Hof 's-Hertogenbosch, 30-08-2018, nr. 200.162.139/01

Hof 's-Hertogenbosch, 30-08-2018, nr. 200.162.139/01

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.

Uitspraak 30‑08‑2018

Mrs. R.R.M. de Moor, L.Th.L.G. Pellis, A.P. Zweers-van Vollenhoven

Partij(en)

in de zaak in hoger beroep van:

mr. Pieter Rudolf Dekker en mr. Geurt te Biesebeek,

beiden handelend in hun hoedanigheid van curator in het faillissement van [appellante] B.V.,

gevestigd te [vestigingsplaats],

appellanten,

hierna te noemen: de curatoren van [appellante],

advocaat: mr. G. te Biesebeek te Helmond.

tegen

1)

mr. Pieter Rudolf Dekker,

in zijn hoedanigheid van curator van [A] B.V.,

kantoorhoudend te Rosmalen,

en

2)

mr. [verweerder 2],

voormalig (interim-)bestuurder van [A] B.V.,

kantoorhoudend te Rosmalen,

verweerders,

hierna afzonderlijk te noemen: Dekker, Smits en [A],

advocaat: mr. F. Ortiz Aldana te Rosmalen.

Belanghebbende:

[appellante] B.V.,

gevestigd te [vestigingsplaats], Verenigde Arabische Emiraten,

appellante,

hierna te noemen: [appellante],

advocaten: mrs. J.H.B. Crucq en H.J.J. Diekman te Amsterdam,

9. Het tussenarrest van 24 augustus 2017

Het hof heeft vastgesteld dat de curatoren van [appellante] de onderhavige procedure hebben overgenomen en heeft voorts tussentijds cassatieberoep tegen het tussenarrest toegestaan. Het hof heeft ten slotte iedere verdere beslissing aangehouden.

10. Het verdere geding in hoger beroep

10.1.

Bij brief van 20 september 2017 heeft mr. Crucq namens [appellante] bericht in cassatie van het tussenarrest van dit hof te komen, met het verzoek aan het hof om de zaak aan te houden totdat in cassatie is beslist.

10.2.

Het hof heeft de verdere behandeling van de zaak in verband met het cassatieberoep diverse malen aangehouden.

10.3.

Bij brief van 6 juli 2018 heeft en medewerker dossierbehandeling van de Hoge Raad het hof een afschrift van de uitspraak van de Hoge Raad d.d. 6 juli 2018 doen toekomen.

10.4.

Bij brief/faxbericht van 6 juli 2018 heeft mr. Ortiz Aldana namens de curatoren van [appellante] een afschrift van de beschikking van de Hoge Raad d.d. 6 juli 2018 ingediend.

10.5.

Bij brief van 10 juli 2018 heeft het hof aan alle partijen/belanghebbenden medegedeeld dat het hof inmiddels kennis heeft genomen van de uitspraak van de Hoge Raad van 6 juli 2018 en uitspraak zal doen op 30 augustus 2018.

11. De verdere beoordeling

11.1.

Bij beschikking van 6 juli 2018 heeft de Hoge Raad [appellante] niet-ontvankelijk in haar (cassatie)beroep verklaard en haar in de kosten van het geding in cassatie veroordeeld.

11.2.

Hiermee is de overname van de curatoren van [appellante] van de onderhavige procedure bij dit hof definitief geworden.

11.3.

Vervolgens ligt thans het verzoek tot intrekking van het hoger beroep voor.

De curatoren van [appellante], in het bijzonder de medecurator Te Biesenbeek, hebben aangegeven dat zij het niet in het belang van de boedel van [appellante] achten de onderhavige procedure voort te zetten en dat zij voor de gewenste intrekking van het hoger beroep toestemming hebben verkregen van de rechter-commissaris in het faillissement van [appellante]. Van gronden die de uitvoering van de door de curatoren van [appellante] gewenste proceshandeling zouden belemmeren is niet gebleken, zodat het hoger beroep als ingetrokken moet worden beschouwd.

11.4.

Het hof begrijpt de intrekking aldus dat [appellante] haar grieven tegen het vonnis waarvan beroep niet langer handhaaft. Dit brengt mee dat zij niet-ontvankelijk dient te worden in het door haar ingestelde beroep, omdat het hof als gevolg van de intrekking op processuele gronden verder niet (meer) toekomt aan een inhoudelijke behandeling en beoordeling van de zaak.

12. De eindbeslissing

Het hof:

verklaart [appellante] niet-ontvankelijk in het door haar ingestelde hoger beroep.

Dit arrest is gewezen door mrs. R.R.M. de Moor, L.Th.L.G. Pellis en A.P. Zweers-van Vollenhoven en is in het openbaar uitgesproken op 30 augustus 2018.

Uitspraak 24‑08‑2017

Mrs. R.R.M. de Moor, L.Th.L.G. Pellis, A.P. Zweers-van Vollenhoven

Partij(en)

in de zaak in hoger beroep van:

[appellante] B.V.,

gevestigd te [vestgingsplaats], Verenigde Arabische Emiraten,

appellante,

hierna te noemen: [appellante],

advocaten: mrs. J.H.B. Crucq en H.J.J. Diekman te Amsterdam,

tegen

1)

mr. Pieter Rudolf Dekker,

in zijn hoedanigheid van curator van [A] B.V.,

kantoorhoudend te [vestigingsplaats],

en

2)

mr. [verweerder 2],

voormalig (interim-)bestuurder van [A] B.V.,

kantoorhoudend te [vestigingsplaats],

hierna afzonderlijk te noemen: Dekker, [verweerder 2] en [A],

advocaat: mr. F. Ortiz Aldana te [vestigingsplaats].

Belanghebbenden:

mr. Pieter Rudolf Dekker en mr. Geurt te Biesebeek,

beiden handelend in hun hoedanigheid van curator in het faillissement van [appellante] B.V.,

gevestigd te Amsterdam,

geopposeerden,

hierna te noemen: de curatoren [appellante],

advocaat: mr. G. te Biesebeek te Amsterdam.

5. Het tussenarrest van 7 juli 2016

Het hof heeft iedere verdere beslissing (ook ten aanzien van het door [appellante] gedane incidentele verzoek ex artikel 843a Rv) aangehouden. Voorts heeft het hof Dekker en [verweerder 2] in de gelegenheid gesteld het vonnis over te leggen als in onderdeel 3.10.5.4. van het tussenarrest bedoeld als ook de toelichting te verschaffen als in onderdeel 3.10.5.3. van het tussenarrest omschreven. Vervolgens heeft het hof [appellante] in de gelegenheid gesteld op de door Dekker en [verweerder 2] ingezonden stukken en de (mede daarbij) verstrekte toelichting te reageren.

6. Het verdere geding in hoger beroep

6.1.

Bij indieningsformulier van 12 augustus 2016 (met bijlagen 11 tot en met 15), hebben Dekker en [verweerder 2] een incidenteel verzoek ingediend ex artikel 27 lid 1 Fw (schorsing van het geding ter oproeping van de curatoren [appellante] tot overneming van het geding). Als bijlage 11 is het door het hof verzochte vonnis tot faillietverklaring van [A] overgelegd, en als bijlagen 12 en 14 respectievelijk het vonnis van de rechtbank Amsterdam van 1 april 2016 waarbij [appellante] in staat was faillissement is verklaard met benoeming van mr. Dekker tot curator en het arrest van het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden van 27 juni 2016 waarbij laatstgenoemd vonnis is bekrachtigd. Als bijlage 13 hebben Dekker en [verweerder 2] tenslotte de beschikking van de rechtbank Oost-Brabant van 11 april 2016 overgelegd, waaruit blijkt dat mr. te Biesebeek tot medecurator in het faillissement [appellante] is benoemd, waarbij in het verzoek daartoe als onderbouwing is genoemd ‘met als specifieke aandachtspunten de hoger beroepsprocedure tegen de faillietverklaring, alsmede kwesties in het faillissement, waarbij tegenstrijdige belangen zouden kunnen spelen tussen de boedel van [appellante] B.V. en de boedels van andere faillissementen waarin mr. Dekker curator is’.

6.2.

Bij faxbericht/formulier van 29 september 2016 heeft [appellante] verzocht om uitstel van twee weken om te reageren op voornoemd incidenteel verzoek ex artikel 27 Fw.

6.3.

Bij faxbericht/formulier van 29 september 2016 hebben Dekker en [verweerder 2] bezwaar aangetekend tegen voornoemd uitstelverzoek.

6.4.

Bij faxbericht/formulier van 30 september 2016 heeft [appellante] haar reactie op het bezwaar gegeven en het hof nogmaals verzocht om uitstel.

Het hof heeft het uitstelverzoek van [appellante] bij brief van 3 oktober 2016 gehonoreerd.

6.5.

Bij faxbericht/brief/formulier van 13 oktober 2016 heeft [appellante] een antwoord in het incident ex artikel 27 Fw ingediend en het hof tevens verzocht om een nadere mondelinge behandeling te bepalen. Het hof heeft het verzoek van [appellante] om een mondelinge behandeling (inzake het incident ex artikel 27 Fw) te bepalen gehonoreerd en — na ontvangst van verhinderdata — partijen opgeroepen voor de mondelinge behandeling van, aanvankelijk, 16 mei 2017.

6.6.

Bij brief van 20 april 2017 hebben Dekker en [verweerder 2] een akte na tussenarrest ingediend (met bijlagen 16 tot en met 30), waarin onder meer is gemeld dat de Hoge Raad op 31 maart 2017 (ECLI:NL:HR:2017:568), in het kader van de kortgedingprocedure als door [appellante] met betrekking tot de vernietigde transactie betreffende de aandelen [A] aangespannen tegen de curator in faillissement [A], het door [appellante] ingediende cassatieberoep heeft afgedaan onder verwijzing naar artikel 81 RO.

6.7.

Bij brief van 10 mei 2017 heeft het hof partijen medegedeeld dat de mondelinge behandeling d.d. 16 mei 2017 ambtshalve is aangehouden tot 20 juni 2017 en partijen voorts opgeroepen ter zitting van 20 juni 2017 te verschijnen.

6.8.

Bij formulier van 11 mei 2017 hebben Dekker en [verweerder 2] uitstel van de mondelinge behandeling verzocht wegens de afwezigheid van mr. Dekker op 20 juni 2017.

6.9.

Bij brief van 17 mei 2017 heeft het hof partijen verzocht zich uit te laten over de betekenis respectievelijk consequenties van het arrest van de Hoge Raad van 12 mei 2017 (ECLI:NL:HR:2017:870, zaaknr 16/03435), waarbij de Hoge Raad het cassatieberoep van [appellante] tegen haar faillietverklaring heeft verworpen (artikel 81 RO), voor de onderhavige zaak, in het bijzonder voor het door Dekker en [verweerder 2] opgeworpen incident ex artikel 27 Fw. Voorts heeft het hof aan partijen medegedeeld dat het hof, mede afhankelijk van de inhoud van de te ontvangen reacties, zal beslissen of de mondelinge behandeling als nader bepaald doorgang dient te vinden.

6.10.

Bij formulier van 29 mei 2017, ingekomen ter griffie van dit hof op 31 mei 2017, hebben Dekker en [verweerder 2] bij akte ‘uitlaten n.a.v. arrest HR 12 met 2017’ bericht dat mrs. Dekker en te Biesebeek — nu de faillietverklaring van [appellante] definitief vaststaat — als curatoren in het faillissement van [appellante] (hierna: de curatoren [appellante]) het onderhavige geding wensen over te nemen ex artikel 27 lid 3 Fw en dat zij hiertoe toestemming van de rechter-commissaris in het faillissement van [appellante] hebben verkregen.

6.11.

Bij formulier van 29 mei 2017, ingekomen ter griffie van dit hof op 31 mei 2017, heeft mr. Ortiz Aldana namens de curatoren [appellante] bericht (en uitvoerig toegelicht) dat zij het onderhavige geding overnemen op de voet van artikel 27 lid 3 Fw.

6.12.

Bij formulier van 13 juni 2017 heeft mr. Ortiz Aldana bericht zich te onttrekken als advocaat namens de curatoren [appellante], omdat mr. te Biesebeek zich als opvolgend advocaat zal stellen. Mr. Ortiz Aldana heeft voorts bericht voor Dekker en [verweerder 2] als advocaat te blijven optreden.

6.13.

Bij formulier van 13 juni 2017, heeft mr. te Biesebeek bericht zich namens de curatoren [appellante] te stellen als opvolgend advocaat.

Voorts heeft mr. te Biesebeek namens de curatoren [appellante] bericht het door [appellante] ingestelde hoger beroep tegen de afwijzing van het door haar ingediende verzet tegen de faillietverklaring van [A] in te trekken. De curatoren achten het niet in het belang van de boedel van [appellante] om de onderhavige procedure voort te zetten. Voor het intrekken van de procedure hebben de curatoren [appellante] toestemming verkregen van de rechter-commissaris in het faillissement van [appellante]. De curatoren hebben het hof voorts verzocht de reeds geplande mondelinge behandeling van 20 juni 2017 te schrappen.

6.14.

Bij brief/formulier van 13 juni 2017 heeft [appellante] zich verzet tegen de overname van de procedure ex artikel 27 lid 3 Fw (onder verwijzing naar de antwoordakte van [appellante] van 13 oktober 2016) en zich te dezer zake aan het oordeel van het hof gerefereerd.

6.15.

Bij brief/faxbericht van 15 juni 2017 heeft het hof aan partijen en belanghebbenden bericht dat bovenstaande aktewisseling ertoe leidt dat het hof ambtshalve de op 20 juni 2017 bepaalde voortgezette mondelinge behandeling aanhoudt en zich eerst zal buigen over de diverse opgeworpen formele vragen. Het hof heeft daarbij aangegeven uitspraak te zullen doen per heden.

7. De verdere beoordeling

7.1.

Het hof zal eerst de inmiddels na het tussenarrest van 7 juli 2016 gedane formele verzoeken nader bezien, waarbij allereerst het verzoek tot overname van het geding op de voet van artikel 27 lid 3 Fw door de curatoren van [appellante] aandacht verdient. Het eerdere verzoek tot schorsing en daartegen gevoerd verzet zijn immers door de nieuwste verzoeken achterhaald en zullen als zodanig niet meer (apart) worden behandeld. De in dat kader aangevoerde argumenten zullen echter — voor zover aan de orde — wel bij de beoordeling worden betrokken.

7.2.1.

De curatoren van [appellante] hebben aangegeven de onderhavige procedure te willen overnemen, waarbij tevens aandacht is besteed aan de positie van [appellante] in deze procedure vanwege onder meer de beslissing van de Hoge Raad van 31 maart 2017 in de hierboven genoemde procedure ter zake de aandelentransactie.

7.2.2.

[appellante] heeft zich hiertegen verzet bij akte van 13 juni 2017, waarbij [appellante] verwezen heeft naar haar eerdere akte van 13 oktober 2016 en zich overigens heeft gerefereerd aan het oordeel van het hof.

7.3.

Nu de procedure ter zake de aandelentransactie een uitspraak in kort geding heeft betroffen kan, gezien de werking van artikel 257 Rv, niet worden betoogd — zoals de curatoren van [appellante] wel stellen — dat definitief vaststaat dat de aandelentransactie rechtsgeldig is vernietigd door Dekker in zijn hoedanigheid van curator van [B]. Wel geeft de uitspraak van de Hoge Raad van 31 maart 2017 als genoemd het hof aanleiding onverkort vast te houden aan hetgeen hij heeft overwogen in onderdeel 3.10.4.1. van het tussenarrest van 7 juli 2016. Het hof is dan ook van oordeel dat [appellante] nog steeds belang heeft als bedoeld in artikel 10 Fw bij de onderhavige procedure.

7.4.

Vervolgens rijst de vraag wat de aard van dit belang is. Nu [appellante] een rechtspersoon is, is uitsluitend sprake van een vermogensrechtelijk belang, nu het gaat om een belang waarin [appellante] als potentieel aandeelhouder is of kan worden getroffen, dan wel als voormalig bestuurder, althans optredend als bestuurder van [A] is geraakt. De aanspraken die [appellante] in dit verband (mogelijk) toekomen betreffen vermogensrechtelijke aanspraken.

Voor zover [appellante] heeft betoogd (zie onderdeel 12 van de akte van 13 oktober 2016) dat in het kader van de onderhavige procedure sprake is van een ‘vordering’ die ‘niet’ betreft ‘een recht behorende tot de boedel van [appellante]’ als bedoeld in artikel 25 Fw, volgt het hof [appellante] daar dan ook niet in.

7.5.

Beide partijen gaan er overigens blijkens hun betogen vanuit dat de artikelen 25 e.v. Fw in algemene zin van toepassing zijn in de onderhavige verzoekschriftprocedure. Het hof acht dit een juiste benadering mede gezien hetgeen de literatuur wordt gesteld (zie onder meer:

‘Algemeen wordt aangenomen dat de regeling omtrent rechtsvorderingen in art. 25–29 niet alleen geldt voor dagvaardingsprocedures, maar tevens voor verzoekschriftprocedures’.

(Groene Serie Faillissementswet, artikel 25 aantekening 6))

7.6.

[appellante] heeft zich voorts verzet tegen overname van het geding door de curatoren van [appellante] omdat sprake zou zijn van misbruik van procesrecht. Nu — zoals hiervoor overwogen — vermogensrechtelijke aanspraken van [appellante] in het geding zijn en de curatoren van [appellante], in het bijzonder de medecurator te Biesebeek, bij uitstek de aangewezenen zijn om — onder toezicht van de in het faillissement van [appellante] benoemde rechter-commissaris — voor die belangen van [appellante] te waken en daarvoor op te komen, is van misbruik van procesrecht door aanspraak te maken op respectievelijk gebruik te maken van de wettelijke mogelijkheid van artikel 27 lid 3 Fw als zodanig geen sprake. De hierna apart te bespreken wens tot intrekking van het hoger beroep maakt dit niet anders. Gesteld noch gebleken is overigens dat de aandeelhouders van [appellante] en/of het bestuur van [appellante], dat door het (enkele) faillissement niet (automatisch) haar positie als zodanig verliest, de genoemde rechter-commissaris hebben verzocht toestemming aan de gewenste overname en vervolgens de beoogde intrekking van de procedure te onthouden of andere maatregelen te treffen.

7.7.

Dat de curatoren van [appellante], in het bijzonder de medecurator te Biesebeek, de INSOLAD- praktijkregels zouden schenden is onvoldoende onderbouwd, daargelaten de vraag of een dergelijke schending als zodanig een aan een wettelijke regel verbonden bevoegdheid opzij zou zetten.

7.8.

Nu de curatoren van [appellante], in het bijzonder de medecurator te Biesebeek, in het kader van de uitoefening van hun taak — na verkregen toestemming van de rechter-commissaris in het faillissement van [appellante] — hebben aangegeven de onderhavige procedure te willen overnemen, wordt [appellante] en daarmee haar belangen in de onderhavige procedure na een dergelijke overname op rechtsgeldige wijze vertegenwoordigd. Van het [appellante] onthouden van een met waarborgen omgeven rechtsgang is dan ook geen sprake, zodat schending van artikel 6 EVRM niet aan de orde is. De belangen van de natuurlijke personen die als aandeelhouder van [appellante] of anderszins feitelijk bij [appellante] de dienst hebben uitgemaakt dan wel uitmaken zijn overigens in de onderhavige procedure niet in het geding.

7.9.

Het hof is dan ook van oordeel dat de curatoren van [appellante] de onderhavige procedure konden overnemen en dat het door [appellante] daartegen gevoerde verzet dient te worden afgewezen.

Dit betekent tevens dat vanaf deze (thans vaststaande) overname uitsluitend hetgeen de curatoren van [appellante] naar voren brengen zal gelden als proceshandeling van [appellante].

7.10.1.

Het hof realiseert zich dat de bovenstaande beslissingen ten aanzien van het verzet van [appellante] tegen de aanvaarde overname van de procedure door curatoren beslissend (kunnen) zijn voor de verdere verloop van de onderhavige procedure.

Het hof zal dan ook iedere beslissing aanhouden teneinde tussentijds cassatieberoep mogelijk te maken. Het hof zal hiertoe in het dictum van deze uitspraak uitdrukkelijk de mogelijkheid openen.

7.10.2.

In dit verband overweegt het hof nog het volgende. In beginsel zijn insolventieprocedures gericht op en gebaat bij een snelle afhandeling. De onderhavige procedure kenmerkt zich vanwege haar eigen aard door een bijzonder langdurig verloop. Naar het zich thans laat aanzien wordt echter noch het faillissement van [appellante] noch het faillissement van [A] daadwerkelijk geschaad door de eventuele vertraging van afronding van deze procedure.

8. De eindbeslissing

Het hof:

stelt vast dat de curatoren van [appellante] de onderhavige procedure hebben overgenomen;

staat tussentijds cassatieberoep toe tegen dit tussenarrest;

houdt iedere verdere beslissing aan.

Dit arrest is gewezen door mrs. R.R.M. de Moor, L.Th.L.G. Pellis en A.P. Zweers-van Vollenhoven en is in het openbaar uitgesproken op 24 augustus 2017.

Uitspraak 07‑07‑2016

Inhoudsindicatie

Curator voormalige moedermaatschappij geldt weer als enig aandeelhouder dochter na inroeping pauliana/ voormalig enig aandeelhouder aan te merken als belanghebbende in kader verzet tegen eigen aangifte van dochter/ geen ongeldige besluitvorming ter zake eigen aangifte/ tussenarrest in kader nader onderzoek financiële stand van zaken bij dochtermaatschappij ten tijde eigen aangifte/ toestand opgehouden te betalen ex tunc aan de orde?

Partij(en)

GERECHTSHOF 's-HERTOGENBOSCH

Afdeling civiel recht

Uitspraak : 7 juli 2016

Zaaknummer : 200.162.139/01

Zaaknummer 1e aanleg : C/01/286989 / FT RK 14/1861

in de zaak in hoger beroep van:

[holding] Holding B.V.,

gevestigd te [vestigingsplaats] , Verenigde Arabische Emiraten,

appellante,

hierna te noemen: [appellante] ,

advocaten: mrs. J.H.B. Crucq en L.C. Kapper te Amsterdam

tegen

1) mr. [P.R.] Dekker ,

in zijn hoedanigheid van curator van Hotel [hotel] B.V.,

kantoorhoudend te [kantoorplaats] ,en

2) mr. [voormalig (interim-)bestuurder] ,

voormalig (interim-)bestuurder van Hotel [hotel] B.V.,

kantoorhoudend te [kantoorplaats] ,

geopposeerden,

hierna afzonderlijk te noemen: [de curator] , [voormalig (interim-)bestuurder] en [hotel] ,

advocaat: mr. F. Ortiz Aldana te Rosmalen.

1. Het geding in eerste aanleg

Het hof verwijst naar het vonnis van de rechtbank Oost-Brabant van 19 december 2014, waarbij het verzet van [appellante] tegen het faillissement van [hotel] (als op eigen aangifte op 11 november 2014 uitgesproken) is afgewezen en [appellante] is veroordeeld tot vergoeding van de kosten van de procedure aan [voormalig (interim-)bestuurder] in zijn hoedanigheid van bestuurder van [hotel] en aan [de curator] in zijn hoedanigheid van curator van [hotel] .

2. Het geding in hoger beroep

2.1.

Bij beroepschrift met producties, ingekomen ter griffie op 29 december 2014, heeft [appellante] verzocht voormeld vonnis en het faillissementsvonnis van 11 november 2014 te vernietigen, met de bepaling dat [de curator] de kosten van het faillissement tot op heden alsook de kosten van de procedure dient te dragen.

2.2.

Bij incidenteel verzoek strekkende tot zekerstelling voor de proceskosten ex artikel 353 lid 2 jo 224 Rv, ingekomen ter griffie op 30 januari 2015, heeft [de curator] verzocht [appellante] te verplichten om voorafgaand aan de mondelinge behandeling bij dit hof, althans binnen vijf dagen na de beslissing van dit hof op dit formele verweer, althans binnen een door het hof te bepalen termijn, zekerheid te stellen voor de proceskosten waartoe zij veroordeeld zou kunnen worden, op straffe van niet-ontvankelijkheid in haar beroep.

2.3.

Op eenparig verzoek van partijen, alsook mede gezien de diverse te beoordelen aspecten in de onderhavige zaak als tevens aan de orde in de hierna te noemen zaak, heeft het hof de zaak voor onbepaalde tijd aangehouden tot de Hoge Raad heeft beslist in het cassatieberoep tegen het arrest van dit hof van 11 december 2014 (ECLI:NL:GHSHE:2014:5207) in de zaak tussen Food & Beverage Holding B.V. en mr. [de curator] q.q. in verband met het faillissement van Crescendo Leisure Concepts Holding B.V.

2.4.

Bij verweerschrift in het incident, ingekomen ter griffie op 1 december 2015, heeft [appellante] verzocht het verzoek in incident van [de curator] ex artikel 224 Rv af te wijzen, met veroordeling van [de curator] in de kosten van dit incident.

2.5.

Bij verweerschrift met producties, ingekomen ter griffie op 19 februari 2016, hebben [de curator] en [voormalig (interim-)bestuurder] / [hotel] het door [de curator] ingestelde incidentele verzoek ingetrokken en in de hoofdzaak geconcludeerd tot niet-ontvankelijkheid van [appellante] , althans tot afwijzing van het door [appellante] ingestelde hoger beroep en tot veroordeling van [appellante] in de proceskosten.

2.6.

De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 24 februari 2016. Bij die gelegenheid zijn verschenen en gehoord:

- mr. Kapper, advocaat van [appellante] ;

- [de curator] , bijgestaan door zijn advocaat mr. Ortiz Aldana, die tevens namens [voormalig (interim-)bestuurder] optreedt.

Tijdens de mondelinge behandeling is met partijen afgesproken dat [de curator] alsnog de eigen aangifte aan [appellante] zal bezorgen, dat vervolgens [appellante] daarop zal mogen reageren uiterlijk 14 maart 2016 en [de curator] hierop vervolgens zal mogen reageren uiterlijk 28 maart 2016 (zie ook hierna).

2.7.

Het hof heeft voorts kennisgenomen van de inhoud van:

- de brief met bijlagen van de advocaat van [appellante] d.d. 30 december 2014;

- het faxbericht van de advocaat van [appellante] d.d. 13 februari 2015;

- het faxbericht van de advocaat van [de curator] en [voormalig (interim-)bestuurder] d.d. 13 februari 2015;

- het faxbericht van de advocaat van [appellante] d.d. 2 december 2015;

- het faxbericht van de advocaat van [de curator] en [voormalig (interim-)bestuurder] d.d. 2 december 2015;

- het faxbericht van de advocaat van [appellante] d.d. 22 februari 2016;

- het indieningsformulier met bijlagen van de advocaat van [de curator] en [voormalig (interim-)bestuurder] / [hotel] d.d. 22 februari 2016;

- de ter zitting in hoger beroep door mr. Kapper overgelegde en voorgedragen pleitnota;

- de ter zitting in hoger beroep door mr. Ortiz Aldana overgelegde en voorgedragen pleitnota met bijlage 9;

- het indieningsformulier/de brief van de advocaat van [de curator] en [voormalig (interim-)bestuurder] / [hotel] d.d. 25 februari 2016, ingekomen ter griffie op 29 februari 2016, met als bijlage (inclusief producties) de eigen aangifte tot faillietverklaring van [hotel] ;

- het indieningsformulier met bijlagen van de advocaat van [appellante] d.d. 10 maart 2016, tevens houdende een incidenteel verzoek ex artikel 843a Rv;

- het indieningsformulier met bijlagen van de advocaat van [de curator] en [voormalig (interim-)bestuurder] / [hotel] d.d. 23 maart 2016, tevens houdende verweerschrift in het incident ex artikel 843a Rv.

2.8.

Daarna is een datum voor uitspraak bepaald die in verband met ziekte van de voorzitter enkele malen is aangehouden tot heden

3. De beoordeling

3.1.

Het gaat in deze zaak om het volgende.

- Crescendo Leisure Concepts Holding B.V. (hierna: Crescendo) was tot 22 februari 2013 enig aandeelhouder van [hotel] .

- Bij akte van 22 februari 2013 heeft Crescendo haar aandelen in [hotel] overgedragen aan [appellante] voor de koopsom van € 1,--.

- Crescendo is bij vonnis van 26 augustus 2014 failliet verklaard met aanstelling van mr. [de curator] tot curator. Dit faillissement is inmiddels onherroepelijk, zie de hierboven genoemde uitspraak van de Hoge Raad van 9 oktober 2015 (ECLI:NL:HR:2015:3012).

- Bij brief van 4 september 2014 aan [appellante] en aan [hotel] is namens [de curator] in zijn hoedanigheid van curator van Crescendo op grond van artikel 42 Faillissementswet (hierna: Fw) de vernietiging van genoemde aandelentransactie en alle daarmee samenhangende rechtshandelingen ingeroepen.

- Op 23 oktober 2014 heeft [de curator] in zijn hoedanigheid van curator van Crescendo in het bijzijn van een notaris de vernietiging van de aandelenverkoop en levering op 22 februari 2013 aan [appellante] ingeschreven in het aandeelhoudersregister van [hotel] . Tevens heeft [de curator] op 23 oktober 2014 in dit aandeelhoudersregister de vermelding van [appellante] als aandeelhouder van [hotel] doorgehaald.

- Bij brief van 23 oktober 2014 is namens [de curator] in zijn hoedanigheid van curator van Crescendo een buitengewone algemene vergadering van aandeelhouders van [hotel] ingepland op 27 oktober 2014, met op de agenda het voorstel tot onmiddellijke schorsing van [appellante] als bestuurder van [hotel] en het voorstel tot het vaststellen van een datum waarop over het ontslag van [appellante] als bestuurder van [hotel] zal worden gestemd.

- Bij brief van 24 oktober 2014 heeft [appellante] hiertegen geprotesteerd.

- Tijdens de buitengewone algemene vergadering van aandeelhouders van [hotel] van 27 oktober 2014 is [appellante] als bestuurder van [hotel] geschorst en is vervolgens [voormalig (interim-)bestuurder] benoemd tot interim-bestuurder van [hotel] .

- Bij brief van 28 oktober 2014 heeft [voormalig (interim-)bestuurder] een nieuwe buitengewone algemene vergadering van aandeelhouders van [hotel] ingepland op 31 oktober 2014, met op de agenda het ontslag van [appellante] als bestuurder van [hotel] .

- Tijdens de buitengewone algemene vergadering van aandeelhouders van [hotel] van 31 oktober 2014 is [appellante] als bestuurder van [hotel] ontslagen.

- Tijdens de buitengewone algemene vergadering van aandeelhouders van [hotel] van 7 november 2014 is met algemene stemmen besloten tot het geven van opdracht aan het bestuur van [hotel] tot het doen van eigen aangifte tot faillietverklaring van [hotel] .

- Bij vonnis van 11 november 2014 is [hotel] op eigen aangifte in staat van faillissement verklaard, met aanstelling van [de curator] tot curator.

- Op 19 november 2014 heeft [appellante] tegen het faillissement een verzetschrift ingediend.

- Op 11 december 2014 hebben [de curator] en [voormalig (interim-)bestuurder] een verweerschrift ingediend.

- Bij vonnis van 19 december 2014 (waarvan beroep) heeft de rechtbank het verzet van [appellante] afgewezen en [appellante] in de proceskosten veroordeeld.

3.2.

[appellante] stelt in haar beroepschrift - verkort weergegeven - het volgende.

3.2.1.

De eerste grief is gericht tegen de door de rechtbank gehanteerde maatstaf bij de beoordeling van de ontvankelijkheid van Haerensteijn. Het is juist dat [appellante] belanghebbende was en is, maar de door de rechtbank gevolgde route naar die conclusie is volgens [appellante] niet juist. Ingevolge artikel 10 lid 1 Fw heeft “elke schuldeiser (…) en elke belanghebbende” recht van verzet. Of een partij of persoon belanghebbende is, moet voor elk type verzoekschriftprocedure uit de aard van de procedure en de daarmee verband houdende wetsbepalingen worden afgeleid. [appellante] verwijst naar Asser Procesrecht/ Van Schaick 2 2011/77 met aldaar verwijzing naar HR 25 oktober 1991 (Stichting [stichting] ), NJ 1992, 149 m.nt. J.M.M. Maeijer. Nu [appellante] geen (directe) schuldeiser van [hotel] is, moet zij op grond van vaste rechtspraak in enige rechtsbetrekking tot de schuldenaar staan. [appellante] verwijst in dat kader naar een uitspraak van hof ’s-Gravenhage van 20 mei 1931, NJ 1932, 36. De overweging van de rechtbank dat het belang van [appellante] ondersteund wordt door haar stelling dat zij opkomt voor het algemene schuldeisersbelang is dus rechtens onjuist. Het “in enige rechtsbetrekking staan tot de schuldenaar” is ook ruimer dan het door de rechtbank in haar vonnis gehanteerde “voldoende rechtsbetrekking”. [appellante] investeerde in [hotel] én was aandeelhouder van [hotel] en staat aldus in enige rechtsbetrekking tot [hotel] .

3.2.2.

In de tweede grief stelt [appellante] dat de rechtbank, door ambtshalve kennis te hebben genomen van het ter griffie aanwezige dossier met nummer C/01/14/892 F (te weten de eigen aangifte van [hotel] en het vonnis van faillietverklaring van [hotel] van 11 november 2014) zónder dat [appellante] ondanks verzoeken daartoe inzage in dat dossier heeft gehad, het beginsel van hoor en wederhoor heeft geschonden. [de curator] en de rechtbank kennen deze stukken immers wel.

3.2.3.

De derde grief van [appellante] is gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat [de curator] in zijn hoedanigheid van curator van Crescendo de aandelen in [hotel] op rechtens te respecteren wijze in zijn bezit heeft gekregen na de buitengerechtelijke vernietiging van de overdracht van deze aandelen aan [appellante] . Volgens [appellante] had [de curator] q.q. een vordering uit hoofde van onverschuldigde betaling of een vordering tot revindicatie moeten instellen om het door hem beoogde rechtsgevolg van de vernietiging van de overdracht van de aandelen, daadwerkelijk te bereiken. [appellante] verwijst naar artikel 51 Fw jo artikel 6:203 lid 1 BW. Door dat na te laten is [de curator] in zijn hoedanigheid van curator van Crescendo nimmer eigenaar van de aandelen van [hotel] geworden en kon hij zich niet als aandeelhouder gedragen.

3.2.4.

De vierde grief van [appellante] is gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat [de curator] in zijn hoedanigheid van curator van Crescendo geldig kon stemmen vóór, naar het hof begrijpt, de schorsing en het ontslag van [appellante] als bestuurder en de benoeming van [voormalig (interim-)bestuurder] als bestuurder van [hotel] . Omdat geen teruglevering van de aandelen heeft plaatsgevonden, kon [de curator] q.q. niet rechtsgeldig een vergadering van aandeelhouders bijeenroepen en aldaar rechtsgeldige besluiten nemen. [appellante] verwijst naar de artikelen 2:219 en 2:220 BW jo artikel 12 lid 2 van de Statuten van [hotel] , op grond waarvan volgens [appellante] de oproeping d.d. 23 oktober 2014 tot een buitengewone algemene vergadering van aandeelhouders van [hotel] onwettig is geschied omdat [de curator] q.q. niet bevoegd was tot oproeping. Het gevolg is dat ook de besluiten van de vergadering van 27 oktober 2014 (schorsing [appellante] als bestuurder en benoeming [voormalig (interim-)bestuurder] tot interim-bestuurder van [hotel] ) non-existent, dan wel onwettig dan wel nietig zijn en dus ieder effect ontberen. Bovendien is de oproeping d.d. 23 oktober 2015 gedaan op een termijn korter dan de wet (minimaal 8 dagen) en de Statuten van [hotel] (minimaal 14 dagen) bepalen, en ook om deze reden zijn de besluiten volgens [appellante] onwettig. Subsidiair acht [appellante] de besluiten die zijn genomen in de vergadering van 27 oktober 2014 op dezelfde gronden vernietigbaar op grond van artikel 2:15 BW.

Daarmee zijn ook de door [voormalig (interim-)bestuurder] gedane oproeping van 28 oktober 2014 voor een nieuwe buitengewone algemene vergadering van aandeelhouders en het in die vergadering d.d. 31 oktober 2014 gedane besluit (het ontslag van [appellante] als bestuurder van [hotel] ) onwettig.

3.2.5.

De vijfde grief richt zich tegen het uitgesproken faillissement van [hotel] , omdat zij een “going concern” was en haar schuldeisers betaalde. Zij heeft personeel te werk en kon orders plaatsen bij leveranciers. Dat de schulden de baten overtroffen, maakt volgens [appellante] niet dat er sprake was van een situatie dat [hotel] was opgehouden te betalen.

3.3.

[de curator] en [voormalig (interim-)bestuurder] hebben in hun verweerschrift hun incidentele verzoek tot zekerheidsstelling voor de proceskosten ingetrokken.

Voorts hebben zij het volgende - verkort weergegeven - aangevoerd.

3.3.1.

[de curator] en [voormalig (interim-)bestuurder] werpen een incidentele grief op tegen het oordeel van de rechtbank dat [appellante] belanghebbende zou zijn. Volgens [de curator] en [voormalig (interim-)bestuurder] is [appellante] als gevolg van de vernietiging van de aandelenoverdracht geen bestuurder noch aandeelhouder van [hotel] en moet zij worden geacht dat ook nooit te zijn geweest. [appellante] staat dus niet in enige rechtsbetrekking tot [hotel] en moet ook worden geacht nooit in enige rechtsbetrekking tot [hotel] te hebben gestaan. Volgens [de curator] en [voormalig (interim-)bestuurder] heeft [appellante] voorts geen rechtsgeldig belang ten grondslag aan haar verzet tegen de faillietverklaring van [hotel] gelegd. [appellante] heeft immers niet aannemelijk gemaakt dat er geen faillissementstoestand bij [hotel] aanwezig zou zijn of dat er misbruik van faillissementsrecht zou zijn gemaakt.

3.3.2.

Met betrekking tot de tweede grief (overlegging procesdossier) zijn [de curator] en [voormalig (interim-)bestuurder] van mening dat geen enkele rechtsregel hen ertoe verplicht om een (beweerdelijk) derde-belanghebbende de eigen aangifte tot faillietverklaring van [hotel] toe te sturen. [appellante] heeft voorts geen belang bij de tweede grief, omdat in een verzetprocedure ex nunc wordt getoetst of de schuldenaar ( [hotel] ) nog verkeert in de toestand dat zij is opgehouden te betalen, aldus [de curator] en [voormalig (interim-)bestuurder] .

3.3.3.

Met betrekking tot de derde grief (werking buitengerechtelijke vernietiging) hebben [de curator] en [voormalig (interim-)bestuurder] aangevoerd dat [de curator] de aandelenoverdracht tegen een koopsom van € 1,-terecht buitengerechtelijk heeft vernietigd op grond van faillissementspauliana, nu deze transactie onverplicht en voorzienbaar benadelend was voor de crediteuren van [hotel] , Crescendo en LHO Beheer B.V. (enig aandeelhoudster van Crescendo).

De buitengerechtelijke vernietiging werkt op grond van artikel 3:53 lid 1 BW terug tot het tijdstip waarop de rechtshandeling is verricht en heeft goederenrechtelijke werking. Na de buitengerechtelijke vernietiging wordt de rechtshandeling geacht nooit te hebben plaatsgevonden. Wordt een rechtshandeling vernietigd die de titel vormde voor de levering van een aan de schuldenaar toebehorend goed, dan wordt de schuldenaar door het causale stelsel van artikel 3:84 BW geacht steeds rechthebbende van het goed te zijn geweest, aldus [de curator] en [voormalig (interim-)bestuurder] . Anders dan [appellante] betoogt is volgens [de curator] en [voormalig (interim-)bestuurder] dus geen teruglevering van aandelen vereist. [de curator] en [voormalig (interim-)bestuurder] concluderen dat [appellante] met de derde grief de werking van de faillissementspauliana, het causale stelsel van artikel 3:84 BW, de bevoegdheden van de curator en de door [de curator] en [voormalig (interim-)bestuurder] in hun verweerschrift aangehaalde eerdere uitspraken hierover - met name de uitspraak van dit hof van 2 februari 2016 (ECLI:NL:GHSHE:2016:296) tussen onder meer [appellante] en [de curator] - heeft miskend.

3.3.4.

Met betrekking tot de vierde grief (besluitvorming) hebben [de curator] en [voormalig (interim-)bestuurder] verwezen naar hun reeds in eerste aanleg ingenomen standpunten en eveneens naar het arrest van dit hof van 2 februari 2016 (ECLI:NL:GHSHE:2016:296). Zij zijn van mening dat de besluiten wel rechtsgeldig zijn genomen. [de curator] q.q. kan namens Crescendo als enig aandeelhouder van [hotel] te allen tijde buiten vergadering besluiten nemen. Deze mogelijkheid wordt geboden door zowel artikel 2:238 BW als artikel 14 (en 12 lid 3) van de Statuten van [hotel] . Voor besluitvorming buiten vergadering is niet vereist dat een vergadering volgens de statutaire vereisten wordt bijeengeroepen. Enkel is vereist dat het aandeelhoudersbesluit schriftelijk met unanieme stemmen en na voorafgaande raadpleging van het bestuur wordt genomen. Anders dan [appellante] stelt is het dus niet relevant dat de bijeenroepingsvereisten van artikel 2:219 en artikel 12 van de Statuten van [hotel] niet in acht zouden zijn genomen. Zij maken die aandeelhoudersbesluiten ook niet vernietigbaar op grond van artikel 2:15 BW, aldus [de curator] en [voormalig (interim-)bestuurder] .

3.3.5.

Met betrekking tot de vijfde grief (toestand van opgehouden te betalen) hebben [de curator] en [voormalig (interim-)bestuurder] - hersteld bij indieningsformulier van 22 februari 2016 - als bijlage 9 een actueel overzicht van de crediteuren van [hotel] overgelegd, waaruit blijkt dat de preferente crediteuren van [hotel] bestaan uit de Belastingdienst ad € 20.074,-- en het UWV ad

€ 36.428,55 en dat [hotel] 23 concurrente crediteuren heeft tot een totaalbedrag van

€ 240.394,15. Het tot nu toe gerealiseerde actief bedraagt € 17.489,51. Dat [hotel] een “going concern” was, staat niet in de weg aan de vaststelling dat [hotel] verkeert in de toestand dat zij heeft opgehouden te betalen.

3.3.6.

[de curator] en [voormalig (interim-)bestuurder] hebben voorts gemotiveerd aangevoerd van mening te zijn dat [appellante] - conform het liquidatietarief - in de proceskosten van deze procedure dient te worden veroordeeld.

3.4.

Ter zitting in hoger beroep heeft [appellante] haar bij faxbericht van 22 februari 2016 opgeworpen bezwaar tegen het - volgens haar - te laat indienen van het verweerschrift, nadat zij door de voorzitter is gewezen op artikel 3.3.1. van het Procesreglement verzoekschriftprocedures handels- en insolventiezaken en op de uitspraak van de Hoge Raad van 29 januari 2016 (ECLI:NL:HR:2016:155), ingetrokken.

Voorts heeft [appellante] - zakelijk weergegeven - ter zitting van dit hof nog het volgende aan haar standpunten toegevoegd.

[appellante] heeft cassatie ingesteld tegen de uitspraak van dit hof van 2 februari 2016, waarin dit hof over dezelfde rechtsvragen heeft geoordeeld als waarover [appellante] in de onderhavige zaak met [de curator] en [voormalig (interim-)bestuurder] van gedachten verschilt. [appellante] is van mening dat de onderhavige zaak dient te worden aangehouden totdat de Hoge Raad uitspraak ten aanzien van genoemd cassatieberoep heeft gedaan. Ook wenst [appellante] dat tot die tijd de afwikkeling van het faillissement van [hotel] zal worden aangehouden, nu immers niet vast staat dat dat faillissement door [hotel] zelf kon worden aangevraagd.

Voorts en voor zover het hof de zaak toch inhoudelijk gaat behandelen, heeft [appellante] nog (aanvullend) aangevoerd dat de overdracht van de aandelen in [hotel] niet benadelend dan wel paulianeus was, omdat [hotel] op het moment van overdracht door Crescendo aan [appellante] geen (aanzienlijke) waarde vertegenwoordigde. Het belangrijkste actief van [hotel] was een naburig appartementsrecht. Op het moment van de aandelenoverdracht was dit appartementsrecht belast met een hypothecaire geldlening van € 134.000,--. Blijkens het taxatierapport van 21 augustus 2014 (bijlage 17 bij het beroepschrift) is de waarde in het vrije economische verkeer € 130.00,--. Dit appartementsrecht representeert dus evenmin waarde. Verder heeft [appellante] aangevoerd dat zij via [onderneming 1] B.V., een dochtervennootschap van een zustervennootschap van [appellante] , meer dan € 1,-- in [hotel] heeft geïnvesteerd.

3.5.

Ter zitting in hoger beroep is door [de curator] nog aanvullend het volgende aangevoerd. Het verzet van [appellante] is met name gericht tegen I) de door [de curator] als curator van Crescendo ingeroepen faillissementspauliana en II) de besluitvorming die ten grondslag ligt aan de benoeming van [voormalig (interim-)bestuurder] als bestuurder van [hotel] . Beide kwesties zijn reeds in tal van uitspraken van de rechtbank Oost-Brabant, dit hof en de Hoge Raad aan de orde gekomen en in het voordeel van [de curator] q.q. beslist. Het is voor [de curator] voorts evident dat de (voormalige) bestuurders van Crescendo ( [betrokkene 1] ) en [appellante] ( [betrokkene 2] ) bij het verrichten van de aandelentransactie wisten of behoorden te weten dat benadeling van, met name externe, schuldeisers het gevolg zou zijn. Het actief van [hotel] is tegen een verwaarloosbare tegenprestatie van € 1,-- overgedragen aan [appellante] zónder dat het vooraf is getaxeerd. Indien [hotel] wel was getaxeerd, was daar - gelet op de op dat moment bekende cijfers uit de jaarrekeningen en het feit dat het een “going concern” was - een hogere waarde uitgekomen dan die ene euro. Hierbij dienen alle overige feiten en omstandigheden te worden betrokken, zoals de “glijclausule” waarmee Crescendo en [appellante] hebben getracht de pauliana weg te contracteren, de nauwe verwantschap tussen de betrokken natuurlijke personen [betrokkene 1] en [betrokkene 2] en de overige vermogensverschuivingen tussen [betrokkene 1] en [betrokkene 2] in dezelfde periode, te weten vlak voor [betrokkene 1] privéfaillissement en (iets later) de faillissementen van LHO Beheer B.V. en de overige concernvennootschappen.

3.6.

Ter zitting in hoger beroep is met partijen het volgende afgesproken:

[de curator] zal de eigen aangifte tot faillietverklaring van [hotel] alsnog en zo spoedig mogelijk toesturen aan [appellante] en het hof. Daarop mag [appellante] uiterlijk 14 maart 2016 reageren en eveneens haar stelling dat [appellante] meer dan € 1,-- in [hotel] zou hebben geïnvesteerd toelichten. Daarop mogen [de curator] en [voormalig (interim-)bestuurder] uiterlijk 28 maart 2016 reageren. Daarna zal het hof de zaak verder behandelen.

3.7.

Bij brief van 25 februari 2016, ingekomen ter griffie op 29 februari 2016, heeft de advocaat van [de curator] en [voormalig (interim-)bestuurder] de eigen aangifte tot faillietverklaring van [hotel] inclusief 8 bijlagen overgelegd. In deze aangifte d.d. 7 november 2014 heeft [voormalig (interim-)bestuurder] , in zijn hoedanigheid van bestuurder van [hotel] , onder meer aangevoerd dat [hotel] , blijkens de jaarrekening over het boekjaar 2013, structureel verlieslijdend is en dat de verliezen ieder jaar groter worden en dat [hotel] een steeds groter wordend liquiditeitsprobleem heeft. Voorts is aangevoerd dat [hotel] per ultimo 2013 vorderingen op groepsmaatschappijen heeft ter hoogte van € 161.277,--, die door het faillissement van Brasserie [brasserie] en Crescendo inmiddels onverhaalbaar zijn en dat [hotel] ultimo 2013 diverse schulden heeft, waaronder leningen aan gelieerde vennootschappen en een hypotheekschuld van € 127.250,--. Uit de jaarrekening 2013 blijkt voorts dat er liquide middelen zijn van afgerond € 23.365,--. [de bank] heeft echter mondeling vermeld dat de enige rekening die [hotel] op dat moment aanhield ( [IBAN] ), een creditstand van slechts € 2.375,-- vertoonde. Volgens [voormalig (interim-)bestuurder] kon het salaris van het personeel niet meer worden betaald.

3.8.

Bij akte tevens houdende incidenteel verzoek ex artikel 843a Rv (met bijlagen), ingekomen ter griffie van dit hof op 11 maart 2016, heeft [appellante] aangevoerd dat de toestand van te hebben opgehouden te betalen van [hotel] actief door [de curator] en [voormalig (interim-)bestuurder] is bewerkstelligd. [voormalig (interim-)bestuurder] heeft direct op de dag van zijn aantreden als bestuurder van [hotel] (27 oktober 2014) de bankrekening van [hotel] bij [de bank] ( [IBAN] ) laten blokkeren, terwijl [hotel] nog wel inkomsten ontving. [voormalig (interim-)bestuurder] beoordeelde de financiële situatie bij [hotel] niet (alle in- en uitgaande betalingen hadden moeten worden afgewogen) en dus ook niet of blokkering van de rekening noodzakelijk was. De werknemers kregen vervolgens van [voormalig (interim-)bestuurder] te horen dat het salaris niet betaald zou worden. Er is niet geprobeerd om met het personeel tot een vergelijk te komen omtrent (deels) latere betaling van het salaris. Ook heeft [voormalig (interim-)bestuurder] geen enkele inspanning verricht om de exploitatie van [hotel] voort te zetten. Er zijn bij de aangifte geen bankafschriften van [hotel] overgelegd, terwijl deze van doorslaggevend belang zijn bij de beoordeling of [hotel] ten tijde van de aangifte niet langer haar schulden kon betalen. De wel bij de aangifte overgelegde jaarrekening 2013 bevat slechts posten die zijn gewaardeerd op fiscale waarderingsgrondslagen en dat zegt volgens [appellante] niets over de toestand van [hotel] ten tijde van de aangifte. Dat [hotel] na 27 oktober 2014 nog inkomsten ontving en de salarissen wel kon betalen, was voor de rechtbank - gelet op de inhoud van de aangifte - niet kenbaar.

[appellante] verzoekt het hof dan ook [de curator] op de voet van artikel 22 Rv dan wel artikel 843a Rv te bevelen de bankafschriften van de rekening [IBAN] van [hotel] in de periode van 1 januari 2013 tot en met 7 november 2014 te overleggen, binnen twee dagen na betekening van de te wijzen beschikking, op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 10.000,-- per dag dat [de curator] daarmee in gebreke is, met veroordeling van [de curator] in de kosten van het incident.

Voorts heeft [appellante] - gestaafd met bescheiden - aangevoerd dat zij via [onderneming 1] B.V. (hierna te noemen: [onderneming 1] ), een dochtervennootschap van [onderneming 2] Holding B.V. die weer een zustervennootschap is van [appellante] (beide vennootschappen zijn van [betrokkene 2] ) in 2013 voor een totaalbedrag van € 59.015,-- heeft geïnvesteerd in [hotel] en in Brasserie [brasserie] (hierna: Brasserie). [appellante] had aldus belang bij continuatie van [hotel] . Het handelen van [voormalig (interim-)bestuurder] en [de curator] heeft belet dat haar investeringen zouden renderen.

[appellante] is concluderend van oordeel dat [de curator] en [voormalig (interim-)bestuurder] misbruik van het faillissementsrecht hebben gemaakt. Het ging [de curator] en [voormalig (interim-)bestuurder] slechts om het vergroten van de boedels gelieerd aan het faillissement [betrokkene 1] , waarin [de curator] ook als curator optreedt. Het ging [de curator] en [voormalig (interim-)bestuurder] niet om een ordelijke afwikkeling ten behoeve van de gezamenlijke schuldeisers van [hotel] of om de belangen van Crescendo die met het faillissement van haar dochter [hotel] niet was gebaat.

[appellante] heeft ten slotte bewijs aangeboden door het horen van de heer [(voormalig) bedrijfsleider] , die ten tijde van de aangifte bedrijfsleider bij [hotel] was en die kan verklaren omtrent de financiële situatie waarin [hotel] ten tijde van de aangifte verkeerde.

3.9.

Bij akte tevens houdende het verweer in het incident ex artikel 843a Rv (met bijlagen), ingekomen ter griffie van dit hof op 24 maart 2016, hebben [de curator] en [voormalig (interim-)bestuurder] het hof gemotiveerd verzocht het incidentele verzoek tot inzage van [appellante] af te wijzen en [appellante] te veroordelen in de kosten van het incident.

Voorts hebben [de curator] en [voormalig (interim-)bestuurder] ter aanvulling - onder meer - aangevoerd dat [voormalig (interim-)bestuurder] op 27 oktober 2014 [de bank] heeft verzocht de betreffende rekening te blokkeren om de beschikbare middelen van [hotel] zoveel mogelijk te conserveren voor de schuldeisers. Op 31 oktober 2014 bereikte [de curator] het bericht dat personeelsleden van [hotel] zichzelf toegang zouden willen verschaffen tot Brasserie om aldaar de inboedel weg te nemen. De curator heeft via de toenmalige advocaten van [appellante] en de heer [feitelijke leidinggevende] (feitelijke leidinggevende van [hotel] en Brasserie) verzocht een garantie te geven dat Brasserie niet zou worden leeggehaald. Deze garantie is niet gegeven. Daarop heeft [voormalig (interim-)bestuurder] in overleg met [de curator] besloten [hotel] te sluiten. De directe aanleiding voor [voormalig (interim-)bestuurder] om op 7 november 2014 aangifte tot faillietverklaring te doen was het feit dat de salarissen van de werknemers niet konden worden betaald en er ook geen uitzicht was op betaling. Door het faillissement aan te vragen kon het personeel een beroep doen op de loongarantieregeling van het UWV.

[appellante] vergeet dat de toets die bij de beoordeling van de benadeling van schuldeisers (pauliana) wordt gehanteerd (dus de vraag of de aandelen van [hotel] meer waarde hadden dan € 1,--) een geheel andere toets is dan de liquiditeitstoets die plaatsvindt bij de beoordeling van de vraag of [hotel] in de faillissementstoestand verkeert. Uit de door [appellante] overgelegde stukken volgt niet dat [appellante] in [hotel] heeft geïnvesteerd. Er blijkt enkel uit dat [onderneming 1] kosten - blijkens het overgelegde grootboek ten bedrage van € 27.500,-- - voor [hotel] heeft voorgeschoten, aldus [de curator] en [voormalig (interim-)bestuurder] .

3.10.

Het hof overweegt voorshands het volgende.

Ontvankelijkheid

3.10.1.

Voor de beantwoording van de vraag of [appellante] moet worden aangemerkt als belanghebbende, is het hof van oordeel dat aansluiting dient te worden gezocht bij de criteria die door de Hoge Raad zijn genoemd in zijn arrest van 18 december 2015 (ECLI:NL:HR:2015:3636), r.o. 4.3.1.:

“De Faillissementswet behelst geen bepaling waaruit blijkt wie als belanghebbende in de zin van art. 10 lid 1 Fw moet worden aangemerkt.

Wie tot de belanghebbenden in de zin van een wetsbepaling zijn te rekenen, moet, indien het in de desbetreffende wet niet is bepaald, uit de aard van de procedure en de daarmee verband houdende wetsbepalingen worden afgeleid.

Daarbij zal een rol spelen in hoeverre de betrokkene door de uitkomst van de desbetreffende procedure zodanig in een eigen belang kan worden getroffen dat hij daarin behoort te mogen opkomen ter bescherming van dat belang, of in hoeverre hij anderszins zo nauw betrokken is of is geweest bij het onderwerp dat in de procedure wordt behandeld, dat daarin een belang is gelegen om in de procedure te verschijnen, het entameren daarvan daaronder begrepen (vgl. HR 10 november 2006, ECLI:NL:HR:2006:AY8290, NJ 2007/45).”

Toepassing van deze maatstaven leidt naar het oordeel van het hof tot de conclusie dat [appellante] als belanghebbende in de zin van art. 10 lid 1 Fw moet worden aangemerkt. [appellante] was immers (op enig moment) enig aandeelhouder althans bestuurder van [hotel] . Thans is [appellante] deze positie weliswaar (naar thans moet worden aangenomen, zie hierna) door de door [de curator] q.q. ingeroepen faillissementspauliana kwijtgeraakt, maar zij betwist het paulianeuze karakter van de aandelenoverdracht waardoor zij aandeelhouder is geworden alsook de beslissingen die door [de curator] q.q. (en [voormalig (interim-)bestuurder] ) in dat kader zijn genomen. [appellante] kan aldus door het faillissement van [hotel] - mocht op enig moment blijken dat zij toch steeds als aandeelhouder had moeten worden aangemerkt - zodanig in haar belang worden getroffen, dat zij in de onderhavige procedure (ook) mag opkomen ter bescherming van dat belang.

Naar het oordeel van het hof is [appellante] dan ook ontvankelijk in haar verzet in eerste aanleg en derhalve ook in het door haar tijdig, gezien de werking van artikel 1 lid 1 van de Algemene Termijnenwet, ingestelde hoger beroep ten aanzien van de afwijzing van dat verzet.

De incidentele grief van [de curator] en [voormalig (interim-)bestuurder] slaagt niet. De eerste grief van [appellante] slaagt in zoverre dat het hof een andere maatstaf hanteert dan de rechtbank, maar wel een andere dan [appellante] in haar grief zelf heeft aangevoerd.

Overigens is het hof van oordeel dat de stelling van [appellante] , dat de betalingen van [onderneming 1] aan [hotel] hebben te gelden als investeringen van [appellante] in [hotel] en daarmee voor [appellante] de positie van schuldeiser van [hotel] opleveren, onvoldoende is onderbouwd, zodat op die grond als zodanig geen ontvankelijkheid in het verzet c.a. kan worden gebaseerd.

Aanhouding ?

3.10.2.

[appellante] heeft verzocht de onderhavige zaak wederom aan te houden, thans totdat op het cassatieberoep ten aanzien het arrest van het hof van 2 februari 2016 (zie ook hierna) is beslist. Nu de onderhavige zaak reeds een jaar is aangehouden (zie onderdeel 2.3.) in afwachting van een ander cassatieberoep en voorts de beslissing van 2 februari 2016 geen oordeel in een bodemzaak betreft, acht het hof een verdere aanhouding, mede gegeven de aard van de onderhavige procedure, niet opportuun. De onderhavige zaak zal thans verder inhoudelijk worden behandeld.

Schending hoor en wederhoor ?

3.10.3.

Voor zover [appellante] heeft beoogd na kennisname van de eigen aangifte haar grief 2 te handhaven, heeft zij daarbij voorshands geen belang meer. Wat er zij van het door [de curator] en de rechtbank niet verstrekken van de eigen aangifte door [hotel] – uit onderdeel 14 van het beroepschrift blijkt dat het daar [appellante] om te doen was en is - is in hoger beroep dit punt in ieder geval hersteld doordat [de curator] alsnog de eigen aangifte heeft verstrekt en [appellante] hier op heeft kunnen reageren en zulks ook daadwerkelijk heeft gedaan.Dat in het dossier nog steeds een exemplaar van het vonnis op eigen aangifte ontbreekt

– waarin naar de ervaring leert geen inhoudelijke overwegingen plegen te worden opgenomen – doet aan het voorgaande voorshands niet af, nu uit de overgelegde uitspraak van 19 december 2014 niet blijkt dat in bedoeld vonnis – in afwijking van genoemd gebruik - wel enige motivering is opgenomen. Niettemin acht het hof het gewenst in het kader van (volledig) hoor en wederhoor, mede gezien hetgeen hierna zal worden overwogen, dat [de curator] ook een afschrift van het vonnis op eigen aangifte in het geding zal brengen zodat [appellante] daarop en dienaangaande desgewenst nog zal kunnen reageren.

3.10.4.1. Voorts is het hof van oordeel dat de in de derde en vierde grief aangevoerde formele bezwaren van [appellante] tegen de door [de curator] q.q. ingeroepen buitengerechtelijke vernietiging en de daarna door [de curator] q.q. en [voormalig (interim-)bestuurder] genomen besluiten, niet slagen. Het hof verwijst allereerst naar de rechtsoverwegingen 3.14.1 tot en met 3.20.6 van zijn arrest van 2 februari 2016 in kort geding (ECLI:NL:GHSHE:2016:296) die het hof handhaaft en als hier herhaald en ingelast beschouwd. In deze overwegingen is reeds uitvoerig op dezelfde formele bezwaren van [appellante] ingegaan en is - kort gezegd - overwogen dat het hof voorshands aannemelijk acht dat de aandelenoverdracht van 22 februari 2013 paulianeus was in de zin van artikel 42 Fw en dat [de curator] q.q. daarvan dus terecht de vernietiging heeft ingeroepen (r.o. 3.18), dat de rechtshandeling die tot overdracht van de aandelen heeft geleid, door het succesvolle beroep op artikel 42 Fw wordt aangetast, dat de titel aan de aandelenoverdracht was komen te ontvallen, dat de aandelen van rechtswege en met terugwerkende kracht terugkeren in de boedel van Crescendo, dat - anders dan [appellante] stelt - hiervoor geen nadere handeling en/of rechterlijke toetsing of machtiging is vereist (in r.o. 3.19.1), dat nu zowel aan de eisen van de wet (artt. 2:224 lid 2 en 2:225 BW) als aan de vereisten van de Statuten van [hotel] (artt. 12 lid 3 en 14 van de Statuten) is voldaan het hof voorshands van oordeel is dat in deze procedure - en dus ook in de onderhavige procedure - ervan uitgegaan moet worden dat de op 27 oktober 2014 genomen besluiten rechtsgeldig zijn (r.o. 3.20.5).

De conclusie van het hof in de onderhavige zaak is dan ook dat [de curator] q.q. en (later) [voormalig (interim-)bestuurder] , na het herkrijgen van de positie van Crescendo van enig aandeelhouder van [hotel] , op grond van artikel 12 lid 3 jo artikel 14 van de Statuten van [hotel] de beslissingen konden nemen die zijn genomen (het uitroepen van de buitengewone algemene ledenvergaderingen, de schorsing van [appellante] als bestuurder van [hotel] , de benoeming van [voormalig (interim-)bestuurder] tot interim-bestuurder van [hotel] en het ontslag van [appellante] als bestuurder van [hotel] ). Het hof neemt daarbij in aanmerking dat [appellante] ( [betrokkene 2] ) voorafgaand aan de buitengewone algemene ledenvergadering van 27 oktober 2014 waarin de positie van [appellante] voor het eerst aan de orde was, haar raadgevende stem heeft kunnen uitoefenen, waarvan zij blijkens het namens haar verzonden e-mailbericht van 24 oktober 2014 (bijlage 10 bij het verzetschrift in eerste aanleg) ook daadwerkelijk gebruik heeft gemaakt. Voorts is door [appellante] zelf de brief namens [de curator] van 28 oktober 2014, waarbij [appellante] is uitgenodigd haar raadgevende stem uit te brengen ten aanzien van het voorgenomen ontslag tijdens de aandeelhoudersvergadering van 31 oktober 2014, in het geding gebracht (bijlage 11 bij genoemd verzetschrift). Door [appellante] is niet onderbouwd waarom deze uitnodiging [appellante] niet in de gelegenheid heeft gesteld haar raadgevende stem uit te (kunnen) oefenen.

3.10.4.2. Voor zover [appellante] verder heeft willen betogen dat ten aanzien van de aandeelhoudersvergadering van 31 oktober 2014 niet artikel 2: 227 lid 4 Burgerlijk Wetboek (hierna BW) adequaat is nageleefd, is voorts hooguit sprake van een vernietigbaar besluit.In zijn arrest van 11 december 2014 (ECLI:NL:GHSHE:2014:5207) heeft het hof ten aanzien van de vraag in hoeverre in een faillissementsprocedure vernietiging van een besluit van een aandeelhoudersvergadering kan worden gevorderd als volgt overwogen:

“ 3.7.11. (…) Het hof oordeelt als volgt. De regeling rond vernietiging van besluiten is een bijzondere regeling en gaat uit van een vordering tegen de rechtspersoon als gericht aan de rechtbank. De faillissementsprocedure - zowel in eerste aanleg als in hoger beroep - is naar zijn aard geen procedure als bedoeld in artikel 2:15 lid 3 BW. De faillissementsrechter is niet bevoegd op de voet van artikel 2:15 lid 3 BW besluiten te vernietigen. Er is in de faillissementsprocedure voorts geen ruimte uitvoering te geven aan de regel van artikel 2:15 lid 4 BW om, wanneer – zoals in deze aan de orde – een bestuurder (F&B) vernietiging van een besluit vordert, te voorzien in een plaatsvervanger voor het bestuur. Wel kan in het kader van het onderzoek naar de vraag of een faillissement bevoegd is aangevraagd summierlijk worden getoetst of aan de wettelijke vereisten voor bevoegd optreden namens de rechtspersoon is voldaan, en dit kan leiden tot vernietiging van het faillissement (zie het hierboven genoemde arrest van Hof Arnhem van 23 maart 2012). Dit maakt echter de faillissementsprocedure niet een procedure als bedoeld in artikel 2:15 lid 3 BW.(…) Van een wel conform artikel 2:15 lid 3 BW ingestelde vordering namens F&B is tot op heden overigens niet gebleken”.

3.10.4.3. In de onderhavige procedure is evenmin gebleken dat door [appellante] ten aanzien van enig besluit, als door haar in deze bestreden, een artikel 2:15 lid 3 BW -procedure is gestart. Van nietige besluiten is geen sprake zodat het hof in deze procedure van de geldigheid ervan zal uitgaan (zie ook hierboven).

De derde en de vierde grief van [appellante] falen.

3.10.5.1. Met betrekking tot de vijfde grief (toestand van te hebben opgehouden te betalen) en het beroep van [appellante] op misbruik van het faillissementsrecht, overweegt het hof voorshands als volgt. Anders dan [de curator] en [voormalig (interim-)bestuurder] is het hof van oordeel dat het moment om te beoordelen of terecht eigen aangifte is gedaan niet thans (ex nunc) is gelegen maar ligt op het moment van de eigen aangifte d.d. 7 november 2014 zelf (ex tunc). Vergelijk de uitspraak van de Hoge Raad van 5 juni 2015 (ECLI:NL:HR:2015:1473; r.o. 3.3.4). Met het stilleggen van [hotel] en de daarop gedane eigen aangifte tot faillietverklaring van [hotel] is immers een toename van vorderingen te verwachten en zou verzet geen zin (meer) hebben als de situatie thans (ex nunc) bepalend zou zijn. Als ten tijde van de eigen aangifte tot faillietverklaring van [hotel] (7 november 2014 dan wel de daarop volgende dagen tot 11 november 2014) geen sprake was van de toestand van hebben opgehouden te betalen, dan is het faillissement mogelijk ten onrechte uitgesproken en is het instrument van de eigen aangifte mogelijk misbruikt (op welke grond [appellante] eveneens een beroep heeft gedaan).

3.10.5.2. Het hof acht zich op dit moment nog onvoldoende geïnformeerd omtrent de financiële stand van zaken per 7 november 2014 (en de daarop volgende dagen tot 11 november 2014, hierna gezamenlijk aan te duiden met ‘7 november 2014’).

3.10.5.3. Het hof ziet dan ook aanleiding om [de curator] en [voormalig (interim-)bestuurder] in de gelegenheid te stellen toe te lichten :

a. waarom op 7 november 2014 het resterende salaris van het personeel van [hotel] betreffende de maand oktober 2014, door het hof voorlopig becijferd op € 3.058,-- te vermeerderen met de thans nog onbekende aanspraken van werknemer [werknemer] (zie diens aangetekende brief van 3 november 2014 die zich als een van de bijlagen bij het indieningsformulier/de brief van de advocaat van [de curator] en [voormalig (interim-)bestuurder] / [hotel] d.d. 25 februari 2016, ingekomen ter griffie op 29 februari 2016, bevindt) - als nader op te geven -, niet kon worden betaald en er ook geen uitzicht was op betaling, dit onder overlegging van een bankafschrift van 10 november 2014, althans het laatste bankafschrift na 27 oktober 2014, althans van een bankafschrift waarop informatie staat opgenomen betreffende de periode tussen 27 oktober 2014 en 11 november 2014 indien maar eens per maand of per kwartaal een afschrift is verstrekt;b. welke andere vorderingen op [hotel] per 7 november 2014 opeisbaar waren en niet konden worden betaald, dan wel welke vorderingen kort daarna opeisbaar zouden worden en niet konden worden betaald, dit onder opgave van de aard van de vordering en vermelding van de betreffende schuldeiser;

c. welke inkomsten door [hotel] in de aan 7 november 2014 voorafgaande drie maanden zelfstandig - derhalve los van zustervennootschappen - werden gegenereerd, dit laatste voorzien van bankafschriften (en eventueel informatie uit het kasboek, indien aan de orde).

3.10.5.4. Voorts zullen [de curator] en [voormalig (interim-)bestuurder] een afschrift van het vonnis op eigen aangifte dienen te overleggen (zie onderdeel 3.10.3).

3.10.5.5. In verband met de vakantieperiode zal het hof tevens daarop toegesneden termijnen hanteren.

3.10.5.6. Op de door [de curator] en [voormalig (interim-)bestuurder] te verschaffen informatie zal [appellante] vervolgens mogen reageren.

3.11.

Iedere verdere beslissing, ook ten aanzien van het door [appellante] gedane incidentele verzoek, zal worden aangehouden.

4. De beslissing

Het hof:

stelt [de curator] en [voormalig (interim-)bestuurder] tot 18 augustus 2016 (onder gelijkluidend afschrift aan de advocaat van [appellante] ) in de gelegenheid het vonnis over te leggen als in onderdeel 3.10.5.4. bedoeld als ook de toelichting te verschaffen als in onderdeel 3.10.5.3. omschreven;

stelt [appellante] vervolgens tot 29 september 2016 (onder gelijkluidend afschrift aan de advocaat van [de curator] en [voormalig (interim-)bestuurder] ) in de gelegenheid op de door [de curator] en [voormalig (interim-)bestuurder] ingezonden stukken en de (mede daarbij) verstrekte toelichting te reageren;

houdt iedere verdere beslissing aan.

Dit arrest is gewezen door mrs. R.R.M. de Moor, L.Th.L.G. Pellis en A.P. Zweers-van Vollenhoven en is in het openbaar uitgesproken op 7 juli 2016.

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.