HR, 29-03-2013, nr. 12/00401
ECLI:NL:HR:2013:BY7843
- Instantie
Hoge Raad
- Datum
29-03-2013
- Zaaknummer
12/00401
- LJN
BY7843
- Vakgebied(en)
Civiel recht algemeen (V)
Burgerlijk procesrecht (V)
- Brondocumenten en formele relaties
ECLI:NL:PHR:2013:BY7843, Conclusie, Hoge Raad (Advocaat-Generaal), 29‑03‑2013
Arrest Hoge Raad: ECLI:NL:HR:2013:BY7843
ECLI:NL:HR:2013:BY7843, Uitspraak, Hoge Raad (Civiele kamer), 29‑03‑2013; (Cassatie)
Conclusie: ECLI:NL:PHR:2013:BY7843
Beroepschrift, Hoge Raad, 29‑12‑2011
- Wetingang
- Vindplaatsen
JBPR 2013/38 met annotatie van Mr. P.M. Vos
NJB 2013/799
JWB 2013/180
JBPr 2013/38 met annotatie van Mr. P.M. Vos
Conclusie 29‑03‑2013
Inhoudsindicatie
Niet-ontvankelijkheid in hoger beroep na verlening akte niet-dienen van grieven. In cassatie beroep op samenloop van (feitelijke) omstandigheden; geen mogelijkheid kennisneming van peremptoirstelling, effectieve toegang tot de rechter, art. 6 EVRM.
Zaaknr. 12/00401
mr. E.M. Wesseling-van Gent
Zitting: 21 december 2012
Conclusie inzake:
1. [Eiser 1]
2. [Eiseres 2]
tegen
Varde Investments (Ireland) Limited
Het gaat in deze zaak om de vraag of het hof terecht heeft geoordeeld dat [eiser] c.s. niet kunnen worden ontvangen in hun hoger beroep nu zij niet tijdig van grieven hebben gediend(1).
1. Procesverloop(2)
1.1 Bij uitvoerbaar bij voorraad verklaard vonnis van 15 december 2010 heeft de rechtbank Amsterdam, sector kanton, [eiser] c.s. veroordeeld tot - kort samengevat - betaling aan verweerster in cassatie, Varde, van een bedrag van € 5.707,36, vermeerderd met rente en kosten.
1.2 [Eiser] c.s. zijn bij exploot van 11 maart 2011 van dat vonnis in hoger beroep gekomen bij het gerechtshof te Amsterdam, met dagvaarding van Varde tegen de roldatum 26 april 2011. De dagvaarding is niet tijdig ter griffie ingediend. Bij exploot van 29 april 2011 hebben [eiser] c.s. Varde opnieuw opgeroepen tegen de roldatum 17 mei 2011. De zaak is vervolgens op de rol ingeschreven, en heeft successievelijk op 28 juni, 9 augustus en 6 september 2011 op de rol gestaan voor het nemen van de memorie van grieven(3). Op de rolzitting van 20 september 2011 is akte verleend dat [eiser] c.s. niet tijdig van grieven hebben gediend. Vervolgens heeft het hof bij arrest van 4 oktober 2011 geoordeeld dat [eiser] c.s. om die reden niet kunnen worden ontvangen in hun hoger beroep.
Het tijdig(4) ingestelde cassatieberoep richt zich tegen deze beslissing. Varde is in de cassatieprocedure niet verschenen. [Eiser] c.s. hebben hun standpunt schriftelijk toegelicht.
2. Bespreking van het cassatiemiddel
2.1 Het cassatiemiddel klaagt - verkort weergegeven - dat het hof het hof er ten onrechte van is uitgegaan dat Varde conform het bepaalde in art. 2.13 van het Landelijk procesreglement voor civiele dagvaardingszaken bij de gerechtshoven (hierna: het rolreglement) tijdig en regelmatig partijperemptoir en akte niet-dienen heeft aangezegd aan [eiser] c.s.(5), en dat het hof het recht op daadwerkelijke en effectieve toegang tot de civiele overheidsrechter van art. 6 EVRM heeft geschonden alsmede de beginselen van een goede procesorde, althans dat zijn beslissing onvoldoende (begrijpelijk) is geformuleerd.
Het middel voert daartoe de volgende drie feiten en omstandigheden aan:
(i) dat [eiser] c.s. eerst na ontvangst van het arrest van 4 oktober 2011 kennis hebben genomen van het feit dat Varde hen partijperemptoir en akte niet-dienen heeft aangezegd tegen de rolzitting van 20 september 2011, en dat zij geen mededeling als bedoeld in art. 2.13 van het rolreglement van Varde hebben ontvangen(6);
(ii) dat het elektronisch roljournaal van de gerechtshoven in de periode van kort vóór 6 september 2011 tot een moment ná 4 oktober 2011 niet toegankelijk was voor de gebruikers, en dat de daarin opgenomen informatie om die reden niet kon worden geraadpleegd, zodat [eiser] c.s. niet langs die weg hebben kunnen vernemen dat Varde hen op de rolzitting van 6 september 2011 partijperemptoir en akte niet-dienen heeft aangezegd tegen de rolzitting van 20 september 2011(7) en
(iii) dat [eiser] c.s. op de rolzitting van 6 september 2011 - waarop zij van grieven moesten dienen - een proceshandeling hebben verricht, te weten overlegging van een origineel herstelvonnis in eerste aanleg van 22 juni 2011(8).
2.2 Deze stellingen vormen nova in cassatie. Zij zijn echter toelaatbaar nu de aangevoerde feiten en omstandigheden niet eerder konden of behoefden te worden aangevoerd. Naar aanleiding van de eerste twee stellingen heb ik ambtshalve onderzoek verricht.
2.3 [Eiser] c.s. hebben hun eerste stelling onderbouwd met een brief van mr. Ouwens, de advocaat van Varde in de feitelijke instantie, van 6 oktober 2011(9), waarin deze - voor zover thans relevant - schrijft:
"(...)
Per brief d.d. 12 augustus 2011 heb ik de wederpartij peremptoir en akte niet-dienen aangezegd. Deze brief is zowel aan mr. Jurgens (de advocaat van [eiser] c.s. in feitelijke instanties: W-vG) als in kopie aan uw hof, per Falk Courier verzonden. Navraag leerde mij dat cliënte niet zal kunnen bewijzen dat deze brief mr. Jurgens ook daadwerkelijk heeft bereikt, omdat een ontvangstbevestiging niet voorhanden is.
Gelet op de mededelingen daarover van mr. Jurgens, welke ik gelet op zijn hoedanigheid zonder meer voor juist wil aannemen, ga ik ervan uit dat mijn brief mr. Jurgens om onduidelijke redenen kennelijk niet bereikt heeft.
Uit praktische, proceseconomische en confraternele overwegingen verzet ik mij er niet tegen indien appellanten, zo mogelijk, alsnog in de gelegenheid worden gesteld om van grieven te dienen.
(...)"
2.4 Naar aanleiding van deze brief heeft mr. Jurgens het hof bij brief van 6 oktober 2011(10) het volgende bericht:
"(...)
Appellanten sluiten zich aan bij de inhoud van die brief, en verzoeken uw gerechtshof, zo mogelijk, alsnog in de gelegenheid te worden gesteld om van grieven te dienen (met ambtshalve bepaling van een rolzitting waarop dan [dat: W-vG] moet gebeuren onder handhaving van PP + AND).
(...)"
2.5 [Eiser] c.s. hebben gesteld dat het hof het hiervoor onder 2.3 weergegeven verzoek van [eiser] c.s. heeft afgewezen(11). Uit ambtshalve navraag bij het hof is gebleken dat het hof in dit verband per gelijkluidende brieven van 6 oktober 2011(12) het volgende aan partijen heeft bericht:
"(...)
Namens mrs. Los, Van den Bergh en Lewin deel ik u het volgende mede.
Mr. Ouwens heeft medegedeeld zich niet ertegen te verzetten indien appellanten, zo mogelijk alsnog in de gelegenheid worden gesteld om van grieven te dienen. Dat is echter niet mogelijk.
Met het arrest van 4 oktober 2011 is aan de procedure in hoger beroep immers een einde gekomen. Het hof kan de behandeling van de zaak daarom niet voortzetten, behoudens de hier niet aan de orde zijnde gevallen van een verbetering van een kennelijke fout of een aanvulling. Mr. Jurgens heeft dat dan ook terecht niet verzocht.
(...)"
2.6 Met betrekking tot de tweede stelling blijkt uit ambtshalve navraag dat het elektronisch roljournaal van de gerechtshoven in genoemde periode inderdaad niet toegankelijk is geweest. In de e-mail van 28 november 2012(13) van de Servicedesk Rechtspraak (spir-it) aan het gerechtshof te Amsterdam wordt in dat verband opgemerkt:
"(...)
In de periode half juli 2011 - half oktober 2011 zijn door de problemen bij Diginotar de roljournalen niet direct toegankelijk geweest.
Op http://www.rechtspraak.nl/Organisatie/Gerechtshoven/Amsterdam/RegelsEnProcedures/Pages/default.aspx zijn vanaf 13 september 2011 de rolberichten van het gerechtshof Amsterdam gepubliceerd.
(...)"
2.7 In aanvulling op de onder 2.6 genoemde e-mail heeft de Raad voor de Rechtspraak per e-mail van 29 november 2012(14) aan het gerechtshof te Amsterdam - voor zover thans van belang - bericht:
"(...)
Helaas is de aan u gemelde periode niet correct. De sluiting van het Digitaal Loket Rechtspraak voor de advocatuur door DigiNotar en daarmee de onbereikbaarheid van de roljournalen vond plaats in de periode van 5 september 2011 tot 17 oktober 2011.
(...)"
2.8 Het hof heeft in zijn hierboven onder 2.5 bedoelde brieven van 6 oktober 2011 indirect ook aan de ontoegankelijkheid van het elektronisch roljournaal van de gerechtshoven gerefereerd met zijn zinsnede:
"(...)
Overigens wijst het hof mr. Jurgens erop dat hij, ondanks de problemen met Diginotar, zich eerder op de hoogte had kunnen stellen van de gebeurtenissen op de rol dan pas na ontvangst van het arrest.
(...)"
2.9 Volgens het middel was het hof gehouden om ambtshalve te onderzoeken of Varde conform het bepaalde in art. 2.13 van het Landelijk procesreglement voor civiele dagvaardingszaken bij de gerechtshoven tijdig en regelmatig partijperemptoir en akte niet-dienen heeft aangezegd aan [eiser] c.s., en meer in het bijzonder dat het hof in dat verband gehouden was om ambtshalve te onderzoeken of deze aanzegging de advocaat van [eiser] c.s. daadwerkelijk heeft bereikt(15).
Genoemd artikel luidt als volgt(16):
"2.13 (Aanzeggen) partijperemptoir/akte niet-dienen
De partij die na de eerste termijn uitstel voor memorie van grieven, memorie van antwoord of memorie van antwoord in het incidenteel beroep wenst te bekorten, zegt hiertoe aan de wederpartij partijperemptoir en akte niet-dienen aan.
De aanzegging wordt schriftelijk of per e-mail gedaan aan de advocaat die zich voor de wederpartij heeft gesteld, onder zoveel mogelijk gelijktijdige toezending aan het hof van een kopie daarvan per brief. Een later ingezonden kopie van de aanzegging wordt alleen toegelaten, indien de kopie uiterlijk op het inlevertijdstip van de desbetreffende roldatum door het hof is ontvangen. De aanzegging kan niet worden gedaan door middel van een H-formulier.
De partij doet de aanzegging uiterlijk twee weken vóór de roldatum waarop de lopende termijn verstrijkt. Partijperemptoir/akte niet-dienen kan niet eerder worden aangezegd dan tegen een roldatum die is gelegen op een termijn van twee weken na de roldatum waarop de lopende termijn verstrijkt. Aanzegging van partijperemptoir/akte niet-dienen kan tegen dezelfde roldatum plaatsvinden.
Indien partijperemptoir/akte niet-dienen is aangezegd, wordt ervan uitgegaan dat de partij die deze aanzegging heeft gedaan, die ook handhaaft. Deze partij hoeft op de desbetreffende roldatum niet nogmaals akte niet-dienen te vragen.
De aanzegging door of aan de partij voor wie zich (nog) geen advocaat heeft gesteld, is zonder gevolg."
2.10 Ik meen dat het middel aldus te zware eisen stelt. De eis dat het hof steeds is gehouden om ambtshalve te onderzoeken of een aanzegging partijperemptoir en akte niet-dienen de advocaat van de wederpartij daadwerkelijk heeft bereikt, zou meebrengen dat de partij die haar wederpartij partijperemptoir en akte niet-dienen wenst aan te zeggen, steeds zal zijn gehouden om een ontvangstbevestiging van die aanzegging over te leggen. Dat betekent niet alleen een extra formaliteit voor de partij die deze aanzegging wenst te doen, maar biedt ook de mogelijkheid voor chicanes: de wederpartij zou door weigering van het geven van een ontvangstbevestiging immers een aanzegging partijperemptoir en akte niet-dienen kunnen frustreren. Nog daargelaten dat art. 2.13 van het rolreglement het overleggen van een ontvangstbevestiging niet verlangt - kennelijk gaat het rolreglement daarbij, gelet op de hoedanigheid van een advocaat, uit van de juistheid van een door hem aan het hof overgelegde brief - is het voor (de advocaat van) de wederpartij mogelijk om in het elektronisch roljournaal van de gerechtshoven te kunnen zien dat tegen een bepaalde roldatum partijperemptoir en akte niet-dienen is aangezegd. Van onbekendheid met een aanzegging partijperemptoir en akte niet-dienen zal in dat verband niet snel sprake zijn, zodat in mijn ogen geen aanleiding bestaat om aan te nemen dat het hof steeds ambtshalve dient te onderzoeken of een aanzegging partijperemptoir en akte niet-dienen de advocaat van de wederpartij daadwerkelijk heeft bereikt. Zulks kan evenwel anders zijn, wanneer de omstandigheden van het geval daartoe aanleiding geven.
2.11 In de onderhavige zaak is van belang dat het elektronisch roljournaal van de gerechtshoven in de periode van 5 september tot 17 oktober 2011 niet toegankelijk was voor de gebruikers zodat deze de daarin opgenomen informatie om die reden niet konden raadplegen. [Eiser] c.s. hebben derhalve niet via dat roljournaal kunnen vernemen dat Varde hen op de rolzitting van 6 september 2011 partijperemptoir en akte niet-dienen heeft aangezegd tegen de rolzitting van 20 september 2011. Voorts is van belang dat [eiser] c.s. ook niet via de website, genoemd in de hierboven onder 2.6 geciteerde e-mail, van dit feit kennis hebben kunnen nemen, nu op die website de rolberichten van het gerechtshof te Amsterdam pas vanaf 13 september 2011 zijn gepubliceerd.
2.12 In de onderhavige zaak zijn naar mijn mening verder de artikelen 2.11 en 2.12 van het rolreglement van belang:
"2.11 Gewoon uitstel voor memories
Tenzij de wederpartij partijperemptoir met akte niet-dienen heeft aangezegd, wordt een eerste uitstel van zes weken verleend en vervolgens een tweede uitstel van vier weken. (...).
2.12 Nader uitstel na drie termijnen
Na het verstrijken van de in artikel 2.11 genoemde termijnen verwijst het hof de zaak naar een roldatum gelegen op een termijn van 53 weken voor het nemen van de memorie van grieven, memorie van antwoord of memorie van antwoord in het incidenteel hoger beroep."
2.13 Gelet op het bepaalde in de artikelen 2.11 en 2.12 van het rolreglement, het feit dat de onderhavige zaak reeds driemaal op de rol had gestaan voor het nemen van de memorie van grieven(17), en aangenomen dat [eiser] c.s. geen mededeling als bedoeld in art. 2.13 van het rolreglement van Varde hebben ontvangen(18), is het in mijn ogen niet onbegrijpelijk dat [eiser] c.s. ervan zijn uitgegaan dat op de rolzitting van 6 september 2011 een termijn van 53 weken voor het nemen van de memorie van grieven zou worden verleend(19).
2.14 Onder deze omstandigheden, alsmede gelet op het feit dat [eiser] c.s. op de rolzitting van 6 september 2011 wel een andere proceshandeling - het overleggen van een origineel herstelvonnis van 22 juni 2011 - hebben verricht en het feit dat beide partijen kenbaar hebben gemaakt er geen bezwaar tegen te hebben dat [eiser] c.s. in de procedure in hoger beroep alsnog van grieven dienen, is er m.i. voldoende grond om het arrest van het hof te vernietigen(20).
2.15 Naar mijn mening bestaat er aanleiding om deze zaak na cassatie op de voet van art. 422a Rv. terug te wijzen naar het gerechtshof te Amsterdam nu dit hof nog geen inhoudelijke beslissingen in deze zaak heeft gegeven.
3. Conclusie
De conclusie strekt tot vernietiging van het arrest van het gerechtshof te Amsterdam van 4 oktober 2011 en tot verwijzing naar dat gerechtshof ter verdere behandeling en beslissing.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden
A-G
1 Gelet op de in cassatie voorliggende vraag laat ik vermelding van de door de kantonrechter vastgestelde feiten achterwege.
2 Zie o.a. het bestreden arrest onder 1.
3 Zie p. 5, derde alinea, van de cassatiedagvaarding. Zie ook de als productie 2 bij de cassatiedagvaarding gevoegde print van het Roljournaal Handel Gerechtshoven.
4 De cassatiedagvaarding is op 29 december 2011 uitgebracht.
5 Zie p. 4 onder b. en c., alsmede p. 6, tweede alinea, van de cassatiedagvaarding.
6 Zie p. 4 onder c., p. 5, zevende alinea t/m p. 6, eerste volledige alinea, alsmede p. 6, vierde volledige alinea, van de cassatiedagvaarding.
7 Zie p. 4 onder a., alsmede p. 5, vierde en vijfde alinea van de cassatiedagvaarding.
8 Zie p. 4 onder d. van de cassatiedagvaarding. In de als productie 2 bij de cassatiedagvaarding gevoegde print van het Roljournaal Handel Gerechtshoven wordt bij de roldatum 6 september 2011 inderdaad melding gemaakt van dat herstelvonnis: "App. ged. van origineel herstelvonnis rb. 22-6-11". Dit herstelvonnis bevindt zich echter niet in het door [eiser] c.s. in cassatie overgelegde partijdossier.
9 Als productie 4 bij de cassatiedagvaarding.
10 Productie 5 bij de cassatiedagvaarding.
11 Zie p. 7, tweede alinea, van de cassatiedagvaarding.
12 Deze brieven zijn als bijlage 1 aan deze conclusie gehecht, en toegevoegd aan het griffiedossier.
13 Deze e-mail is als bijlage 2 aan deze conclusie gehecht, en toegevoegd aan het griffiedossier.
14 Deze e-mail is als bijlage 3 aan deze conclusie gehecht, en toegevoegd aan het griffiedossier.
15 Zie p. 4, eerste alinea, onder c., en derde alinea, p. 5, laatste alinea (doorlopend op p. 6), p. 6, eerste volledige alinea, van de cassatiedagvaarding.
16 Vgl. de tweede versie, januari 2011, gepubliceerd op www.rechtspraak.nl.
17 Zie hierboven onder 1.2.
18 De hierboven onder 2.3 geciteerde brief van de advocaat van Varde lijkt mij voldoende grondslag te bieden voor deze aanname.
19 Zie het gestelde op p. 6, derde volledige alinea, van de cassatiedagvaarding.
20 De onderhavige zaak vertoont in zoverre gelijkenis met HR 13 april 2012, LJN: BV5549 (NJ 2012, 246), nu in die zaak ook een cassatieberoep noodzakelijk was om een einduitspraak van het hof van tafel te krijgen, teneinde vervolgens bij het hof te kunnen voortprocederen. Zie ook mijn conclusie vóór dat arrest onder 2.8.
Uitspraak 29‑03‑2013
Inhoudsindicatie
Niet-ontvankelijkheid in hoger beroep na verlening akte niet-dienen van grieven. In cassatie beroep op samenloop van (feitelijke) omstandigheden; geen mogelijkheid kennisneming van peremptoirstelling, effectieve toegang tot de rechter, art. 6 EVRM.
29 maart 2013
Eerste Kamer
12/00401
TT/LZ
Hoge Raad der Nederlanden
Arrest
in de zaak van:
1. [Eiser 1],
wonende te [woonplaats],
2. [Eiseres 2],
wonende te [woonplaats],
EISERS tot cassatie,
advocaat: mr. M.W. Eshuis,
t e g e n
VARDE INVESTMENTS (IRELAND) LIMITED,
gevestigd te Dublin, Ierland,
VERWEERSTER in cassatie,
niet verschenen.
Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als [eiser] c.s. en Varde.
1. Het geding in feitelijke instanties
Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken:
a. de vonnissen in de zaak 1048192 DX EXPL 09-278 van de kantonrechter te Amsterdam van 27 mei 2009, 16 september 2009, 2 december 2009 en 15 december 2010;
b. het arrest in de zaak 200.086.891/01 van het gerechtshof te Amsterdam van 4 oktober 2011.
Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht.
2. Het geding in cassatie
Tegen het arrest van het hof hebben [eiser] c.s. beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.
Tegen Varde is verstek verleend.
De zaak is voor [eiser] c.s. toegelicht door hun advocaat.
De conclusie van de Advocaat-Generaal E.M. Wesseling-van Gent strekt tot vernietiging van het arrest van het gerechtshof te Amsterdam van 4 oktober 2011 en tot verwijzing naar dat gerechtshof ter verdere behandeling en beslissing.
3. Beoordeling van het middel
3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.
(i) De kantonrechter heeft [eiser] c.s. veroordeeld tot betaling aan Varde van een geldbedrag.
(ii) [Eiser] c.s. zijn van dat vonnis in hoger beroep gekomen bij het hof. De zaak is op de rol ingeschreven, en heeft op 28 juni, 9 augustus en 6 september 2011 op de rol gestaan voor het nemen van de memorie van grieven.
(iii) Op de rolzitting van 20 september 2011 is akte verleend dat [eiser] c.s. niet tijdig van grieven hebben gediend.
(iv) Het hof heeft in zijn hiervoor genoemde arrest van 4 oktober 2011 [eiser] c.s. niet-ontvankelijk verklaard in hun hoger beroep bij gebreke van grieven.
3.2 [Eiser] c.s. voeren aan dat zij door het hof ten onrechte niet-ontvankelijk zijn verklaard en beroepen zich daartoe op een samenloop van omstandigheden van overwegend feitelijke aard, de redelijke verwachtingen die zij onder deze omstandigheden omtrent het verdere verloop van de procedure mochten koesteren, en hun recht op een eerlijk proces zoals gewaarborgd in art. 6 EVRM. Deze samenloop van omstandigheden bestond in de niet-ontvangst van de peremptoirstelling door Varde in de brief van mr. Ouwens van 12 augustus 2011, en het feit dat het elektronisch roljournaal in de desbetreffende periode niet toegankelijk was. De redelijke verwachtingen die zij onder deze omstandigheden omtrent het verdere verloop van de procedure mochten koesteren, berusten op het in het Landelijk Rolreglement vastgelegde rechterlijk beleid in geval geen peremptoirstelling en akte niet-dienen is aangezegd.
3.3 Uitgaande van de hiervoor in 3.1 vermelde feiten en de door het middel geschetste gang van zaken - die voldoende aannemelijk is, gelet op de overgelegde stukken en de ambtshalve door de Advocaat-Generaal ingewonnen inlichtingen - hebben [eiser] c.s. niet eerder dan in cassatie de gelegenheid gehad om aan te voeren dat zij als gevolg van de in het middel genoemde samenloop van omstandigheden niet op de hoogte waren van de peremptoirstelling en het laatste uitstel voor de memorie van grieven op 6 september 2011 tegen de rolzitting van 20 september 2011, zodat in cassatie voorshands van de juistheid daarvan dient te worden uitgegaan.
3.4 Tegen deze achtergrond is het middel gegrond.
De hiervoor in 3.2 weergegeven door [eiser] c.s. gestelde samenloop van omstandigheden - van de juistheid waarvan in cassatie voorshands moet worden uitgegaan - is tegen de achtergrond van het in art. 6 EVRM gewaarborgde recht op een effectieve toegang tot de civiele rechter van dien aard, dat niet voor hun risico dient te komen dat zij op 20 september 2011 nog niet van grieven hadden gediend.
De stellingen van [eiser] c.s. moeten derhalve op juistheid worden onderzocht, hetgeen betekent dat het arrest van het hof niet in stand kan blijven. Nu Varde de beslissing van het hof niet heeft uitgelokt of verdedigd, zullen de kosten van het geding in cassatie worden gereserveerd.
4. Beslissing
De Hoge Raad:
vernietigt het arrest het gerechtshof te Amsterdam van 4 oktober 2011;
verwijst het geding naar dat gerechtshof ter verdere behandeling en beslissing;
reserveert de beslissing omtrent de kosten van het geding in cassatie tot de einduitspraak;
begroot deze kosten tot op de uitspraak in cassatie aan de zijde van [eiser] c.s. op € 465,99 aan verschotten en € 2.600,-- voor salaris, en aan de zijde van Varde op nihil.
Dit arrest is gewezen door de vice-president F.B. Bakels als voorzitter en de raadsheren A.H.T. Heisterkamp, M.A. Loth, G. Snijders en M.V. Polak, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer M.A. Loth op 29 maart 2013.
Beroepschrift 29‑12‑2011
DAGVAARDING IN CASSATIE
Heden, [de negenentwintigste december] tweeduizendelf, ten verzoeke van
- 1.
[verzoeker 1], wonende te [woonplaats]
- 2.
[verzoekster 2], woonplaats kiezende te [woonplaats];
hierna tezamen te noemen: verzoekers tot cassatie;
die voor deze procedure in cassatie woonplaats kiezen op het kantooradres van dELB advocaten, aan de Groot Hertoginnelaan 205 te (2517 ES) Den Haag, van welk kantoor mw. mr. M.W. Eshuis hen als advocate bij de Hoge Raad der Nederlanden vertegenwoordigt,
Heb ik,
[Erwin Heuker of Hoek, als toegevoegd kandidaat gerechtsdeurwaarder werkzaam op het kantoor van Wim Kistemaker, in zijn hoedanigheid van waarnemend gerechtsdeurwaarder voor Martinus Sander Cornelis Roos, gerechtsdeurwaarder met vestigingsplaats te Spijkenisse en aldaar kantoorhoudende aan de Jan Campertlaan 2]
AAN:
de buitenlandse vennootschap VARDE INVESTMENTS (IRELAND) LIMITED, gevestigd te Dublin (Ierland);
in hoger beroep (mede) woonplaats gekozen hebbende aan het adres
Jan Campertlaan 4 te ( 3201 AX) Spijkenisse ten kantore van de advocaat mr. P.C.M. Ouwens ;
ingevolge art. 63 Wetboek van Burgerlijke rechtsvordering aldaar aan die woonplaats mijn exploot doende en een afschrift dezes samen met de producties latende aan:
[Dhr P.C.M. Ouwens, aldaar werkzaam]
AANGEZEGD:
dat verzoekers tot cassatie beroep in cassatie instellen tegen het arrest, op 4 oktober 2011 door het gerechtshof te Amsterdam onder zaaknummer 200.086.891/01 gewezen in het geschil tussen verzoekers tot cassatie als respectievelijk appellanten (in eerste aanleg [verzoeker 1] als gedaagde en [verzoekster 2] als gevoegde partij) enerzijds en Varde Investments (Ireland) Limited als geïntimeerde (eiseres in eerste aanleg) anderzijds;
voorts heb ik, deurwaarder, mijn exploot doende als voormeld, Varde Investments (Ireland) Limited voornoemd
GEDAGVAARD
om op vrijdag 17 februari 2012, des voormiddags te 10.00 uur, niet in persoon doch vertegenwoordigd door een advocaat bij de Hoge Raad der Nederlanden, te verschijnen op de zitting van de Hoge Raad der Nederlanden, in het gebouw aan de Kazernestraat 52 te (2514 CV) Den Haag, om tegen voormeld arrest te horen het hieronder vermelde cassatiemiddel.
MET DE UITDRUKKELIJKE VERMELDING
- —
dat van Varde Investments (Ireland) Limited bij verschijning in het geding in cassatie een griffierecht zal worden geheven van € 710,00, te voldoen binnen vier weken na verschijning;
- —
dat van Varde Investments (Ireland) Limited, indien zij onvermogend is, een lager griffierecht wordt geheven ten bedrage van € 294,00, indien zij bij haar verschijning in het geding heeft overgelegd:
- a.
een afschrift van het besluit tot toevoeging, bedoeld in artikel 29 van de Wet op de rechtsbijstand, of indien dit niet mogelijk is ten gevolge van omstandigheden die redelijkerwijs niet aan hem zijn toe te rekenen, een afschrift van de aanvraag, bedoeld in artikel 24, tweede lid, van de Wet op de rechtsbijstand, dan wel
- b.
een verklaring van de raad als bedoeld in artikel 1, onder b, van die wet, waaruit blijkt dat zijn inkomen niet meer bedraagt dan de bedragen, bedoeld in artikel 35, derde en vierde lid, telkens onderdelen a tot en met d dan wel in die artikelleden, telkens onderdeel e, van die wet;
- —
dat indien Varde Investments (Ireland) Limited het door haar verschijning verschuldigde griffierecht niet tijdig voldoet, en de voorgeschreven termijnen en formaliteiten in acht zijn genomen, ondanks haar verschijning in het geding verstek tegen haar zal worden verleend, en de zaak zal worden afgedaan alsof zij nooit is verschenen, wat in elk geval met zich meebrengt dat met van haar zijde ingediende stukken geen rekening kan worden gehouden;
- —
dat indien Varde Investments (Ireland) Limited niet op de hiervoor genoemde of op een door de Hoge Raad nader te bepalen roldatum, op de hiervoor bepaalde wijze in het geding verschijnt dan wel verzuimt advocaat te stellen, en de voorgeschreven termijnen en formaliteiten in acht zijn genomen, de Hoge Raad verstek tegen Varde Investments (Ireland) Limited zal verlenen en het beroep in cassatie zal behandelen met inachtneming van de zijdens verzoekers tot cassatie voor te dragen cassatiemiddelen.
Middel
Verzoekers tot cassatie (hierna verder te noemen: verzoekers) kunnen zich niet verenigen met de uitspraak waarvan beroep en voeren daartegen het volgende middel aan.
Middel
Schending, althans verkeerde toepassing, van het recht en/ of verzuim van vormen, waarvan de niet-in-achtneming nietigheid meebrengt, meer in het bijzonder schending van o.m. art 6 EVRM (o.a. omvattende het recht van verzoekers tot cassatie op daadwerkelijke en effectieve toegang op de civiele overheidsrechter, daaronder begrepen daadwerkelijke en effectieve toegang op de hoger beroep-rechter indien dat conform nationaal recht open staat aan partijen, en het recht van ‘equality of arms’, wat met zich brengt dat partijen gelijktijdig toegang moeten hebben tot de dossiers en andere processtukken (zoals een door advocaat van verweerster in cassatie aan het gerechtshof Amsterdam toegezonden H-6 formulier met daarbij een aanzegging PP + AND), ten minste voor zover die een rol spelen bij de oordeelvorming van de rechter), schending van de beginselen van een goede procesorde (daaronder begrepen o.m. het recht op daadwerkelijke kennisname door beide partijen van alle processtukken waaronder H-formulieren met bijlage, en de rechten en plichten die volgen uit de een ieder verbindende bepalingen van het in appel toepasselijke rolreglement) en schending van de motiveringsplicht, doordat
- i.
het gerechtshof bij de uitspraak waarvan beroep ten onrechte en zonder deugdelijke, althans begrijpelijke, motivering verzoekers als appellanten niet-ontvankelijk heeft verklaard in het door hen ingestelde hoger beroep; en
- ii.
het gerechtshof ten onrechte heeft nagelaten, alvorens die niet-ontvankelijkheid uit te spreken, ambtshalve en adequaat te onderzoeken, of, mede met het oog op de bijzonderheden dat
- a.
inmiddels het (mede) door het gerechtshof in stand gehouden elektronisch roljournaal ontoegankelijk was gemaakt, zonder dat betrokken procespartijen daar door het gerechtshof of anderen spontaan, actief, uitdrukkelijk en ondubbelzinnig op waren gewezen (met bij dat en verdere berichten ambtshalve opgaaf van volgende relevante data en bijzonderheden aangaande toekomstige proceshandelingen); en/of
- b.
blijkens de bepalingen van het toepasselijke rolreglement voor een memorie automatisch uitstel wordt verleend, tenzij tijdig en regelmatig een aanzegging is gedaan als bedoeld in art 2.13 van het Landelijk procesreglement voor civiele dagvaardingszaken bij de gerechtshoven; en/of
- c.
de door het gerechtshof in de zaak van verzoekers ontvangen aanzegging als bedoeld in art 2.13 van het Landelijk procesreglement voor civiele dagvaardingszaken bij de gerechtshoven niet vergezeld ging van enige ontvangstbevestiging waaruit kon blijken dat de advocaat van verzoekers die aanzegging daadwerkelijk had ontvangen; en/of
- d.
op de rolzitting van 6 september 2011 door de advocaat van verzoekers is overgelegd origineel herstelvonnis in eerste aanleg van 22 juni 2011;
verzoekers daadwerkelijk hadden ontvangen een aanzegging PP + AND en derhalve van het vermoeden kon en mocht worden uitgaan dat verzoekers willens en wetens hebben afgezien van het indienen van grieven tegen het vonnis in eerste aanleg met als door verzoekers daadwerkelijk gewenst gevolg de niet-ontvankelijk-verklaring van het hoger beroep.
Toelichting
Waartoe kan een — toch wel bijzondere — samenloop van omstandigheden leiden?
En moeten de zeer nadelige -maar door geen der procespartijen gewenste — gevolgen van die samenloop eenzijdig worden afgewenteld op één der procespartijen door een niet-ontvankelijk-verklaring van het ingestelde hoger beroep?
Wat te doen als kort na het doen van een einduitspraak in hoger beroep blijkt, dat geen der partijen zit te wachten op de uitgesproken niet-ontvankelijkheid van het hoger beroep, en partijen wensen dat het hoger beroep alsnog inhoudelijk doorgang zal vinden?
De relevante gebeurtenissen
Verzoekers' hoger beroep loopt sinds 17 mei 2011 bij het gerechtshof Amsterdam.
Bij de gerechtshoven Amsterdam en Den Haag lopen op dat moment meerdere zaken tussen verweerster in cassatie (hierna te noemen: verweerster) en verschillende cliënten van de advocaat van verzoekers.
Op successievelijk 28 juni, 9 augustus en 6 september 2011 staat de zaak van verzoekers bij het gerechtshof gepland voor het nemen van een memorie van grieven aan de zijde van verzoekers.
Het elektronisch roljournaal van de gerechtshoven wordt kort voor de 6de september 2011 en — in ieder geval — tot een moment na 4 oktober 2011 tijdelijk uit de lucht gehaald, zulks als indirect gevolg van — waarschijnlijk — externe interventie van een vreemde mogendheid.
Daarmee is de buitenwereld afgesloten van de informatie, die normaal de gebruikers van dat roljournaal kunnen inzien en waar die gebruikers zwaar — en meestal doorslaggevend — op leunen tot bepalen van hun doen en laten aangaande de procedures die daarin vermeld staan.
Midden augustus 2011 wordt door de advocaat van verweerster als geïntimeerde in hoger beroep in een periode van ongeveer twee weken, aan de advocaat van verzoekers als appellanten in hoger beroep, in verschillende zaken van verschillende cliënten bij verschillende gerechtshoven, meerdere brieven gezonden met steeds als inhoud een aanzegging partijperemptoir (PP) en akte-niet-dienen (AND).
Eén van die brieven wordt niet ontvangen door de advocaat van verzoekers, die vervolgens onkundig blijft van die aanzegging PP + AND.
Dat blijkt nu net de aanzegging PP + AND te zijn in de zaak van verzoekers.
Op 30 augustus 2011 heeft de advocaat van verzoekers het roljournaal nog geraadpleegd en daarvan een print gemaakt (productie 1). De advocaat van verzoekers constateerde toen, dat de zaak van verzoekers wederom stond gepland voor het nemen van grieven, dit maal tegen de rolzitting van 6 september 2011, zonder dat daarbij een bijzondere aantekening was vermeld, bij voorbeeld dat een aanzegging PP + AND was gedaan en geregistreerd.
De aanzegging PP + AND (zonder daarbij gevoegd een ontvangstbevestiging waaruit kan blijken dat die aanzegging de advocaat van verzoekers daadwerkelijk heeft bereikt)in de zaak van verzoekers is op enig moment wel tijdig — en waarschijnlijk omstreeks 13 augustus 2011 — ontvangen door het gerechtshof Amsterdam, maar de laatste heeft niet gecontroleerd, of die aanzegging PP +AND de advocaat van de wederpartij daadwerkelijk had bereikt.
Na ontvangst van de aanzegging PP +AND heeft het gerechtshof, zonder dus te controleren of de advocaat van verzoekers die aanzegging PP + AND. daadwerkelijk had ontvangen en ondanks de bepaling van art. 3:37 lid 3 — eerste volzin BW (Een tot een bepaalde persoon gerichte verklaring moet, om haar werking te hebben, die persoon hebben bereikt), daaraan ten onrechte de conclusie verbonden dat verzoekers als appellanten in hoger beroep conform de bepaling van art. 213 van het Landelijk procesreglement voor civiele dagvaardingszaken bij de gerechtshoven tijdig en regelmatig PP + AND was aangezegd. Om die redenen heeft het gerechtshof op 20 september 2011 akte niet dienen verleend en op 4 oktober 2011 einduitspraak gedaan (productie 2).
De (daadwerkelijke) voortgang van de procedure in hoger beroep wordt, anders dan in eerste aanleg alwaar door de rechter ambtshalve wordt toegezien op voortvarend doorprocederen tot een eindvonnis, in hoge mate bepaald door de procespartijen zelf. Indien geen der partijen actie onderneemt, dan wordt een zaak automatisch aangehouden, automatisch geplaatst op de slaap / parkeerrol en enige tijd daarna ambtshalve geannuleerd.
Geconfronteerd met het uitvallen van het roljournaal, en geconfronteerd met de ontvangst van meerdere aanzeggingen PP + AND in andere zaken en geen aanzegging PP + AND in de zaak van verzoekers, en met de wetenschap dat indien geen der partijen aandringt tot voort procederen, de zaak automatisch wordt aangehouden conform de bepalingen van het toepasselijke rolreglement, heeft advocaat van verzoekers geredeneerd en geconcludeerd, dat op 6 september 2011 de zaak van verzoekers (wederom) automatisch zou worden aangehouden voor 53 weken (parkeerrol) en heeft zich om die redenen veilig gewaand.
Op 5 oktober 2011 ontving advocaat van verzoekers onverwacht het eindarrest van 4 oktober 2011 en wist toen beter.
Bij faxbrief 5 oktober 2011 heeft advocaat van verzoekers zich gewend tot het gerechtshof met een uitleg en verzoek (productie 3).
Bij brief van 6 oktober 2011 heeft advocaat van verweerster zich gewend tot het gerechtshof met de gemotiveerde mededeling, dat hij zich er niet tegen verzet indien verzoekers als appellanten, zo mogelijk, alsnog in de gelegenheid worden gesteld om van grieven te dienen (productie 4).
Bij faxbrief van 6 oktober 2001 heeft advocaat van verzoekers zich gewend tot het gerechtshof met het verzoek, zo mogelijk, alsnog in de gelegenheid te worden gesteld om van grieven te dienen(productie 5).
Vanwege het gesloten stelsel van rechtsmiddelen heeft het gerechtshof dat gemeenschappelijk verzoek van partijen niet gehonoreerd.
Doordat appellanten — mede op grond van de inhoud van het hun niet-bekende H-6 formulier met bijlage — niet-ontvankelijk zijn verklaard in het door hen ingestelde hoger beroep, zijn zij geschaad in hun bij het EVRM verleende recht op daadwerkelijke en effectieve toegang tot de civiele overheidsrechter in hoger beroep zoals geregeld in het Wetboek van burgerlijke rechtsvordering. Tegen deze schending komen verzoekers op in cassatie.
Verzoekers zijn van oordeel dat het gerechtshof hen niet zonder meer, dat is: niet zonder nader onderzoek en niet zonder nadere en begrijpelijke motivering niet-ontvankelijk had mogen verklaren zoals het heeft gedaan.
De toegang tot de rechter mag blijkens het EHRM niet beperkt worden door een al te formalistische opstelling van de rechter van de ontvankelijkheid (EHRM 25 mei 2004, EHRC 2004, 65, Kadlec e.a.). Iets wat het gerechtshof nu toch heeft gedaan.
Dat moet leiden tot het ongedaan maken van de uitspraak waarvan beroep.
Dat leidt tot de volgende eis in cassatie.
Eis
Tot vernietiging van het bestreden arrest, met zodanige verdere beslissing als de Hoge Raad juist zal achten, mede ten aanzien van de kosten.
Verzoekers zijn niet BTW-plichtig
De kosten dezes zijn inclusief BTW: [€ 90,81]