HR, 12-04-2013, nr. 12/01393

In cassatie kan van de volgende feiten worden uitgegaan.2.

In de door de vrouw geëntameerde echtscheidingsprocedure heeft de man de rechtbank Alkmaar zelfstandig verzocht - voor zover in cassatie nog van belang - te bepalen dat de vrouw aan de man een bedrag van € 159.490,- dient te voldoen.

De man heeft daartoe aangevoerd, samengevat, dat de in 2004 vastgestelde vordering van de vrouw op de man ad € 300.000,- verkeerd is berekend en bovendien is gemuteerd door latere transacties tussen partijen betreffende de aandelen in De Gouden Kroon B.V. De man heeft bij zijn verzoekschrift een gecorrigeerde verrekeningsopstelling gevoegd, waaruit zou volgen dat de vrouw een bedrag van € 159.490,- aan de man verschuldigd is.

De vrouw heeft verweer gevoerd en betwist enig bedrag aan de man verschuldigd te zijn. Zij heeft voorts gesteld dat de koopsom van de aandelen in De Gouden Kroon B.V. € 38.000,- bedroeg en dat de man dit bedrag heeft betaald, zodat zijn schuld aan de vrouw met dit bedrag dient te worden verminderd.

Bij beschikking van 27 januari 2011 heeft de rechtbank Alkmaar geoordeeld dat het verzoek van de man onvoldoende is onderbouwd en dat de vrouw het door de man ten behoeve van haar onderneming betaalde bedrag ad € 38.000,- aan de man dient te voldoen (rov. 5.4).

De rechtbank heeft in het dictum vastgesteld dat de vrouw uit hoofde van de notariële akte van 8 december 2004 een vordering op de man heeft van € 300.000,- en bepaald dat de vrouw aan de man € 38.000,- dient te voldoen, met afwijzing van het meer of anders verzochte.

De man is van deze beschikking in hoger beroep gekomen met verzoek dat het hof Amsterdam, met vernietiging in zoverre van de beschikking, bepaalt - voor zover in cassatie van belang - dat er nog een nader bedrag van € 244.968,- zal worden verrekend tussen partijen.

Dit op de vordering ad € 300.000,- in mindering te brengen bedrag ad € 224.968,-4. is in het beroepschrift onder 14 als volgt berekend:

De vrouw heeft verweerd gevoerd. Met betrekking tot grief III heeft zij in haar verweerschrift gesteld:

In zijn beschikking van 13 december 2011 heeft het hof met betrekking tot post a) 'betaling op aandelen bij emissie' overwogen dat deze betreft de volstorting door de man van de op 11 oktober 2006 aan de vrouw uitgegeven aandelen in De Gouden Kroon B.V. De man heeft terzake (mede gelet op artikel 3 van de huwelijkse voorwaarden) een toewijsbaar vergoedingsrecht op de vrouw (rov. 4.5, 4.10).

Met betrekking tot post b) 'koopsom aandelen' ad € 38.000,- heeft het hof overwogen dat deze reeds door de rechtbank is toegewezen en derhalve niet nogmaals afzonderlijk in verrekening kan worden gebracht (rov. 4.2).

Ten aanzien van post c) 'schuld van de vrouw aan de vennootschap' en post d) 'terugbetaling restantschuld' heeft het hof achtereenvolgens overwogen:

In het dictum heeft het hof de bestreden beschikking vernietigd voor zover daarin is bepaald dat de vrouw een bedrag van € 38.000,- aan de man dient te voldoen en, in zoverre opnieuw rechtdoende, bepaald dat de vrouw een bedrag van € 88.000,- aan de man dient te voldoen, met bekrachtiging van de beschikking voor het overige en afwijzing van het meer of anders verzochte.

De man is tijdig5. in cassatie gekomen.6. De vrouw heeft geen verweer gevoerd.

Nadat de man gedurende de appeltermijn, te weten op 5 april 2011, in staat van faillissement was verklaard, is hij op 27 april 2011 zelf in hoger beroep gekomen van een gedeelte van de beschikking van de rechtbank van 27 januari 2011. Bij brief van 29 september 2011 heeft de curator aan het hof bericht dat hij het geding overneemt in de stand waarin dit zich op 3 oktober 2011 bevindt.7. Het hof heeft op 13 december 2011 een beschikking gegeven op naam van mr. D.T. van Donk in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van de man als appellant en de vrouw als geïntimeerde.

Doordat de curator overeenkomstig het derde lid van art. 27 Fw de appelprocedure heeft overgenomen, is de man buiten het geding komen te staan en als het ware - de rekestprocedure kent geen eigenlijke partijen - geen 'procespartij' meer. De beschikking van het hof is (dan ook) gegeven op naam van de curator q.q.8.

Dit doet de vraag rijzen of de man, die volgens het cassatieverzoekschrift ten tijde van het indienen daarvan nog steeds in staat van faillissement verkeerde, ontvankelijk is in zijn tegen die beschikking ingestelde cassatieberoep.

Art. 426 lid 1 Rv bepaalt dat tegen beschikkingen op rekest beroep in cassatie kan worden ingesteld door degenen die in een der vorige instantiën zijn verschenen. De ratio van deze bepaling is dat dezen door hun aanwezigheid bij de feitelijke behandeling der zaak metterdaad getoond hebben er belang bij te hebben.9. Onder degenen die zijn verschenen valt uiteraard de verzoeker in de vorige instantie.10. Volgens vaste rechtspraak moet (tevens) als verschenen in de zin van de bepaling worden beschouwd degene die een verweerschrift heeft ingediend of ter terechtzitting is gehoord.11.

Het proces-verbaal van het behandelde ter terechtzitting van het hof op 3 oktober 2011 vermeldt in de kop als appellant de curator q.q. en als geïntimeerde de vrouw. Voorts wordt vermeld dat naast de curator en de vrouw ook de man ter zitting is verschenen. Uit het proces-verbaal blijkt verder dat de man ter zitting het woord heeft gevoerd. Gelet op een en ander meen ik dat de man - een evident belanghebbende - in de met ingang van 3 oktober 2011 door de curator gevoerde procedure is verschenen in de zin van art. 426 lid 1 Rv, zodat hij ontvankelijk is in zijn cassatieberoep.

Het middel bevat een rechtsklacht tegen rov. 4.3 van de bestreden beschikking van het hof (aangehaald hiervoor onder 1.7), waarin het hof beslist dat de vordering van de vennootschap op de vrouw in het kader van de afwikkeling van de huwelijkse voorwaarden niet in aanmerking kan worden genomen.

In zijn toelichting betoogt de man dat het hof ambtshalve had moeten beslissen dat de man en de vrouw een beperkte gemeenschap hadden die bestond uit (i) de aandelen in de vennootschap De Gouden Kroon B.V., (ii) de onbetwiste vordering ad € 139.715,- van de man op deze vennootschap, en (iii) de onbetwiste schuld ad € 84.782,- van de vrouw aan deze vennootschap. Doordat het hof is voorbijgegaan aan de mogelijke kwalificatie van een beperkte gemeenschap, blijven de man en de vrouw achter met een geschil dat in het kader van een verdelingsprocedure simpel en praktisch op te lossen was door over te gaan tot verrekening van het bedrag dat de vrouw verschuldigd is aan de vennootschap (onder vermindering van de vordering van de man op deze vennootschap) met de schuld van de man uit hoofde van de schuldbekentenis aan de vrouw, aldus de toelichting.

Ik stel voorop dat het middel niet voldoet aan de ex art. 426a lid 2 Rv te stellen eisen van precisie en bepaaldheid. Het geeft niet aan op welke gronden het hof ambtshalve een beperkte gemeenschap als in het middel omschreven had moeten aannemen. Voorts is niet (voldoende) duidelijk waartoe die kwalificatie het hof had moeten leiden.

Kennisneming van de gedingstukken leert dat deze ook geen feitelijke grondslag bevatten waarvan gezegd kan worden dat die het hof tot de in het middel bedoelde ambtshalve kwalificatie had moeten brengen.

Voor zover het middel doelt op een bij huwelijkse voorwaarden overeengekomen beperkte huwelijksgemeenschap (art. 1:121-122 BW)12. staat voorop dat de huwelijkse voorwaarden van partijen naar de letter een algehele uitsluiting inhouden (art. 1)(13) met een verrekenbeding betreffende overgespaarde inkomsten (art. 6). Geen van partijen heeft stellingen betrokken van de strekking dat de huwelijkse voorwaarden anders moeten worden uitgelegd. Zij hebben, integendeel, ieder vooropgesteld dat het in deze zaak draait om huwelijkse voorwaarden houdende uitsluiting van gemeenschap van goederen en een verrekenbeding, alsmede de op basis van die voorwaarden toe te passen verrekening.14. Ook uit de overige stellingen van partijen, aangehaald onder 1.5-1.6 hiervoor, spreekt dat partijen niet uitgaan van verdeling van een beperkte gemeenschap. In het bijzonder de stellingen van de man omtrent de aantallen aan ieder van partijen toebehorende aandelen en zijn betoog betreffende verrekening van zijn restvordering op de vennootschap naar verhouding van het aandelenbezit, duiden er veeleer op dat de man voor ogen stond dat partijen ieder hun eigen aandelen hebben en niet een onverdeeld aandeel in een beperkte gemeenschap.

Het hof heeft kennelijk aan genoemde bepalingen van de huwelijkse voorwaarden de uitleg gegeven dat de tekst van die bepalingen de bedoeling van partijen weerspiegelt15., te weten dat tussen partijen geen enkele gemeenschap van goederen bestaat. Dit blijkt ook wel uit de overweging van het hof aan het slot van rov. 4.4 dat de man niet heeft toegelicht op grond van welke andere bepaling uit de huwelijksvoorwaarden verliesverrekening aan de orde kan zijn. Dit aan het hof als feitenrechter voorbehouden oordeel is niet onbegrijpelijk.

De conclusie strekt tot verwerping van het beroep.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G