HR, 06-10-2017, nr. 16/04937

Zaaknr: 16/04937

mr. E.M. Wesseling-van Gent

Zitting: 30 juni 2017

Conclusie inzake:

[eiser]

tegen

ABN AMRO Bank N.V.

Het gaat in deze zaak om de vraag of het gerechtshof Amsterdam, na ommekomst van de ambtshalve verleende termijn van veertien dagen voor herstel van het verzuim om van grieven te dienen, akte niet-dienen van grieven mocht verlenen op basis van het tussen 1 januari 2013 en 1 september 2016 bij dit hof geldende pilotreglement1..

1. Procesverloop2.

1.1 Eiser tot cassatie (hierna: [eiser]) heeft verweerster in cassatie (hierna: ABN AMRO) bij inleidende dagvaarding van 16 januari 2015 gedagvaard voor de rechtbank Amsterdam en daarbij – samengevat – een verklaring voor recht gevorderd dat ABN AMRO jegens [eiser] (i) toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van de uit hoofde van de tussen partijen gesloten overeenkomst op haar rustende verbintenis bestaande uit de financiering van het project en (ii) een onrechtmatige daad heeft gepleegd door na te laten de op ABN AMRO rustende verplichting tot financiering van het project als bedoeld in de tussen partijen gesloten overeenkomst tijdig na te komen en voorts gevorderd dat ABN AMRO wordt veroordeeld tot vergoeding van schade nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet.

1.2 De rechtbank heeft de vorderingen bij vonnis van 11 november 2015 afgewezen.

1.3 [eiser] is bij exploot van 9 februari 2016 van dit vonnis in hoger beroep gekomen bij het gerechtshof Amsterdam.

De zaak is aangebracht op de rol van 8 maart 2016. Tegen ABN AMRO is verstek verleend.

1.4 Aan [eiser] is een termijn gegeven voor het nemen van een memorie van grieven die op 26 april 2016 afliep. Op die dag heeft ABN AMRO het verstek gezuiverd.

1.5 Omdat [eiser] op 26 april 2016 nog niet van grieven had gediend, is de termijn voor het nemen van een memorie van grieven met twee weken verlengd. In het roljournaal is bij het verlenen van deze termijn aangetekend dat bij niet dienen verval zal worden verleend.

[eiser] heeft binnen de termijn niet van grieven gediend.

1.6 Op de rol van 10 mei 2016 is verval verleend van het recht van [eiser] op het nemen van een memorie van grieven.

Het hof heeft [eiser] vervolgens bij arrest van 7 juni 2016 bij gebreke van grieven niet-ontvankelijk verklaard.

1.7 [eiser] heeft tegen dit arrest alsmede tegen de rolbeslissingen van 26 april en 10 mei 2016 tijdig3.cassatieberoep ingesteld.

ABN AMRO heeft geconcludeerd tot verwerping.

Beiden partijen hebben hun standpunt schriftelijk toegelicht, waarna [eiser] nog heeft gerepliceerd4..

Zoals hiervoor vermeld, is het cassatieberoep gericht tegen het arrest van 7 juni 2016 en de daaraan voorafgaande rolbeslissingen van 26 april en 10 mei 2016.

Bij rolbeslissing van 10 mei 2016 is aan [eiser] verval verleend van het recht om van grieven te dienen. Een dergelijke beslissing grijpt in in de rechten en belangen van een partij en is dan ook aan te merken als een beslissing waartegen een rechtsmiddel kan worden aangewend5..

Dat is niet het geval bij de rolbeslissing van 26 april 2016. Daarin is [eiser] een termijn van veertien dagen gegeven voor het nemen van een memorie van grieven. Zo’n rolbeslissing betreft een maatregel ter bevordering van een behoorlijke rechtspraak en ter verzekering van een geregeld verloop van de procesgang, die niet vatbaar is voor een hogere voorziening6..

Daaraan doet niet af dat bij deze beslissing is aangetekend dat bij niet-dienen van grieven, het recht daartoe vervalt. Dat is immers een neerslag van hetgeen rechtstreeks uit art. 133 lid 4 Rv voortvloeit7.en is opgenomen in art. 1.7 pilotreglement8., waarin is bepaald dat de termijnen ambtshalve worden gehandhaafd, tenzij uit het reglement anders voortvloeit en dat indien een proceshandeling niet is verricht binnen de daarvoor gestelde termijn en van die termijn geen uitstel kan worden verkregen, het recht de proceshandeling te verrichten vervalt.

[eiser] dient mitsdien niet-ontvankelijk te worden verklaard in zijn cassatieberoep tegen de rolbeslissing van 26 april 2016.

Het cassatiemiddel bevat twee onderdelen.

Onderdeel 1 klaagt dat het hof met zijn oordeel dat [eiser] bij gebreke van grieven niet kan worden ontvangen in het hoger beroep, hetzij is uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting met betrekking tot de goede procesorde en art. 6 EVRM, hetzij een onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd oordeel heeft gegeven.

Het onderdeel betoogt daartoe – verkort weergegeven – dat noch [eiser] noch zijn (uit het ressort Den Haag afkomstige) advocaat ervan op de hoogte was (gesteld) dat bij wijze van een pilot een afwijkend reglement van toepassing was. Zijn advocaat ging ervan uit dat na de eerste termijn op 26 april 2016 automatisch een nadere termijn van vier weken voor het nemen van een memorie van grieven zou worden gegeven en had geen aanleiding dit in het roljournaal na te gaan. Volgens het onderdeel kan in de gegeven omstandigheden, mede gelet op de jurisprudentie van de Hoge Raad over het pilotreglement9., geen akte niet-dienen worden verleend indien de advocaat niet tijdig daadwerkelijk op de hoogte is gebracht van de laatste termijn en had het hof “gelet op de korte termijn en de zeer ingrijpende gevolgen daarvan” niet kunnen volstaan met een aantekening in het roljournaal, maar had het, hetzij in het kader van het aanbrengen van de zaak hetzij nadat op 26 april 2016 geen memorie van grieven was genomen, contact met de advocaat moeten opnemen om duidelijk te maken dat een laatste termijn van twee weken werd gegeven om alsnog een memorie van grieven te nemen op straffe van ambtshalve akte niet-dienen. [eiser] heeft er daarbij op gewezen dat het tot 1 september 2008 verplicht was om in een ander arrondissement of ressort te procederen door tussenkomst van een procureur ter plaatse en dat, na de opheffing van het verplichte procuraat, aanvankelijk sprake was van een landelijke uniforme wijze van procederen, waarbij na het aanbrengen royaal uitstel werd toegekend en het bovendien niet ongebruikelijk was dat een comparitie na aanbrengen werd bepaald alvorens de gelegenheid werd geboden om van grieven te dienen. Verder heeft [eiser] erop gewezen dat de verschillende pilotreglementen niet gelijkluidend zijn en dat niet ongebruikelijk is dat vooraf aan de betrokken advocaat kenbaar wordt gemaakt dat een pilot van toepassing is.

Met betrekking tot de stelling dat de Haagse advocaat van [eiser] niet op de hoogte was van het Amsterdamse pilotreglement, heeft ABN AMRO aangevoerd dat dit een ontoelaatbaar feitelijk novum is10..

Aan ABN AMRO kan worden toegegeven dat deze stelling in appel niet is betrokken en derhalve een novum in cassatie vormt, maar het is m.i. niet ontoelaatbaar. Het is de vraag of deze stelling eerder had kunnen en moeten worden aangevoerd11.. Wat daarvan zij, deze betreft de toegang tot de rechter die van openbare orde is12..

In de rechtspraak van de Hoge Raad tot nu toe over de bepaling in het pilotreglement van het gerechtshof Amsterdam dat er één termijn van zes weken voor het indienen van memories geldt, die niet wordt verlengd, terwijl bij overschrijding van die termijn, zonder peremptoirstelling of voorafgaande waarschuwing, ambtshalve akte niet-dienen wordt verleend, ging het steeds om beslissingen van het hof waarbij aan die ene termijn strikt de hand was gehouden. De Hoge Raad heeft daarover overwogen (i) dat de goede procesorde meebrengt dat – met toepassing van art. 1.6 van het pilotreglement – het belang van het voorkomen van onredelijke vertraging van het geding moet worden afgewogen tegen de ernst van het verzuim en de gevolgen die strikte naleving van het reglement zou hebben voor de procesvoering van de partij die erdoor wordt getroffen en (ii) dat in een geval waarin niet op de eerste daartoe bepaalde datum van grieven is gediend, die afweging zonder meer dient te leiden tot het verlenen van een (korte) termijn van veertien dagen om het verzuim te herstellen13..

Deze jurisprudentie heeft uitdrukkelijk (mede) betrekking op het geval waarin aan het verzuim een vergissing ten grondslag lag, bijvoorbeeld doordat partijen (en hun advocaten) niet op de hoogte zijn van de toepasselijkheid van het pilotreglement14.. Vervolgens heeft de Hoge Raad bij arrest van 8 april 2016 geoordeeld dat de rolraadsheer de onder 3.3 bedoelde afweging ambtshalve dient te maken op het moment dat hij constateert dat niet op de eerste daartoe bepaalde datum van grieven is gediend15..

In het onderhavige geval heeft de rolraadsheer aan deze rechtspraak toepassing gegeven en heeft hij [eiser], na het ongebruikt voorbij laten gaan van de in het pilotreglement genoemde termijn van zes weken voor het nemen van een memorie van grieven, nog een termijn van veertien dagen gegeven.

De vraag die met onderdeel 1 in de kern aan de orde wordt gesteld, is of in een dergelijk geval de goede procesorde in de weg staat aan toepassing van de sanctie van verval van het recht om van grieven te dienen, vanwege de omstandigheid dat de sanctie “slechts” in het roljournaal is aangetekend en het hof (de advocaat van) de partij niet ook op andere wijze heeft geïnformeerd.

Voor de beantwoording van deze vraag is m.i. het volgende van belang.

[eiser] werd in de procedure bij het hof vertegenwoordigd door een advocaat. Uitgangspunt is dat de advocaat op grond van zijn deskundigheid en kennis zonder meer geacht wordt op de hoogte te zijn van de in de desbetreffende procedure geldende termijnen en van de verstrekkende gevolgen die verbonden zijn aan overschrijding daarvan16.. Met de in de desbetreffende procedure geldende termijnen wordt mede gedoeld op de blijkens het toepasselijke pilotreglement geldende termijnen17..

Met het oog op de per 1 september 2008 ingevoerde Wet afschaffing procuraat en invoering elektronisch berichtenverkeer18.had de Raad voor de Rechtspraak de ontwikkeling van elektronisch berichtenverkeer voor het verkeer tussen de gerechten en de advocatuur ter hand genomen in het Project Landelijk Procederen. Dit project zag onder meer op de elektronische communicatie over rolberichten en de aanpassing van de werkwijzen van de “rolgriffies”. De destijds reeds bij de rechtbanken in gebruik zijnde digitale rol in de vorm van het programma “Roljournaal”, via welk programma advocaten de actuele rol voor civiele handelszaken van de rechtbank via internet kunnen raadplegen, werd door de Raad verder ontwikkeld tot een systeem voor het elektronisch verzenden van rolberichten. In de parlementaire geschiedenis van de Wet afschaffing procuraat en invoering elektronisch berichtenverkeer werd het via het roljournaal uitwisselen van rolberichten een snelle en eenvoudige wijze genoemd van communicatie tussen gerechten en advocatuur met betrekking tot de verwerking van deze berichten waardoor wordt tegemoetgekomen aan het wegvallen van de procureur als intermediair bij de rolbehandeling19..

Het gebruik van elektronisch berichtenverkeer en van het roljournaal is verder uitgewerkt in (onder meer) het in deze zaak toepasselijke pilotreglement. Art. 1.2, aanhef en onder n, bepaalt dat onder “roljournaal” wordt verstaan “een voor advocaten door middel van het internet toegankelijke weergave van het op de rol verhandelde”. Art. 1.12 schrijft vervolgens voor dat het op de rol verhandelde uiterlijk twee dagen daarna op Roljournaal wordt bekendgemaakt. Het roljournaal vormt daarmee een verslag van dat wat op de rolzitting heeft plaatsgevonden20.. De ten tijde van deze zaak geldende versie van het Landelijk procesreglement voor civiele dagvaardingszaken bij de gerechtshoven21.(hierna: het Landelijk procesreglement) komt op dit punt met het pilotreglement overeen22..

Het roljournaal en zijn betekenis voor de praktijk is in een aantal arresten van de Hoge Raad aan de orde geweest.

In de procedure die aanleiding gaf voor het arrest van 29 maart 2013 had het gerechtshof akte niet-dienen van grieven verleend, terwijl de brief met aanzegging partijperemptoir en akte niet-dienen niet door de advocaat van appellanten was ontvangen en het elektronisch roljournaal in de desbetreffende periode niet toegankelijk was. De Hoge Raad oordeelde dat deze samenloop van omstandigheden “tegen de achtergrond van het in art. 6 EVRM gewaarborgde recht op een effectieve toegang tot de civiele rechter van dien aard” is dat het niet voor risico van appellanten dient te komen dat zij nog niet van grieven hadden gediend23..

In de beide procedures die hebben geleid tot de hiervoor reeds aangehaalde arresten van 26 september 2014 was ook akte niet-dienen van grieven verleend, terwijl, in het ene geval24., in het roljournaal als gevolg van een administratieve vergissing van de zijde van het hof was vermeld dat een verlengde termijn voor het dienen van grieven was gegeven en, in het andere geval25., een in het roljournaal door het hof beschikbaar gesteld formulier de (onjuiste) vermelding bevatte dat uitstel mogelijk was. In beide arresten stelde de Hoge Raad voorop dat de advocaat op grond van zijn deskundigheid en kennis zonder meer geacht wordt op de hoogte te zijn van de in de desbetreffende procedure geldende termijnen en van de verstrekkende gevolgen die verbonden zijn aan overschrijding daarvan, maar dat in het onderhavige geval sprake is van een bijzondere situatie, waarin een uitzondering gerechtvaardigd is op de gevolgen die zijn verbonden aan overschrijding van een processuele termijn26..

Met betrekking tot het roljournaal overwoog de Hoge Raad in het eerstgenoemde arrest dat, gelet op zijn functie als “een voor advocaten door middel van het internet toegankelijke weergave van het op de rol verhandelde” de advocaat ervan uit mocht gaan dat de daarin (aanvankelijk) opgenomen vermelding dat de zaak was aangehouden voor het nemen van de memorie van grieven een (juiste) weergave bevatte van hetgeen op de rol was beslist. De omstandigheid dat de vermelding op een administratieve vergissing van de zijde van het hof berustte, bracht mee dat het hof de betrokken partijen daarover zo spoedig mogelijk had behoren in te lichten27..

Tot slot was in het arrest van 25 september 201528.de vraag aan de orde of een termijnoverschrijding bij het instellen van hoger beroep verschoonbaar was, nu de griffier van de rechtbank desgevraagd aan de gemachtigde van appellant de datum had meegedeeld waarop de zaak voor vonnis stond, maar de uitspraak bij vervroeging werd gedaan. In cassatie stond vast dat de gemachtigde daags na de aanvankelijk beoogde uitspraakdatum bij de griffie van de rechtbank had geïnformeerd of inderdaad vonnis was gewezen en dat haar toen was meegedeeld dat bij vervroeging uitspraak was gedaan (de appeltermijn was op dat moment evenwel reeds verstreken), en dat deze gemachtigde geen advocaat was en daarom geen toegang had tot het elektronische roljournaal. De Hoge Raad oordeelde vervolgens dat tegen de achtergrond van deze feiten ten onrechte door het hof was geoordeeld dat het op de weg lag van de gemachtigde van appellant om de appeltermijn te bewaken; daarbij speelde ook een rol dat het elektronische roljournaal niet toegankelijk was voor de gemachtigde omdat deze geen advocaat is.

Uit deze jurisprudentie, alsmede uit het pilotreglement en het Landelijk procesreglement leid ik af dat van een advocaat doorgaans mag worden verlangd dat deze het elektronisch roljournaal raadpleegt teneinde de voortgang van zijn zaak te volgen. Een advocaat wordt evenwel niet afgerekend op een verkeerde of te late proceshandeling indien het elektronisch roljournaal niet (goed) werkt of onjuiste of verwarringwekkende informatie bevat.

Zoals hiervoor geconstateerd, heeft het hof in de onderhavige zaak ter rolle van 26 april 2016 toepassing gegeven aan het door de Hoge Raad vereiste ambtshalve toekennen van een extra termijn van veertien dagen voor het nemen van een memorie van grieven door (de advocaat van) [eiser]. M.i. behoefde het hof [eiser] niet, naast een vermelding in het roljournaal, nog op andere wijze op de hoogte te stellen van de vaststelling dat [eiser] de in het pilotreglement genoemde termijn voor het dienen van grieven ongebruikt voorbij had laten gaan en dat hij een door het hof ambtshalve toegekende – fatale – termijn van veertien dagen heeft gekregen om dat alsnog te doen. De omstandigheid dat een door de rechtspraak van de Hoge Raad nader ingevulde rechtsregel wordt toegepast, kan niet op een lijn worden gesteld met een foute vermelding in het roljournaal waarover een advocaat van een partij wel dient te worden geïnformeerd.

Het zich aan de hand van het roljournaal op de hoogte stellen van de stand van zaken van de procedure behoort m.i. tot de taak van de advocaat29.. Dit geldt m.i. temeer indien de procedure (nog) in de fase is waarin het nalaten van het verrichten van een proceshandeling tot onomkeerbare gevolgen kan leiden.

Na ommekomst van de extra termijn van veertien dagen heeft de rolraadsheer van het hof vastgesteld dat geen grieven waren genomen en heeft hij akte niet-dienen verleend, met als onvermijdelijk vervolg dat het hof [eiser] niet-ontvankelijk heeft verklaard. Daarin ligt besloten dat het hof aan de hand van de goede procesorde het belang van het voorkomen van onredelijke vertraging van het geding heeft afgewogen tegen de ernst van het verzuim en de gevolgen die strikte naleving van het reglement zou hebben voor de procesvoering van de partij die erdoor wordt getroffen, welke afweging in het nadeel van [eiser] is uitgevallen.

Op grond van het voorgaande beantwoord ik de vraag die met onderdeel 1 in de kern aan de orde wordt gesteld (zie hiervoor onder 3.5) ontkennend.

De kernklacht van onderdeel 1 faalt derhalve. Voor zover tevens wordt geklaagd dat het oordeel van het hof in strijd is met art. 6 EVRM, voldoet het onderdeel niet aan art. 407 lid 2 Rv, nu het slechts in het algemeen verwijst naar art. 6 EVRM en niet aangeeft welke norm geschonden zou zijn.

Onderdeel 2 bouwt voort op het eerste onderdeel. Nu onderdeel 1 faalt, deelt het tweede onderdeel in hetzelfde lot30..

De conclusie strekt:

- tot niet-ontvankelijkverklaring van [eiser] in zijn cassatieberoep tegen de rolbeslissing van 26 april 2016 en

- tot verwerping van het cassatieberoep voor het overige.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G