HR, 11-10-2013, nr. 12/04631

Rechtens onjuist, althans zonder nadere toelichting die ontbreekt is onbegrijpelijk, althans onvoldoende gemotiveerd, het oordeel van de rechtbank in r.o. 3.1 t/m 4, om navolgende, ook in onderling verband te lezen redenen.

In r.o. 3.3 oordeelt de rechtbank als volgt:

De rechtbank gaat hier van een onjuiste rechtsopvatting uit ten aanzien van de taak van de curator en die van de rechtbank die in appel over de verzochte goedkeuring van de schikking en vaststellingsovereenkomst oordeelt, aangezien zij miskent dat de curator en in hoger beroep de rechtbank, niet uitsluitend, of zoals de rechtbank het in r.o. 3.4, tweede woordblok uitdrukt ‘primair’, heeft te beoordelen of dit verzoek van de curator in het belang van de boedel en dat van de schuldeisers is, doch ook de gerechtvaardigde belangen van de failliet in acht heeft te nemen en mitsdien jegens de failliet de normale zorgvuldigheid heeft te betrachten. De curator schrijft dit overigens ook met zoveel woorden in zijn inleidend verzoekschrift, p. 6 punt 25 en 26:

Het belang van die procedure is onder meer het bedrag dat in escrow staat. Blijkens de pleitnota van mr. Beer in hoger beroep betreft het inmiddels een bedrag van € 436.674,55 per 31 december 2011.

Daarnaast hebben NLS c.s. [verzoekster] failliet laten verklaren met kostenveroordelingen die wel uitvoerbaar bij voorraad verklaard waren, maar nog niet onherroepelijk waren. Daarom is de uitkomst van de cassatie ook van belang voor de aansprakelijkheid van NLS c.s. voor de gevolgen van het feit dat [verzoekster] in staat van faillissement is verklaard.40. De schikking die de curator wenst te treffen en waarvoor hij toestemming aan de rechter-commissaris heeft gevraagd komt er dus op neer dat in plaats van dat [verzoekster] de beschikking heeft over het escrow-bedrag, minus de onbetwiste schulden uit het faillissement, volstrekt berooid achterblijft met een inkomen van € 800,= per maand uit een WAZ uitkering.41. Voorts loopt zij de aansprakelijkstelling van [de advocaat] mis, nu deel van de schikking uitmaakt dat ook aan [de advocaat] finale kwijting wordt verleend.42.

Gelet op dit immense belang van [verzoekster] bij de cassatie kon en mocht, anders dan de rechtbank oordeelt, de curator, en in navolging daarvan de rechter-commissaris én de rechtbank, niet volstaan met slechts een voorlopige inschatting van de kansen van de curator in de procedures. Anders dan de rechtbank oordeelt dient de curator dus weldegelijk vooruit te lopen op het oordeel van de bodemrechter in die zin dat hij zich een reëel beeld verschaft van de haalbaarheid van de bodemprocedure. De curator heeft daaromtrent in de procedure een stelplicht en, bij betwisting, de bewijslast.

Dit past overigens ook in de wijze waarop de curator gehouden is met de belangen van de gefailleerde om te gaan. Immers, nu door het faillissement [verzoekster] de beschikkings- en procesbevoegdheid is kwijtgeraakt en de curator de enige is die haar belangen gedurende het faillissement kan behartigen, is de curator gehouden een zo hoog mogelijke opbrengst te genereren en kan hij niet volstaan met datgene wat de boedel kan gebruiken teneinde een 100% uitkering te geven, vermeerderd met het salaris van de curator.

Om te kunnen bepalen wat de hoogst mogelijke opbrengst voor de boedel is, is het noodzakelijk om een zo goed mogelijk beeld van de proceskansen te krijgen van alle procedures en vorderingen die in de schikking worden weggegeven. Alvorens over de validiteit van een schikking of een vaststellingsovereenkomst te (kunnen en mogen) beslissen, dient onomstotelijk vast te staan dat met die schikking een zo hoog mogelijke opbrengst wordt gegenereerd, niet alleen voor de boedel maar ook voor de gefailleerde, wiens belangen de curator als enige vertegenwoordiger jegens en namens de boedel, hoe dan ook mede vertegenwoordigt.

De rechtbank heeft dit alles in de aangevallen overweging hetzij miskend, hetzij heeft zij geen inzicht gegeven in haar gedachtegang op dit punt, althans is haar oordeel op dit punt onbegrijpelijk.

Althans is de curator ook overigens gehouden in elk geval een zo hoog mogelijke opbrengst te genereren en niet uitsluitend datgene wat de boedel nodig heeft om tot een 100% uitkering aan de schuldeisers en betaling van de curator te voldoen. Voor het antwoord op de vraag of er een zo hoog mogelijke opbrengst wordt gegenereerd dienen alle omstandigheden van het geval te worden beschouwd en kan niet worden volstaan met een globale inschatting van de lopende cassatieprocedure op basis van alleen het cassatieadvies van mrs. Sagel en Scholz, afgezet tegen de uitspraken van rechtbank en hof in de bodemprocedure. Dat thans de hoogst mogelijke opbrengst wordt gerealiseerd, is gesteld noch gebleken.43.

De rechtbank heeft dit alles in de aangevallen overweging hetzij miskend, hetzij heeft zij geen inzicht gegeven in haar gedachtegang op dit punt, althans is haar oordeel op dit punt onbegrijpelijk.

Althans is het hiervoor geciteerde oordeel in r.o. 3.3 bovendien zonder nadere toelichting onbegrijpelijk, nu dit oordeel in strijd is met de eigen stellingen van de curator zoals hier inleidend verzoekschrift punt 25 en 26) geciteerd en door mr Beer in pleitnota in hoger beroep aangehaald.44.

De rechtbank miskent in de aangehaalde passage uit r.o. 3.3. dat niet alleen de curator (en de rechter-commissaris) zich niet mocht beperken tot een ‘voorlopige inschatting’, dus zonder reëel en deugdelijk onderzoek naar de haalbaarheid van de als bijlage 7 bij inleidend verzoekschrift aangehechte cassatiedagvaarding, maar ook dat de rechtbank in navolging van de curator (en de rechter-commissaris), dat evenmin mocht doen. Gelet op het gebrek aan deugdelijke informatie had de rechtbank twee opties:

Indien de rechtbank dat niet heeft miskend heeft het geen inzicht gegeven in zijn gedachtegang op dit punt, althans heeft het een onbegrijpelijk oordeel gegeven.

De noodzaak tot het ex artikel 22 Rv vragen van nadere informatie over de haalbaarheid, blijkt onder meer uit onderdeel 2 van de als bijlage 7 bij het inleidende verzoekschrift overgelegde cassatiedagvaarding, hetwelk hieronder integraal wordt geciteerd:

In rov. 3.8 heeft het Hof met juistheid overwogen dat [verzoekster] zich in deze procedure heeft beroepen op het bestaan van een bijzondere zorgplicht van de NLS als professionele partij op de markt voor het verhaal van letselschade, vergelijkbaar met die van een professionele financiële dienstverlener. Het Hof heeft vervolgens beslist dat dit betoog geen doel treft. Daartoe heeft het Hof overwogen dat naar zijn oordeel de financieringsovereenkomst van de NLS en de daaraan voor [verzoekster] verbonden risico's onvoldoende op een lijn staan met overeenkomsten tussen financiële dienstverleners op het terrein van beleggingen in effecten en aanverwante zaken en consumenten, in welke gevallen naar vaste rechtspraak.- het Hof verwijst daarbij naar HR 5 juni 2009, LJN BG 2815- een bijzondere zorgplicht wordt aangenomen die ertoe strekt particuliere wederpartijen te beschermen tegen de gevaren van eigen, lichtvaardigheid of gebrek aan inzicht. Voor dit oordeel is, zo het Hof, onder meer bepalend dat [verzoekster] uit hoofde van de overeenkomst met de NLS nu juist geen risico liep op verlies, zoals bij effectentransacties wel het geval kan zijn, doch slechts — indien zij een schadevergoeding zou ontvangen — op een lagere uitkering.

Het Hof is aldus uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting.

Voor een professionele partij op de markt van de financiering van het verhaal van letselschade, zoals de NLS, geldt in zijn algemeenheid bij het aangaan van een overeenkomst met een letselschadeslachtoffer die strekt tot verhaal van die schade op (de verzekeraar van) de laedens, maar in ieder geval wanneer die professionele partij terzake van dat verhaal voornemens is een overeenkomst te sluiten langs lijnen gelijk aan, of vergelijkbaar met, de afspraken die de NLS met [verzoekster] heeft gemaakt -- als hiervoor in de inleiding op de onderdelen van dit middel onder (a) tot en met (h) uiteengezet, wel degelijk een bijzondere, uit de aanvullende werking van de redelijkheid en billijkheid voortvloeiende (precontractuele) zorgplicht. De omvang van die bijzondere zorgplicht zal afhangen van de omstandigheden van het geval, waarbij in elk geval acht zal moeten worden geslagen op de aard, ernst en omvang van de schade, de deskundigheid en relevante ervaring van het slachtoffer op het terrein van het verhaal van letselschade, diens persoonlijke omstandigheden, waaronder zijn inkomens- en vermogenspositie, de complexiteit van de voorgestelde financieringsconstructie en de inhoud en omvang van de tegenprestatie die voor (het bekostigen van) het verhaal wordt bedongen.

Zo een bijzondere zorgplicht moet worden aangenomen gelet op enerzijds het feit dat de professionele financier van het verhaal van letselschade geacht moet worden bij uitstek deskundig te zijn op het terrein van het verhaal van letselschade en de daaraan verbonden kansen en risico's, terwijl anderzijds aan transacties zoals hier aan de orde -- en zeker wanneer die transacties worden vormgegeven onder de voorwaarden zoals die in deze zaak aan de orde zijn en in de inleiding op de onderdelen van dit middel onder (a) tot en met (h) uiteen zijn gezet voor het particuliere slachtoffer zeer grote risico's verbonden kunnen zijn. Het gaat daarbij onder meer om het risico op verlies van een zeer substantieel deel van de aanspraak op vergoeding van (letsel)schade -- een aanspraak die zich op het moment van het aangaan van de overeenkomst (nog) in volle omvang in het vermogen van het slachtoffer bevindt aan de partij die het verhaal daarvan financiert (bovenop de door het slachtoffer te betalen proceskosten).

Die risico's nopen ertoe een slachtoffer met letselschade, aan wie door een professionele organisatie tot verhaal van zulke schade in overweging wordt gegeven om zijn schade tegen betaling te laten verhalen door die organisatie, te beschermen tegen eigen lichtvaardigheid of gebrek aan inzicht, hetgeen eens te meer geïndiceerd is wanneer zo een slachtoffer -- zoals meestal het geval zal zijn geen enkele deskundigheid, laat staan relevante ervaringen heeft met het verhaal van letselschade en de op dat terrein bestaande mogelijkheden. Daarbij legt eveneens gewicht in de schaal dat een letselschadeslachtoffer, juist door het door hem opgelopen letsel, in het algemeen vaak in een onzekere, kwetsbare en vrijwel geheel van deskundige begeleiding afhankelijke positie verkeert, die het naar maatstaven van maatschappelijke zorgvuldigheid eens te meer aangewezen doet zijn dat een professionele financier van verhaal van letselschade jegens dat slachtoffer een hoge mate van zorg betracht. Daarbij komt dat het aanvaarden van de hier bedoelde zorgplicht ook geïndiceerd is vanuit het perspectief dat de aanspraak op vergoeding van letselschade naar zijn aard een persoonlijk karakter heeft, hetgeen — mede in aanmerking genomen het bepaalde in art. 6:106 lid 2 BW — nog eens te meer geldt voor smartengeld.

Dit middelonderdeel 2 van de cassatiedagvaarding legt dus aan Uw Raad de vraag voor of NLS [verzoekster] niet tegen zichzelf in bescherming moest nemen in plaats van een overeenkomst aan te bieden die als volgt is uitgepakt:

Dit is ondermeer in de pleitnota van mr. Beer p. 2, halverwege door [verzoekster] (geparafraseerd) aan de orde gesteld. In dat kader is het volstrekt onbegrijpelijk dat de rechtbank zonder aan deze cassatiedagvaarding te toetsen, de beslissing tot het verlenen van de toestemming door de rechter commissaris heeft bekrachtigd en is het rechtens onjuist en onbegrijpelijk dat de curator niet onderzoekt en, blijkens r.o. 3.3. volgens de rechtbank ook niet hoeft te onderzoeken, wat op basis van de cassatiedagvaarding de kans van slagen is van deze cassatie.

Althans, uiterst subsidiair, is het ook, indien de rechtbank wel summierlijk de haalbaarheid van de cassatie had mogen toetsen — dus zonder het vragen van nadere informatie — zonder nadere toelichting, die ontbreekt, onbegrijpelijk dat zij deze klacht niet aanstonds als zeer kansrijk heeft ingeschat. Immers, zoals in punt 4.3 van het beroepschrift onweersproken is gesteld, heeft de geclaimde schade in hoofdzaak betrekking op het verlies aan arbeidsvermogen. Dit verlies aan is door [de advocaat] becijferd is op € 1.300.000,=. Vervolgens is dit geschikt op € 750.000,=.

Artikel 6:96 BW bepaalt dat vermogenschade mede omvat de redelijke kosten ter vaststelling van de schade alsmede de redelijke kosten ter verkrijging van voldoening buiten rechte. Dit betekent in concreto dat wanneer de aansprakelijkheid is erkend, de (redelijke) advocaatkosten voor rekening van de WAM-verzekeraar komen.45.

In casu betaalt [verzoekster] uiteindelijk van het bedrag ad € 750.000,= dat geclaimd is voor verlies aan arbeidsvermogen, in totaal aan NLS c.s. € 410.000,=. Het komt [verzoekster] voor dat ook de rechtbank, indien zji had kennisgenomen van de cassatiedagvaarding, en zeker indien zij zich ex artikel 22 Rv van nadere informatie hieromtrent had voorzien, tot het oordeel had moeten komen dat deze klacht zeer kansrijk is.

Dit geldt temeer indien die cassatieklacht wordt beschouwd in combinatie met onderdeel 4 van voormelde cassatiedagvaarding (i.h.b. p. 17) waarin wordt geklaagd dat [de advocaat] wanprestatie heeft gepleegd, althans onrechtmatig jegens haar heeft gehandeld, bij gebreke waarvan een dergelijke overeenkomst niet gesloten zou zijn. Ook in dit verband is het oordeel van de rechtbank, zonder nadere toelichting die ontbreekt volstrekt onbegrijpelijk en onvoldoende gemotiveerd.

De rechtbank heeft dit alles hetzij miskend, hetzij heeft het geen inzicht gegeven in zijn gedachtegang op dit punt, althans heeft het een onbegrijpelijk oordeel gegeven.

Nu de rechtbank in de verdere overwegingen van r.o. 3.3, alsmede in r.o. 3.4 en het dictum daarop voortbouwt, en klaarblijkelijk slechts onderzoekt of de aangeboden regeling in het belang van de gezamenlijke schuldeisers is, vitiëert het slagen van één van de bovenvermelde klachten ook deze overwegingen.

Het feit dat de curator niet alleen de belangen van de schuldeisers heeft te behartigen, maar ook die van de schuldenaar (zie hierboven onderdeel 2.1), brengt mee dat de rechtbank in r.o. 3.3–3.4 eveneens van een onjuiste rechtsopvatting uitgaat waar zij oordeelt:

en voor zover de rechtbank ook daarop voortbouwt in r.o. 3.5 en 3.6 geldt deze klacht ook die rechtsoverwegingen. 46. Ter toelichting en uitwerking diene het navolgende.

Gelet op het in onderdeel 2.1 sub i, p. 10 onderdaan en p. 11 alinea 1 en 2 omschreven immense belang van [verzoekster] bij de cassatie, kon en mocht(en), anders dan de rechtbank oordeelt, de curator (en de rechter-commissaris), en in navolging de rechtbank, niet volstaan met slechts een voorlopige inschatting van de kansen van de curator in de procedures, maar had de curator daartoe op zijn minst deskundig advies moeten inwinnen. Immers, nu door het faillissement [verzoekster] de beschikkings- en procesbevoegdheid is kwijtgeraakt en de curator de enige is die haar belangen gedurende het faillissement kan behartigen, is hij gehouden de zorgvuldigheid jegens [verzoekster] in acht te nemen en een zo hoog mogelijke opbrengst te genereren. Daartoe behoort, als gezegd, allereerst het verkrijgen van een zo goed mogelijk beeld van de proceskansen. Eerst dan kan ook verantwoord worden gezegd of voortprocederen te verkiezen is boven schikken en zo ja, voor welk bedrag dat dan dient te geschieden. Het enkele feit dat datgene wordt aangeboden waarmee de schuldeisers en de curator 100% worden voldaan, is dan ook niet voldoende.

Ook vanuit die in acht te nemen zorgvuldigheid jegens [verzoekster] als failliet had de curator, en in het verlengde daarvan de rechtbank, zich in elk geval meer rekenschap moeten geven van de haalbaarheid van de thans lopende cassatie, waarvoor NLS en [de advocaat] kennelijk € 110.000,= willen betalen om het niet tot een uitspraak te laten komen. 47. Gesteld noch gebleken is dat de curator contact heeft opgenomen met mr. Sagel en om nadere voorlichting heeft verzocht. Evenmin is gesteld of gebleken dat de curator ook maar een ‘quick scan’ heeft laten uitvoeren door een ander48. gerenommeerd cassatiekantoor met de vraag wat de inschatting is van de haalbaarheid van het door mr Sagel ingestelde cassatieberoep. Sterker nog, de curator heeft voor de cassatiedagvaarding zelfs de ogen gesloten, gelet op het argument in punt 7 van zijn pleitnota:

nu het immers geen min of meer onafhankelijk advies betreft, maar een betoog met als doel om het standpunt van de failliet zo sterk mogelijk uit te dragen. Het ligt niet voor de hand om een dergelijk, per definitie niet onafhankelijk stuk, de basis te laten zijn voor het beoordelen van de kansen in zowel de cassatie als de eventuele verwijzingsprocedure

Dit getuigt, naast van onbegrip over de aard van de cassatieprocedure, 49. van een volstrekt onvoldoende onderzoek naar de haalbaarheid daarvan, en dus wat de belangen zijn die er voor [verzoekster] als failliet op het spel staan. Immers, de cassatiedagvaarding is bij uitstek het spoorboekje, waarin een cassatieadvocaat aangeeft waarom de aangevallen uitspraak niet juist is. Zonder een deugdelijk onderzoek naar de haalbaarheid van de geformuleerde klachten in samenhang met de aangevallen uitspraak en het procesdossier valt geen goede inschatting te maken.

Zonder deze informatie kan vervolgens ook de rechtbank geen goede inschatting en afweging maken en had zij dan ook hetzij de goedkeuring alsnog moeten onthouden, hetzij meer informatie moeten verlangen.

Aldus is ook de conclusie van de curator dat verder procederen het risico inhoudt dat de crediteuren niet kunnen worden betaald onbegrijpelijk althans onvoldoende gemotiveerd: een dergelijke conclusie valt niet te trekken indien niet eerst deugdelijk de haalbaarheid van de cassatie aan de hand van de cassatiedagvaarding is onderzocht.

Dit vitiëert ook r.o. 3.4, omdat, de curator weliswaar stelt met het afgeleid belang rekening te hebben gehouden, doch in werkelijkheid dat geenszins heeft gedaan, nu hij een volstrekt onvoldoende inschatting heeft gemaakt van de haalbaarheid van de zaak en dus ook of datgene waarvoor hij schikt wel in het belang van [verzoekster] als failliet is. Wanneer er geen of onvoldoende zicht op het risico bestaat kan ook geen juiste inschatting worden gemaakt of er moet worden geschikt en zo ja onder welke voorwaarden.

Het vorige onderdeel vitiëert de belangenafweging die de curator stelt te hebben gemaakt en die de rechtbank in beroep toetst. Immers een deugdelijke belangenafweging is niet te maken, indien onvoldoende is onderzocht wat de haalbaarheid van de cassatie is. Ook dit heeft de rechtbank hetzij miskend, hetzij heeft het geen inzicht gegeven in haar gedachtegang, althans heeft het een onbegrijpelijk oordeel gegeven.

De rechtbank laat in r.o. 3.4 waar het overweegt dat van de totale schuldenlast ongeveer een derde deel bestaat uit huishoudelijke schulden, onbesproken hetgeen [verzoekster] in hoger beroep bij monde van mr. Beer pln. p. 1 laatste alinea en p. 2 eerste alinea sub 1 t/m 5 over deze schulden heeft gezegd. De beschikking van de rechtbank is op dit punt, zonder nadere toelichting onbegrijpelijk, althans onvoldoende gemotiveerd, nu zonder nadere toelichting, die ontbreekt, niet valt in te zien waarom het belang van die schuldeisers om eerder het geld te krijgen voorgaat op het immense belang van [verzoekster] zoals dat in onderdeel 2.1 van dit cassatiemiddel is omschreven.

In het kader van de belangenafweging behandelt de rechtbank in de aangevallen r.o. 3.3 t/m 3.6 voorts geenszins het door [verzoekster] in de pleitnotities van mr. Beer p. 2 laatste alinea en p. 3 eerste alinea gedane beroep op de (derogerende werking van) de redelijkheid en billijkheid (6:2 BW). De rechtbank behandelt evenmin het belang van voortgang van de cassatieprocedure zoals op pagina 2 (midden) van de pleitnota van mr. Beer is uiteengezet. De rechtbank laat ook onbesproken de stelling in de pleitnota van mr. Beer in appel op p. 2 laatste alinea en 3 eerste en laatste alinea, dat partijen [verzoekster] en NLS een escrow-overeenkomst hebben gesloten, waarin ligt besloten dat de partijen het depot pas laten uitbetalen wanneer er onherroepelijk, dus in casu in hoogste instantie, is beslist, zodat het dan niet aangaat om wel voor niet-

onherroepelijke proceskostenveroordelingen het faillissement uit te lokken en vervolgens de onderhavige schikking met de curator te treffen, waarbij zelfs aan [de advocaat] finale kwijting wordt verleend. De rechtbank had al deze punten op zijn minst (kenbaar) in haar belangenafweging moeten meenemen. Aldus is de uitspraak onbegrijpelijk, althans onvoldoende gemotiveerd.

Rechtens onjuist en onbegrijpelijk is het oordeel van de rechtbank in r.o. 3.4:

In de derde plaats had [verzoekster], zoals de curator terecht stelt, gebruik kunnen maken van het aanbod de gepretendeerde vordering op NLS en [de advocaat] te kopen, maar heeft noch zij noch een derde van die mogelijkheid gebruik gemaakt. Had zij dat wel gedaan, dan had zij de cassatieprocedure kunnen voortzetten. Gelet op de schade-uitkering van € 330.802,-- die [verzoekster] heeft ontvangen, is de rechtbank er niet van overtuigd dat een dergelijke overname onmogelijk was, hetgeen [verzoekster] overigens ook niet heeft gesteld.

Onjuist en onbegrijpelijk is dat en waarom dit argument een rol kan spelen in de vraag of de curator deze schikking moet aangaan en of hij voldoende rekening heeft gehouden met de belangen van [verzoekster] als gefailleerde. Immers, het is een feit van algemene bekendheid, althans een ervaringsfeit, dat een partij die in staat van faillissement wordt verklaard niet bij machte is een vordering van een dergelijke omvang (€ 60.000,= tot € 80.000,=) uit de boedel te kopen. Het is ook een feit van algemene bekendheid, althans een ervaringsfeit, dat partijen die dat wel kunnen doorgaans niet failliet gaan.50. Bovendien heeft de curator in punt 20 van zijn pleitnotities gesteld dat ‘een groot deel van de aan haar uitbetaalde letselschadevergoeding is uitgegeven aan (…) de aanschaf en verzorging van dressuurpaarden.51. De curator geeft hiermee zelf aan dat het geld op is. Voor het overige stond het geld van [verzoekster] krachtens de escrow-overeenkomst ten tijde van het faillissement vast bij een notaris en weigerden NLS en [de advocaat] de als vordering en steunvordering gebruikte bedragen daarmee te verrekenen.52. Het geld van [verzoekster] stond en staat dus vast. Het is dan ook onbegrijpelijk dat de rechtbank aan het feit dat zij van dit aanbod geen gebruik heeft gemaakt enige waarde hecht.

Rechtens onjuist, althans zonder nadere toelichting die ontbreekt, is onbegrijpelijk, althans onvoldoende gemotiveerd, het oordeel van de rechtbank:

om navolgende, ook in onderling verband te lezen, redenen.

Rechtens onjuist en onbegrijpelijk is het oordeel in r.o. 3.5 van de rechtbank dat van belang is voor de vraag of er sprake is van misbruik van procesrecht bij het aanvragen van het faillissement dat gesteld noch gebleken is dat [verzoekster] geen hoger beroep had kunnen instellen tegen de uitspraak tot faillietverklaring. Immers, in casu is noch door de curator gesteld, noch is gebleken dat hoger beroep kans van slagen zou hebben gehad. Daarbij is het een ervaringsfeit en een feit van algemene bekendheid dat er tussen het uitspreken van het faillissement en de behandeling van het hoger beroep enige weken zit, in welke periode de curator via de postblokkade de lopende rekeningen en openstaande posten ontvangt. Voor de vraag of er meerdere schuldeisers zijn en de failliet in de toestand verkeert te hebben opgehouden te betalen, geldt in appel een toetsing ex nunc. Dit nog daargelaten dat een uitvoerbaar verklaarde proceskostenveroordeling een opeisbare schuld is en strikt genomen gewoon meetelt voor de aanvraag. Daarbij komt dat partijen hadden afgesproken het in geschil zijnde bedrag in escrow te laten staan totdat in hoogste instantie was beslist. Daarbij levert het, hangende die afspraak, aanvragen van het faillissement misbruik van procesrecht op (vgl. pln mr Beer p. 2 laatste alinea en p. 3 eerste alinea). Een hoger beroep kan dat niet opheffen of ongedaan maken, althans zulks is gesteld noch gebleken.

De rechtbank heeft dit hetzij miskend, hetzij heeft zij geen inzicht gegeven in haar gedachtegang op dit punt, althans heeft zij een onbegrijpelijk oordeel gegeven. Dit vitiëert ook de verdere overwegingen van r.o. 3.5, waarin zij oordeelt:

(…) Dat zij door de faillietverklaring (vooralsnog) in het kader van meerbedoelde procedure geen toegang moor heeft tot de Hoge Raad is juist, maar niet ongerechtvaardigd. Door haar faillissement is zij niet bevoegd de boedel to binden en neemt de curator op grond van de Faillissementswet die bevoegdheid over. Gelet op het hiervoor overwogene ten aanzien van de belangenafweging is hij daarbij binnen de grenzen van de wet gebleven

De rechtbank laat immers die misbruik van procesrecht — ten onrechte — bij de belangenafweging buiten beschouwing. Dit werkt ook door in r.o. 3.6 waarin de rechtbank een beroep op artikel 6 EVRM verwerpt.

In r.o. 3.6 oordeelt de rechtbank hof dat toestemming zoals door de curator wordt verzocht ook geen schending van artikel 6 EVRM met zich meebrengt. Daartegen richt zich dit middelonderdeel.

[verzoekster] heeft bij beroepschrift in punt 21 aangevoerd:

Het voornemen van de curator om de procedures in cassatie door te halen impliceert dat aan [verzoekster] de toegang tot de rechter wordt ontnomen. Artikel 6 EVRM regelt het fundamentele recht op ‘effective access to the courts’. Weliswaar is dit niet een absoluut recht, doch de aan de verdragssluitende staten gelaten ‘margin of appreciation’ is beperkt (zie Advocaat Generaal L. Timmerman voor HR 5 september 2003, LJN AI6110, alinea 4.10 e.v.). Artikel 27 Faillissementswet houdt een beperking van het recht op effectieve toegang tot de rechter in. In de zaak die tot de beschikking van de Hoge Raad van 5 september heeft geleid speelden (Conclusie AG 4.13) onder meer een rol:

Het recht van artikel 6 EVRM is niet absoluut, maar de inbreuk op dit recht mag niet zover gaan, dat het recht in zijn kern wordt aangetast (laatstelijk Eternit vs France 27 maart 2012, zaaknummer 20041/10, rov 34). De afweging van (financiële) belangen is om die reden niet toereikend voor het besluit om aan verzoekster de toegang tot de rechter te ontzeggen.

Bij dit alles dient bovendien in de beoordeling te worden betrokken, dat tussen verzoekster en de NLS in de escrow-overeenkomst uitdrukkelijk werd overeengekomen dat deze de verhouding tussen partijen regelt totdat tussen partijen onherroepelijk door de rechter zal zijn beslist. Van een onherroepelijke beslissing is thans nog geen sprake. De NLS heeft niet bedongen dat in geval van faillissement een andere regeling zou gelden. Het feit dat partijen zijn overeengekomen dat het oordeel van de rechter zal worden afgewacht is, voor zover dat al nodig zou zijn, eens te meer reden om verzoekster niet van haar fundamentele recht op toegang tot de rechter te beroven. De beschikking van de rechter-commissaris van 10 juli 2012 is aldus in strijd met artikel 6 EVRM.53.

en in punt 25 van het beroepschrift:

Tenslotte moet er op worden gewezen dat de NLS en mr. [de advocaat] het faillissement van verzoekster hebben aangevraagd met behulp van vorderingen (proceskostenveroordelingen) die weliswaar uitvoerbaar bij voorraad zijn uitgesproken maar niet zijn gebaseerd op onherroepelijke uitspraken. Dit aspect is naar het oordeel van verzoekster van betekenis bij de afweging van de betrokken belangen. Met de schikkingsregeling die door de curator wordt voorgesteld hebben niet-onherroepelijke uitspraken in feite tot gevolg dat verzoekster onherroepelijk haar aanspraken op vergoeding van haar schade verliest.

Bij pleitnota in hoger beroep (p. 2–3) heeft mr. Beer namens [verzoekster] onder meer het navolgende aangevoerd:

Bij een afweging van de belangen dient voorts ook rekening te worden gehouden met de verhouding waarin partijen tot elkaar staan. Cliënte en de NLS hebben in 2008 een escrow-overeenkomst gesloten die voorzag in beslechting van het geschil totdat onherroepelijk was beslist. Nu wordt cliënte tussentijds ‘pootje gelicht’ op grond van een tweetal kostenveroordelingen in niet-onherroepelijke uitspraken terwijI zij heeft voorgesteld om de opgevorderde bedragen voorlopig uit het escrow-depot te laten betalen. Dat laatste hebben NLS (en [de advocaat]) geweigerd. Daarmee hebben ze haar willens en wetens in dit faillissement gestort hetgeen minstens in strijd is met de eisen van redelijkheid en billijkheid die contractspartijen (6:2 BW) jegens elkaar in acht moeten nemen.

Tenslotte moet wederom worden benadrukt dat de verdeling van het Escrow-depot tussen cliënte en de NLS plaatsvindt. [de advocaat] speelt daar formeel geen rol in. De curator zou de met de NLS besproken regeling kunnen treffen zonder dat ook jegens [de advocaat] finale kwijting wordt verleend. De procedure bij de Hoge Raad zou dan tegen alleen tegen [de advocaat] worden voortgezet. Van de curator hebben wij echter begrepen dat de NLS als voorwaarde stelt dat ook aan [de advocaat] finale kwijting wordt verleend. Dat benadrukt de bijzondere banden die er tussen de NLS en [de advocaat] bestaan.

[verzoekster] heeft dus blijkens punt 21 van het beroepschrift, al dan niet in combinatie met punt 25 en met het citaat uit de pleitnota in hoger beroep, in hoger beroep aangevoerd dat artikel 27 Fw, gelet op artikel 6 EVRM, niet tot gevolg kan en mag hebben dat zij haar claims op NLS en op [de advocaat] verliest. Dat wordt zij wel wanneer de curator die schulden erkent, de cassatieprocedure royeert in ruil voor een boedelbijdrage, en zowel NLS als [de advocaat] finale kwijting verleent.54. Dit klemt temeer daar NLS het faillissement heeft aangevraagd met een vordering en een steunvordering die nog niet onherroepelijk zijn. De rechtbank miskent in r.o. 3.6 in haar oordeel dat er in casu sprake is van een geoorloofde inbreuk op de toegang tot de rechter het volgende.

Artikel 27 Fw voorziet in twee mogelijkheden:

In het eerste geval is er sprake van een inbreuk op de effectieve toegang tot de rechter, in die zin dat de curator in plaats van de gefailleerde de procedure voortzet ten laste van de boedel. Echter, die inbreuk kan inderdaad als gerechtvaardigd worden gezien indien de curator de procedure uitprocedeert en de (integrale) opbrengst daarvan in de boedel vloeit. Alles wat het dan meer oplevert dan de boedel nodig heeft vloeit dan na opheffing naar de (ex)failliet.

In optie (2) wordt de gefailleerde (zelf) in de gelegenheid gesteld om niet ten laste van de boedel, dus voor eigen rekening en risico de procedure voort te zetten. Ook in dat geval is er dus geen inbreuk op het recht op een effectieve toegang tot de rechter. De gefailleerde mag de procedure immers gewoon buiten bezwaar van de boedel uitprocederen.

Hier is echter een andere variant aan de orde: de curator neemt de procedure niet over, maar treft een schikking met twee schuldeisers, waarbij de curator in ruil voor een boedelbijdrage ter hoogte van wat hij voor de schuldeisers en zijn eigen salaris nodig heeft. Vervolgens royeert hij de cassatieprocedure en verleent hij finale kwijting aan NLS en aan [de advocaat].55.

Aldus wordt aan [verzoekster] als gefailleerde weldegelijk de toegang ex artikel 6 EVRM tot de rechter ontzegd. Dit levert niet alleen een inbreuk op artikel 6 EVRM op, maar ook een zodanige dat die als ongeoorloofd moet worden beschouwd. Immers, hij reikt — doordat ook aan [de advocaat] en NLS finale kwijting wordt verleend — veel verder alleen deze ene te royeren cassatieprocedure56. en beslecht in uiterst ongunstige zin alle geschillen die [verzoekster] met NLS en [de advocaat] heeft, óók die ter zake van een in haar visie onrechtmatige executieverkoop van haar dressuurpaarden en eveneens in haar visie onrechtmatige aanvrage van het faillissement (immers: bij een gewonnen cassatie zijn ook de proceskostenveroordelingen van de baan en is er dus ten onrechte geëxecuteerd).

Dit betekent dat [verzoekster] in veel verdere mate van haar burgerrechten wordt beperkt dan aan de orde was in de uitspraak HR 5 september 2003, JOR 2003, 289 m. nt. FV. Uit die procedure blijkt immers niet dat dergelijke verstrekkende gevolgen aan de orde waren, als hier in casu het geval is. In casu betekent het dat wanneer de vaststellingsovereenkomst wordt gesloten die tot gevolg heeft dat een de failliet al haar claims jegens betrokken partijen verliest, ook van die claims die afhankelijk zijn van de uitkomst van de als gevolg van de schikking geroyeerde procedure. Dit levert een ongeoorloofde inbreuk op het beginsel van effectieven toegang tot de rechter, zoals gewaarborgd door artikel 6 EVRM.

De rechtbank heeft dit hetzij miskend, hetzij heeft zij geen inzicht gegeven in haar gedachtegang, althans heeft zij een onbegrijpelijk oordeel gegeven.

Het slagen van één van de bovengenoemde klachten vitiëert ook r.o. 3.7 en het dictum waarin de rechtbank overweegt:

De rechtbank:

Verzoekster tot cassatie zich wendt tot Uw Raad met het eerbiedig verzoek de beschikking van de rechtbank te 's‑Gravenhage d.d. 20 september 2012, gewezen onder zaaknummer F. 12.173, waartegen opgemelde middel is gericht, te vernietigen met zodanige verdere uitspraak als naar het oordeel van Uw Raad behoort te worden gegeven; kosten rechtens!

's‑Gravenhage, 1 oktober 2012

mr H.J.W. Alt

advocaat bij de Hoge Raad der Nederlanden