HR, 03-09-2010, nr. 09/01781

Zaaknr. 09/01781

mr. M.H. Wissink

Parket, 28 mei 2010

Conclusie inzake:

[De vrouw]

tegen

[De man]

Inleiding

Deze zaak betreft de uitleg van het begrip "winst uit onderneming" in het periodiek verrekenbeding in de huwelijkse voorwaarden van partijen.

1. Feiten(1)

1.1 Verzoekster tot cassatie, de vrouw, en verweerder in cassatie, de man, zijn op 5 oktober 1990 met elkaar gehuwd. Op 28 september 1990 hebben partijen huwelijkse voorwaarden gesloten, waarin in artikel 7 een verrekenbeding is opgenomen met de volgende inhoud:

"artikel 7 lid 1: Indien blijkt dat over het kalenderjaar een gedeelte van de inkomens van de echtgenoten niet is aangewend tot bestrijding van de in artikel 4 lid 1, 2 en 3 bedoelde belastingen en premies, de in artikel 5 bedoelde premies en de in artikel 6 bedoelde kosten, dan worden nadat dit gebleken is, de overschotten bijeengevoegd en vervolgens tussen de echtgenoten bij helfte gedeeld door prompte uitbetaling in contanten behoudens het in artikel 8 bepaalde.

lid 2: onder in het lid 1 bedoelde inkomen wordt verstaan het inkomen van artikel 6 lid 2;

lid 3: zodra de gemeenschappelijke huishouding feitelijk ophoudt te bestaan, eindigt de verplichting tot bijeenvoeging en verdeling zoals in lid 1 van dit artikel bepaald met onmiddellijke ingang."

In artikel 6 lid 2 is het inkomensbegrip als volgt omschreven:

"artikel 6 lid 2: onder het in lid 1 bedoelde inkomen wordt verstaan: a. winst uit onderneming, stakingswinsten daaronder begrepen, maar overlijdenswinst uitdrukkelijk daarvan uitgezonderd; en b. zuivere inkomsten uit arbeid of in de vorm van bepaalde periodieke uitkeringen en verstrekkingen. Onder het in lid 1 bedoelde inkomen zijn niet begrepen: waardeveranderingen, ontstaan tijdens het huwelijk van rechten op het vermogen van naamloze en besloten vennootschappen waarin bij voortduring een economisch belang wordt gehouden van vijftig procent (50%) of meer. Voor de bepaling van de omvang van dit inkomen wordt zoveel mogelijk aangesloten bij de regels van 's-Rijksbelastingwetgeving."

1.2 De echtscheidingsbeschikking is op 14 januari 2005 ingeschreven in de registers van de burgerlijke stand. Partijen hebben tijdens het huwelijk nooit uitvoering gegeven aan het verrekenbeding.

2. Procesverloop(2)

2.1 Op 17 september 2003 heeft de vrouw bij de rechtbank 's-Gravenhage een verzoek tot echtscheiding met een aantal nevenverzoeken ingediend. Voor zover in cassatie van belang heeft de vrouw verzocht ten aanzien van de afwikkeling van de huwelijkse voorwaarden van partijen primair te bepalen dat de man gehouden is het op zijn naam gesteld niet-vennootschappelijk en vennootschappelijk vermogen met de vrouw bij helfte te verrekenen. Subsidiair heeft de vrouw benoeming van een deskundige verzocht die de samenstelling en de omvang van het tussen partijen te verrekenen vermogen per 31 december 2002, althans per een datum die de rechtbank juist acht, zal bepalen, waarbij tevens wordt beoordeeld welk vennootschappelijk vermogen als uitkeerbare winst in de zin van artikel 1:141 lid 4 BW moet worden beschouwd, met, aan de hand van het deskundigenbericht bepaling van het bedrag dat de man op grond van de verrekenplicht aan de vrouw verschuldigd is, alsmede veroordeling van de man tot betaling van dat bedrag, vermeerderd met de wettelijke rente. De man heeft het verzoek weersproken.

2.2 In haar (tussen)beschikking van 14 september 2004 heeft de rechtbank 's-Gravenhage, voor zover in cassatie van belang, geoordeeld dat partijen weliswaar van mening verschillen over de uitleg van de huwelijkse voorwaarden, doch dat aannemelijk is dat zij ten tijde van het sluiten van hun huwelijk wel de bedoeling hebben gehad dat enige verdeling van overgespaard inkomen zou plaatsvinden, doch dat deze verdeling van beperkte aard zou zijn. Ten aanzien van de inkomensbron "winst uit onderneming" heeft de rechtbank geoordeeld dat deze niet voor verrekening in aanmerking komt voor zover deze is te beschouwen als waardeverandering van de rechten op het vermogen van de naamloze of besloten vennootschappen waarin bij voortduring een economisch belang wordt gehouden van vijftig procent of meer. De rechtbank heeft het begrip "waardeverandering" van toepassing geacht op de verandering van de waarde van de vennootschappen van de man door het niet uitkeren, doch reserveren van winsten. De rechtbank is daarbij voorbij gegaan aan het bepaalde in artikel 1:141 lid 4 en 5 BW nu die bepalingen van regelend recht zijn en partijen anders zijn overeengekomen. De rechtbank heeft voorts geoordeeld dat de tijdens het huwelijk uitgekeerde winst van de vennootschappen van de man wel voor verrekening in aanmerking komt. Ingevolge de huwelijkse voorwaarden loopt de periode vanaf de datum van de huwelijkssluiting tot het moment van het feitelijk uiteengaan van partijen, 31 december 2002. De rechtbank heeft geoordeeld dat zij een deskundige wenst te benoemen om te bepalen of, en zo ja hoeveel winst tijdens die periode uit de vennootschappen aan de man is uitgekeerd. De rechtbank heeft voorts de echtscheiding uitgesproken en de partner- en kinderalimentatie vastgesteld. De man is in beroep gekomen van de beschikking. Het beroep, waarin het hof op 28 september 2005 uitspraak heeft gedaan, had betrekking op de toegekende partner- en kinderalimentatie en speelt in cassatie geen rol meer.

2.3 In haar (tussen)beschikking van 11 juli 2005 heeft de rechtbank een deskundigenonderzoek bevolen, waarna op 5 februari 2007 het deskundigenbericht is uitgebracht. In haar (eind)beschikking van 11 september 2007 heeft de rechtbank overeenkomstig de - niet weersproken - bevindingen van de deskundige vastgesteld dat gedurende het verrekentijdvak door [A] B.V. aan de man in totaal een bedrag van € 233.250,-- ten titel van dividend is uitgekeerd. Dit bedrag dient volgens de rechtbank te worden verrekend. Voorts heeft de rechtbank geoordeeld dat de verkoopopbrengst van de aandelen in Veka Best Beheer B.V. van € 2.988.299,-- eveneens voor verrekening in aanmerking komt. De rechtbank heeft daartoe overwogen dat partijen bij het aangaan van de huwelijkse voorwaarden de bedoeling hebben gehad om alle voordelen die zij in privé, bij leven, uit de onderneming (uitgekeerd) zouden (ver)krijgen onder de werking van het verrekenbeding te brengen. De rechtbank heeft bepaald dat de man op grond van het verrekenbeding in de huwelijkse voorwaarden aan de vrouw dient te voldoen een bedrag van € 1.610.774,--, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de dag van de beschikking.

2.4 De man is in hoger beroep gekomen van de beschikkingen van de rechtbank van 14 september 2004, 11 juli 2005 en 11 september 2007. De man heeft verzocht de beschikkingen te vernietigen voor zover de rechtbank heeft geoordeeld dat op grond van het verrekenbeding in de huwelijkse voorwaarden de uitgekeerde winst van de vennootschappen van de man en de verkoopopbrengst van de aandelen van Veka Best Beheer B.V. voor verrekening in aanmerking komen, de rechtbank een deskundigenonderzoek heeft bevolen, de rechtbank heeft bepaald dat de kosten van het deskundigenonderzoek voor rekening van beide partijen dienen te komen, ieder voor de helft en de man heeft veroordeeld tot het voldoen aan de vrouw van een bedrag van € 1.610.774,-- vermeerderd met de wettelijke rente, en opnieuw rechtdoende de vrouw niet-ontvankelijk te verklaren in haar verzoek zoals genoemd onder sub d en e van haar verzoekschrift, althans deze verzoeken af te wijzen. De man heeft daarbij verzocht te bepalen dat de kosten van het deskundigenbericht voor rekening van de vrouw komen, terwijl de man geheel subsidiair verzoekt om, als al uitgekeerde winsten, in welke vorm dan ook, zouden moeten worden verrekend slechts die uitgekeerde winsten uit de onderneming te verrekenen, die mogelijk zijn gemaakt door hetgeen tijdens de verrekenperiode is opgebouwd.

2.5 De vrouw heeft het beroep bestreden. In voorwaardelijk incidenteel appel, voor het geval het hof de bestreden beschikkingen zou vernietigen, heeft de vrouw verzocht:

a. primair te bepalen dat de man op de voet van artikel 1:141 lid 3 BW het aan het einde van de verrekenperiode aanwezige vermogen bij helfte met de vrouw dient te verrekenen, een en ander vast te stellen door een door het hof te benoemen deskundige;

b. subsidiair te bepalen dat de man op de voet van artikel 1:141 lid 3 BW het aan het einde van de verrekenperiode aanwezige vermogen bij helfte met de vrouw dient te verrekenen, welk vermogen verminderd kan worden met de waarde van het vermogen van de man bij de aanvang van de verrekenperiode, terwijl tot het te verrekenen vermogen in ieder geval ook de niet uitgekeerde winsten in vennootschappen, waarin de man gedurende de verrekenperiode direct dan wel indirect een belang van meer dan 50% had, worden gerekend, een en ander vast te stellen door een door het hof te benoemen deskundige;

c. meer subsidiair te bepalen dat de man op de voet van artikel 1:141 lid 3 BW het aan het einde van de verrekenperiode aanwezige vermogen bij helfte met de vrouw dient te verrekenen, welk vermogen verminderd kan worden met de waarde van het vermogen van de man bij aanvang van de verrekenperiode, een en ander vast te stellen door een door het hof te benoemen deskundige.

De man heeft het incidentele beroep weersproken.

2.6 In zijn beschikking van 4 februari 2009 heeft het hof de bestreden beschikkingen vernietigd voor zover daarin is beslist ten aanzien van het verzoek tot verrekening op grond van het verrekenbeding in de huwelijkse voorwaarden en, in zoverre opnieuw beschikkende, het inleidende verzoek van de vrouw te dienaangaande afgewezen.(3) Het hof heeft daarbij, voor zover in cassatie nog van belang, overwogen:

"Uitleg huwelijkse voorwaarden

5. De man is van mening dat de rechtbank in het kader van de in de huwelijkse voorwaarden opgenomen verrekenplicht tussen partijen - waaraan partijen geen uitvoering hebben gegeven - een onjuiste uitleg heeft gegeven aan het in de huwelijkse voorwaarden onder artikel 6 lid 2 onder a opgenomen begrip 'winst uit onderneming'. Volgens de man komt de tijdens het huwelijk van partijen uitgekeerde winst van de vennootschappen van de man niet voor verrekening in aanmerking. De man is van mening dat dit eveneens geldt voor de voorafgaand aan de verrekenperiode gerealiseerde winsten, voor de dividenden die gebruikt zijn voor aflossing van een rekening-courantschuld, alsmede voor de door de vrouw gestelde verkoopwinst van de aandelen Veka Best Beheer. De man stelt dat de uitleg van de huwelijkse voorwaarden dient te geschieden aan de hand van het Haviltex-criterium.

6. De vrouw betwist dat er sprake is van een strikt en beperkt inkomensbegrip of van een zodanig inkomensbegrip dat de onderneming onder geen enkele omstandigheid object van het verrekenbeding zou kunnen zijn. Volgens de vrouw was het de bedoeling van partijen bij het overeenkomen van de huwelijkse voorwaarden dat de vermogenstoename van partijen in privé, en wel door inkomsten uit arbeid en door winst uit onderneming, daaronder begrepen hetgeen daaruit uitgekeerd had kunnen worden zonder de continuïteit van de ondernemingen van de man in gevaar te brengen, gelijkelijk tussen hen zou worden gedeeld, althans verrekend. De vrouw is van mening dat aan een uitleg aan de hand van het Haviltexcriterium niet wordt toegekomen nu het begrip 'winst uit onderneming' zo expliciet in de huwelijkse voorwaarden staat vermeld en onder de werking van het verrekenbeding valt.

7. Het hof overweegt als volgt. De uitleg van de overeenkomst van huwelijkse voorwaarden dient te geschieden aan de hand van het zogenaamde Haviltex-criterium. Daarbij komt het aan op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan het beding mochten toekennen en hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. Zijdens de man is ter terechtzitting verklaard dat hij twee huwelijken achter de rug had en dat hij bij het aangaan van de onderhavige huwelijkse voorwaarden zijn vermogen wilde beschermen ten behoeve van zichzelf en zijn kinderen uit die eerdere huwelijken. Zijn bedoeling was zijn vermogen en de vermogensstijging buiten de verrekening te houden. De man heeft tevens verklaard dat het verrekenbeding uitsluitend op suggestie van de notaris in de huwelijkse voorwaarden is opgenomen, voor het geval de vrouw inkomsten uit arbeid zou gaan verwerven. De vrouw heeft ter terechtzitting verklaard dat zij op de hoogte was van de omstandigheid dat de man nog gehuwd was toen zij met hem ging samenwonen. Tevens heeft de vrouw verklaard dat de notaris ter gelegenheid van het verlijden van de akte houdende huwelijkse voorwaarden deze heeft voorgelezen en haar heeft gevraagd of zij de inhoud begreep, hetgeen zij destijds bevestigend heeft beantwoord. Het hof is van oordeel dat uit de voormelde verklaringen van partijen niet kan worden afgeleid dat partijen destijds een ander inkomensbegrip voor ogen hadden dan is vastgelegd in artikel 6 lid 2 van de huwelijkse voorwaarden, waarbij het hof het aannemelijk acht dat de notaris destijds aan partijen de verplichte toelichting heeft gegeven.

Inkomen

8. Het hof overweegt voorts als volgt. Wat onder 'inkomen' dat voor verrekening vatbaar is, dient te worden verstaan, staat vermeld onder artikel 6 lid 2 van de huwelijkse voorwaarden, welke bepaling luidt:

"2. Onder het in lid l bedoelde inkomen wordt verstaan:

a. winst uit onderneming, stakingswinsten daaronder begrepen, maar overlijdenswinst uitdrukkelijk daarvan uitgezonderd; en

b. zuivere inkomsten uit arbeid of in de vorm van bepaalde periodieke uitkeringen en verstrekkingen.

Onder het in lid 1 bedoelde inkomen zijn niet begrepen: waardeveranderingen, ontstaan tijdens het huwelijk van rechten op het vermogen van naamloze en besloten vennootschappen waarin bij voortduring een economisch belang wordt gehouden van vijftig procent (50%) of meer.

Voor de bepaling van de omvang van dit inkomen wordt voor zoveel mogelijk aangesloten aan de regels van 's-Rijksbelastingwetgeving."

9. Op grond van de huwelijkse voorwaarden dient voor het begrip 'winst uit onderneming' te worden aangehaakt bij artikel 6 van de Wet op de inkomstenbelasting 1964 (hierna ook Wet Inkomstenbelasting 1964), zijnde de destijds vigerende belastingwet. Volgens dit artikel wordt winst uit onderneming genoten door degene voor wiens rekening een onderneming wordt gedreven, daaronder begrepen degene die, anders dan als aandeelhouder, medegerechtigd is tot het vermogen van een onderneming. De ondernemingen van de man de vennootschap onder firma, hierna: VOF Three Bears, hiervan uitgezonderd - worden niet voor zijn rekening gedreven in de zin van artikel 6 Wet Inkomstenbelasting 1964. Het voorgaande brengt mee dat de uitgekeerde dividenden, de overige gerealiseerde winsten en de verkoopopbrengst van de aandelen in Veka Best Beheer B.V. op grond van de huwelijkse voorwaarden niet onder het begrip 'winst uit onderneming' zoals in de huwelijkse voorwaarden gebruikt, vallen en derhalve geen inkomen vormen dat tussen partijen dient te worden verrekend.

10. Het hof komt tot de conclusie dat de door de man in hoger beroep opgeworpen grieven I, III, IV, V, VI en VII inzake de door de rechtbank gegeven uitleg van het begrip 'winst uit onderneming' en de daaruit volgens de rechtbank voortvloeiende verrekening, slagen.

"Voorwaardelijk incidenteel appel

11. Het hof overweegt voorts als volgt. Onder het verrekenbeding vallen wel de eventuele winst uit de VOF Three Bears en eventueel overgespaard salaris van de man. Zowel de man als de vrouw hebben ter terechtzitting verklaard dat de VOF geen winst opleverde. De man heeft tevens gesteld dat er vanwege de royale levensstijl van partijen geen sprake was van overgespaard inkomen, hetgeen door de vrouw wordt weersproken. De vrouw onderbouwt haar stelling dat er wel sprake was van overgespaard inkomen echter niet, althans onvoldoende. Haar enkele stelling dat het jaarsalaris van de man waarschijnlijk ternauwernood genoeg was om de kosten van het personeel te dekken, waarmee zij kennelijk beoogt aan te geven dat er meer inkomen was, volstaat niet. Het hof gaat er derhalve van uit dat het salaris van de man volledig werd geconsumeerd. Gelet op het vorenstaande is er met betrekking tot de VOF voornoemd feitelijk geen sprake van te verrekenen inkomen, en dus ook niet van een niet nagekomen verrekenverplichting, zodat het voorwaardelijke beroep van de vrouw op artikel 1:141 lid 3 BW geen nadere bespreking behoeft."

2.7 De vrouw heeft tijdig(4) beroep in cassatie ingesteld tegen de beschikking van 4 februari 2009. De man heeft geconcludeerd tot verwerping.

3. Bespreking van het middel

Inleiding

3.1 Het gaat in casu om een periodiek verrekenbeding van overgespaarde inkomens. Over dergelijke bedingen is een uitgebreide jurisprudentie ontstaan. Voor een bespreking van de achtergronden en ontwikkelingen daarvan verwijs ik naar de uitvoerige beschouwingen van A-G Wesseling-van Gent voor HR 2 september 2005 LJN: AT4537, NJ 2006, 29 m.nt. WMK en van A-G Langemeijer voor HR 6 oktober 2006, LJN: AX8847, NJ 2008, 565 m.nt. L.C.A. Verstappen.

3.2.1 Artikel 1:141 BW bevat thans enige bepalingen over periodieke verrekenbedingen. Het artikel is op 1 september 2002 ingevoerd als deel van de Wet verrekenbedingen en heeft, voorzover thans van belang, onmiddellijke werking.(5) De bepaling is echter van regelend recht, zodat ervan afwijkende (anterieure) huwelijkse voorwaarden voorgaan.(6)

3.2.2 De wetgever heeft ervan afgezien de begrippen inkomsten en vermogen in de wet nader aan te duiden (behoudens, regelendrechtelijk, in artikel 1:133 lid 2 BW). De echtgenoten dienen volgens de wetgever zelf te bepalen waarop zij hun onderlinge verrekenverplichting betrekking willen laten hebben. Het is aan de notaris om in samenspraak met de (aanstaande) echtgenoten deze begrippen expliciet en zorgvuldig in de huwelijkse voorwaarden te omschrijven.(7)

3.2.3 Ondernemingsvermogen kan behoren tot het te verrekenen vermogen en dient dan (alsnog) in de verrekening te worden betrokken, ook indien is nagelaten periodiek te verrekenen (artikel 1:141, lid 1, BW). Hiervan kan blijkens het slot van artikel 1:141, lid 1, BW ook sprake zijn wanneer te verrekenen inkomen is belegd, bijvoorbeeld in aandelen(8). Een geval waarin ondernemingsvermogen behoort tot het te verrekenen vermogen was ook aan de orde in HR 8 januari 2010, LJN: BK1618. De huwelijkse voorwaarden omschreven het te verrekenen inkomen als "netto-inkomen", waarmee werd bedoeld "het belastbaar inkomen als bedoeld in de Wet op de inkomstenbelasting 1964 onder aftrek van de daarover verschuldigde wettelijke inhoudingen of heffingen." In feitelijke instanties kwam vast te staan, dat het winstaandeel van de man in zijn advocatenmaatschap, inclusief het (nog) niet uitgekeerde deel daarvan, behoorde tot zijn te verrekenen inkomen als bedoeld in de huwelijkse voorwaarden. Om die reden kwam toepassing van artikel 1:141, leden 4 en 5, BW niet aan de orde.

3.2.4 Voor zover het eerste lid daartoe geen grond biedt,(9) kunnen de zojuist genoemde leden 4 en 5 van artikel 1:141 BW nog de mogelijkheid bieden om ondernemingsvermogen te verrekenen. Dat wil zeggen niet uitgekeerde ("in de onderneming opgepotte") winsten worden, voor zover in het maatschappelijk verkeer als redelijk beschouwd, bij de verrekening betrokken. Daartoe moet wel komen vast te staan dat:

(i) de echtgenoot in overwegende mate bij machte is te bepalen dat de winsten van een niet op zijn naam uitgeoefende onderneming hem rechtstreeks of middellijk ten goede komen (lid 4) danwel de echtgenoot op eigen naam een onderneming voert (lid 5);

(ii) een verrekenbeding is overeengekomen dat ook de ondernemingswinsten omvat. Daartoe is niet vereist dat het verrekenbeding met zoveel woorden ook de ondernemingswinsten omvat. Dit kan ook impliciet zijn overeengekomen.(10)

3.3 Hieruit volgt dat de analyse van het probleem, hoe bij verrekening om te gaan met ondernemingsvermogen, begint (en wellicht eindigt) met een uitleg van het verrekenbeding in de huwelijkse voorwaarden. Aan de hand daarvan wordt vastgesteld of artikel 1:141 BW door partijen (gedeeltelijk) is uitgesloten, dan wel moet worden verrekend op hetzij de voet van het eerste lid van dit artikel, hetzij op de voet van het vierde of vijfde lid.

3.4.1 Huwelijkse voorwaarden en de daarin opgenomen verrekenbedingen dienen te worden uitgelegd aan de hand van de Haviltex-maatstaf.(11) Daarbij komt mede gewicht toe aan hetgeen de notaris in het kader van zijn voorlichting aan partijen heeft medegedeeld omtrent de inhoud en strekking van de bepalingen in de huwelijkse voorwaarden, en aan de betekenis die veel voorkomende bepalingen daarin volgens notarieel gebruik normaal gesproken hebben.(12) De tekst van de huwelijkse voorwaarden is derhalve zeker niet zonder belang.(13)

3.4.2 De uitleg van het verrekenbeding aan de hand van Haviltex wordt uiteindelijk bepaald door de omstandigheden van het geval. Verstappen constateert dan ook dat dit ertoe kan leiden "dat hetzelfde verrekenbeding in verschillende gevallen ook tot verschillende uitkomsten kan leiden."(14) Het kan ook betekenen dat hetzelfde argument (bijvoorbeeld over de betekenis van artikel 6 Wet IB 1964 voor de uitleg van een verrekenbeding) in de ene context wel en in de andere context niet door de rechter wordt aanvaard.(15)

3.4.3 Ten overvloede merk ik op dat voor de Hoge Raad een beperkte rol is weggelegd bij het uitleggen van dergelijke wilsverklaringen. Het is vaste jurisprudentie dat het uitleggen van wilsverklaringen door de rechter een in hoofdzaak feitelijke werkzaamheid is, die is voorbehouden aan de rechter die over de feiten oordeelt. Indien de rechter bij de uitleg de juiste maatstaven hanteert, is de beslissing in cassatie in beginsel onaantastbaar.(16) Wat betreft de toepassing van de Haviltex-maatstaf dient voor ogen te worden gehouden dat het partijdebat een belangrijke rol speelt bij de beoordeling van de motivering van het rechterlijk oordeel. Zo is de rechter niet verplicht bij zijn uitleg andere dan de door partijen over en weer naar voren gebrachte gezichtspunten in zijn overwegingen te betrekken.(17)

3.5.1 Zoals hiervoor al werd aangestipt, kan bij de uitleg van oudere verrekenbedingen de Wet IB 1964 een rol spelen. Het object van de verrekening kan namelijk zijn geformuleerd met de inkomstencategorieën van die wet in gedachten. Bij de vraag of de verrekeningsbepaling ziet op een ruimer of beperkter inkomstenbegrip, kan dan een relevant gezichtspunt zijn in welke mate de formulering van het te verrekenen object spoort met de fiscale categorieën. Bedacht zij dat de fiscale kwalificatie als zodanig niet bepalend is voor de toepassing van een verrekenbeding. Het is omgekeerd: uitleg van het beding aan de hand van de Haviltexmaatstaf moet aangeven in hoeverre de fiscaliteit relevant is voor de toepassing van het verrekenbeding in een concreet geval. Aan een en ander doet niet af dat de techniek om bij de formulering van huwelijkse voorwaarden te werken met fiscaalrechtelijke begrippen in de literatuur (tegenwoordig) wel wordt bekritiseerd.(18)

3.5.2 Bij de uitleg van verrekenbedingen die zich (lijken te) oriënteren op de Wet IB 1964, is het nuttig in herinnering te brengen dat volgens artikel 4, lid 1, Wet IB 1964 het 'onzuivere inkomen' bestond uit de inkomstencategorieën:

(a) winst uit onderneming (nader omschreven in afdeling 2, artikel 6 e.v.)

(b) zuivere inkomsten (artikel 21)

- uit arbeid, dat wil zeggen (art. 22 lid 1): alle niet als winst uit onderneming aan te merken voordelen die worden genoten:

a. als loon uit dienstbetrekking;

b. uit niet in dienstbetrekking verrichte werkzaamheden en diensten, daaronder begrepen het houden van kostgangers, alsmede het produktief maken of vervreemden van een auteursrecht of een octrooi."

- uit vermogen (artikel 24-29a)

- of in de vorm van bepaalde periodieke uitkeringen en verstrekkingen (artikel 30 e.v.)

(c) winst uit aanmerkelijk belang.

3.5.3 In dit licht bezien, kan bij de uitleg van een verrekenbeding met het oog op de vraag of ondernemingswinst (of -vermogen) daaronder valt onder meer van belang zijn of het beding spreekt van "inkomsten uit arbeid", van "zuivere inkomsten uit arbeid" dan wel van "inkomsten uit arbeid in de zin van artikel 22 Wet IB 1964". Zie hierover uitgebreid A-G Langemeijer, conclusie sub 2.11 e.v. voor HR 6 oktober 2006 (LJN: AX8847, NJ 2008, 565 m.nt. L.C.A. Verstappen), die bijvoorbeeld sub 2.13 opmerkt dat de laatstgenoemde formulering erop wijst dat winst uit onderneming niet onder de verrekening is begrepen. In de betreffende zaak werd door het middel o.m. betoogd dat onder "inkomsten uit arbeid" ook ondernemingswinsten vallen tenzij het tegendeel is uitgesloten. Die opvatting werd in de uitspraak van 6 oktober 2006 in rov. 3.5.1 verworpen. Dit betekent, als ik goed zie, niet anders dan dat per geval aan de hand van de Haviltex-maatstaf moet worden bezien of ondernemingswinst (of -vermogen) onder het verrekenbeding valt.

3.5.4 Op deze voet doorredenerend, is verklaarbaar dat de rechtspraak ook een gevarieerd beeld biedt als het gaat om de vraag of ondernemingswinsten onder de verrekening moeten worden begrepen wanneer het verrekenbeding niet op de een of andere manier is beperkt tot inkomsten uit arbeid, maar ruimer is geformuleerd.

3.5.5 Zo betrof Hoge Raad van 2 maart 2001( LJN: AB0378, NJ 2001, 583 m.nt. SFMW onder NJ 2001, 584) een geval waarin de huwelijkse voorwaarden een verplichting tot verrekening van het "inkomen" inhielden. Het hof had vastgesteld dat voor verrekening in aanmerking kwamen: de onverteerde inkomsten in het verrekentijdvak en wat daaraan gelijk moet worden gesteld. Op basis van deze uitleg overwoog het hof vervolgens: De waardestijging van vermogensbestanddelen van de man, die geen inkomsten hebben opgeleverd, valt in beginsel ook buiten de verrekening. Dit zal echter anders zijn voor zover zodanige waardestijging niettemin als inkomsten behoort te worden gekwalificeerd. Dat geval zal zich voordoen ten aanzien van aandelen van de man, waarop geen winst is uitgekeerd, mits ten eerste blijkt dat uitkeerbare winst naar normen die in het maatschappelijk verkeer als redelijk worden beschouwd, wél geacht moet worden te zijn gemaakt, en mits bovendien de man in overwegende mate bij machte was te bepalen dat de winst hem rechtstreeks of middellijk ten goede zou komen. De Hoge Raad stelde vast dat dit uitgangspunt in cassatie terecht niet werd bestreden. Artikel 1:141, lid 4, BW sluit hier nauw bij aan.

3.5.6 HR 8 juli 2005, LJN: AT4557, RFR 2005, 116 is een zaak die met toepassing van artikel 81 RO is afgedaan. Het verrekenbeding zag op "zuivere inkomsten". Het hof had daaronder in dat geval verstaan, kort gezegd, salaris en dividend, maar niet opgepotte winsten noch de opbrengst van de verkoop van aandelen. Zie de conclusie van A-G Langemeijer in die zaak sub 4.8-4.10.

3.5.7 HR 2 september 2005, LJN: AT4537, NJ 2006, 29 m.nt. WMK betrof een geval waarin het verrekenbeding sprak van "zuivere inkomsten", welk begrip elders in de huwelijkse voorwaarden werd omschreven als "a. winst uit onderneming; b. zuivere inkomsten uit arbeid, uit vermogen of in de vorm van bepaalde periodieke uitkeringen en verstrekkingen; c. winst uit aanmerkelijk belang; d. hetgeen wordt verkregen door toeval of geluk (...)". Het ging hier dus om een ruim omschreven verrekenbeding. De vraag was echter of onder deze ruime omschrijving ook niet-gerealiseerde winst viel uit de onroerend goed-onderneming van de man.

A-G Wesseling-van Gent merkte op dat het hof - in cassatie onbestreden - had aangenomen dat aan het begrip "zuivere inkomsten" geen fiscaalrechtelijke uitleg moest worden gegeven, maar dat aan de Wet IB 1964 wel inspiratie kon worden ontleend. Zij vervolgt met een uiteenzetting van het verschil tussen winst in de zin van artikel 7 Wet IB 1964 en de jaarwinst in de zin van artikel 9 Wet IB 1964: "3.9 Tussen beide winstbegrippen zit het voor deze zaak van belang zijnde verschil dat het begrip "winst uit onderneming" ingevolge art. 7 Wet IB 1964 zeer ruim wordt opgevat en daaronder alle voordelen worden begrepen, die onder welke naam en welke vorm ook worden verkregen uit een onderneming, waaronder dus ook de niet-gerealiseerde waardestijging, die fiscaal, al dan niet bij een stakingsfictie, ooit gerealiseerd zal gaan worden en in de inkomstenbelasting zal worden betrokken. Voor het winstbegrip van art. 9 daarentegen is wel vereist dat winst is gerealiseerd, welk voordeel dan aan dat betreffende jaar wordt toegerekend." Zij meende sub 3.10-3.12 dat het hof in die zaak het begrip winst van artikel 7 voor ogen had gehad terwijl dat de huwelijkse voorwaarden meer aansloten bij de jaarwinst.

Uw Raad oordeelde in rov. 4.1 onder meer: "Nu aan art. 2 lid 1 van de huwelijkse voorwaarden kennelijk de veronderstelling ten grondslag ligt dat de aldaar genoemde categorieën inkomsten, waaronder winst uit onderneming, daadwerkelijk kunnen worden aangewend voor de bestrijding van de kosten van de huishouding, zou een uitleg van het in die bepaling voorkomende samenvattende begrip 'zuivere inkomsten' in die zin dat daaronder ook een niet gerealiseerde waardestijging valt, onbegrijpelijk zijn. Zonder nadere toelichting is dan evenzeer onbegrijpelijk dat het begrip 'zuivere inkomsten' in art. 4 van de huwelijkse voorwaarden, waar het gaat om de vraag wat voor verrekening in aanmerking komt, wèl een niet gerealiseerde waardestijging zou omvatten."

3.6 Als nu de aandacht wordt gericht op het onderhavige geval, dan kan in ieder geval op het volgende worden gewezen.

(i) In cassatie kan worden aangenomen dat de man - voor wie dit zijn derde huwelijk was - voor het huwelijk belangen had in drie ondernemingen: VOF Three Bears, Veka Best Beheer B.V. en [A] B.V.(19) We hebben dus niet te maken met de situatie dat een eenmanszaak tijdens huwelijk wordt omgezet in een B.V.

(ii) Het periodieke verrekenbeding in de huwelijkse voorwaarden van partijen - waarin ook is bepaald dat tussen hen geen huwelijksvermogensrechtelijke gemeenschap bestaat - ziet op het overschot van de inkomens van partijen na aftrek van de in het beding bedoelde belastingen, premies en kosten. Het op zichzelf ruime begrip "inkomen" wordt blijkens artikel 7 lid 2 omschreven in artikel 6 lid 2.(20)

(iii) De omschrijving in artikel 6 lid 2 kenmerkt zich hierdoor dat:

- "winst uit onderneming" uitdrukkelijk is verdisconteerd in het te verrekenen inkomen, stakingswinsten daaronder begrepen, maar overlijdenswinst niet;

- "zuivere inkomsten uit arbeid of in de vorm van bepaalde periodieke uitkeringen en verstrekkingen" uitdrukkelijk zijn verdisconteerd in het te verrekenen inkomen;

- "waardeveranderingen, ontstaan tijdens het huwelijk van rechten op het vermogen van naamloze en besloten vennootschappen waarin bij voortduring een economisch belang wordt gehouden van vijftig procent (50%) of meer" uitdrukkelijk zijn uitgesloten van het te verrekenen inkomen; en

- is voorgeschreven "[v]oor de bepaling van de omvang van dit inkomen wordt zoveel mogelijk aangesloten bij de regels van 's-Rijksbelastingwetgeving."

(iv) Het verrekenbeding maakt dus gebruik van een aantal inkomstencategoriën als bedoeld in de Wet IB 1964. Inkomen uit vermogen en uit aanmerkelijk belang (vgl. hierboven punt 3.5.2) zijn overigens niet genoemd.(21)

(v) Het debat betreft twee verschillende al dan niet te verrekenen bedragen:

- een bedrag van in totaal € 233.250,-- aan dividenduitkeringen aan de man uit [A] B.V. en

- een bedrag van € 2.988.299,-- aan verkoopopbrengst van de aandelen van de man in Veka Best Beheer B.V.

(vi) In de feitelijke instanties is gedebatteerd over de toepasselijkheid van de clausule "b. zuivere inkomsten uit arbeid" op de dividenduitkeringen. Dividenduitkeringen waren in de zin van de Wet IB 1964 inkomsten uit vermogen, voerde de man aan.(22) Die categorie wordt in artikel 6 lid 2 van de huwelijkse voorwaarden niet genoemd. Deze vraag is door de rechtbank niet relevant geacht in haar eindvonnis d.d. 11 september 2007 (p. 3), nu zij reeds de bepaling inzake winst uit onderneming op de dividenden van toepassing achtte. In cassatie speelt dit geen rol meer, maar gaat het om 's hofs oordeel over de passage "a. winst uit onderneming" .

(vii) Het hof heeft in rov. 9 bij de uitleg van het verrekenbeding beslissende betekenis toegekend aan artikel 6 Wet IB 1964. Hierin werd bepaald: "Winst uit onderneming geniet hij voor wiens rekening een onderneming wordt gedreven, daaronder begrepen hij die, anders dan als aandeelhouder, medegerechtigd is tot het vermogen van een onderneming". Hiermee komt het onderscheid tussen de rechtsvormen waarin de ondernemingen worden gedreven voorop te staan.

3.7 Het cassatiemiddel valt uiteen in vijf klachten met verschillende subklachten. De klachten 1 t/m 4 richten zich alle op 's hofs uitleg van het verrekenbeding. Onderdeel 5 betreft het bewijsvermoeden van artikel 1:141 lid 3 BW.

Onderdeel 1: miskenning Haviltex?

3.8.1 In onderdeel 1 wordt geklaagd dat hoewel het hof aan het begin van rov. 7 met juistheid vooropstelt dat aan het Haviltex-criterium dient te worden getoetst, het hof blijkens rov. 8 en 9 uiteindelijk toch niet aan deze maatstaf heeft getoetst.

3.8.2 In onderdeel 1 en de subonderdelen 1.1 t/m 1.3 wordt die klacht aldus verder toegelicht, dat het hof de inhoud van artikel 6 lid 2 van de huwelijkse voorwaarden (uitsluitend) heeft vastgesteld op grond van de tekst van dit artikellid. Het hof zou kennelijk hebben willen aansluiten bij de arresten van de Hoge Raad van 29 juni 2007(23) ([B/C]) en 19 januari 2007(24) ([D/E]). Er wordt geklaagd dat het hof heeft miskend dat deze zuivere taalkundige uitlegmethode niet in alle situaties (zonder meer) mag worden toegepast. In de beide arresten waren specifieke omstandigheden aanwezig, die in de onderhavige zaak ontbreken. Het arrest [B/C] had namelijk, anders dan het onderhavige geval, betrekking op een vaststellingsovereenkomst. Uit het arrest [D/E] volgt dat alleen doorslaggevend gewicht aan de taalkundige betekenis van de bewoordingen kan worden toegekend, indien de tekst van het contract duidelijk is terwijl dat in casu niet het geval is, aldus de (sub)klacht(en).

3.9 Het onderdeel en de subonderdelen falen bij gebrek aan feitelijke grondslag. Zoals de klacht onderkent, heeft het hof met zoveel woorden overwogen dat de uitleg van huwelijkse voorwaarden dient te geschieden aan de hand van het Haviltex-criterium. Voorts volgt uit rov. 7 dat het hof niet slechts oog heeft gehad voor de tekst van de huwelijkse voorwaarden maar tevens in zijn beoordeling heeft betrokken hetgeen partijen hebben verklaard ter zitting. Vervolgens heeft het hof in rov. 8-9 de tekst van de huwelijkse voorwaarden uitgelegd in het licht van de Wet IB 1964. Uit 's hofs beschikking volgt dat naast de aldus op te vatten tekst van de huwelijkse voorwaarden er weinig aanknopingspunten waren voor het vaststellen van een (daarvan afwijkende) partijbedoeling ten aanzien van het verrekenbeding. Het partijdebat heeft te dienaangaande weinig stof opgeleverd. De tekst van de huwelijkse voorwaarden weegt dan ook zwaar in 's hofs oordeel over de uitleg van het verrekenbeding. Dit betekent echter niet dat het hof de Haviltex-maatstaf zou hebben miskend.(25)

3.10.1 In subonderdeel 1.4 wordt met een rechts- en een motiveringsklacht geklaagd dat, indien de taalkundige uitlegmethode die het hof heeft gehanteerd wel zou zijn toegestaan, het hof dan een te beperkte toepassing eraan heeft gegeven. Het hof heeft slechts één specifiek onderdeel uit de tekst van artikel 6 lid 2 gelicht, te weten (een gedeelte van) de passage die betrekking heeft op "winst uit onderneming", gelezen in samenhang met de slotzin van dit artikellid over het zoveel mogelijk aansluiten op de regels voor de Rijksbelastingwetgeving. Het hof heeft in die "beginsel-uitleg" de rest van het artikellid - te weten de regeling inzake zuivere inkomsten uit arbeid en de slotbepaling over het uitsluiten van waardeveranderingen van aanmerkelijk belang aandelen - en de logische samenhang tussen deze verschillende onderdelen niet mede in aanmerking genomen. Het hof heeft voorts geen aandacht besteed aan artikel 8 lid 1 van de huwelijkse voorwaarden en/of artikel 7 Wet IB 1964. Bovendien is "zoveel mogelijk aansluiten bij" iets anders dan het zonder meer toepassen van de bepalingen van de Wet IB 1964. Deze subklacht is verder toegelicht in de subonderdelen 1.4.1 t/m 1.4.3.

3.10.2 Subonderdeel 1.4.1 klaagt dat met de toevoeging "stakingswinst daaronder begrepen" in artikel 6 van de huwelijkse voorwaarden duidelijk wordt gemaakt dat met winst is bedoeld het ruime (totaal) winstbegrip van artikel 7 Wet IB 1964 en niet het begrip jaarwinst uit artikel 9 van die wet. Het winstbegrip uit artikel 7 Wet IB 1964 wordt zeer ruim opgevat, waarop de vrouw in de feitelijke instanties heeft gewezen. Het hof had deze ruime strekking van artikel 7 Wet IB 1964 bij zijn uitleg mede in aanmerking moeten nemen. Nu het hof dit heeft nagelaten is zijn oordeel ontoereikend gemotiveerd.

3.10.3 Subonderdeel 1.4.2 klaagt voorts dat wat onder "winst uit onderneming" dient te worden verstaan, uitvoerig is geregeld in de huwelijkse voorwaarden in het kader van de regeling voor de (draagplicht inzake de) kosten van de huishouding. Door de toevoeging van de woorden "stakingswinst daaronder begrepen" is duidelijk gemaakt dat partijen een ruim winstbegrip voor ogen hadden. Voorts is (kennelijk juist vanwege die reikwijdte) een uitzondering opgenomen aan het slot van het artikellid waardoor waardestijgingen van de daar aangeduide aandelen niet als te verrekenen inkomen worden aangemerkt. Het in de slotzin van artikel 6 lid 2 van de huwelijkse voorwaarden bedoelde begrip "inkomen" slaat terug op het begrip "inkomen" als bedoeld in lid 1. Het is volgens de subklacht - gelet op de tekst van het artikellid van de huwelijkse voorwaarden, de context daarvan en/of de opzet en systematiek van de Wet IB 1964 - zonder nadere motivering onbegrijpelijk, dat de slotzin van artikel 6 lid 2 van de huwelijkse voorwaarden betekent dat voor de duiding van het begrip "winst uit onderneming" de Wet IB 1964 van (beslissend) belang is, in die zin dat artikel 6 Wet IB 1964 rechtstreeks van toepassing is, zodat "winst uit onderneming" in de huwelijkse voorwaarden wordt beperkt tot winst uit onderneming uit een eenmanszaak of een vof.

3.10.4 Subonderdeel 1.4.3 stelt tot slot dat voor het inwerkingtreden van de Wet Inkomstenbelasting 2001 op 1 januari 2001 het in het notariaat gebruikelijk was om bij het formuleren van periodieke verrekenbedingen in huwelijkse voorwaarden ten aanzien van het begrip inkomen te verwijzen naar het inkomensbegrip uit de Wet IB 1964. In de literatuur is die praktijk als onwenselijk betiteld. Ook vanuit de notariële praktijk is erop gewezen dat het niet juist is om het fiscale begrippenkader van het inkomstenbegrip uit de Wet op de inkomstenbelasting zonder meer toe te passen op huwelijkse voorwaarden, aldus het middel.

3.11 Anders dan het middel veronderstelt, heeft het hof geen "in beginsel"- uitleg gegeven aan het verrekenbeding, indien daarmee wordt gedoeld op de uitlegtechniek die was gekozen in HR 29 juni 2007, NJ 2007, 576 ([B/C]) en 19 januari 2007, NJ. 2007, 575 ([D/E]). In het onderhavige geval heeft het hof namelijk niet "voorshands" een uitleg aan het beding gegeven op basis van een deel van de uitleggevens, maar een definitieve conclusie bereikt ten aanzien van de betekenis van het beding.

3.12 Ik merk op dat het middel niet bestrijdt dat voor de uitleg van het begrip "winst uit onderneming" in artikel 6 lid 2 van de huwelijkse voorwaarden, gezien de slotpassage daarvan, aansluiting moet worden gezocht bij de Wet IB 1964. Het middel bestrijdt wel de manier waarop het hof dat heeft gedaan.

3.13.1 De eerste manier waarop het middel dit doet is met de stelling dat artikel 6 lid 2 van de huwelijkse voorwaarden verwijst naar andere delen van de Wet IB 1964.

3.13.2 Naar 's hofs oordeel volgt uit de huwelijkse voorwaarden dat partijen, wat betreft de ondernemingswinsten, slechts die ondernemingswinsten als inkomsten wensten te verrekenen die ingevolge de Wet IB 1964 als winst uit onderneming werden belast. Het hof heeft ter beantwoording van de vraag of de (al dan niet uitgekeerde) winsten van c.q. de verkoop opbrengst van de aandelen in de besloten vennootschappen vallen onder het begrip "winst uit onderneming" in de zin van de huwelijkse voorwaarden aansluiting gezocht bij artikel 6 Wet IB 1964. Het hof heeft daaruit geconcludeerd dat, nu de man aandeelhouder was, de winsten van c.q. de opbrengst van de aandelen in de besloten vennootschappen niet vallen onder het begrip winst uit onderneming in de zin van de huwelijkse voorwaarden.

3.13.3 Bij die stand van zaken was er voor het hof geen aanleiding in te gaan op het winstbegrip in de zin van artikel 7 (of 9) Wet IB 1964. Uit artikel 7 volgt namelijk "slechts" wat als winst dient te worden aangemerkt, terwijl artikel 9 betrekking heeft op de vraag wat van die winst aan een concreet kalenderjaar moet worden toegerekend.(26) Die artikelen zouden pas relevant zijn, indien wel sprake zou zijn geweest van krachtens de Wet IB 1964 belastbare winsten uit onderneming. Het betoog in het cassatiemiddel onder 1.4, 1.4.1 en 1.4.2, dat stakingswinsten ook onder het ruime winstbegrip van artikel 7 Wet IB 1964 vallen en de vermelding van stakingswinsten in het verrekenbeding dus wijst op het ruime winstbegrip van artikel 7 Wet IB 1964 - welk betoog ik niet aantref in de door het middel aangehaalde passage van de stukken in feitelijke aanleg - gaat hier langsheen.

3.13.4 's Hofs aldus gegeven uitleg van de huwelijkse voorwaarden geeft geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Het oordeel is evenmin onbegrijpelijk, zulks mede gezien de stellingen van de vrouw in de feitelijke instanties waarnaar in de subklacht wordt verwezen. In de genoemde vindplaats(27) heeft de vrouw slechts gesteld dat de man in zijn grieven enkel focust op verrekening van zuivere inkomsten uit arbeid en dat de man daarbij miskent dat onder de werking van het periodiek verrekenbeding van artikel 7 ook winst uit onderneming als genoemd in artikel 6 lid 2 van de huwelijkse voorwaarden valt. Zij deed dit aldaar in reactie op de stelling van de man, dat met de "winst uit onderneming" slechts werd bedoeld de winst uit een eenmanszaak, VOF of maatschap. De man had zulks betoogd, stellend dat partijen de besloten vennootschappen buiten beschouwing wilden laten; dat de aansluiting bij de Wet IB 1964 betekent dat het winstbegrip alleen ziet op winst uit eensmanszaak, vof of maatschap; dat hierbij aansloot de passage in artikel 6 lid 2 over stakingswinst en overlijdenswinst omdat daarvan alleen sprake kan zijn bij een eensmanszaak, vof of maatschap; en dat dividend volgens de Wet IB 1964 wordt gezien als inkomsten uit vermogen.(28) De keuze om voor de uitleg van het onderhavige beding in dit geval aan te sluiten bij artikel 6 Wet IB 1964 is in het licht van het bovenstaande niet onbegrijpelijk te noemen. Ook de klacht van subonderdeel 1.4, slot, over het verschil tussen aansluiten bij de Wet IB 1964 en het toepassen daarvan, kan daarom niet slagen.

3.14.1 De tweede manier waarop het middel het oordeel van het hof bestrijdt is met een referte aan andere delen van de huwelijkse voorwaarden. Dit gebeurt in subonderdelen 1.4 en 1.6 waar wordt geklaagd dat het hof zich rekenschap had moeten geven van de samenhang van de diverse bepalingen uit de huwelijkse voorwaarden. In artikel 8 is bijvoorbeeld een regeling getroffen voor het geval uitbetaling van de verrekeningsvordering zou leiden tot financiële problemen "van het bedrijf", waarbij dan voor een aantal situaties een uitzondering wordt geformuleerd, onder meer "bij het staken van de uitoefening van het beroep of bedrijf, waarin de gelden zijn belegd". De klacht wijst erop dat de term "van het bedrijf" en niet "van de onderneming" wordt gebezigd. Tegen de achtergrond van artikel 8 van de huwelijkse voorwaarden kan volgens de subklacht niet worden volgehouden dat het verrekenbeding van partijen niet tevens betrekking heeft op winst uit onderneming die wordt genoten door een besloten vennootschap of een naamloze vennootschap, voor zover een van de echtgenoten daarin de (meerderheid van de) aandelen houdt.

3.14.2 Deze klachten dienen m.i. te falen. Er zijn in de subonderdelen 1.4 en 1.6 geen vindplaatsen genoemd waar deze stellingen in de feitelijke instanties zijn betrokken zodat de subklacht, voor zover wordt geklaagd dat het essentiële stellingen betreffen die het hof had dienen te beoordelen, niet voldoet aan de daaraan te stellen eisen. Indien wordt geklaagd dat het hof niet sua sponte hierop is ingegaan, miskent de subklacht dat de rechter niet verplicht is bij zijn uitleg andere dan de door partijen over en weer naar voren gebrachte gezichtspunten in zijn overwegingen te betrekken.

3.14.3 Ten overvloede merk ik op dat de vindplaats die wel wordt genoemd in subonderdeel 1.6 (in noot 31 van het verzoekschrift) een wat ander punt betreft dan dit subonderdeel aan de orde stelt, namelijk de betekenis van de hierboven in punt 3.6 sub (iii), derde gedachtestreepje, genoemde slotpassage van artikel 6 lid 2. Deze passage wordt ook genoemd in de motiveringsklachten van subonderdeel 1.4.2 en subonderdeel 3.2.2. Volgens de vrouw betekent deze passage dat slechts werd beoogd de autonome (in tegenstelling tot inkomensgerelateerde) waardestijging van de aandelen buiten de verrekening te houden. De man (Beroepsschrift nr 11) meende dat dit juist aangaf dat de ondernemingen niet object van verrekening kunnen zijn. Ook dit punt is derhalve door het hof (vide rov. 6) betrokken bij zijn weging van de standpunten van partijen, zodat niet gezegd kan worden dat het hof zijn oordeel in dit opzicht onvoldoende (begrijpelijk) heeft gemotiveerd.

3.15 Ik ben hierboven wat afgeweken van het de volgorde waarin het middel de klachten formuleert. Ten aanzien van onderdeel 1.4 constateer ik, afrondend, dat de daarin besloten liggende klachten (onderdeel 1.4.3 vat ik niet als zodanig op) niet kunnen slagen.

3.16 In subonderdeel 1.5 wordt geklaagd dat de door het hof gegeven taalkundige uitleg haaks staat op de rechtspraak, waarin zelfs in het geval van het beperktere inkomensbegrip "inkomsten uit arbeid" ervan werd uitgegaan dat winst uit onderneming daar onder viel.

3.17 Nog daargelaten dat het hof niet slechts een taalkundige uitleg heeft gegeven, faalt het subonderdeel nu deze stelling in haar algemeenheid niet juist is. Ik verwijs naar de rechtspraak hierboven genoemd in punten 3.5.3 (wat betreft een beding dat ziet op inkomsten uit arbeid) en 3.5.5-3.5.7. Die rechtspraak illustreert eens te meer het casusgebonden karakter van de uitleg van verrekenbedingen.

3.18 De slotsom is dat onderdeel 1 niet kan slagen.

Onderdeel 2: toelichting notaris

3.19.1 In onderdeel 2 wordt geklaagd over 's hofs oordeel dat aannemelijk is dat de notaris destijds aan partijen de verplichte toelichting heeft gegeven. Indien het hof heeft bedoeld dat deze uitleg steun kan bieden voor de in rov. 8 door het hof gegeven (taalkundige) uitleg, geeft 's hofs oordeel blijk van een onjuiste rechtsopvatting althans is het zonder nadere - ontbrekende - motivering onbegrijpelijk.

3.19.2 Het onderdeel stelt daartoe dat bij de uitleg van huwelijkse voorwaarden de voorlichting van de notaris en het notarieel gebruik slechts houvast kunnen bieden indien daarover in de procedure iets is komen vast te staan. De overgelegde verklaring van de notaris behelst slechts een herhaling van de huwelijkse voorwaarden en levert geen aanvullende informatie op over de achtergrond van de bepalingen. Op de vraag of het de bedoeling van partijen was dat de niet uitgekeerde winst van de besloten vennootschap niet in de verrekening tussen partijen zou worden betrokken, heeft de notaris niet de door de man verzochte expliciete bevestiging gegeven. Uit het zwijgen van de notaris te dezer zake kan hooguit instemming met de door de vrouw verdedigde uitleg worden afgeleid.

3.19.3 Wat betreft het notarieel gebruik geldt volgens de subonderdeel 2.1.1 dat vanuit de notariële praktijk wordt gewaarschuwd de fiscale inkomensbegrippen niet zonder meer toe te passen op een verrekenbeding in huwelijkse voorwaarden. Uit die praktijk kan dus geen argument voor de door het hof gegeven uitleg worden gevonden. Tot slot heeft de man, aldus subonderdeel 2.2, zijn stelling dat het verrekenbeding op suggestie van de notaris is opgenomen voor het geval de vrouw inkomsten uit arbeid zou gaan verwerven, niet kunnen staven door overlegging van een verklaring van de notaris. Uit het vorenstaande volgt, aldus subonderdeel 2.3, dat het gezichtspunt "voorlichting notaris" niet kan bijdragen aan de door de man voorgestane uitleg van de huwelijkse voorwaarden.

3.20.1 De klacht faalt bij gebrek aan feitelijke grondslag. Het hof heeft in rov. 7 geoordeeld dat uit de door partijen afgelegde verklaringen ter zitting niet kan worden afgeleid dat zij een ander inkomensbegrip voor ogen hebben gehad dan (naar 's hofs oordeel) is vastgelegd in artikel 6 lid 2 van de huwelijkse voorwaarden. Daarbij heeft het hof op grond van de verklaring van de vrouw - inhoudende dat de notaris ter gelegenheid van het verlijden van de akte houdende huwelijkse voorwaarden deze heeft voorgelezen en de vrouw heeft gevraagd of zij de inhoud ervan begreep, hetgeen zij toen bevestigend heeft beantwoord - aannemelijk geacht dat de notaris aan partijen de verplichte toelichting heeft gegeven. Anders dan het middelonderdeel veronderstelt, heeft het hof aan zijn uitleg van de huwelijkse voorwaarden dus niet de door de notaris gegeven inhoudelijke toelichting ten grondslag gelegd.

3.20.2 Voorts heeft het hof aan zijn oordeel niet ten grondslag gelegd de stelling van de man dat het verrekenbeding op suggestie van de notaris is opgenomen voor het geval de vrouw inkomsten uit arbeid zou gaan verwerven, zodat de klacht in die zin eveneens feitelijke grondslag ontbeert. Hetzelfde geldt voor de opmerking in 2.1.1 van het middel over het notariële gebruik, welke overigens miskent dat het niet relevant is hoe thans wordt gedacht over de wijsheid van een bepaald gebruik, maar dat het gaat om de vraag of een bepaald gebruik ten tijde van het opstellen van de huwelijkse voorwaarden ten grondslag lag aan de formuleringen in de akte.

3.20.3 Voor zover wordt geklaagd dat 's hofs oordeel onbegrijpelijk is, nu uit het zwijgen van de notaris te dezer zake de instemming met de door de vrouw verdedigde uitleg kan worden afgeleid alsmede in het licht van het gestelde notariële gebruik, faalt de klacht. Er is geen vindplaats genoemd in de feitelijke instanties waar de vrouw deze stellingen heeft geponeerd zodat de klacht in zoverre niet voldoet aan de daaraan te stellen eisen.

Onderdeel 3: andere aanknopingspunten

3.21.1 Onderdeel 3 komt op tegen 's hofs oordeel in rov. 7 dat de verklaringen van partijen ter terechtzitting geen aanknopingspunten bieden voor een van de tekst van de huwelijkse voorwaarden afwijkende partijbedoeling en 's hofs gevolgtrekking in rov. 8 en 9 dat de taalkundige betekenis van de bewoordingen van de huwelijkse voorwaarden voor de uitleg daarvan dus (uitsluitend) bepalend is.

3.21.2 Subonderdeel 3.1 klaagt dat 's hofs oordeel blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting. Indien de bedoeling van partijen geen aanknopingspunten biedt voor de uitleg van de overeenkomst, dan is daarmee nog niet gegeven dat de tekst van de overeenkomst beslissend moet zijn. In dat geval dient, aldus nog steeds de subklacht, te worden gezocht naar een redelijke, objectieve uitleg, waarbij naast de tekst onder meer het systeem van de overeenkomst en de aannemelijkheid van de rechtsgevolgen bij een bepaalde uitleg een rol spelen. Daarbij geldt een aantal vuistregels/gezichtspunten. Zo moet men een beding veeleer opvatten in de zin waarin het van enige uitwerking kan zijn, dan in die waarin het geen gevolg zou hebben en moeten de bewoordingen worden opgevat in de zin die met de aard van de overeenkomst het meest overeenstemt. Nu het hof deze andere aanknopingspunten voor de uitleg van het beding niet (kenbaar) in zijn oordeel heeft betrokken, is zijn oordeel onvoldoende gemotiveerd.

3.22 De (sub)onderdeel strandt nu de vrouw te dienaangaande niets relevants heeft gesteld, althans een vindplaats van dergelijke stellingen in de feitelijke instanties wordt niet genoemd. De rechter is overigens niet verplicht bij zijn uitleg andere dan de door partijen over en weer naar voren gebrachte gezichtspunten in zijn overwegingen te betrekken. 's Hofs oordeel geeft geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is voldoende gemotiveerd.

3.23.1 In subonderdeel 3.2 wordt (als inleidende klacht) geklaagd dat, indien het hof het een en ander niet heeft miskend, maar zou hebben geoordeeld dat de vrouw over de achtergrond van de totstandkoming van de huwelijkse voorwaarden niets anders heeft verklaard/gesteld dat hetgeen zij tijdens de zitting bij het hof naar voren heeft gebracht en/of dat die stellingen, dan wel de omstandigheden die overigens ten processe zijn gebleken onvoldoende zijn om de door haar voorgestane uitleg te kunnen ondersteunen, 's hofs oordeel onbegrijpelijk is. In de subklachten 3.2.1 en 3.2.2 is deze klacht nader toegelicht.

3.23.2 In subonderdeel 3.2.1 wordt naar de kern genomen geklaagd dat de man steeds wisselende verklaringen heeft afgelegd omtrent de bedoeling van het verrekenbeding, zodat daaraan geen geloof kan worden gehecht.

3.23.3 Volgens subonderdeel 3.2.2 heeft de vrouw daarentegen consistent verklaard over de (redelijke, objectieve) bedoeling van het verrekenbeding, daarbij aansluiting zoekend bij de omstandigheden waaronder het verrekenbeding tot stand is gekomen. De vrouw zou hebben betoogd dat het de bedoeling was de vermogenstoename als gevolg van inkomsten uit arbeid en onderneming te verrekenen, dit echter zonder de continuïteit van de ondernemingen van de man in gevaar te brengen. De uitzondering van artikel 6 lid 2 van de huwelijkse voorwaarden zou volgens de vrouw zien op autonome waardestijgingen van de onderneming. De bepaling diende er wel toe om het ondernemingsbelang van de man te beschermen, maar strekte er niet toe te verhinderen dat uitgekeerde en in de zin van art. 1:141 lid 4 BW uitkeerbare gelden zouden worden verrekend. Ook zou de vrouw hebben betoogd dat een bepaling waarin onder ondernemingswinsten uitsluitend de winsten uit een eenmanszaak of vof zouden worden begrepen goede zin zou ontberen gelet op de situatie ten tijde van het aangaan van de huwelijkse voorwaarden. De eenmanszaak was alsdan een sluimerende verliesgevende activiteit die kort daarna werd beëindigd. De ondernemingsactiviteiten werden uitgeoefend in de besloten vennootschappen. Het enkel betrekken van de winst uit onderneming in een eenmanszaak of vof zou dus geen effect sorteren en de man had het beding evengoed kunnen beperken tot "zuivere inkomsten uit arbeid" of het verrekenbeding geheel achterwege kunnen laten.

3.23.4 De stellingen van de vrouw kunnen, aldus nog steeds subonderdeel 3.2.2, niet anders worden begrepen dan dat zij stelt dat de man een beperking als thans door hem gesteld niet zo kan hebben bedoeld en dat zij, de vrouw, een dergelijke beperking in redelijkheid ook niet in de huwelijkse voorwaarden hoefde te lezen. Dit geldt temeer nu de man niet heeft gesteld dat hij dan wel de notaris de vrouw op gestelde beperking heeft gewezen. Het hof had niet aan de essentiële stellingen van de vrouw mogen voorbij gaan.

3.24 In de subonderdelen zelf is niet vermeld waar de vrouw in de stukken van de feitelijke instanties dergelijke stellingen heeft betrokken, maar uit de vindplaatsen genoemd onder "A. Inleidende opmerkingen; in rechte vaststaande feiten en procesverloop"(29) kan worden afgeleid dat de vrouw in feitelijke instanties stellingen heeft ingenomen die (globaal) corresponderen met hetgeen is vermeld in subonderdeel 3.2.2. Deze stellingen behelzen niet veel meer dan het in rov. 6 door het hof kort weergegeven standpunt van de vrouw, dat het hof in de daarop volgende overwegingen heeft gewogen en te licht bevonden. Dat oordeel is onbegrijpelijk, noch onvoldoende gemotiveerd; voor verdere toetsing in cassatie leent dit oordeel zich niet, nu het is verweven met waarderingen van feitelijke aard. Voor het overige verwijs ik naar punt 3.14.3, hierboven. De klachten van onderdeel 3 falen naar mijn mening.

Onderdeel 4: art. 1:141 lid 4 BW

3.25.1 Onderdeel 4 keert zich tegen 's hofs oordeel in rov. 8 en 9, dat naar zijn oordeel in artikel 6 lid 2 van de huwelijkse voorwaarden met "winst uit onderneming" is bedoeld winst uit een eenmanszaak of een vof. Die vaststelling is volgens de klacht kennelijk voldoende voor de conclusie dat i) voor verrekening van uitgekeerde winsten en ii) voor verrekening van niet-uitgekeerde, maar wel uitkeerbare winsten behaald in of met Veka Best Beheer B.V. en [A] B.V. in dit geval zonder meer geen plaats is.

3.25.2 De eerste conclusie is volgens subonderdeel 4.1 onjuist althans onbegrijpelijk. De door het hof aangebracht beperking (te weten: tot winst uit onderneming van een eenmanszaak of een vof) zal in ieder geval geen opgeld meer doen indien de winst is gerealiseerd en tot uitkering is gekomen.

3.26 Naar mijn mening is 's hofs oordeel, dat met "winst uit onderneming" in de zin van de huwelijkse voorwaarden wordt bedoeld winsten uit ondernemingen die voor rekening van de man worden gedreven in de zin van art. 6 Wet IB 1964 en dat daaruit volgt dat uitgekeerde dividenden dus geen inkomen vormen dat tussen partijen dient te worden verrekend, voldoende begrijpelijk. Ik herinner in dit verband aan het onderscheid dat de Wet IB 1964 maakte tussen winst uit onderneming en winst uit vermogen. De niet nader toegelichte subklacht strandt daarop.

3.27.1 De tweede conclusie geeft volgens subonderdeel 4.2 blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Het subonderdeel verwijst naar artikel 1:141 lid 4 BW en de beschikking van de Hoge Raad van 2 maart 2001.(30) De klacht voert aan dat de Hoge Raad in de laatstgenoemde uitspraak heeft geoordeeld dat een uitleg naar redelijkheid en billijkheid in verband met de aard van een periodiek verrekenbeding meebrengt, dat in de verrekening moet worden betrokken de vermeerdering van het vermogen van een echtgenoot ontstaan door belegging van hetgeen uit inkomsten van die echtgenoot is bespaard en ongedeeld is gebleven en voorts de waardestijging van vermogensbestanddelen die als "inkomsten" behoort te worden gekwalificeerd. Van een dergelijke waardestijging is ook sprake bij aandelen waarop geen winst is uitgekeerd terwijl winst wel geacht moet worden te zijn gemaakt en de betreffende echtgenoot in overwegende mate bij machte was te bepalen dat winst hem ten goede zou komen, aldus de Hoge Raad volgens de subklacht.

3.27.2 Deze strekking van deze "gelijkstelling", zo vervolgt het middel, is om te voorkomen dat de rechtsvorm waarin een onderneming wordt gedreven bepalend kan worden voor de vraag of op grond van het verrekenbeding al dan niet rechten geldend kunnen worden gemaakt. Gelet op deze ratio zal voor een terzijdestelling van deze gelijkstellingsregel (als regel) niet voldoende zijn het enkele feit dat deze gelijkstelling zelf niet in de huwelijkse voorwaarde is opgenomen. Als regel is juist vereist dat de gelijkstelling in de huwelijkse voorwaarden buiten toepassing wordt verklaard. Een impliciete buiten toepassing verklaring zou niet te snel mogen worden aangenomen. Als vuistregel zal een expliciete terzijdestelling noodzakelijk zijn, zo klaagt de subklacht nog steeds. Indien het hof een en nader niet heeft miskend is zijn oordeel onvoldoende gemotiveerd.

3.28 Het (sub)onderdeel faalt nu het uitgaat van een onjuiste rechtsopvatting. Zoals hierboven in punt 3.4.1 e.v. is aangegeven, moet door uitleg aan de hand van de Haviltexmaatstaf worden vastgesteld of partijen zijn afgeweken van artikel 1:141 BW dan wel of het verrekenbeding ziet op ondernemingswinsten als bedoeld in artikel 1:141, lid 4, BW. Artikel 1:141, lid 4, BW zegt dan ook niets over de vraag of sprake is van een verrekenbeding op grond waarvan, in casu, de winsten van de besloten vennootschappen van de man in de verrekening dienen te worden betrokken.(31) Anders dan de subklacht tot uitgangspunt lijkt te nemen, is er geen rechtsregel die met zich brengt dat expliciet dient te worden bepaald dat bepaalde ondernemingswinsten niet in de verrekening worden betrokken. Ter vergelijking wijs ik nogmaals op de beschikking van 6 oktober 2006 ten aanzien van een beding met betrekking tot "inkomen uit arbeid"; daarin werd een dergelijke poging tot een in beginsel-uitleg van verrekenbedingen in huwelijkse voorwaarden verworpen (hierboven punt 3.5.3). Onderdeel 4 faalt.

Onderdeel 5: bewijsvermoeden ex artikel 1:141 lid 3 BW

3.29 Onderdeel 5 richt zich tegen rov. 11. In subonderdeel 5.1 wordt geklaagd dat gegrondbevinding van de daarvoor geformuleerde klachten ook 's hofs oordeel in rov. 11 vitieert. Deze op de vorige klachten voortbouwende klacht faalt in hun kielzog.

3.30 Subonderdeel 5.2 klaagt dat 's hofs oordeel onjuist, althans onvoldoende begrijpelijk is gemotiveerd. Het bewijsvermoeden van artikel 1:141 lid 3 BW(32) is bedoeld voor situaties waarin de aard en omvang van de verrekenplicht dat rechtvaardigen. Een terzijdestelling van de bepaling kan niet (uitsluitend) worden gegrond op de stelling van de verrekenplichtige dat het gehele salaris is opgegaan aan de kosten van de huishouding. Voor zover het hof dit niet heeft miskend, is 's hofs oordeel in het licht van de stellingen van de vrouw over de groei van het vermogen van de man gedurende het huwelijk en de cijfermatige onderbouwing daarvan onvoldoende begrijpelijk gemotiveerd.

3.31 Ingevolge artikel 1:141 lid 3 BW wordt, indien bij het einde van het huwelijk aan een bij huwelijkse voorwaarden overeengekomen periodiek verrekenbeding niet is voldaan, het alsdan aanwezige vermogen vermoed te zijn gevormd uit hetgeen verrekend had moeten worden, tenzij uit de eisen van de redelijkheid en billijkheid in het licht van de aard en omvang van de verrekenplicht anders voortvloeit.

3.32.1 Het middel mist feitelijke grondslag, waar het aanneemt dat het hof terzijdestelling van de bepaling van artikel 1:141, lid 3, BW uitsluitend heeft gegrond op de stelling van de verrekenplichtige dat het gehele salaris is opgegaan aan de kosten van de huishouding. Het hof heeft die stelling immers als onvoldoende weersproken voor juist gehouden en geconcludeerd dat het salaris van de man volledig werd geconsumeerd.

3.32.2 In cassatie kan dus worden uitgegaan van 's hofs oordeel dat het salaris van de man volledig werd geconsumeerd. Het hof heeft vastgesteld dat, volgens de verklaringen van de man en van de vrouw de VOF Three Bears geen winst opleverde en dat er met betrekking tot deze vof feitelijk geen sprake was van te verrekenen inkomen. Deze oordelen zijn in cassatie niet bestreden (althans op onvoldoende wijze door de enkele verwijzing naar het sub 04 en 10 bedoelde overzicht, omdat dit kennelijk zag op het gehele vermogen van de man, dus ook op de onderdelen daarvan die volgens het hof buiten de verrekening dienen te blijven).(33) Het oordeel dat, nu geen sprake was van te verrekenen inkomen, niet wordt toegekomen aan het bewijsvermoeden van artikel 1:141 lid 3 BW is onjuist noch onbegrijpelijk. Onderdeel 5 kan daarom niet tot cassatie leiden.

Conclusie

De conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden,

A-G

1 Voor zover in cassatie nog van belang. Zie de beschikking van de rechtbank 's-Gravenhage van 14 september 2004 p. 4-5 en de beschikking van het hof 's-Gravenhage van 28 september 2005 onder het kopje "vaststaande feiten".

2 Zie de beschikkingen van de rechtbank 's-Gravenhage van 14 september 2004 p. 1-2 en 4-6 en van 11 september 2007 p. 2-3 en de beschikking van het hof 's-Gravenhage van 4 februari 2009 rov. 2-4.

3 L.H.M. Zonnenberg, Het verrekenbeding (diss. Open Universiteit Nederland), 2009, heeft op p. 282 van zijn dissertatie de in cassatie aangevallen beschikking van het hof als "correct" bestempeld. De auteur is, als ik het goed zie, in eerste aanleg advocaat van de man geweest.

4 Het verzoekschrift tot cassatie is op 6 mei 2009 ingekomen ter griffie van de Hoge Raad. Zoals het verzoekschrift vermeld, blijven buiten beschouwing 5 mei (artikel 3 lid 1 Algemene Termijnenwet) en 4 mei 2009 (artikel 3 lid 3 ATW jo artikel 1 Besluit gelijkstelling met een algemeen erkende feestdag 2007-2010, Stcrt. 2007, 194).

5 T&C BW 2009 (Breedveld-de Voogd), Boek 1, titel 8, afd. 2, inleidende opmerkingen, aant. 6.

6 T&C BW 2009 (Breedveld-de Voogd), Boek 1, titel 8, afd. 2, inleidende opmerkingen, aant. 3.

7 TK, 27 554, 2000-2001, nr. 3, p. 11.

8 Vgl. A-G Langemeijer, conclusie sub 2.20 voor, en Verstappen, noot sub 2, onder HR 6 oktober 2006, LJN: AX8847, NJ 2008, 565. Het gaat hier om een toepassing van de beleggingsleer, zoals o.m. vervat in Hoge Raad 2 maart 2001, LJN: AB0378, NJ 2001, 583 m.nt. SFMW onder NJ 2001, 584 en nadien vervat in artikel 1:141, lid 1, BW. Zie voor een beschrijving de conclusie van A-G Wesseling-van Gent voor HR 2 september 2005 LJN: AT4537, NJ 2006, 29 m.nt. WMK alsmede Van Mourik/Verstappen, Handboek Nederlands vermogensrecht bij scheiding, 2006, paragraaf 3.5.

9 Dit blijkt uit de woorden "onverminderd het eerste lid" aan het slot van artikel 1:141, lid 4, BW.

10 MvT, Kamerstukken II, 2000-2001, 27554, nr. 3 , p. 17.

11 Verwezen wordt naar HR 19 januari 2007, LJN: AZ1106; HR 6 oktober 2006, LJN: AX8847, NJ 2008, 565 m.nt. L.C.A. Verstappen; HR 28 november 2003, LJN: AK3697, NJ 2004, 116. Zie ook: T.H. Tanja-van den Broek, Uitleg van overeenkomsten in het familierecht, WPNR 6642 (2005), blz. 862 - 868; J. van Duijvendijk-Brand, Uitleg van huwelijkse voorwaarden; Haviltex, standaarduitleg of beide?, WPNR 6709 (2007), p. 388 - 397; Asser-De Boer, 2006, nr. 404a.

12 HR 4 mei 2007, LJN: BA1564, NJ 2008, 187 m.nt. M.H. Wissink.

13 Zie de conclusie van A-G Langemeijer vóór HR 8 januari 2010, LJN BK1618 onder 2.5.

14 Verstappen, noot sub 6 onder HR 6 oktober 2006, LJN: AX8874, NJ 2008, 565

15 Zo ging Hof Amsterdam 24 mei 2007, LJN: BB1896, RFR 2007, 123 voorbij aan het argument "[d]at de man feitelijk als directeur-grootaandeelhouder van een besloten vennootschap op grond van artikel 6 van de Wet IB van 1964 terminologisch gezien geen 'winst uit onderneming' geniet, maar inkomsten uit dienstbetrekking en eventueel inkomen uit aanmerkelijk belang of vermogen". Het hof wees erop het ging om de uitleg van het inkomstenbegrip in de huwelijkse voorwaarden (dat zag op alle in artikel 4 Wet IB 1964 bedoelde inkomstenbronnen) en de vraag was of dat begrip ook winst uit onderneming omvatte. Het hof argumenteerde voorts aan de hand van een erkenning van de man dat door de BV uitgekeerde winsten belast zouden zijn en aan de hand van de bepaling in de huwelijkse voorwaarden in die zaak.

16 Asser/Hartkamp & Sieburg 6-III* 2010, nr. 368.

17 HR 20 maart 1987, LJN: AG5561, NJ 1988, 4; Asser/Hartkamp & Sieburg 6-III* 2010, nr. 377. Zie voorts de conclusie van A-G Huydecoper vóór HR 5 maart 2004, LJN: AO1974, NJ 2005, 494 onder 12-13, alsmede mijn noot onder 12 onder HR 4 mei 2007, LJN: BA1564, NJ 2008, 187.

18 Vgl. Gräler, WPNR (2001), 6438, p. 287; L.C.A. Verstappen, WPNR (2004) 6584, p. 523.

19 Zulks blijkt uit het cassatieverzoekschrift van de vrouw sub 0.2 en het verweerschrift van de man sub 3.

20 Artikel 6 lid 1 regelt de kosten der huishouding, zie het verzoekschrift zijdens de vrouw sub 0.3.

21 Het beding lijkt enigszins op het beding dat door J.G. Gräler als voorbeeld 3 wordt genoemd in WPNR (2001) 6438, p. 287 e.v. Gräler behandelt overigens niet de bijzonderheden van dit beding, maar bespreekt de moeilijkheden van aansluiting van verrekenbedingen op de fiscale regelgeving.

22 Brief van de advocaat van de man d.d. 2 april 2007 onder 9-11.

23 HR 29 juni 2007, LJN: BA4909, NJ 2007, 576 m.nt. M.H. Wissink.

24 HR 19 januari 2007, LJN: AZ3178, NJ 2007, 575.

25 Zie onder meer: J. van Duijvendijk-Brand, Uitleg van huwelijkse voorwaarden; Haviltex, standaarduitleg of beide?, WPNR 6709 (2007), p. 389, die opmerkt dat de tekst als regel het startpunt is van de toetsing aan het vertrouwen 'over er weer'. Om met de woorden van A-G Huydecoper te spreken dient de rechter, huiselijk gezegd, te roeien met de riemen die hij heeft; zie zijn conclusie vóór HR 5 maart 2004, LJN: AO1974, NJ 2005, 494 onder 12-13.

26 Zie hierboven punt 3.5.7 alsmede Vakstudie Wet op de inkomstenbelasting 1964, art. 6 aant. 15 en 20-21; art. 7, aant. 2 en art. 9, aant. 3.

27 Verzoekschrift sub 1.4.1, noot 25, verwijst naar het verweerschrift in hoger beroep/tevens houdende incidenteel appel, nr. 8 (bedoeld zal zijn nr. 9; vgl. ook nr. 13 n.a.v. Grief III).

28 Beroepschrift nevenvoorzieningen nr. 23 n.a.v. Grief III.

29 Verzoekschrift sub 0.4 met verwijzing naar het overzicht gevoegd bij het inleidend verzoekschrift van de vrouw en ongespecificeerd naar de pleitaantekeningen van mr Sliepenbeek voor de zitting van 8 juni 2004 , sub 10 met verwijzing naar de brief van de advocaat van de vrouw van 27 april 2007, sub 13 met verwijzing naar het verweerschrift in appel/tevens houdende incidenteel appel nrs. 2 t/m 4, 3/4 en 8/9, alsmede sub 16 met verwijzing naar de brief van de advocaat van de vrouw van 3 december 2008.

30 HR 2 maart 2001, LJN: AB0378, NJ 2001, 583 m.nt. S.F.M. Wortmann onder HR 2 maart 2001, NJ 2001, 584.

31 Zie in gelijke zin A-G Langemeijer in zijn conclusie onder 3.4 vóór HR 6 oktober 2006, LJN AX8847, NJ 2008, 565 m.nt. L.C.A. Verstappen.

32 In de subklacht is abusievelijk verwezen naar artikel 1:143 lid 3 BW.

33 Vgl. HR 7 mei 2010, LJN: BL4078, rov. 3.6.4, waaruit blijkt dat te summiere stellingen het vermoeden van artikel 1:141, lid 3, BW niet activeren.