HR, 17-02-2017, nr. 16/00861

Zaaknr: 16/00861

mr. E.M. Wesseling-van Gent

Zitting: 2 december 2016 (bij vervroeging)

Conclusie inzake:

[verzoeker]

tegen

1. Acqua Contruction NV

2. [verweerster 2]

In deze Arubaanse zaak is de centrale vraag of het Gemeenschappelijk Hof van Justitie van Aruba, Curaçao, Sint Maarten en van Bonaire, Sint Eustatius en Saba (hierna: het hof) terecht het hoger beroep van verzoeker tot cassatie (hierna: [verzoeker]) op de voet van artikel 270 lid 5 Rv vervallen heeft verklaard vanwege te late betaling van het in hoger beroep verschuldigde griffierecht1., terwijl het hof, nadat de termijn voor betaling van het griffierecht was verstreken, partijen heeft laten voortprocederen.

Dezelfde vraag speelt in de zaak 16/014382., waarin ik heden eveneens (bij vervroeging) concludeer.

1. Procesverloop3.

1.1 [verzoeker] is bij akte van hoger beroep, ingekomen op 30 september 2014, in hoger beroep gekomen bij het hof van het vonnis van 20 augustus 2014 van het Gerecht in Eerste Aanleg van Aruba (hierna: GEA).

1.2 In een op 13 november 2014 ingediende memorie van grieven met producties heeft [verzoeker] een grief aangevoerd en toegelicht alsmede geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en, opnieuw rechtdoende, zijn vordering alsnog zal toewijzen, kosten rechtens.

1.3 Verweersters in cassatie (hierna: Acqua c.s.) hebben in een memorie van antwoord het hoger beroep bestreden en geconcludeerd dat het hof [verzoeker] niet-ontvankelijk zal verklaren, althans het bestreden vonnis zal bevestigen, met veroordeling van [verzoeker] in de proceskosten in hoger beroep, uitvoerbaar bij voorraad.

1.4 Op de daarvoor nader bepaalde dag, 18 augustus 2015, hebben partijen een pleitnota overgelegd. [verzoeker] heeft op 14 augustus 2015 producties naar het hof gefaxt, tegen welke producties Acqua c.s. bezwaar hebben gemaakt.

1.5 Het hof heeft op 15 september 2015 een tussenvonnis (hierna: het tussenvonnis) gewezen, waarin het [verzoeker] in de gelegenheid heeft gesteld om bij akte te reageren op het voorlopig oordeel van het hof dat het hoger beroep op grond van art. 270 lid 5 Rv is vervallen. Het hof heeft de zaak daartoe naar de rol van 13 oktober 2015 verwezen en iedere verdere beslissing aangehouden.

1.6 [verzoeker] heeft op de daarvoor bepaalde dag de in het tussenvonnis bedoelde akte genomen.

1.7 Bij eindvonnis van 17 november 2015 (hierna: het eindvonnis) heeft het hof verstaan dat het hoger beroep is vervallen en is [verzoeker], uitvoerbaar bij voorraad, veroordeeld in de proceskosten van Acqua c.s.

1.8 [verzoeker] heeft – tijdig4.– cassatieberoep ingesteld tegen het tussenvonnis en het eindvonnis.

Acqua c.s. hebben afgezien van het voeren van verweer.

Het cassatiemiddel, dat uit twee onderdelen bestaat, klaagt dat het hof ten onrechte art. 270 lid 5 Rv heeft toegepast.

Het hof heeft met toepassing van dat voorschrift het hoger beroep vervallen verklaard en daarbij onder meer het volgende overwogen:

Tussenvonnis

“2.1 Ingevolge artikel 271 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv) en artikel 270 lid 5 Rv is de termijn voor de indiening van de memorie van grieven en de betaling van het griffierecht zes weken na de dag van indiening van de akte van hoger beroep. De akte van hoger beroep is ingediend op 30 september 2014, zodat de laatste dag voor indiening van de memorie van grieven en de betaling van het griffierecht was: 11 november 2014. De indiening van de memorie van grieven en de betaling van het griffierecht hebben echter pas plaatsgevonden op 13 november 2014.

Op grond van artikel 270 lid 5 Rv is daarom, naar het voorlopig oordeel van het Hof het hoger beroep van [verzoeker] vervallen.”

Eindvonnis

“2.1 Bij tussenvonnis heeft het Hof [verzoeker] in de gelegenheid gesteld bij akte te reageren op het voorlopig oordeel van het Hof dat het hoger beroep op grond van art. 270 lid 5 Rv is vervallen omdat [verzoeker] niet tijdig het griffierecht heeft betaald. Bij akte heeft de gemachtigde van [verzoeker] erkend dat het griffierecht te laat, buiten de in artikel 270 Rv bedoelde termijn, is betaald. De gemachtigde van [verzoeker] heeft – kort samengevat – medegedeeld dat [verzoeker] niet over geld beschikte. Pas op 12 november 2014 was dat het geval.

Het Hof stelt vast dat zich in het dossier geen bewijs van onvermogen bevindt en dat evenmin is gebleken van een (tijdige) aanvraag daartoe. Gelet hierop blijft het Hof bij hetgeen in het tussenvonnis van 15 september 2015 is vastgesteld en overwogen, te weten dat [verzoeker] het griffierecht niet tijdig heeft betaald, zodat zijn hoger beroep ingevolge artikel 270 lid 5 Rv is vervallen. De grieven behoeven geen beoordeling en [verzoeker] zal worden veroordeeld in de proceskosten van Acqua c.s.”

Onderdeel 1a klaagt – samengevat – dat het hof heeft miskend dat het bepaalde in art. 270 lid 5 Rv niet (meer) kon worden toegepast wanneer het hof niet direct na het verstrijken van de termijn voor het indienen van de grieven en betaling van het griffierecht het hoger beroep vervallen heeft verklaard en er een inhoudelijke behandeling van de zaak heeft plaatsgevonden doordat Acqua c.s. de gelegenheid is geboden om een memorie van antwoord in te dienen en de zaak inhoudelijk bij pleidooi van 18 augustus 2015 is behandeld.

Deze klacht wordt gebaseerd op het betoog dat het doel van de regeling van art. 270 lid 5 Rv hetzelfde is als dat van het Nederlandse art. 127a Rv.

Onderdeel 1b bevat de – subsidiaire – klacht dat als deze bedoeling van art. 270 lid 5 Rv niet zou bestaan, het hof de eisen van de goede procesorde heeft miskend door partijen, ondanks het feit dat de memorie van grieven te laat was ingediend en het griffierecht te laat was betaald, toch door te laten procederen en de zaak inhoudelijk te behandelen door pleidooien te gelasten, waarmee het hof heeft toegelaten dat (naar achteraf is gebleken) partijen onnodige proceshandelingen hebben verricht en er onnodig een inhoudelijke behandeling van de zaak heeft plaatsgevonden. Het stond het hof in het licht van de goede procesorde niet vrij om pas na de pleidooien te oordelen dat het hoger beroep is vervallen, aldus het onderdeel.

Bovengenoemde klachten zijn gebaseerd op stellingen die in appel niet zijn aangevoerd, ook niet nadat [verzoeker] in de gelegenheid is gesteld om bij akte te reageren op het voorlopig oordeel van het hof in het tussenvonnis dat het hoger beroep op grond van art. 270 lid 5 Rv is vervallen, zoals volgt uit rov. 2.1 van het eindvonnis. Deze nova zijn evenwel toelaatbaar in cassatie nu daarmee vragen aan de orde worden gesteld die de toegang tot de rechter betreffen; dergelijke vragen zijn van openbare orde5..

Art. 270 lid 5 Rv luidt als volgt:

“Vindt binnen de voor indiening van de memorie gestelde termijn geen vooruitbetaling plaats van het door de griffier getaxeerde bedrag van de kosten van de aanzegging dat hoger beroep is ingesteld, van de betekening van de memorie en de daarbij overgelegde bescheiden, van de zegels die voor het bij artikel 283 bedoelde afschrift-vonnis van de hogere rechter moeten worden gebezigd en van het verschuldigde vast recht, dan vervalt het beroep en wordt de aantekening in het algemeen register doorgehaald. Desverlangd geschiedt de taxatie van het te betalen bedrag door de rechter”.

Voorts bepaalt art. 271 Rv:

“Bij of na de verklaring waarbij hoger beroep wordt ingesteld, maar in alle gevallen binnen zes weken na de dag van deze verklaring, is de appellant bevoegd een ondertekende memorie, houdende de middelen waarop het hoger beroep gegrond is, vergezeld van zodanige bescheiden als hij geraden oordeelt, over te leggen aan of in te dienen bij de griffier van het gerecht in eerste aanleg, die van de ontvangst in voege als voren aantekening houdt.”

In de onderhavige zaak heeft het hof – onbestreden – vastgesteld dat de betalingstermijn voor het griffierecht verstreek op 11 november 2014 en dat [verzoeker] het griffierecht op 13 november 2014, derhalve twee dagen te laat, heeft betaald.

De in cassatie te beantwoorden vragen zijn of het hof is gehouden het verval van het hoger beroep direct na ommekomst van bovengenoemde termijn te constateren en of het hof nog kan verstaan dat een hoger beroep op de voet van art. 270 lid 5 Rv is vervallen wanneer een en ander pas wordt vastgesteld nadat geïntimeerde een memorie van antwoord heeft genomen en er pleidooien hebben plaatsgevonden.

Het vijfde lid van art. 270 is in 2005, bij de invoering van het nieuwe Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering in de toenmalige Nederlandse Antillen en Aruba, toegevoegd en als volgt toegelicht:

“Voorts is het artikel, door het vervallen van de tweede volzin van het derde lid en invoeging van een nieuw vijfde lid, in overeenstemming gebracht met de praktijk. De bij het hof gegroeide praktijk is dat de kosten niet betaald worden - al gaat de tweede volzin van het huidige derde lid daar wel van uit - bij indiening van de akte van hoger beroep, maar pas bij de indiening van de memorie van grieven. Aan de opsomming der kosten is het vast recht toegevoegd. Vindt binnen de termijn voor de memorie van grieven geen betaling plaats, dan vervalt het beroep en wordt geen vonnis in hoger beroep gewezen. (onderstr. W-vG) Men kan ervoor kiezen wel te betalen, maar geen memorie van grieven in te dienen (zie artikel 271). In dat geval zal het Hof ambtshalve het bestreden vonnis beoordelen. (…)”6.

In de literatuur is erop gewezen dat door de hierboven onderstreepte passage uit de toelichting ten onrechte de suggestie wordt gewekt dat het vervallen verklaren van het hoger beroep geen voor beroep in cassatie vatbare einduitspraak oplevert, maar dat er slechts sprake zou zijn van een administratieve (rol)beslissing van het hof7.. Die opvatting is m.i. juist. Een vervallenverklaring van het hoger beroep grijpt in in de rechten en belangen van de appellant en vormt derhalve een voor cassatie vatbaar vonnis, ook als deze zou zijn “verpakt” in een administratieve (rol)beslissing van het hof8..

M.i. dient de onderstreepte zinsnede aldus te worden geïnterpreteerd dat de wetgever daarmee slechts heeft bedoeld dat bij niet-tijdige betaling van het griffierecht door het hof geen vonnis wordt gewezen waarin het hoger beroep inhoudelijk wordt beoordeeld.

In de toelichting is niet vermeld op welk moment moet worden vastgesteld of het hoger beroep is vervallen. Het sinds 2005 geldende Procesreglement9.en de Handleiding griffierecht van 24 oktober 201310., die van toepassing waren ten tijde van de betaling van het griffierecht op 13 november 2014 in de onderhavige zaak, bevatten evenmin nadere procedurele voorschriften ten aanzien van art. 270 lid 5 Rv.

Noch uit de toelichting van de wetgever noch uit andere door het hof bekend gemaakte regelingen volgt derhalve rechtstreeks dat de sanctie van art. 270 lid 5 Rv alleen maar onmiddellijk na het verstrijken van de betalingstermijn kan worden toegepast.

Het hof heeft in een vonnis van 15 april 201111.geoordeeld dat uit de tekst van art. 270 lid 5 Rv volgt dat het hoger beroep van rechtswege vervalt. In die zaak had de griffier van het GEA waar het hoger beroep was ingesteld en het griffierecht moest worden betaald, de zaak ondanks de niet-tijdige betaling doorgezonden aan het hof. Het hof stelde voorop dat het aan de griffier van het bewuste GEA is om bij niet-tijdige betaling van het griffierecht de aantekening van het hoger beroep in het algemeen register door te halen zodat de zaak in een dergelijk geval niet dient te worden doorgezonden aan het hof. De omstandigheid dat de griffier dat toch had gedaan stond volgens het hof er echter niet aan in de weg dat het hoger beroep is vervallen omdat het beroep niet door een handeling van de griffier vervalt, maar van rechtswege12..

Dat laatste volgt ook uit latere rechtspraak waarin het hof voorts heeft overwogen dat de sanctie op het niet tijdig betalen van het griffierecht in het vijfde lid van art. 270 Rv slechts achterwege behoort te blijven in het uitzonderlijke geval dat toepassing daarvan ertoe zou leiden dat het recht van de rechtzoekende op toegang tot de rechter in de kern zou worden aangetast en derhalve in strijd komt met art. 6 EVRM13..

In de (schaarse) literatuur waarin deze rechtspraak van het hof ter sprake komt, wordt het toepassen van art. 270 lid 5 Rv in een laat stadium van de procedure niet als zodanig bekritiseerd. Door Lock is bijvoorbeeld enkel opgemerkt dat het de voorkeur verdient dat het verval van het beroep door de griffier wordt geconstateerd voordat verder wordt geprocedeerd14..

De tekst van art. 270 lid 5 Rv (“dan vervalt het beroep”) geeft m.i. inderdaad steun voor het oordeel van het hof dat het verval van het beroep van rechtswege plaatsvindt indien de betaling van het griffierecht niet binnen de daarvoor gestelde termijn heeft plaatsgevonden.

Dat brengt m.i. echter nog niet in zijn algemeenheid mee dat de sanctie van art. 270 lid 5 Rv nadien niet (meer) kan worden toegepast.

In het cassatieverzoekschrift wordt ter ondersteuning van het standpunt over het doel van art. 270 Rv (zie hiervoor onder 2.2) naar twee brieven van het hof van 8 juli 2009 en 19 april 2011 verwezen.

De brief van 8 juli 2009 is in cassatie niet overgelegd en is evenmin gepubliceerd. Op mijn verzoek heeft de griffie een afschrift van deze brief opgevraagd bij het hof, maar dit is tot op heden niet ontvangen.

In de literatuur wordt de brief echter geregeld aangehaald15.. Over de inhoud daarvan is in de literatuur enkel vermeld dat het hof hierin heeft aangekondigd dat het art. 270 lid 5 Rv met ingang van 1 augustus 2009 strikter zal handhaven en voorts dat de brief vergezeld ging van een werkinstructie aan de griffies van de Gerechten in Eerste Aanleg.

De brief van 19 april 2011 is wel overgelegd en is eveneens gepubliceerd16.. In de brief heeft het hof een nieuwe werkwijze aangekondigd met betrekking tot de vaststelling van het griffierecht en is verduidelijkt op welk moment de betalingstermijn aanvangt. Uit de brief kan niet worden afgeleid, zoals is gesteld, dat het hof bij gebreke van tijdige betaling van het griffierecht aanstonds zal beslissen dat het beroep is vervallen en dat een inhoudelijke behandeling achterwege blijft.

In de toelichting op onderdeel 1a wordt voorts een parallel getrokken met de zaak die aan de orde was in het arrest van de Hoge Raad van 18 december 201517..

In dit arrest heeft de Hoge Raad bepaald dat de sanctie van art. 127a lid 2 van het Nederlands Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (ontslag van instantie van de gedaagde c.q. de geïntimeerde) niet meer kan worden toegepast in het geval dat de rechter een begin heeft gemaakt met de inhoudelijke behandeling van de zaak nadat de betalingstermijn is verstreken zonder dat het griffierecht is voldaan. Daartoe heeft de Hoge Raad overwogen dat art. 127a Rv ertoe strekt dat reeds bij aanvang van de procedure door de rechter wordt vastgesteld of de eiser, respectievelijk de appellant, het griffierecht tijdig heeft betaald en, zo nee, of hij een geslaagd beroep op de hardheidsclausule heeft gedaan dan wel in lid 2 voorziene sanctie moet worden toegepast. Hiermee wordt volgens de Hoge Raad voorkomen dat proceshandelingen worden verricht die achteraf bezien nodeloos blijken te zijn geweest. Met het oog op dat verloop bepaalt art. 127a lid 1 dat de rechter de zaak aanhoudt zolang de eiser/appellant het griffierecht niet heeft voldaan en de betalingstermijn nog loopt.

Nu, zoals hiervoor onder 2.10 vermeld, het Caribisch deel van het Koninkrijk niet een wettelijk voorschrift kent op grond waarvan het hof in beginsel is gehouden om de zaak aan te houden zolang het griffierecht niet is betaald en de daarvoor geldende termijn nog niet is verstreken en de toelichting op art. 270 lid 5 Rv over het doel van het voorschrift vrijwel niets vermeldt, kan m.i. niet met dezelfde stelligheid worden aangenomen dat de aldaar geldende wettelijke regeling er tevens toe strekt reeds bij aanvang van de procedure vast te stellen of het griffierecht tijdig is voldaan om aldus te voorkomen dat de zaak inhoudelijk wordt behandeld en proceshandelingen worden verrichten die achteraf bezien onnodig zouden zijn geweest.

De stelling in voetnoot 3 van het cassatieverzoekschrift dat art. 270 lid 5 Rv er “de facto” op neer komt dat de behandeling van de zaak achterwege blijft zolang het griffierecht niet is voldaan, omdat is bepaald dat het griffierecht wordt voldaan op het moment van indiening van de memorie van grieven, gaat m.i. evenmin op. Hoewel dit in de praktijk wel de gebruikelijke gang van zaken is, schrijven art. 270 lid 5 en art. 271 Rv niet voor dat de betaling van het griffierecht en de indiening van de memorie van grieven op hetzelfde moment plaatsvinden. Het Caribisch deel van het Koninkrijk kent bovendien geen grievenstelsel, zodat het ook mogelijk is dat er in het geheel geen memorie van grieven wordt ingediend. In theorie is het zelfs mogelijk dat tijdens de looptijd van de voor het griffierecht geldende betalingstermijn een memorie van antwoord wordt ingediend, bijv. wanneer de indiening van de memorie van grieven direct bij het instellen van hoger beroep plaatsvindt.

Uit het voorgaande volgt dat onderdeel 1a faalt.

Het voorgaande neemt m.i. echter niet weg dat toepassing van art. 270 lid 5 Rv onder omstandigheden in strijd kan zijn met de eisen van een goede procesorde. Daarvan is m.i. onder meer sprake in geval van verwarringwekkende informatie van het gerecht omtrent het tijdstip van betaling.

Van strijd met de eisen van een goede procesorde kan m.i. daarnaast sprake zijn indien partijen erop mogen vertrouwen dat het hoger beroep aanhangig is en de tijd, moeite en kosten die zij hebben gestoken in het inhoudelijke partijdebat achteraf niet onnodig blijken te zijn geweest omdat het hoger beroep alsnog vervallen wordt verklaard vanwege niet-tijdige betaling van het griffierecht18..

In het onderhavige geval, waarin de betaling van het griffierecht (kort na het verstrijken van de betalingstermijn) heeft plaatsgevonden, heeft het hof nadien gelegenheid gegeven voor (schriftelijk) pleidooi en pas daarna – nadat het partijdebat was afgerond en vonnis was bepaald – geconstateerd dat het bij aanvang van de procedure geheven griffierecht niet-tijdig is betaald.

Onder dergelijke omstandigheden is er m.i. strijd met de eisen van een goede procesorde als het hoger beroep alsnog op de voet van art. 270 lid 5 Rv vervallen wordt verklaard.

Dit brengt mee dat onderdeel 1b m.i. terecht is voorgesteld.

De conclusie strekt tot vernietiging van de vonnissen van het Gemeenschappelijk Hof van Justitie van Aruba, Curaçao, Sint Maarten en van Bonaire, Sint Eustatius en Saba van 15 september 2015 en 17 november 2015 en tot terugwijzing.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G