevolg niet enkel achteraf) transparant en verifieerbaar was, zou de normale toets kunnen worden vervangen.

Ik zou daaraan ten slotte willen toevoegen dat bij de bepaling van het centrum van de voornaamste belangen van een schuldenaar, elk geval duidelijk moet worden beoordeeld aan de hand van de specifieke omstandigheden daarvan. Om die reden lijken mij de beslissingen van nationale rechters waarnaar in de opmerkingen van verschillende partijen wordt verwezen, niet nuttig voor de vaststelling van algemeen toepasselijke regels.

Ik concludeer derhalve dat, wanneer de schuldenaar een dochtermaatschappij is, waarvan de statutaire zetel en die van haar moedermaatschappij zich in twee verschillende lidstaten bevinden, en waarbij de dochtermaatschappij op regelmatige basis en op een voor derden herkenbare wijze haar belangen beheert en volledig en volgens de regels optreedt als zelfstandige vennootschap in de lidstaat waar zij haar statutaire zetel heeft, het vermoeden dat het centrum van de voornaamste belangen van de dochtermaatschappij is gelegen in de lidstaat waar zij haar statutaire zetel heeft, niet wordt weerlegd enkel omdat de moedermaatschappij door haar aandeelhouderschap en haar bevoegdheid om bestuurders te benoemen het beleid van de dochtermaatschappij kan bepalen en in feite bepaalt en omdat het feit van een dergelijke zeggenschap niet kan worden geverifieerd door derden.

De vijfde prejudiciële vraag heeft betrekking op artikel 26 van de verordening, dat bepaalt dat een lidstaat kan weigeren een in een andere lidstaat geopende insolventieprocedure te erkennen indien uit die erkenning gevolgen zouden voortvloeien ‘die kennelijk in strijd zijn met de openbare orde van die lidstaat, in het bijzonder met de grondbeginselen daarvan of met de grondwettelijk beschermde rechten en individuele vrijheden.’

De verwijzende rechter vraagt meer in het bijzonder of, wanneer het kennelijk in strijd is met de openbare orde van een lidstaat een rechterlijke of administratieve beslissing rechtsgevolgen te laten sorteren voor personen of lichamen wier recht op een eerlijk proces bij die beslissing niet is geëerbiedigd, deze lidstaat dan is gehouden tot erkenning van een beslissing van een rechter van een andere lidstaat tot opening van de insolventieprocedure voor een vennootschap, wanneer de rechter van de eerste lidstaat ervan overtuigd is dat de betrokken beslissing in strijd met deze beginselen tot stand is gekomen en in het bijzonder wanneer de verzoeker in de tweede lidstaat ondanks verzoeken daartoe en in strijd met de desbetreffende beschikking van de rechter van de tweede lidstaat heeft geweigerd de overeenkomstig de wet van de eerste lidstaat regelmatig aangewezen voorlopige curator van de vennootschap een kopie van de essentiële documenten tot staving van het verzoek te verstrekken.

Ik merk om te beginnen op, dat wanneer mijn beoordeling van de eerste prejudiciële vraag juist is, de vijfde vraag zich volgens mij niet voordoet, aangezien de procedure in Italië is geopend na de procedure in Ierland en derhalve in elk geval (tenminste als hoofdprocedure) krachtens de verordening geen erkenning vereist.

Bondi en de Italiaanse regering zijn van mening dat de vijfde vraag bevestigend moet worden beantwoord, namelijk in die zin dat in de beschreven omstandigheden de eerste lidstaat gehouden is de beslissing van de rechter van de tweede lidstaat te erkennen. De Bank of America, de Director of Corporate Enforcement, de certificaathouders, de Duitse, de Franse, de Hongaarse, de Ierse en de Tsjechische regering en de Commissie zijn in wezen de tegenovergestelde mening toegedaan.

In de eerste plaats is het naar mijn mening duidelijk dat, zoals Bondi en de Italiaanse regering benadrukken, de uitzondering van de openbare orde in artikel 26 is bedoeld voor een beperkte toepassingssfeer. Dat wordt bevestigd door het opnemen in dat artikel van het vereiste dat de gevolgen van de erkenning ‘kennelijk’ in strijd moeten zijn met de openbare orde, de verklaring in de tweeëntwintigste overweging van de considerans van de verordening dat de ‘gronden voor niet-erkenning tot het noodzakelijke minimum [moeten] worden beperkt’, en het rapport-Virgós-Schmit dat stelt: ‘De uitzondering van de openbare orde mag alleen in uitzonderlijke gevallen ingeroepen worden.’34.

Er ontstaan echter moeilijkheden wanneer deze belanghebbenden — en in feite vele belanghebbenden die schriftelijke opmerkingen hebben ingediend met betrekking tot de vijfde vraag — de vereisten van artikel 26 trachten toe te passen op de feiten van de onderhavige zaak.

Gelet op de bewoordingen van de vijfde prejudiciële vraag is het naar mijn mening niet aan partijen, of zelfs het Hof, om af te wijken van de feitelijke premissen die zijn verwerkt in de bewoordingen waarin de vraag is gesteld.

De vraag neemt uitdrukkelijk aan, dat waar de rechters van twee lidstaten van plan zijn een insolventieprocedure te openen en waar de erkenning van de beslissing van de rechter in lidstaat B wordt gevraagd aan de rechter in lidstaat A,

Het lijkt mij bijgevolg niet relevant, de verschillende juridische culturen van de twee betrokken lidstaten te bespreken of te trachten aan te tonen dat de wettelijke rechten van de voorlopige curator in feite zijn gewaarborgd.

Ik ben het ook eens met Bondi en de Italiaanse regering, dat het arrest Krombach35. de suggestie wekt dat het Hof toezicht kan en moet houden op de grenzen waarbinnen terecht een beroep kan worden gedaan op de uitzondering van de openbare orde, teneinde de fundamentele doelstellingen van erkenning en samenwerking niet te belemmeren.

Die zaak had betrekking op artikel 27, punt 1, Executieverdrag, dat vereist dat de rechter van een verdragsluitende staat de erkenning weigert van een beslissing die is gegeven door een rechter van een andere verdragsluitende staat ‘indien de erkenning strijdig is met de openbare orde van de aangezochte staat’.36. Het Hof was in wezen gevraagd of, wanneer een rechter heeft geweigerd een verweerder te horen, de erkenning van de beslissing van die rechter krachtens artikel 27, punt 1, kon worden geweigerd, enkel op grond dat de verweerder niet persoonlijk ter terechtzitting was verschenen?

Het Hof heeft opgemerkt dat artikel 27, punt 1, Executieverdrag strikt moet worden uitgelegd, omdat het de verwezenlijking van een van de fundamentele doelstellingen van het Executieverdrag belemmert, en dat de openbare-ordeclausule slechts in uitzonderlijke gevallen mag worden gehanteerd.37. Het Hof heeft daaraan toegevoegd:

In de onderhavige zaak stelt de verwijzende rechter in de vijfde vraag, dat het in de aldaar beschreven omstandigheden kennelijk in strijd zou zijn met de openbare orde van de betrokken lidstaat om een aldus tot stand gekomen beslissing rechtsgevolgen te laten sorteren. Uit de verwijzingsbeschikking blijkt dat de Supreme Court tot deze conclusie is gekomen na een uitputtende en diepgaande toetsing van de handelwijze van het Tribunale civile e penale di Parma.

Bondi en de Italiaanse regering halen het rapport-Virgós-Schmit aan en stellen dat de uitlegging van het begrip openbare orde door de verwijzende rechter, zoals die blijkt uit de vijfde vraag, ‘onredelijk ruim’ is en ‘niet wordt gedekt door artikel 26.’39.

Hoewel ik het eens ben met de stelling van deze belanghebbenden dat uit het arrest Krombach, reeds aangehaald, blijkt dat het Hof toezicht moet houden op de grenzen van de nationale openbare orde, ben ik van mening dat hun argument voorbijgaat aan de echte reikwijdte van het arrest en de hoofdrichting van het rapport-Virgós-Schmit.

In het arrest Krombach, reeds aangehaald, werd het oordeel van het Hof, dat het toezicht dient te houden op de grenzen waarbinnen de rechter van een verdragsluitende staat met een beroep op dit begrip aan een beslissing van een gerecht van een andere verdragsluitende staat de erkenning kan onthouden40., onmiddellijk gevolgd door een verwijzing naar het ‘algemene beginsel van gemeenschapsrecht […] dat eenieder recht heeft op een eerlijk proces’ dat is afgeleid uit de fundamentele rechten die integrerend deel uitmaken van de algemene rechtsbeginselen welker eerbiediging het Hof verzekert en die zijn verankerd in het Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden.41. Het arrest van het Hof is doordrongen van het belang van deze fundamentele rechten.42. In dat licht ben ik van mening dat het vereiste van een eerlijk proces in principe valt binnen de toepassingssfeer van de uitzondering van de openbare orde, bedoeld in artikel 26 van de verordening.

Het rapport-Virgós-Schmit beoogt de uitlegging van het begrip openbare orde te beperken tot de door de grondwet beschermde rechten en vrijheden en de grondbeginselen van het materiële en procedurele beleid van de aangezochte staat; het stelt inderdaad dat de openbare orde kan worden aangevoerd ‘ter bescherming van het recht op verweer van partijen of betrokkenen bij de procedure. Openbare orde behelst geen algemene toetsing van de regelmatigheid van de in een andere verdragsluitende staat gevolgde procedure, maar veeleer de toetsing van essentiële waarborgen van het procesrecht, zoals de naleving van het recht op verweer en op deelneming aan de procedure.’ Schuldeisers wier deelneming wordt bemoeilijkt, worden uitdrukkelijk genoemd.43.

Het vereiste van een eerlijk proces kan als bijzonder belangrijk worden beschouwd, nu de verordening niet toestaat om de beslissing waarvan de erkenning wordt verlangd, ten gronde te toetsen.44.

De openbare orde, bedoeld in artikel 26 van de verordening, omvat volgens mij derhalve duidelijk het niet-voldoen aan de vereisten van een eerlijk proces, waar essentiële procedurele waarborgen, zoals het recht om te worden gehoord en het recht om deel te nemen aan de procedure, niet voldoende zijn beschermd. Wanneer de handelwijze die beweerdelijk de openbare orde zou schenden, in principe binnen de toepassingssfeer van deze bepaling valt, blijkt uit de bewoordingen daarvan dat het aan elke lidstaat is om na te gaan of de beslissing van een andere lidstaat de openbare orde van de eerste lidstaat schendt. Wanneer dat het geval is, is de vraag of de gestelde schending voldoende ernstig is om de weigering van de erkenning door de rechter van de eerste lidstaat op grond van artikel 26 van de verordening te rechtvaardigen, een zaak van nationaal recht.45.

Bondi en de Italiaanse regering stellen verder dat artikel 26 van de verordening enkel toepasselijk is indien de ‘gevolgen’ van de voorgestelde erkenning ‘kennelijk in strijd’ zouden zijn met de openbare orde van de lidstaat. Het ‘gevolg’ in de onderhavige zaak is dat de Ierse rechters verplicht zijn te erkennen dat hun eigen insolventieprocedure een ‘secundaire procedure’ is en geen ‘hoofdprocedure’. Deze belanghebbenden stellen dat moeilijk valt in te zien waarom een dergelijk beperkt ‘gevolg’ kennelijk strijdig zou zijn met de Ierse openbare orde.

Dit argument lijkt mij echter wederom voorbij te gaan aan de bewoordingen waarin de vraag is gesteld. De nationale rechter stelt uitdrukkelijk, dat het kennelijk in strijd is met de openbare orde van de betrokken lidstaat een rechterlijke of administratieve beslissing rechtsgevolgen te laten sorteren voor personen of lichamen wier recht op een eerlijk proces bij die beslissing niet is geëerbiedigd, en dat hij ervan overtuigd is dat de betrokken beslissing in strijd met deze beginselen tot stand is gekomen.

Bondi en de Italiaanse regering stellen ten slotte dat de verwijzende rechter zich er blijkbaar niet van bewust was dat, zelfs wanneer een zaak onder artikel 26 van de verordening zou vallen, de lidstaat wiens openbare orde in het geding is, de erkenning niet behoeft te weigeren. Het woord ‘may’ (‘kan’) wordt gebruikt in artikel 26, hetgeen de lidstaat een discretionaire bevoegdheid verleent om al dan niet de erkenning te weigeren. Dat vormt een tegenstelling met het gebruik van de woorden ‘shall not’ (‘worden niet’) in artikel 27 van het Executieverdrag. Wanneer — zoals deze belanghebbenden beweren — Farrell in Italië in wezen een eerlijk proces heeft gehad en aangezien hij, wanneer dat niet het geval zou zijn, door middel van het instellen van beroep zou hebben kunnen pogen de gestelde procedurele gebreken te herstellen, zou de verwijzende rechter het stelsel van erkenning in de verordening niet moeten ondergraven door gebruik te maken van zijn discretionaire bevoegdheid om de erkenning te weigeren.

Het eerste hierboven aan de orde gestelde punt, namelijk de beweerde eerlijkheid van het proces, lijkt mij echter wederom een poging om de door de verwijzende rechter vastgestelde feiten ter discussie te stellen. De verwijzende rechter verklaart in de prejudiciële vraag dat hij ervan overtuigd is dat de beslissing van het Tribunale civile e penale di Parma ‘in strijd met [het recht op een eerlijk proces] tot stand is gekomen.

Met betrekking tot het tweede punt, namelijk de mogelijkheid om door middel van het instellen van beroep de procedurele gebreken te herstellen, dient eraan te worden herinnerd dat in de eerste fasen van een insolventieprocedure snelheid van handelen vaak van wezenlijk belang zal zijn, zodat een gegeven procedure moet worden beoordeeld naar de situatie van het moment. Deze benadering komt overeen met het commentaar in het rapport-Virgós-Schmit met betrekking tot de eveneens dringende context van eenzijdige conservatoire maatregelen. Het rapport merkt op, dat in de rechtsorde van alle verdragsluitende staten de mogelijkheid bestaat om dergelijke maatregelen te gelasten en vervolgt: ‘Voor dergelijke maatregelen gelden, willen zij grondwettelijk toelaatbaar zijn, in de meeste staten uiteraard bijzondere vereisten die de rechten van de verdediging moeten waarborgen (namelijk, cumulatief, op het eerste gezicht gerechtvaardigd verzoek, dringende noodzaak, stellen van een zekerheid door de verzoeker, onverwijlde kennisgeving aan de betrokkene en effectieve mogelijkheid het gelasten van de maatregelen aan te vechten).’46. De eis dat deze vereisten moeten worden gecumuleerd, duidt erop dat het niet-inachtnemen van een ervan, bijvoorbeeld de onverwijlde kennisgeving aan de betrokkene, niet noodzakelijkerwijze kan worden hersteld door het bestaan van een andere, zoals de mogelijkheid om de maatregelen aan te vechten.47. Het rapport benadrukt dat de mogelijke erkenning van dergelijke maatregelen ‘afhangt van de vraag of ze verenigbaar zijn met de openbare orde van de aangezochte staat, waar de beslissing in kwestie werking moet krijgen’.48.

Wat ten slotte de bewoordingen van artikel 26 van de verordening betreft, is het juist dat deze bepaling, anders dan artikel 27, punt 1, Executieverdrag, een discretionaire bevoegdheid verleent aan de rechter die over het verzoek om erkenning moet beslissen. Het feit dat deze rechter de mogelijkheid heeft om een in een andere lidstaat geopende insolventieprocedure te erkennen, zelfs wanneer de gevolgen van een dergelijke erkenning kennelijk in strijd zouden zijn met de openbare orde van zijn lidstaat, kan echter niet betekenen dat dit altijd de juiste weg zal zijn, aangezien die uitlegging aan artikel 26 van de verordening iedere werking zou ontnemen. Op grond van de hypothese waarop de vraag is gebaseerd, en die op haar beurt berust op door de verwijzende rechter vastgestelde feiten, is er volgens mij in de onderhavige zaak niets dat erop duidt dat deze rechter, door de erkenning te weigeren, een onjuist gebruik heeft gemaakt van zijn discretionaire bevoegdheid.

Ik geef het Hof derhalve in overweging op de eerste, de derde, de vierde en de vijfde prejudiciële vraag van de Supreme Court te antwoorden als volgt: