HR, 24-09-2010, nr. 09/01628
ECLI:NL:HR:2010:BM7671
- Instantie
Hoge Raad (Civiele kamer)
- Datum
24-09-2010
- Zaaknummer
09/01628
- LJN
BM7671
- Vakgebied(en)
Burgerlijk procesrecht (V)
Burgerlijk procesrecht / Eerste aanleg
- Brondocumenten en formele relaties
ECLI:NL:PHR:2010:BM7671, Conclusie, Hoge Raad (Advocaat-Generaal), 24‑09‑2010
Arrest Hoge Raad: ECLI:NL:HR:2010:BM7671
ECLI:NL:HR:2010:BM7671, Uitspraak, Hoge Raad (Civiele kamer), 24‑09‑2010; (Cassatie)
Conclusie: ECLI:NL:PHR:2010:BM7671
Beroepschrift, Hoge Raad, 25‑02‑2009
- Wetingang
Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (geldt in geval van digitaal procederen) 37; Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (geldt in geval van digitaal procederen) 133
- Vindplaatsen
JBPR 2011/4 met annotatie van prof. mr. F.A.W. Bannier onder «JPF» 2006/49
RvdW 2010/1088
NJ 2012/513
NJB 2010, 1809
JWB 2010/371
NJ 2012/513 met annotatie van H.J. Snijders
JBPr 2011/4 met annotatie van Prof. mr. F.A.W. Bannier
Conclusie 24‑09‑2010
Inhoudsindicatie
Onrechtmatige daad. Procesrecht. Schorsende werking wrakingsincident ex art. 37 lid 5 Rv. Verval van recht als bedoeld in art. 133 lid 4 Rv. Verzuim van grieven te dienen - waarvoor partij peremptoir stond - niet gerechtvaardigd door wrakingsverzoek.
Zaaknr. 09/01628
Mr. P. Vlas
Zitting 11 juni 2010
Conclusie inzake:
[Eiseres]
tegen
[Verweerder]
(niet verschenen)
In dit cassatieberoep gaat het uitsluitend om de procesrechtelijke vraag of het ter rolzitting indienen van een wrakingsverzoek in de weg staat aan het op diezelfde rolzitting verlenen van akte niet-dienen van grieven (hetgeen leidt tot niet-ontvankelijkheid).
1. Procesverloop
1.1 Wat de feiten van de zaak betreft, kan worden volstaan met te verwijzen naar het vonnis van de rechtbank Groningen van 5 december 2007 (rov. 2.1 t/m 2.8). Kort samengevat is tussen partijen in geschil of eiseres tot cassatie (hierna: [eiseres](1)) door in een door RTV-Noord uitgezonden radio-interview verweerder in cassatie (hierna: [verweerder]) ervan te beschuldigen een derde te hebben verkracht, ten opzichte van [verweerder] onrechtmatig heeft gehandeld en, zo ja, of [verweerder] daardoor immateriële schade heeft geleden en, eveneens in het bevestigende geval, wat de omvang van die schade is (zie rov. 4 van het vonnis van de rechtbank).
1.2 Bij inleidende dagvaarding van 18 augustus 2006 heeft [verweerder] [eiseres] gedagvaard voor de rechtbank Groningen en onder meer gevorderd dat [eiseres], uitvoerbaar bij voorraad, zal worden veroordeeld tot betaling van een bedrag van € 80.000 aan immateriële schadevergoeding althans tot een bedrag waarvan de hoogte door de rechtbank in goede justitie is te bepalen.
1.3 [Eiseres] heeft gemotiveerd verweer gevoerd.
1.4 Bij vonnis van 5 december 2007 heeft de rechtbank [eiseres] veroordeeld tot betaling aan [verweerder] van een bedrag van € 20.000 en het meer of anders gevorderde afgewezen.
1.5 Bij exploot van 28 februari 2008 is [eiseres] van dit vonnis in hoger beroep gekomen bij het gerechtshof te Leeuwarden met dagvaarding van [verweerder] tegen de zitting van 7 mei 2008. [Eiseres] heeft daarbij gevorderd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en, opnieuw rechtdoende, [verweerder] niet-ontvankelijk zal verklaren in zijn vordering althans hem deze zal ontzeggen.
1.6 Bij exploot van anticipatie van 11 maart 2008 heeft [verweerder] de zaak vervroegd aangebracht tegen de zitting van 19 maart 2008.
1.7 Ter rolle van 21 mei 2008 heeft [verweerder] akte gevraagd en verkregen van het niet-dienen van grieven door [eiseres] (zie het arrest van het Hof Leeuwarden van 25 november 2008).
1.8 Eveneens ter rolle van 21 mei 2008 heeft [eiseres] een verzoek tot wraking van alle raadsheren van het hof te Leeuwarden gedaan. Bij beschikking van 17 juli 2008 heeft het hof [eiseres] niet-ontvankelijk verklaard in haar verzoek tot wraking.
1.9 Bij arrest van 25 november 2008 heeft het hof [eiseres] niet-ontvankelijk verklaard in haar hoger beroep, omdat is komen vast te staan dat [eiseres] geen grieven heeft ontwikkeld tegen het vonnis waarvan beroep en het hof niet is gebleken dat het vonnis in strijd is met de openbare orde.
1.10 [Eiseres] heeft tegen dit arrest (tijdig) beroep in cassatie ingesteld. Tegen [verweerder] is verstek verleend. [Eiseres] heeft haar standpunt schriftelijk toegelicht.
2. Bespreking van de cassatiemiddelen
2.1 Het cassatieberoep bestaat uit twee middelen.
Middel I is gericht tegen de weergave door het hof van het procesverloop in hoger beroep. Het middel klaagt dat het hoger beroep meeromvattend is geweest dan het hof heeft vastgesteld. Volgens het middel heeft het hof ten onrechte niet vermeld in zijn arrest:
- dat de zaak ter rolzitting van 19 maart 2008 daadwerkelijk is uitgeroepen en dat [eiseres] een aanhouding voor memorie van grieven kreeg tot 30 april 2008, welke datum evenwel aanstonds werd gesteld op 14 mei 2008 (cassatiedagvaarding onder 1.3);
- dat op deze zaak nog het 'oude' (tot 1 september 2008 geldende) landelijke rolreglement voor de hoven van toepassing is (cassatiedagvaarding onder 1.4);
- dat uit de brief van 20 maart 2008 blijkt dat [verweerder] tegen de rolzitting van 21 mei 2008 partij-peremptoir voor grieven heeft aangezegd, met gelijktijdige aanzegging van akte niet-dienen en dat een afschrift van deze brief naar (de roladministratie van) het hof is gezonden (cassatiedagvaarding onder 1.5);
- dat op de rolzitting van 21 mei 2008 [eiseres] een verzoek tot wraking heeft ingediend, waarna op de rolzitting van 4 juni 2008 [verweerder] een incidentele conclusie van antwoord op het wrakingsverzoek heeft genomen en de wrakingskamer op dit verzoek heeft beslist (cassatiedagvaarding onder 1.6).
2.2 Over dit middel merk ik op dat het hof in zijn beschikking van 17 juli 2008 inzake het wrakingsverzoek, waarnaar wordt verwezen in het in cassatie bestreden arrest van 25 november 2008, onder het kopje 'Het verloop van de procedure' de relevante procesrechtelijke rolhandelingen heeft weergegeven. Het hof is niet gehouden in het bestreden arrest óók de door het middel genoemde punten weer te geven. Het middel klaagt niet dat (en waarom) in het licht van de in het middel opgesomde punten, het oordeel van het hof onjuist of onbegrijpelijk is. Een (nadere) toelichting ontbreekt op dit punt, zodat het middel moet falen.
2.3 Middel II klaagt erover dat het hof ten onrechte heeft geoordeeld dat is komen vast te staan dat [eiseres] geen grieven heeft ontwikkeld tegen het vonnis waarvan beroep en dat het hof derhalve ten onrechte [eiseres] niet-ontvankelijk heeft verklaard in haar hoger beroep (cassatiedagvaarding onder 2.1 en 2.10). Het middel betoogt dat het ingediende verzoek tot wraking als incidentele vordering de behandeling van de hoofdzaak schorste, zodat - nadat de wrakingskamer op het verzoek had beslist - de hoofdzaak weer op de rol diende terug te komen voor voortprocederen (cassatiedagvaarding onder 2.8). Volgens het middel heeft het hof ten onrechte verzuimd aan partijen mededeling te doen van de dag waarop de zaak weer op de rol zou komen. Het hof heeft ten onrechte de strekking van de wrakingsmemorie niet onderkend, nu toch art. 4.1 van het destijds geldende rolreglement voor de hoven een wrakingsverzoek in de vorm van een reguliere memorie toelaat, welke memorie in dit geval op de voor die memorie nader bepaalde dag onder partij-peremptoirstelling en aanzegging van akte niet-dienen is genomen (op 21 mei 2008), en derhalve tot aanhouding van de hoofdzaak aanleiding gaf resp. diende te geven, gelet op het bepaalde in art. 209 Rv. eerste volzin (cassatiedagvaarding onder 2.9).
2.4 Bij de beoordeling van dit middel stel ik het volgende voorop. De rolbeslissing van 21 mei 2008 - te weten de verlening van de door [verweerder] verzochte akte van niet-dienen van grieven - dient te worden aangemerkt als een arrest, nu een dergelijke beslissing ingrijpt in de rechten en belangen van partijen. Anders dan tegen 'echte' rolbeschikkingen, staan tegen rolbeslissingen als de onderhavige de gewone rechtsmiddelen open (zie bijvoorbeeld HR 10 februari 2006, LJN AU6519, NJ 2006, 405 m.nt. G.R. Rutgers, rov. 4.2 en de conclusie vóór dit arrest van A-G Wesseling-van Gent onder 2.9 en 2.10). Dit betekent dat het cassatieberoep zich tevens dient te richten tegen genoemde rolbeslissing (vgl. HR 8 oktober 1999, LJN: ZC2983, NJ 1999, 757, rov. 3.2). Hoewel in de cassatiedagvaarding niet expliciet wordt vermeld dat het cassatieberoep zich (ook) richt tegen de (in het bestreden arrest geïncorporeerde) rolbeslissing van 21 mei 2008, ben ik van mening dat toch voldoende duidelijk uit het middel blijkt dat het beroep ook daartegen is gericht (vgl. Asser Procesrecht/Veegens-Korthals Altes-Groen (2005), nr. 139, p. 297).
2.5 Hiervan uitgaande kan over het middel het volgende worden opgemerkt. De vaststelling van de in art. 133 Rv. genoemde termijnen is geüniformeerd in rolreglementen. Het in deze zaak van toepassing zijnde rolreglement, waarnaar het middel verwijst, is het rolreglement voor het gerechtshof te Leeuwarden, zoals gebaseerd op het 'Uniform Rolreglement gerechtshoven voor het procederen in civiele zaken' dat van 1 juli 2006 tot 1 september 2008 heeft gegolden (zie Staatscourant 2 juni 2006, nr. 106, p. 17). Voor zover van belang is hierin het volgende bepaald:
'3.7. Partij-peremptoir (PP) dient uiterlijk twee weken vóór de rolzitting schriftelijk aan de wederpartij te worden aangezegd, met afschrift daarvan aan de rolraadsheer.
(...)
3.9. Akte van niet-dienen kan op verzoek van een partij worden verleend indien de wederpartij die peremptoir staat, in verzuim is een memorie te nemen of akte te verzoeken, mits dit ten minste twee weken vóór de rolzitting schriftelijk aan de wederpartij is aangezegd, met afschrift aan de rolraadsheer.
(...)
4.1. De partij die een incident wil opwerpen kan zulks doen in de appèldagvaarding, bij afzonderlijke incidentele memorie of bij een reguliere memorie. In het laatste geval dient in het opschrift uitdrukkelijk kenbaar te worden gemaakt dat tevens een vordering in een incident wordt ingesteld.
(...)'
2.6 In het middel heeft [eiseres] gesteld dat [verweerder] overeenkomstig art. 3.7 en 3.9 van het rolreglement uiterlijk twee weken vóór de rolzitting van 21 mei 2008 schriftelijk partij-peremptoir aan [eiseres] heeft aangezegd onder gelijktijdige aanzegging van een akte van niet-dienen van grieven, met afschrift daarvan aan de rolraadsheer. Hiervan uitgaande, bestond voor [eiseres] de verplichting om van grieven te dienen, zodat het hof in beginsel bij gebreke daarvan akte van niet-dienen van grieven tegen [eiseres] kon verlenen. De centrale vraag die thans in cassatie moet worden beantwoord, is echter of uit de omstandigheid dat [eiseres] door op de genoemde rolzitting van 21 mei 2008 een wrakingsincident op te werpen in plaats van te dienen van grieven, voortvloeit dat het hof niet tot verlening van akte van niet-dienen van grieven kon overgaan.
2.7 Op grond van art. 37 lid 5 Rv. leidt een wrakingsverzoek tot schorsing van de behandeling van de zaak (bijv. Burgerlijke Rechtsvordering, A. Hammerstein, art. 37, aant. 4; A.I.M. van Mierlo 2010, (T&C Rv), art. 37, aant. 5). Ten gevolge van het wrakingsverzoek van 21 mei 2008 - waardoor de behandeling van de zaak werd 'onderbroken' - stond het de rolraadsheer niet vrij om op diezelfde roldatum akte van niet-dienen te verlenen. De schorsing brengt immers met zich dat de behandeling van de zaak wordt aangehouden totdat op het wrakingsverzoek is beslist.
2.8 Het bovenstaande leidt ertoe dat middel II naar mijn mening terecht is voorgesteld. De rolbeslissing van 21 mei 2008 en het arrest van 25 november 2008, nu dit op deze rolbeslissing voortbouwt, kunnen niet in stand blijven.
3. Conclusie
De conclusie strekt tot vernietiging van de rolbeslissing van 21 mei 2008 en van het arrest van 25 november 2008 en tot terugverwijzing naar het gerechtshof te Leeuwarden.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden
A-G
1 In het hierna te noemen arrest van het gerechtshof te Leeuwarden van 25 november 2008 is vermoedelijk per abuis als de naam van thans eiseres tot cassatie vermeld [eiseres], terwijl in de overige gedingstukken steeds wordt gesproken van [eiseres]. Ik neem aan dat laatstgenoemde spelling de juiste is.
Uitspraak 24‑09‑2010
24 septemer 2010
Eerste Kamer
09/01628
RM/AS
Hoge Raad der Nederlanden
Arrest
in de zaak van:
[Eiseres],
wonende te [woonplaats],
EISERES tot cassatie,
advocaat: mr. P. Garretsen,
t e g e n
[Verweerder],
wonende te [woonplaats],
VERWEERDER in cassatie,
niet verschenen.
Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als [eiseres] en [verweerder].
1. Het geding in feitelijke instanties
Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken:
a. de vonnissen in de zaak 88797 / HA ZA 06-723 van de rechtbank Groningen van 8 november 2006 en 5 december 2007;
b. de beschikking in de zaak 107.002.507/02 van het gerechtshof te Leeuwarden van 17 juli 2008;
c. het arrest in de zaak 107.002.507/01 van het gerechtshof te Leeuwarden van 25 november 2008.
Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht.
2. Het geding in cassatie
Tegen het arrest van het hof heeft [eiseres] beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.
Tegen [verweerder] is verstek verleend.
De zaak is voor [eiseres] toegelicht door haar advocaat.
De conclusie van de Advocaat-Generaal P. Vlas strekt tot vernietiging van de rolbeslissing van 21 mei 2008 en van het arrest van 25 november 2008 en tot terugwijzing naar het gerechtshof te Leeuwarden.
3. Beoordeling van de middelen
3.1 Het gaat in deze zaak kort samengevat om het volgende.
(i) [Eiseres] heeft in een radio-interview [verweerder] ervan beschuldigd een vrouw te hebben verkracht.
[verweerder] heeft dit ontkend. Hij heeft tegen [eiseres] de onderhavige procedure aanhangig gemaakt waarin hij vorderde dat laatstgenoemde wegens onrechtmatig handelen tot schadevergoeding zou worden veroordeeld. De rechtbank heeft geoordeeld dat [eiseres] inderdaad onrechtmatig heeft gehandeld tegenover [verweerder] en haar veroordeeld tot betaling van € 20.000,-- aan hem.
(ii) [Eiseres] is van dit vonnis in hoger beroep gekomen. In de appeldagvaarding, waarin [verweerder] werd opgeroepen op 7 mei 2008 voor het hof te verschijnen, zijn geen grieven tegen het bestreden vonnis ontwikkeld.
(iv) Op 20 maart 2008 heeft de advocaat van [verweerder] aan de advocaat van [eiseres] een brief geschreven met de volgende inhoud:
"Amice,
Ter rolle van 19 maart jl. verkreeg u een aanhouding tot 14 mei a.s. voor memorie van grieven.
Ik verzoek u dan van instantie te dienen, bij gebreke waarvan ik nog slechts kan bewilligen in een uiterst beperkt peremptoir uitstel van één week. Mocht ter rolle van 21 mei a.s. niet worden gediend, dan zal ik akte van niet-dienen vragen.
Een kopie van deze brief zond ik aan de griffie van het hof."
(v) Het toentertijd toepasselijke rolreglement van het hof, dat was gebaseerd op het 'Uniform Rolreglement gerechtshoven voor het procederen in civiele zaken' dat van 1 juli 2006 tot 1 september 2008 heeft gegolden (Staatscourant 2 juni 2006, nr. 106, blz. 17), bevatte onder meer de volgende bepalingen:
"3.7. Partij-peremptoir (PP) dient uiterlijk twee weken vóór de rolzitting schriftelijk aan de wederpartij te worden aangezegd, met afschrift daarvan aan de rolraadsheer.
(•••)
3.9. Akte van niet-dienen kan op verzoek van een partij worden verleend indien de wederpartij die peremptoir staat, in verzuim is een memorie te nemen of akte te verzoeken, mits dit ten minste twee weken vóór de rolzitting schriftelijk aan de wederpartij is aangezegd, met afschrift daarvan aan de rolraadsheer.
(•••)
4.1. De partij die een incident wil opwerpen kan zulks doen in de appèldagvaarding, bij afzonder-lijke incidentele memorie of bij een reguliere memorie. In het laatste geval dient in het opschrift uitdrukkelijk kenbaar te worden gemaakt dat tevens een vordering in een incident wordt ingesteld.
(•••)"
(vi) Op 21 mei 2008 is de zaak opnieuw ter rolle uitgeroepen voor het nemen van een memorie van grieven door [eiseres]. Deze heeft toen niet van grieven gediend, maar een akte genomen met het opschrift "Verzoek tot wraking c.q. tot toepassing van het aanwijzen van college raadsheren van andere gerechtshoven ex art. 58 lid 2 R.O. nieuw c.q. tot doorverwijzing naar een ander gerechtshof". De conclusie van deze akte luidde dat [eiseres] alle raadsheren van het hof wraakte, subsidiair verzocht raadsheren van andere gerechtshoven aan te wijzen ter berechting van de zaak, en meer subsidiair een verzoek deed tot verwijzing van de zaak naar een ander gerechtshof.
(vii) Eveneens op 21 mei 2008 heeft [verweerder] akte gevraagd en verkregen dat [eiseres] niet van grieven heeft gediend. Op 4 juni 2008 heeft hij bij "incidentele conclusie van antwoord" geconcludeerd tot afwijzing van het wrakingsverzoek.
(viii) Het hof heeft bij beschikking van 17 juli 2008 [eiseres] niet-ontvankelijk verklaard in haar hiervoor in (vi) aangehaalde verzoeken.
(ix) Vervolgens heeft het hof bij het thans in cassatie bestreden arrest van 25 november 2008 [eiseres] niet-ontvankelijk verklaard in haar hoger beroep op de grond dat zij geen grieven heeft ontwikkeld tegen het bestreden vonnis.
3.2 Middel I van het hiertegen gerichte beroep kan niet tot cassatie leiden. Zulks behoeft, gezien art. 81 RO, geen nadere motivering nu de door het middel naar voren gebrachte klachten niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.
3.3 Middel II houdt, kort samengevat, de volgende klacht in. Het hof heeft miskend dat de verdere behandeling van de zaak was geschorst door het hiervoor in 3.1 onder (vi) bedoelde wrakingsverzoek. Nadat de wrakingskamer op dit verzoek had beslist had de zaak, gelet op art. 209 Rv., naar de rol moeten worden verwezen voor voortprocederen. In het middel ligt de klacht besloten dat het hof op dezelfde grond niet op 21 mei 2008 akte van niet-dienen had mogen verlenen.
3.4 Art. 37 lid 5 Rv. verbindt aan een wrakingsverzoek het gevolg dat de behandeling wordt geschorst; de behandeling kon pas worden hervat nadat op het wrakingsverzoek was beslist. Voor zover het middel erover klaagt dat de rolraadsheer niet op 21 mei 2008 akte van niet-dienen had mogen verlenen is het dus gegrond, nu de wraking mede op die rolraadsheer was gericht.
3.5 Nadat het wrakingsincident was beëindigd door de hiervoor in 3.1 onder (viii) aangehaalde beschikking van het hof van 17 juli 2008, diende de behandeling te worden hervat in de stand waarin het geding zich bij de schorsing bevond. Ingevolge art. 209 Rv. had het hof dus de dag moeten bepalen waarop de zaak weer op de rol zou komen opdat alsnog zou worden beslist op het verzoek van [verweerder] akte van niet-dienen van grieven te verlenen. Door in plaats daarvan de zaak naar de rol te verwijzen voor arrest heeft het hof inderdaad, zoals het middel betoogt, de schorsende werking van het wrakingsverzoek miskend. Deze bracht immers mee dat de ten onrechte door de rolraadsheer op 21 mei 2008 verleende akte van niet-dienen had moeten worden genegeerd. Ook in zoverre is het middel dus terecht voorgedragen.
3.6 Het middel, hoewel in zijn beide onderdelen gegrond, kan echter niet tot cassatie leiden omdat [eiseres] daarbij geen belang heeft. Het ook in hoger beroep toepasselijke art. 133 lid 4 Rv. bepaalt immers dat wanneer een proceshandeling niet is verricht binnen de daarvoor gestelde termijn en daarvoor geen uitstel kan worden verkregen, het recht vervalt om de desbetreffende proceshandeling te verrichten. In het onderhavige geval stond [eiseres] overeenkomstig de hiervoor in 3.1 onder (v) aangehaalde bepalingen van het rolreglement van het hof, dat was gebaseerd op het 'Uniform Rolreglement gerechtshoven voor het procederen in civiele zaken', op 21 mei 2008 peremptoir voor het nemen van een memorie van grieven. Zij heeft toen echter niet van grieven gediend. Daarmee kwam haar recht dit in een later stadium van het geding alsnog te doen, te vervallen. Haar verzuim werd niet gerechtvaardigd door het wrakingsverzoek dat zij toen heeft gedaan omdat door dit verzoek wel de verdere behandeling van de zaak door de rechter werd geschorst, maar niet haar eigen gehoudenheid verviel om op de desbetreffende roldatum een memorie van grieven te nemen. De rolraadsheer die, na behandeling van het wrakingsverzoek, alsnog had moeten beslissen op het verzoek van [verweerder] akte van niet-dienen van grieven te verlenen, had dus tot geen ander oordeel kunnen komen dan dat deze akte inderdaad diende te worden verleend.
4. Beslissing
De Hoge Raad:
verwerpt het beroep;
veroordeelt [eiseres] in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van [verweerder] begroot op nihil.
Dit arrest is gewezen door de vice-president J.B. Fleers als voorzitter en de raadsheren A.M.J. van Buchem-Spapens, J.C. van Oven, F.B. Bakels en C.A. Streefkerk, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer F.B. Bakels op 24 september 2010.
Beroepschrift 25‑02‑2009
Heden, de vijfentwintigste februari van het jaar tweeduizenennegen, ten verzoeke van [rekwirante], wonende te [woonplaats], die voor deze zaak domicilie heeft gekozen te 2517 AC 's‑Gravenhage aan de Laan van Meerdervoort nr. 33 ten kantore van de aldaar gevestigde advocaat bij de Hoge Raad der Nederlanden mr. P. Garretsen, die zich als zodanig stelt teneinde mijn rekwirante in na te melden cassatieprocedure rechtsgeldig te vertegenwoordigen.
[Heb ik, PETRUS SIEGER NOPPE, gerechtsdeurwaarder gevestigd te Leeuwarden en aldaar kantoorhoudende aan de Willemskade 30–34,]
[gerekwireerde], wonende te [woonplaats], die blijkens na te melden arrest in de vorige tevens hoogste feitelijke instantie te dezer zake uitdrukkelijk domicilie heeft gekozen te Leeuwarden aan de Wiardaplantage nr. 9 ten kantore van de aldaar gevestigde advocaat en toenmalig procureur mr. J.V. van Ophem, die zich alstoen als procureur heeft gesteld en als zodanig alstoen is opgetreden, aan dat aldus gekozen domicilie mijn exploot doende, sprekende met en afschrift dezes latende aan:
[mw. L. Aardema, aldaar werkzaam]
- I.
AANGEZEGD dat mijn rekwirante hierbij beroep in cassatie instelt tegen het arrest d.d. 25 november 2008 door de derde burgerlijke kamer van het Gerechtshof te Leeuwarden onder zaaknummer 107.002.507/01 gewezen tussen mijn rekwirante als appellante en de gerekwireerde voornoemd als geïntimeerde;
- II.
Deze gerekwireerde voornoemd GEDAGVAARD om op vrijdag, de vierentwintigste april van het jaar tweeduizendennegen, des voormiddags te 10.00 uur, niet in persoon doch vertegenwoordigd door een advocaat bij de Hoge Raad der Nederlanden, te verschijnen ter terechtzitting bij de Hoge Raad der Nederlanden (Eerste Enkelvoudige Kamer voor Civiele Zaken), te houden in het gebouw van de Hoge Raad der Nederlanden aan de Kazernestraat 52 te 's‑Gravenhage.
TENEINDE alsdan en aldaar namens mijn rekwirante als eiseres tot cassatie tegen voormeld arrest te horen voordragen de navolgende middelen van cassatie en op basis daarvan te horen eis doen en concluderen als hierna is aangegeven.
Middel I.
Het hof heeft het recht geschonden dan wel op straffe van nietigheid in acht te nemen vormvoorschriften verzuimd door te overwegen en te beslissen als in dit arrest is weergegeven en verwoord (waarnaar wordt verwezen), waartoe het navolgende geldt (dat zonodig in onderling verband en samenhang dient te worden gelezen en beschouwd).
1.1.
Het gaat hier om de omschrijving door het hof in dit arrest van het geding in hoger beroep.
Gemeend wordt dat het hof aldus overwegende en oordelende rechtens onjuist althans bezien de inhoud van de gedingstukken onbegrijpelijk heeft gehandeld, waartoe na te melden uitwerkingen en toelichting.
1.2.
Juist is dat [rekwirante] bij exploot van 28 februari 2008 hoger beroep heeft ingesteld tegen het vonnis van de rechtbank Groningen van 5 december 2007, met dagvaarding van [gerekwireerde] tegen de zitting van 7 mei 2008. Evenzeer juist is dat [gerekwireerde] de zaak bij exploot van anticipatie van 11 maart 2008, vervroegd heeft aangebracht tegen de zitting van 19 maart 2008.
1.3.
Ter rolzitting van 19 maart 2008 is de zaak daadwerkelijk uitgeroepen. [rekwirante] verkreeg een aanhouding voor memorie van grieven tot 30 april 2008, welke datum evenwel aanstonds werd gesteld op 14 mei 2008.
1.4.
Op deze zaak is nog het ‘oude’ (dat wil zeggen tot 1 september 2008) geldende landelijk rolreglement voor de hoven van toepassing.
1.5.
Bij brief van 20 maart 2008 blijkt de wederpartij tegen de rolzitting van 21 mei 2008 partij-peremptoir te hebben aangezegd, met (gelijktijdig) de aanzegging van akte niet-dienen; afschrift van die brief is naar (de roladministratie van) het hof gezonden. Het hof vermeldt deze gang van zaken onvolledig.
1.6.
Op de rolzitting van 21 mei 2008 is zijdens [rekwirante] een verzoek tot wraking ingediend. De wederpartij heeft ter rolzitting van dat hof op 4 juni 2008 een incidentele conclusie van antwoord op dat wrakingsverzoek ingediend. Het hof vermeldt deze incidentele conclusie niet in zijn arrest. Evenmin vermeldt het hof dat de wrakingskamer op dit wrakingsverzoek c.q. deze wrakingsvordering heeft beslist.
1.7.
Het geding is hoger beroep is derhalve meer omvattend geweest dan het hof tot nu toe heeft (vast-)gesteld, [rekwirante] heeft bij deze klacht belang in verband met middel II hieronder.
Middel II.
Het hof heeft het recht geschonden dan wel op straffe van nietigheid in acht te nemen vormvoorschriften verzuimd door te overwegen en te beslissen als in dit arrest is weergegeven en verwoord (waarnaar wordt verwezen), waartoe het navolgende geldt (dat zonodig in onderling verband en samenhang dient te worden gelezen en beschouwd).
2.1.
Het gaat hier om de onderdelen ‘De motivering’ en ‘De beslissing’ in dit arrest. Gemeend wordt dat het aldaar gestelde rechtens onjuist is althans bezien de inhoud van de gedingstukken onbegrijpelijk is, waartoe na te melden uitwerkingen en toelichting.
2.2.
Hetgeen is vervat in middel I geldt strekt hier tot uitgangspunt. Daarvan uitgaande heeft te gelden dat het alstoen geldende rolreglement voor de hoven bepaalde in art. 3.7 dat partij-peremptoir uiterlijk twee weken vóór de rolzitting schriftelijk aan de wederpartij dient te worden aangezegd, met afschrift daarvan aan de rolraadsheer. Art. 3.9 van gemeld reglement bepaalt dat akte van niet-dienen op verzoek van een partij kan worden verleend indien de wederpartij die op de rol peremptoir staat, in verzuim is een memorie of een akte te nemen (…), mits dit ten minste twee weken vóór de rolzitting schriftelijk aan de wederpartij is aangezegd, met afschrift daarvan aan de rolraadsheer. En: ‘De aanzegging van partij-peremptoir mag worden gecombineerd met aanzegging van akte niet-dienen. (…).’.
Tot uitgangspunt moet worden genomen dat zijdens [gerekwireerde] bij brief van 20 maart 2008 die of zodanige aanzeggingen partij-peremptoir en akte niet-dienen hebben plaatsgehad ten behoeve van de rolzitting van 21 mei 2008; afschrift van die brief is gezonden aan de (roladministratie van) het hof.
2.3.
Gemeld rolreglement bepaalt ten aanzien van incidenten: (art. 4.1) ‘De partij die een incident wil opwerpen kan zulks doen in (…) of bij een reguliere memorie. In het laatste geval dient in het opschrift uitdrukkelijk kenbaar te worden gemaakt dat tevens een vordering in een incident wordt ingesteld.’.
2.4.
Vaststaat dat als zodanig op en per de roldatum van 21 mei 2008 zijdens [rekwirante] is genomen ‘Het verzoek tot wraking c.q. tot toepassing van het aanwijzen van college raadsheren van andere gerechtshoven ex art. 58 lid 2R.O. nieuwe c.q. tot doorverwijzing naar een ander gerechtshof’, en dat zijdens [gerekwireerde] op 4 juni 2008 een incidentele memorie van antwoord op dit wrakingsverzoek is genomen, waarna incidenteel arrest is bepaald c.q. op 17 juli 2008 een beschikking van de wrakingskamer is gevolgd.
2.5.
Op dit incident dient eerst en vooraf te worden beslist, nu toch art. 209 Rv bepaalt dat indien de zaak zulks medebrengt, op incidentele vorderingen eerst en vooraf wordt beslist.
2.6.
Art. 209 tweede volzin bepaalt: ‘Voor zover de hoofdzaak niet gelijktijdig is afgedaan, bepaalt de rechter bij de beslissing op het incident tevens de dag waarop de zaak weer op de rol zal komen.’ — met mijn onderstreping en benadrukking — advocaat.
2.7.
Het thans gewezen arrest d.d. 25 november 2008 behelst aldus niet de mededeling of beslissing tot gelijktijdige afdoening met de beslissing op het incident d.d. 17 juli 2008, de beschikking van de wrakingskamer van het hof.
2.8.
Het ingediende verzoek tot wraking schorst als incidentele vordering de voortgezette behandeling van de hoofdzaak. Toen en nadat de wrakingskamer op dit wrakingsverzoek had beslist, diende de hoofdzaak dan ook weer op de rol terug te komen voor voortprocederen.
2.9.
Niet alleen heeft het hof aldus verzuimd na en naar aanleiding van de beslissing op het wrakingsverzoek partijen mededeling te doen van de dag waarop de zaak weer op de rol zou komen, maar ook heeft het hof de strekking van de ingediende wrakingsmemorie niet onderkend, nu toch gemeld art. 4.1 van het hofreglement toelaat een wrakingsverzoek in de vorm van een reguliere memorie, welke memorie aldus en alhier op de voor die memorie nader bepaalde dag onder partij-peremtoirstelling en aanzegging van akte niet-dienen is genomen, en derhalve tot aanhouding van de hoofdzaak aanleiding gaf c.q. diende te geven, gelet op het bepaalde in art. 209 Rv eerste volzin. Bijkomend aspect is dat zijdens [gerekwireerde] welbewust een incidentele conclusie van antwoord op het wrakingsverzoek is genomen, daarmee (toch) onderkennende dat de hoofdzaak geschorst was nu eerst dit incident diende te worden uitgewezen (anders heeft zo'n incidentele conclusie geen zin of functie — advocaat).
2.10.
Het hof overweegt en oordeelt dan ook ten onrechte dat is komen vast te staan dat [rekwirante] geen grieven heeft ontwikkeld tegen het vonnis waarvan beroep. [rekwirante] is derhalve ten onrechte niet-ontvankelijk verklaard in dit hoger beroep.
2.11.
Terwijl het hof aldus overwegende en oordelende tevens in strijd handelt met de openbare orde, gelet op dit landelijk rolreglement en gemeld art. 209 Rv eerste en tweede volzin aldaar.
2.12.
's Hofs arrest is dan ook gebaseerd op gronden die dit arrest niet kunnen dragen, respectievelijk is zijn arrest niet naar de eisen der wet met redenen omkleed.
MITSDIEN het de Hoge Raad der Nederlanden moge behagen op de aangevoerde middelen van cassatie te vernietigen dit arrest d.d. 25 november 2008 door het Gerechtshof te Leeuwarden tussen partijen gewezen, met zodanige verdere beslissing als de Hoge Raad zal vermenen te behoren, kosten rechtens.
De kosten dezes zijn van mij gerechtsdeurwaarder, in debet € 72,25.
Dit bedrag dient nog te worden verhoogd met de BTW, nu opdrachtgeefster verklaart deze BTW niet te kunnen verrekenen.