HR, 08-07-2016, nr. 15/02518

Zaaknr: 15/02518

mr. E.M. Wesseling-van Gent

Zitting: 15 april 2016 (bij vervroeging)

Conclusie inzake:

1. [eiser 1]

2. Orthocyl B.V.

tegen

1. [verweerder 1]

2. [verweerster 2]

Deze zaak betreft (wederom) de vraag of het gerechtshof Amsterdam akte niet-dienen van grieven mocht verlenen op basis van het per 1 januari 2013 geldende pilotreglement1..

1. Feiten2. en procesverloop3.

1.1 Eisers tot cassatie (hierna gezamenlijk: [eisers]) en verweerders in cassatie (hierna gezamenlijk: [verweerders]) zijn op 6 augustus 2007 met elkaar een vennootschap onder firma aangegaan, Orthodontiepraktijk [A] (hierna: de Vof). Door de Vof werd een orthodontiepraktijk uitgeoefend in [plaats].

1.2 De overeenkomst van vennootschap onder firma houdt onder artikel 25 een arbitragebeding in.

1.3 Tussen partijen zijn verschillen van mening ontstaan, waardoor de samenwerking uiteindelijk onmogelijk werd.

1.4 Omtrent het beëindigen van de samenwerking is een procedure gevoerd bij de kantonrechter, locatie Alkmaar. Op 23 februari 2011 is door partijen onder leiding van de kantonrechter als arbiter een schikking tot stand gekomen. De schikking houdt onder meer in dat partijen besluiten een einde te maken aan hun samenwerking per 1 januari 2011, dat [eiser 1] de praktijk in het gehuurde zal voortzetten en dat [eisers] binnen één maand volledige inzage krijgen in de cijfers en bankafschriften van de Vof.

1.5 Bij inleidende dagvaarding van 7 oktober 2011 hebben [eisers] [verweerders] gedagvaard voor de rechtbank Alkmaar (huidige benaming: rechtbank Noord-Holland, locatie Alkmaar) en daarbij veroordeling van [verweerders] gevorderd, verkort weergegeven:

(i) om op straffe van een dwangsom binnen 14 dagen de complete patiëntendossiers van 90 patiënten ter beschikking te stellen;

(ii) om op straffe van een dwangsom binnen 14 dagen de omschreven inventaris en voorraad ter beschikking te stellen;

(iii) tot betaling van een bedrag van € 4.863,00 ter zake van de beëindiging met onmiddellijke ingang van de “terbeschikkingstellingovereenkomst” van mevrouw Troha en haar collega;

(iv) tot betaling van een bedrag van € 879,61 ter zake van betaalde accountantskosten;

(v) tot betaling van een schadebedrag ter zake van de door [eisers] in het verleden gederfde en in de toekomst nog te derven omzet en winst, nader vast te stellen bij staat;

(vi) tot betaling van een voorschot op het gevorderde schadebedrag ter hoogte van € 80.000,- en voorts

(vii) een veroordeling in de kosten van deze procedure, vermeerderd (viii) met wettelijke rente4..

Aan deze vorderingen hebben [eisers] ten grondslag gelegd dat [verweerders] de voor hen uit de vaststellingsovereenkomst voortvloeiende verplichtingen niet zijn nagekomen.

1.6 [verweerders] hebben allereerst in een incidentele conclusie een exceptie tot onbevoegdheid van de rechtbank opgeworpen, waarbij zij een beroep hebben gedaan op het arbitragebeding in de vennootschapsovereenkomst.

De rechtbank heeft zich bij vonnis van 14 maart 2012 bevoegd verklaard om kennis te nemen van de vordering.

Vervolgens hebben [verweerders] inhoudelijk verweer gevoerd en tevens in reconventie veroordeling gevorderd van [eisers] tot betaling van een bedrag van € 7.303,64 vermeerderd met rente en kosten.

1.7 [eisers] hebben bij gelegenheid van de comparitie van partijen op 26 september 2012 een “conclusie van eis terzake van incidentele vordering tot nakoming exhibitieplicht, zoals bedoeld in de artikelen 162 en 843a Rv” ingediend, waarin zij veroordeling van [verweerders] bij incidenteel vonnis hebben gevorderd tot het overleggen van bepaalde in de conclusie genoemde (rekening)afschriften.

Ter comparitie heeft verweerder in cassatie sub 2 (hierna: [verweerster 2]) zich bereid verklaard zijn persoonlijke rekeningoverzichten voor een deskundigenonderzoek ter inzage over te leggen en werd tevens de bereidheid uitgesproken de door [betrokkene] op haar laptop bijgehouden administratie van de Vof over te dragen voor onderzoek.

1.8 De rechtbank heeft ter comparitie een deskundigenonderzoek in het vooruitzicht gesteld, waarna partijen in de gelegenheid zijn gesteld om bij akte de aan de deskundige voor te leggen vragen te formuleren. Vervolgens heeft de rechtbank bij vonnis van 29 mei 2013 overwogen voornemens te zijn een bepaalde in het vonnis genoemde registeraccountant te benoemen en is de zaak verwezen naar de rol voor akte uitlating partijen ten aanzien van de voorgestelde deskundige en de hoogte van het voorschot.

1.9 Na bezwaren van [eisers] heeft de rechtbank bij vonnissen van 11 september 2013 en 20 november 2013 tot tweemaal toe een andere deskundige voorgesteld en heeft de rechtbank uiteindelijk bij vonnis van 8 januari 2014 een deskundigenonderzoek bevolen en een deskundige benoemd, waarbij expliciet voorbij is gegaan aan de door [eisers] bij akte geuite bezwaren tegen het derde voorstel van de rechtbank voor een te benoemen deskundige en tegen het door deze deskundige begrote voorschot (rov. 2.5). De rechtbank heeft bepaald dat het voorschot voor het deskundigenonderzoek ten bedrage van € 50.000,- moet worden voldaan door [eisers], binnen twee weken na een daartoe strekkend betalingsverzoek van de griffie.

1.10 Bij brief van 27 januari 2014 hebben [eisers] verzocht de procedure wegens “recente gebeurtenissen”, namelijk de mogelijkheid dat [verweerster 2] alsnog “tot inkeer” komt, enige maanden “op te schorten” althans een nieuwe comparitie te gelasten.

[verweerders] hebben de gestelde gebeurtenissen betwist en bezwaar gemaakt tegen opschorting van de procedure dan wel het houden van een comparitie.

De rechtbank heeft bij brief van 18 februari 2014 afwijzend op het verzoek van [eisers] beslist en hen verzocht het voorschot binnen 14 dagen te betalen.

Betaling van het voorschot heeft niet plaatsgevonden5..

1.11 De rechtbank heeft vervolgens op 4 juni 2014 eindvonnis gewezen, waarin de rechtbank heeft overwogen (in rov. 2.2) dat zij ervan uit gaat dat [eisers] geen prijs stelt op het deskundigenonderzoek en dat daaruit volgt dat, waar voor de beoordeling van de stellingen van partijen een deskundigenonderzoek noodzakelijk was, het niet houden van het onderzoek voor rekening en risico van [eisers] komt.

De rechtbank heeft vervolgens de vorderingen in conventie afgewezen en [eisers] veroordeeld in de proceskosten.

Ten aanzien van de vordering in reconventie overweegt de rechtbank (in rov. 2.6) dat, hoewel dit niet uitdrukkelijk uit eerdere tussenvonnissen blijkt, [verweerders] zijn vordering in reconventie tijdens de op 26 september 2012 gehouden comparitie van partijen heeft gewijzigd in een voorwaardelijke vordering in reconventie. De rechtbank wijst ook deze vordering af en compenseert de proceskosten in dier voege dat iedere partij zijn eigen kosten draagt.

1.12 [eisers] zijn bij dagvaarding van 11 juli 2014 van de vonnissen van 29 mei 2013, 11 september 2013, 20 november 2013, 8 januari 2014 en 4 juni 2014 in hoger beroep gekomen bij het gerechtshof Amsterdam.

Op 16 september 2014 hebben zij een herstelexploot doen uitbrengen.

De zaak is aangebracht op de rol van 30 september 2014.

[eisers] hebben, na daartoe door het hof in de gelegenheid te zijn gesteld, alsnog de inleidende dagvaarding en de originele appeldagvaarding overgelegd.

Vervolgens is op 27 november 2014 verstek verleend tegen [verweerders] en is de zaak op de rol van 2 december 2014 verwezen naar de rol van 13 januari 2015 voor het nemen van memorie van grieven.

Op de rol van 13 januari 2015 is verval verleend van het recht van appellanten op het nemen van een memorie van grieven.

1.13 Het hof heeft [eisers] vervolgens bij arrest van 10 februari 2015 bij gebreke van grieven niet-ontvankelijk verklaard in het hoger beroep.

1.14 [eisers] hebben tegen dit arrest alsmede de daaraan ten grondslag liggende rolbeslissing van 13 januari 2015 tijdig6.cassatieberoep ingesteld.

Tegen [verweerders] is verstek verleend.

[eisers] hebben afgezien van een schriftelijke toelichting.

Het middel klaagt dat het hof [eisers] zonder enige waarschuwing niet ontvankelijk heeft verklaard hetgeen gezien het arrest van Uw Raad van 17 april 20157.niet had gemogen. Daartoe wordt betoogd dat het hier een identieke zaak betreft. In het middel wordt gesteld dat de advocaat van [eisers] “uit de macht der gewoonte” de fatale gevolgen vergat die het gerechtshof Amsterdam verbindt aan het niet conform het pilotreglement tijdig nemen van de memorie van grieven. Volgens [eisers] heeft de advocaat destijds geen fax gestuurd, maar heeft hij wel gebeld met het hof.

Voor zover met dit laatste wordt bedoeld dat – evenals in de zaak van het arrest van 17 april 2015 – door [eisers] is verzocht om alsnog van grieven te mogen dienen, wijs ik erop dat door [eisers] niet is gesteld wanneer het telefoongesprek met het hof heeft plaatsgevonden en wat daarin is besproken, zodat de stelling dat de advocaat van [eisers] “destijds” heeft gebeld met het hof niet is te herleiden tot de bestreden uitspraak of de gedingstukken en deze feitelijke grondslag mist. Aldus dient in cassatie ervan te worden uitgegaan dat door [eisers] vóór het wijzen van het arrest niet is verzocht om alsnog van grieven te mogen dienen en is in zoverre geen sprake van een identieke zaak.

Zoals ik eerder heb betoogd8., doet dat aan de toepasselijkheid van het oordeel van Uw Raad in genoemd arrest van 17 april 2015 echter niet af. In dat arrest9., dat ook betrekking had op het pilotreglement Amsterdam, heeft Uw Raad in rechtsoverweging 3.7 als volgt overwogen:

“(…). Het onderhavige pilotreglement wordt toegepast bij wijze van experiment en wijkt aanmerkelijk af van het landelijk procesreglement in die zin, dat (a) sprake is van één termijn voor het indienen van memories, die niet wordt verlengd, terwijl (b) bij overschrijding van die termijn, zonder peremptoirstelling of voorafgaande waarschuwing, ambtshalve akte niet-dienen wordt verleend. In zoverre is sprake van een bijzondere situatie. Weliswaar is aan het pilotreglement de nodige bekendheid gegeven en wordt een advocaat op grond van zijn deskundigheid zonder meer geacht op de hoogte te zijn van de geldende termijnen en de verstrekkende gevolgen van overschrijding (vgl. HR 26 september 2014, ECLI:NL:HR:2014:2813, NJ 2014/417 en ECLI:NL:HR:2014:2798, NJ 2014/418), maar hier staat tegenover dat strikte naleving van het reglement meebrengt dat [appellanten] door het verzuim van hun advocaat definitief hun zaak niet in hoger beroep aan de rechter kunnen voorleggen. Zeker nu de toegang tot de (appel)rechter in het geding is, behoort de sanctie op het niet in acht nemen van de termijnen van het pilotreglement in een redelijke verhouding te staan tot het verzuim. Een goede procesorde brengt dan in de hiervoor onder (a) en (b) omschreven omstandigheden mee dat het belang van het voorkomen van onredelijke vertraging van het geding moet worden afgewogen tegen de ernst van het verzuim en de gevolgen die strikte naleving van het reglement zou hebben voor de procesvoering van de partij die erdoor wordt getroffen. Art. 1.6 van het pilotreglement maakt deze afweging ook mogelijk. In een geval als het onderhavige dient die afweging zonder meer te leiden tot het verlenen van een (korte) termijn van veertien dagen om het verzuim te herstellen (vgl. art. 2.28 van het reglement)..”

Uit de overweging dat de door de goede procesorde vereiste belangenafweging zonder meer moet leiden tot het verlenen van een (korte) termijn van veertien dagen om het verzuim te herstellen, heb ik in de in noot 8 genoemde zaak de gevolgtrekking gemaakt dat de rechter gehouden is om ambtshalve een nadere termijn te gunnen.

Uw Raad heeft die zaak inmiddels bij arrest van 8 april 2016 beslist en geoordeeld dat de rolraadsheer bedoelde afweging ambtshalve dient te maken, op het moment dat hij constateert dat niet op de eerste daartoe bepaalde datum van grieven is gediend. Indien de rolraadsheer heeft nagelaten een nadere termijn voor grieven te verlenen, mag geen niet-ontvankelijkverklaring volgen, maar dient het hof appellant alsnog de hiervoor bedoelde korte termijn te verlenen (rov. 3.2.3).

Dat brengt mee dat het cassatiemiddel slaagt.

De conclusie strekt tot vernietiging van het arrest van het gerechtshof Amsterdam van 10 februari 2015 alsmede van de rolbeslissing van 13 januari 2015 en tot terugwijzing naar dit hof.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G