HR, 17-04-2015, nr. 14/01534

Zaaknr. 14/01534

mr. E.M. Wesseling-van Gent

Zitting: 13 februari 2015 (bij vervroeging1.)

Conclusie inzake:

Mr. F.J.H. Somers en mr. M.J. Cools in hun hoedanigheid van curator in het faillissement van Bouwbedrijf Midreth B.V.

tegen

Black Box Real Estate B.V.

Het gaat in deze zaak om de vraag of het gerechtshof Amsterdam akte niet-dienen van grieven mocht verlenen op basis van het per 1 januari 2013 bij dit hof geldende pilotreglement.

1. Feiten2. en procesverloop3.

1.1 Op 16 december 2009 is tussen Bouwbedrijf Midreth B.V. (hierna: Midreth) en verweerster in cassatie (hierna: Black Box) een aannemingsovereenkomst (hierna: de overeenkomst) gesloten voor de bouw van de Ziggo Dome in Amsterdam. Het bij de overeenkomst behorende bestek bevat de volgende bepaling:

“01.02.46 IN GEBREKE BLIJVEN/OVERLIJDEN VAN DE AANNEMER

0 1 . ( . . . )

Indien de aannemer (...) in staat van surcéance of faillissement wordt verklaard verbeurt de aannemer een onmiddellijk opeisbare boete ter grootte van 8% van de aannemingssom”.

1.2 De aanneemsom bedroeg € 24.538.000,-, zodat de hiervoor genoemde boete € 1.963.040,- bedraagt (hierna: de boete).

1.3 Op 22 februari 2010 is door de Coöperatieve Rabobank Rijn en Veenstromen U.A. (hierna: de Rabobank) een bankgarantie gesteld.

1.4 Midreth heeft aan Black Box op 13 en 21 januari 2011 voor een totaalbedrag van € 895.520,- facturen verzonden.

1.5 Op 28 januari 2011 is aan Midreth voorlopige surseance van betaling verleend, waarna zij haar werkzaamheden heeft gestaakt. Nadien heeft Midreth haar werkzaamheden niet meer hervat. Bij vonnis van 14 februari 2011 is de surseance van Midreth van 28 januari 2011 omgezet in faillissement met benoeming van eisers tot cassatie (hierna: de curatoren) tot curator.

1.6 Na op 2 mei 2011 door Black Box in kort geding te zijn gedagvaard is de Rabobank overgegaan tot uitbetaling onder de bankgarantie van € 1.963.040,- aan Black Box. De hiermee verband houdende vordering van de Rabobank op Midreth was (deels) gedekt door zekerheden.

1.7 De curatoren hebben Midreth bij inleidende dagvaarding van 9 juni 2011 gedagvaard voor de rechtbank Amsterdam en daarbij, na vermeerdering van eis, samengevat gevorderd dat:

 Black Box wordt veroordeeld tot de betaling van de openstaande facturen van in totaal € 895.520,- alsmede tot betaling van het bedrag van € 1.963.040,-, althans het verschil tussen dit bedrag en het bedrag tot welk de rechtbank de boete matigt althans het verschil tussen de getrokken bankgarantie en de daadwerkelijke schade;

 voor recht wordt verklaard dat het onder 1.1 vermelde boetebeding rechtsgeldig is vernietigd, althans nietig is, althans dat een beroep op het boetebeding naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is;

 Black Box wordt veroordeeld tot betaling van buitengerechtelijke kosten en de kosten van de deskundige.

Daarnaast hebben de curatoren een incidentele vordering op de voet van art. 843a Rv ingesteld tot verstrekking van de aannemingsovereenkomst van Black Box met Strukton Bouw B.V., aan welk bedrijf de voltooiing van het werk door Black Box was opgedragen, de daarbij behorende (open) begroting en een overzicht van meer- en minderwerk.

1.8 De rechtbank heeft bij eindvonnis van 17 april 2013 alle vorderingen van de curatoren afgewezen.

1.9 De curatoren zijn bij appelexploot van 10 juli 2013 van de vonnissen van 11 juli 2012 en 17 april 2013 in hoger beroep gekomen bij het gerechtshof Amsterdam. Daarbij hebben de curatoren tevens incidenteel gevorderd dat de vorderingen op de voet van art. 843a Rv, zoals ingesteld in eerste aanleg, alsnog zullen worden toegewezen.

1.10 De zaak is op 1 oktober 2013 aangebracht en op die datum is de incidentele conclusie genomen. Vervolgens is de zaak verwezen naar de rol van 12 november 2013 voor het nemen van een memorie van grieven en een memorie van antwoord in het incident.

1.11 Op de rol van 12 november 2013 is verval van recht verleend van de curatoren op het nemen van een memorie van grieven alsmede van geïntimeerde op het nemen van een memorie van antwoord in het incident.

1.12 Bij fax van 25 november 2013 hebben de curatoren het hof, onder meer, verzocht alsnog een memorie van grieven te mogen nemen. Bij fax van 25 november 2013 heeft geïntimeerde hiertegen bezwaar gemaakt.

1.13 Bij rolbeslissing van 26 november 2013 is het verleende verval van recht gehandhaafd.

1.14 Het hof heeft bij arrest van 17 december 2013 in het incident de vordering afgewezen en in de hoofdzaak de curatoren niet-ontvankelijk verklaard in hun hoger beroep.

1.15 De curatoren hebben tijdig4.cassatieberoep ingesteld.

Black Box heeft geconcludeerd tot verwerping.

Beide partijen hebben hun standpunt schriftelijk toegelicht en vervolgens afgezien van re- en dupliek5..

Inleiding: het Project Civiele Procesinnovatie en pilots met verscherpte reglementen

Op 1 mei 2012 is het Project Civiele Procesinnovatie van start gegaan met als doel verkorting van de doorlooptijden, vereenvoudiging van de procedure, beheersing van de proceskosten en betrokkenheid van de rechtzoekenden bij het vormgeven van de procedures6.. In dat kader zijn op 1 januari 2013 bij het gerechtshof ’s-Hertogenbosch en bij het gerechtshof Amsterdam voor de duur van een jaar pilots van start gegaan met aangescherpte procesreglementen. Bedoeling van de pilots is om met kortere termijnen, minder uitstelmogelijkheden en ambtshalve handhaving van de termijnen de doorlooptijden van de civiele procedures in hoger beroep sterk te verkorten7.. Daartoe zijn in de pilotreglementen van het landelijk procesreglement afwijkende termijnen voor memories en uitstel opgenomen8..

Bij beide gerechtshoven is aanvankelijk vertraging in de doorlooptijd van civiele procedures ontstaan door een tijdelijke samenloop van oude en nieuwe zaken. Daarom is de duur van de pilots per 1 januari 2015 voor een tweede keer9.verlengd, teneinde het effect van de pilot beter te kunnen beoordelen nadat deze vertraging is weggewerkt10..

Naast de pilot bij de gerechtshoven Amsterdam en ’s-Hertogenbosch is in het kader van het project Civiele Procesinnovatie een pilot van start gegaan bij de rechtbanken Den Haag (per 1 mei 2012) en Arnhem (per 1 november 2012)11.. De pilot bij de rechtbank Gelderland, locatie Arnhem is per 1 januari 2015 beëindigd12..

De invoering van al deze pilots is niet zonder kritiek gebleven, onder meer van de steller van het middel. De kritiek ziet onder meer op de veronderstelling dat partijen een procedure snel willen afronden, op de verkorting van de termijnen voor de advocatuur (en niet of zonder sancties voor de rechterlijke macht), op vertraging bij de overige procedures13.en ook op het feit dat met de pilots afbreuk wordt gedaan aan de uniformiteit van de procesregelingen14..

Het cassatiemiddel

Het cassatiemiddel bestaat uit zes onderdelen (klachten).

De onderdelen 1-4 zijn gericht tegen de rolbeslissing van 12 november 2013 tot verval van recht op het nemen van een memorie van grieven, de rolbeslissing van 26 november 2013 waarin het verleende verval is gehandhaafd en het arrest van 17 december 2013 waarin het hof oordeelt dat het verval van recht terecht is verleend en het hof de curatoren niet-ontvankelijk heeft verklaard in hun hoger beroep. In zijn arrest heeft het hof dienaangaande het volgende overwogen:

“2.4 Geïntimeerde heeft met juistheid ten verwere van het verzoek van curatoren aangevoerd dat op grond van het toepasselijke pilotreglement, waarmee procesadvocaten geacht worden bekend te zijn, alle termijnen ambtshalve worden gehandhaafd, (dus) ook de termijnen voor het nemen van de gewone memories, en dat deze termijnen in beginsel doorlopen tijdens de behandeling van incidenten. Het hof heeft dit pilotreglement niet alleen zelf bekendgemaakt, op verzoek van het hof heeft de Orde van Advocaten alle advocaten daarover bericht.

Het hof stelt voorop dat bij rolbeslissing van 1 oktober 2013 is beslist dat ook in de onderhavige zaak de termijnen voor de gewone memories doorlopen tijdens de behandeling van de door curatoren ingestelde incidentele vordering. De zaak is daarbij verwezen naar de rol van 12 november 2013, voor het nemen van een memorie van grieven door curatoren en een memorie van antwoord in het incident door geïntimeerde. Uit die rolbeslissing, althans rolverwijzing hadden curatoren moeten afleiden dat zij op genoemde datum van grieven hadden moeten dienen. Bezwaren tegen voornoemde rolbeslissing hadden curatoren tijdig na bekendmaking van die beslissing aan het hof kenbaar moeten maken, hetgeen zij niet hebben gedaan. Dat curatoren ondanks genoemde rolbeslissing (ten onrechte) in de veronderstelling waren dat de hoofdzaak door de incidentele vordering zou worden geschorst, dient voor hun rekening te blijven.

Uit het vorenstaande volgt dat het verval van het recht van curatoren op het nemen van een memorie van grieven terecht is verleend. (…)

Bij gebreke van grieven kunnen curatoren niet worden ontvangen in het hoger beroep. (…)”

De onderdelen klagen – verkort weergegeven – dat het hof heeft miskend dat (i) het verzuim de memorie van grieven te nemen slechts tot verval van recht mag leiden indien dit wordt gerechtvaardigd door de mate waarin als gevolg van dat verzuim het belang van een doeltreffende en voortvarende rechtspleging is geschonden, mede in aanmerking genomen de mate waarin de wederpartij daardoor in haar processuele rechten is benadeeld en (ii) dat steeds een termijn van 14 dagen (een ‘terme de grâce’) moet worden geboden om het verzuim te herstellen, indien appellant (of geïntimeerde) op de als eerste (en uiterste) daarvoor bepaalde roldatum verzuimt zijn memorie te nemen. Voorts wordt geklaagd dat het hof niet heeft gemotiveerd dat het verval van recht in dit geval passend en geboden is. Daarnaast is het oordeel van het hof onbegrijpelijk nu niet valt in te zien dat aan het belang van een doelmatige en voortvarende procesvoering wezenlijk afbreuk wordt gedaan indien de bedoelde herstelmogelijkheid wordt geboden of dat Black Box daardoor daadwerkelijk in haar processuele rechten zou worden benadeeld of enige klemmende reden zich daartegen zou verzetten.

Met betrekking tot de termijn voor het nemen van memories en de mogelijkheid van uitstel luidt de “Pilot gerechtshof Amsterdam, Aanpassing van het landelijk procesreglement voor civiele dagvaardingszaken bij de gerechtshoven” vanaf 1 januari 2013 (hierna: het pilotreglement) als volgt (de afwijkingen ten opzichte van het landelijk geldende procesreglement geef ik cursief weer15.):

“2.10 Termijnen voor memories

Voor de memorie van grieven (…) wordt in bodemzaken een termijn van zes weken verleend (…).

(…)

Toelichting:

De regeling is vergelijkbaar met die van het landelijk procesreglement voor civiele dagvaardingszaken bij de rechtbanken.

Voor uitstel geldt de algemene regeling van artikel 2.28. Uitstel wordt dus alleen verleend op uitdrukkelijk verzoek en in de in artikel 2.28 genoemde gevallen.

(…)

Gewoon uitstel voor memories

Vervallen

Nader uitstel na drie termijnen

Vervallen

Aanzeggen) partijperemptoir/akte niet-dienen

Vervallen

Uitstel

Behoudens in de elders in dit reglement genoemde gevallen, wordt uitstel alleen verleend:

a. op eenstemmig verzoek van partijen, tenzij uitstel zou leiden tot onredelijke vertraging van het geding;

b. op verzoek van een of meer partijen op grond van klemmende redenen.

Een eerste eenstemmig verzoek van partijen als bedoeld onder a. wordt ingewilligd.

De termijn van uitstel is twee weken.

Een tweede en volgend eenstemmig verzoek wordt schriftelijk toegelicht, waarbij partijen tevens motiveren waarom doorhaling van de zaak – met de mogelijkheid de zaak later weer op de rol te plaatsen – niet in aanmerking komt.

Het hof kan weigeren een zaak die wegens een uitstelverzoek van partijen is doorgehaald, binnen een termijn van zes maanden weer op de rol toe te laten, als daartoe aanleiding is.

Toelichting:

Een uitstel is in beginsel kort (twee weken). Indien beide partijen een langer uitstel wensen, ligt doorhaling in de rede, tenzij partijen een bijzondere reden hebben om een uitstel voor een bepaalde termijn te verkrijgen.

Na doorhaling kan de zaak later weer op de rol worden geplaatst, onder overlegging van de desbetreffende memorie of akte (zie artikel 8.3). Als daarvoor reden is, bijvoorbeeld bij oneigenlijk gebruik van de doorhalingsmogelijkheid, heeft het hof de mogelijkheid te weigeren dat de zaak binnen zes maanden weer op de rol wordt geplaatst.”

In het document “Pilot gerechtshof Amsterdam aanpassing van het landelijk procesreglement voor civiele dagvaardingszaken bij de gerechtshoven, vragen en antwoorden” (net als het pilotreglement te vinden op www.rechtspraak.nl) is vermeld:

“Uitstel

9 Pro forma-zaken

Vraag

Wat gebeurt er met zaken die ‘pro forma’ worden aangebracht? Op dit moment behoeft voor deze zaken geen uitstel aan het hof te worden gevraagd. De zaak schuift automatisch zes weken verder. Wijzigt deze situatie of blijft dit onveranderd?

Antwoord

Het huidige, landelijke procesreglement kent geen afzonderlijke regeling voor ‘pro forma’ zaken.

Wel is het zo dat automatisch uitstel wordt verkregen als de wederpartij geen peremptoir/akte niet-dienen aanzegt.

Dat verandert in het pilotreglement. In het pilotreglement is geen sprake meer van automatisch uitstel. Dat geldt voor alle zaken.

In alle gevallen is de algemene uitstelregeling van artikel 2:28 van toepassing.

Wordt geen uitstel verzocht en verleend, dan vervalt het recht om de proceshandeling te verrichten. (cursivering A-G)

Willen beide partijen de procedure tijdelijk stilleggen, dan kunnen zij dat op grond van artikel 2:28 vragen.”

Zoals hiervoor vermeld, wordt met de afwijkingen ten opzichte van het landelijk procesreglement beoogd de doorlooptijd van de procedure sterk te bekorten. Dat gebeurt in Amsterdam wel heel drastisch. Terwijl in de pilot van het gerechtshof ’s-Hertogenbosch nog één normaal uitstel mogelijk is, wordt bij het gerechtshof in Amsterdam in beginsel geen uitstel en dus slechts één termijn verleend. Voorts wordt, anders dan in het pilotreglement van het gerechtshof ’s-Hertogenbosch (in de toelichting op artikel 2.11), niet uitdrukkelijk vermeld dat na het ongebruikt verstrijken van een termijn ambtshalve akte niet-dienen wordt verleend. Op basis van het pilotreglement leidt een verzoek tot een tweede uitstel in beginsel tot doorhaling van de zaak op de rol (artikel 2.28). In het document met vragen en antwoorden staat dat het recht om een proceshandeling te verrichten vervalt, indien geen uitstel is gevraagd en verleend.

Daarnaast wordt een zaak onder het pilotreglement, anders dan onder het landelijk reglement, na het ongebruikt verstrijken van een laatste termijn niet verwezen naar de parkeerrol. Ook is de partijperemptoirstelling in het pilotreglement vervallen. Daardoor volgt onder het pilotreglement, anders dan onder het landelijk reglement, bij overschrijding van een fatale termijn zonder enige vorm van waarschuwing akte niet-dienen.

In de hiervoor onder genoemde kritiek op de diverse pilots klinkt door dat het hanteren van plaatselijke pilotreglementen ten koste gaat van de door de opstellers van de landelijke procesreglementen en de wetgever blijkens art. 35 Rv beoogde uniformiteit (er ontstaat weer regionaal procesrecht) en tot rechtsongelijkheid kan leiden.

Buitengewoon ongelukkig vind ik de omstandigheid dat tegelijkertijd bij twee hoven een pilot plaatsvindt met van elkaar afwijkende reglementen, die met name op het punt van de termijn voor het nemen van de memorie van grieven en de mogelijkheid van het verkrijgen van uitstel van elkaar verschillen16.. Het procesrecht hoort een hoge mate van voorspelbaarheid te hebben en zoveel mogelijk eenduidig te zijn. Dat wordt door de verschillen in de pilotreglementen niet bevorderd.

Op 26 september 2014 heeft de Hoge Raad een tweetal arresten gewezen over de toepassing van het landelijk procesreglement en van het pilotreglement van het hof ’s-Hertogenbosch17., waarin is vooropgesteld dat de advocaat op grond van zijn deskundigheid en kennis zonder meer geacht wordt op de hoogte te zijn van de in de desbetreffende procedure geldende termijnen en van de verstrekkende gevolgen die verbonden zijn aan overschrijding daarvan. Slechts indien sprake is van een bijzondere situatie is een uitzondering gerechtvaardigd op de gevolgen die zijn verbonden aan overschrijding van een processuele termijn. In het arrest over het pilotreglement van het gerechtshof ’s-Hertogenbosch was dat de verwarringwekkende omstandigheid dat het verplicht te gebruiken landelijk systeem een uitstelmogelijkheid genereerde die in het pilotreglement niet bestond18.. In het arrest over het landelijk procesreglement mocht de advocaat er op grond van onjuiste informatie in het roljournaal vanuit gaan dat zij een verlengde termijn voor het dienen van grieven had verkregen19..

In deze zaak is m.i. geen sprake van een dergelijke bijzondere situatie nu de procesadvocaat in hoger beroep van de curatoren de toepasselijkheid van het pilotreglement gewoon heeft gemist20..

Ik meen evenwel dat deze zaak in een andere, algemene, sleutel moet worden gezet.

De wet bepaalt de termijnen voor het instellen van een rechtsmiddel en daaraan moet in beginsel strikt de hand worden gehouden. Dit brengt de rechtszekerheid mee in samenhang met het redelijke belang van – ingeval van hoger beroep – geïntimeerde om zekerheid te verkrijgen over zijn rechtspositie. Formaliteiten en termijnen dienen bij uitstek de rechtszekerheid en de ordening van het proces, waardoor partijen weten waaraan ze toe zijn. Hetzelfde geldt ten aanzien van formaliteiten en termijnen in een procesreglement. Aan de bevoegdheid van het bestuur van een gerecht om een procesreglement vast te stellen, ligt het voorschrift van art. 133 Rv ten grondslag, dat op zijn beurt een operationalisering van art. 20 Rv is21.. Het is aan de feitenrechter om, zoals art. 20 Rv hem voorschrijft, te waken tegen onredelijke vertraging van de procedure en te bepalen welke maatregelen hij geëigend acht om onredelijke vertraging te voorkomen, zoals het bepalen van termijnen voor het verrichten van proceshandelingen, het verlenen van uitstel en het stellen van de voorwaarden waaronder dat wordt verleend22.. Dergelijke in een procesreglement opgenomen regels zijn echter geen wettelijke formaliteiten, maar eerder huishoudelijke regels.

Zowel de in de wet vastgelegde regels als de in een procesreglement opgenomen termijnen en formaliteiten mogen echter niet tot een doel op zichzelf worden. Daarbij dient in ogenschouw te worden genomen dat door het toestaan van herstel van fouten en verzuimen – en die worden nu eenmaal gemaakt – kan worden bereikt dat de rechter het materiële geschil kan beslechten.

Bij het tegen elkaar afwegen van enerzijds het belang van de rechtszekerheid en anderzijds het belang bij de mogelijkheid van herstel van een fout, vormt de goede procesorde de maatstaf23.. Deze maatstaf dient ook te worden aangelegd bij de beoordeling van de wijze waarop de rechter gebruik maakt van zijn bevoegdheden om de termijnen voor het verrichten van proceshandelingen te bepalen, om uitstel te verlenen en de voorwaarden te stellen waaronder dat uitstel wordt verleend24.. De rechter dient bij de interpretatie en toepassing van een procesreglement dan ook af te wegen wat de goede procesorde in verband met de bij zijn beslissing betrokken belangen onder de gegeven omstandigheden eist.

In de onderhavige zaak zijn m.i. de volgende onder 2.16 tot en met 2.18 genoemde omstandigheden van belang, in volgorde van belangrijkheid.

Er is ambtshalve geconstateerd dat niet van grieven is gediend en er is ambtshalve akte niet-dienen verleend. Als noodzakelijk gevolg daarvan wordt een procespartij niet-ontvankelijk verklaard in het hoger beroep en wordt haar dus de toegang tot de appelrechter ontzegd. Daarmee is ook art. 6 EVRM in het geding25..

Zoals onder 2.10 is vermeld, volgt onder het pilotreglement bij overschrijding van een fatale termijn zonder enige vorm van waarschuwing akte niet-dienen, omdat partijperemptoirstelling daarin is vervallen.

Opvallend is dat de gerechtshoven Amsterdam en ’s-Hertogenbosch reeds in de eerste maanden van 2013 een coulanceregeling hebben gehanteerd door in voorkomende gevallen een extra uitstel te verlenen. Bij het gerechtshof Amsterdam is “in de eerste maanden” van 2013 in voorkomende gevallen een extra uitstel verleend omdat “ondanks advocatuurbrede informatie niet iedereen op de hoogte [bleek] van de veranderingen”. Omdat ondanks aankondiging via onder meer de lokale Ordes van Advocaten en Rechtspraak.nl niet alle advocaten goed bleken te zijn geïnformeerd over het aangescherpte procesreglement van het gerechtshof ’s-Hertogenbosch, heeft ook dat hof in de maanden januari en februari 2013 een coulanceregeling gehanteerd26.. De gerechtshoven hebben dus al eerder een uitzondering gemaakt op strikte handhaving van de nieuwe regels.

Artikel 1.6 van het pilotreglement van het gerechtshof Amsterdam dat over de gevolgen van niet-naleving van het reglement handelt, luidt als volgt:

“Het hof zal aan de niet-naleving van een in dit reglement gegeven voorschrift het gevolg verbinden dat het met het oog op de aard van het voorschrift en de ernst van het verzuim passend voorkomt.”

Dit voorschrift biedt het hof het handvat het door de goede procesorde vereiste maatwerk te leveren, zoals hiervoor onder 2.15 bedoeld.

Op grond van het voorgaande meen ik dat het oordeel van het hof blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting. Meer in het bijzonder zou het roljournaal m.i. de mededeling moeten bevatten dat de eenmalige termijn voor het dienen van grieven peremptoir wordt verleend. Nu dit in de onderhavige zaak niet het geval was, meen ik dat aan artikel 1.6 van het pilotreglement inhoud dient te worden gegeven in de vorm van het vergunnen aan de curatoren van een korte termijn tot herstel van hun verzuim om van grieven te dienen. In aansluiting op de inmiddels gebruikelijke termijn voor herstel van processuele fouten en verzuimen, kies ik daarbij voor een termijn van veertien dagen.

Nu de onderdelen 1-4 in zoverre slagen, behoeven de onderdelen 5 en 6 geen bespreking meer.

De zaak kan m.i. na vernietiging worden teruggewezen naar het gerechtshof Amsterdam nu dit hof zich nog niet inhoudelijk over de zaak heeft uitgelaten.

De conclusie strekt tot vernietiging van het arrest van het gerechtshof Amsterdam van 17 december 2013, alsmede van de rolbeslissingen van dit hof van 12 november 2013 en van 26 november 2013 en tot terugwijzing van de zaak naar dit hof.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G