HR, 17-05-2013, nr. 12/04631

Zaaknummer: 12/04631

mr. Wuisman

Roldatum: 17 mei 2013

CONCLUSIE inzake:

[verzoekster],

verzoekster tot cassatie,

advocaat: mr. H.J.W. Alt

tegen:

mr. Frans Thomas Pieter VAN VOORST, in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van [verzoekster],

verweerder in cassatie,

advocaat: mr. F.Th.P. van Voorst.

1. Feiten en procesverloop

1.1 In cassatie kan van de volgende feiten worden uitgegaan:((1))

(i) Verzoekster tot cassatie (hierna: [verzoekster]) is in oktober 1996 betrokken geweest bij een verkeersongeval, waarbij zij letsel heeft opgelopen. Er is een geschil met de veroorzaker van het ongeval en diens verzekeraar over de vergoeding van de schade gerezen. In verband daarmee is [verzoekster] tegen hen in 2001 een procedure gestart bij de rechtbank Utrecht. Er werd niet zozeer gestreden over de vraag van aansprakelijkheid voor de schade als wel over de vraag van de hoogte van de te vergoeden schade. [de advocaat]stond [verzoekster] als advocaat bij.

(ii) In oktober 2002 heeft [verzoekster] [de advocaat] laten weten niet meer de aan hem verschuldigde kosten van rechtsbijstand te kunnen voldoen. Naar aanleiding hiervan heeft [de advocaat] aan [verzoekster] het volgende voorgesteld: zij draagt haar vorderingen op de veroorzaker van het ongeval en diens verzekeraar over aan de Stichting tot Verhaal van Letsel- en Overlijdensschade, die ook handelt onder de naam Nederlandse Letselstichting (hierna: NLS) ((2)), en volmacht bovendien deze stichting onherroepelijk om de vergoeding voor immateriële schade te innen; NLS draagt aan [de advocaat] op om de overgedragen schadevorderingen geldend te maken; wordt een schadevergoeding uitgekeerd, dan ontvangt [verzoekster] van NLS dat wat van de verkregen vergoeding nog resteert na aftrek van (a) de door NLS gemaakte kosten van verhaal, waaronder de aan [de advocaat] te vergoeden kosten van rechtsbijstand, en (b) een NLS toekomend bedrag gelijk aan 40% van de verkregen vergoeding plus 19% BTW. [verzoekster] is op dit voorstel ingegaan en heeft op 1 november 2002 de akte van cessie en de onherroepelijke volmacht getekend.

(iii) Na een veroordeling in een tussenvonnis van de rechtbank Utrecht in september 2007 om aan [verzoekster] een voorschot van € 100.000,- uit te betalen, heeft de verzekeraar in oktober 2007 het schikkingsvoorstel gedaan om een schadevergoeding van € 750.000,- uit te keren. [verzoekster] heeft met dit voorstel ingestemd.

(iv) Er is een geschil met NLS ontstaan over de afrekening van genoemd schikkingsbedrag. [verzoekster] kon zich alsnog niet met de in 2002 met NLS getroffen regeling verenigen. [de advocaat] heeft in verband hiermee het verlenen van rechtsbijstand aan [verzoekster] gestaakt.

(v) Van de met de verzekeraar overeengekomen schadevergoeding is aan [verzoekster] een bedrag van € 100.000,- uitgekeerd en is een bedrag van € 650.000,- op een rekening van een notaris geplaatst. Met deze notaris hebben NLS en [verzoekster] in april 2008 een escrow-overeenkomst gesloten die er toe strekt dat het bedrag in escrow wordt uitbetaald met inachtneming van een in kracht van gewijsde gegaan vonnis of een tussen partijen getroffen minnelijke regeling.

(vi) [verzoekster] heeft een tuchtrechtelijke procedure tegen [de advocaat] aangespannen, die heeft geleid tot een beslissing van het Hof van Discipline van 11 januari 2010 waarin aan [de advocaat] vanwege onvoldoende overleg met [verzoekster] over doorprocederen op basis van een toevoeging en vanwege ongeoorloofde belangenverstrengeling bij het regelen in 2002 van de kosten van rechtsbijstand de maatregel van schorsing in de uitoefening van de praktijk gedurende een maand voorwaardelijk is opgelegd.

(vii) [verzoekster] is tevens in 2008 een civiele procedure tegen NLS en [de advocaat] bij de rechtbank te Amsterdam gestart. In die procedure vordert zij - kort weergegeven - dat voor recht wordt verklaard dat de met NLS overeengekomen cessie nietig is en het in escrow gegeven bedrag haar geheel toekomt, en verder dat NLS en [de advocaat] worden veroordeeld tot vergoeding van de schade die zij als gevolg van hun optreden jegens haar in 2002 heeft geleden. De rechtbank wijst de vorderingen af. Het hof Amsterdam bekrachtigt deze uitspraak bij arrest van 13 december 2011. [verzoekster] wordt in beide instanties in de proceskosten veroordeeld. Bij exploot van 5 maart 2012 komt [verzoekster] in cassatie van het arrest van het hof.

(viii) Op 6 maart 2012 wordt [verzoekster] op aanvraag van NLS bij verstek in staat van faillissement verklaard. NLS heeft aan haar aanvraag mede ten grondslag gelegd de vorderingen van haar en [de advocaat] uit hoofde van de kostenveroordelingen, die de rechtbank en het hof Amsterdam hebben uitgesproken in de hiervoor al genoemde procedure, waarin beroep in cassatie is ingesteld welk beroep nog hangende is. Tot curator wordt aangesteld verweerder in cassatie (hierna: de Curator).

(ix) NLS heeft uit het in escrow gegeven bedrag declaraties van [de advocaat] tot een bedrag van € 118.697 voldaan en ook nog op bevel van de voorzieningenrechter aanvullende voorschotten aan [verzoekster] uitgekeerd. Het in escrow gegeven bedrag bedroeg per 31 december 2011 nog € 436.674,55.

1.2 De Curator is in onderhandeling getreden met NLS en [de advocaat] ter zake van het tussen hen en [verzoekster] bestaande geschil met betrekking tot de in 2002 getroffen financiële regeling inzake verlening van verdere rechtsbijstand. Op 6 juli 2012 heeft de Curator de rechter-commissaris op de voet van art. 104 Fw verzocht goedkeuring te verlenen voor het aangaan van een schikking. Die schikking houdt, verkort weergegeven, houdt in:

(i) het door NLS bedongen bedrag van 40% van de ontvangen schadevergoeding wordt verlaagd naar 25% van de ontvangen schadevergoeding; van de ontvangen schadevergoeding komt dan aan [verzoekster] een bedrag van € 443.490,- toe; omdat zij reeds een bedrag van € 330.802 uitbetaald heeft gekregen, heeft zij nog recht op een bedrag van € 112.668,-.((3))

(ii) de cassatieprocedure tegen NLS en [de advocaat] zal worden gestaakt;

(iii) de curator erkent de in het faillissement in te dienen vorderingen van NLS en [de advocaat], die betrekking hebben op de faillissementsaanvraag en de proceskosten waarin [verzoekster] door de rechtbank en het hof te Amsterdam is veroordeeld;

(iv) partijen verlenen elkaar finale kwijting.

1.3 Bij beschikking van 10 juli 2012 heeft de rechter-commissaris op de voet van artikel 104 Fw. aan de Curator goedkeuring verleend voor het aangaan van de hierboven omschreven schikking.

1.4 Op 13 juli 2012 heeft [verzoekster] zich op de voet van art. 67 Fw gewend tot de rechtbank te 's-Gravenhage met het verzoek de beschikking van de rechter-commissaris van 10 juli 2012 te vernietigen, de goedkeuring van de door de Curator voorgestelde schikking niet te verlenen en hem te gelasten de voor de Hoge Raad aanhangige procedure voort te zetten.((4))

1.5 Bij beschikking van 20 september 2012 heeft de rechtbank het beroep van [verzoekster] ongegrond verklaard en de beschikking van de rechter-commissaris van 10 juli 2012 bekrachtigd.

1.6 Van deze beschikking is [verzoekster] op 1 oktober 2012 - en daarmee tijdig((5)) - in cassatie gekomen. De curator heeft een verweerschrift ingediend, waarin hij tot verwerping van het cassatieberoep concludeert.

2. Het verweer in cassatie van de Curator in aanmerking te nemen?

2.1 De Curator heeft zijn verweerschrift in cassatie op 22 oktober 2012 bij de Hoge Raad ingediend. Ingevolge artikel 3 lid 4 Wet griffierechten burgerlijke zaken had het zijnerzijds verschuldigde griffierecht vier weken later, derhalve uiterlijk op 19 november 2012, moeten zijn voldaan. Dat is niet gebeurd. De betaling vond, volgens opgave van de griffie van de Hoge Raad, op 26 november 2012 plaats. Niet tijdige betaling leidt ingevolge de artikelen 427a jo. 282a lid 3 Rv ertoe dat het verweerschrift niet betrokken wordt bij de beslissing van de Hoge Raad in de onderhavige zaak. Daarvan zal echter geen sprake zijn, indien artikel 282a Rv te dezen niet van toepassing is dan wel aan de Curator een beroep toekomt op de 'hardheidsclausule' van artikel 282a lid 4 Rv.

2.2 In een brief van 29 november 2012 heeft de Curator zich uitgelaten over de gevolgen van de betaling zijnerzijds van het griffierecht na 19 november 2012. Er zijn naar zijn mening geen gevolgen aan de betaling na 19 november 2012 te verbinden. Als verweer van de verste strekking voert hij aan dat artikel 282a RV ingevolge artikel 362 lid 2 Fw te dezen niet van toepassing is. In lid 2 van artikel 362 Fw is bepaald dat de derde titel van het eerste boek van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering niet van toepassing is op verzoeken ingevolge deze wet. In die derde titel is artikel 282a Rv opgenomen.

2.2.1 Dit betoog faalt. In het verleden heeft de Hoge Raad meermalen bepalingen uit Titel 1.3 Rv overeenkomstig toegepast in verzoekschriftprocedures op grond van de Faillissementswet.((6)) Uit de volgende twee recente uitspraken van de Hoge Raad kan worden afgeleid dat ook art. 282a Rv daartoe behoort:

- in de uitspraak die leidde tot HR 27 januari 2012, LJN BV2020 (NJ 2012, 201) had een bank de rechtbank verzocht Atrecht Holding B.V. (Atrecht), in staat van faillissement te verklaren, welk verzoek werd toegewezen. Het tegen de uitspraak gedane verzet werd door de rechtbank ongegrond verklaard. In hoger beroep werden de vonnissen van de rechtbank bekrachtigd. Vervolgens stelde Atrecht beroep in cassatie in, waarbij zij het griffierecht niet tijdig betaalde. De Hoge Raad overwoog dat Atrecht griffierecht verschuldigd was en verwees daarbij expliciet naar de artikelen 282a lid 2 en 427b Rv. In cassatie werd geklaagd dat deze artikelen buiten toepassing moeten blijven wegens strijdigheid met art. 6 lid 1 EVRM. De Hoge Raad heeft dit betoog verworpen en Atrecht in haar beroep niet-ontvankelijk verklaard.

- in zijn uitspraak van 2 november 2012, LJN BX5578 (NJ 2012, 630) overwoog de Hoge Raad dat geen griffierecht is verschuldigd in een geval waarin de persoon die in privé failliet is verklaard, in hoger beroep of in cassatie opkomt tegen een beslissing van de rechter, nu het in dat geval gaat om een persoon die gelet op zijn schuldenlast minder financiële draagkracht heeft dan bijstandsgerechtigden en derhalve over onvoldoende financiële draagkracht beschikt om in hoger beroep en in cassatie het verschuldigde griffierecht te betalen.

Weliswaar is een persoon, die in privé failliet is verklaard en die tegen deze beslissing in hoger beroep of in cassatie opkomt, geen griffierecht verschuldigd, maar dit geldt niet voor vennootschappen die in staat van faillissement zijn verklaard en evenmin voor de curator.

2.3 Verder wordt een beroep gedaan op de hier boven al genoemde 'hardheidsclausule'.((7)) In verband hiermee wordt, kort weergegeven, het volgende aangevoerd. Op een op 9 november 2012 gedateerde nota inzake het griffierecht staat als uiterste betaaldatum 30 oktober 2012 vermeld. Een secretariële medewerkster van de Curator heeft in verband hiermee per telefoon contact gezocht met de Afdeling Financiën van de instantie, die de nota uit naam van de Hoge Raad had toegezonden en waarvan het telefoonnummer op de nota stond. Volgens de medewerkster is haar meegedeeld dat de betalingstermijn op 7 december 2012 zou verstrijken. Na de Curator van deze mededeling in kennis te hebben gesteld, heeft de medewerkster de nota, voorzien van de aantekening: 'datum betalingstermijn moet zijn 07.12.2012', in handen van de financiële administratie van haar kantoor gesteld. Deze heeft vervolgens de betaling voor de laatste week van november geagendeerd. Voorgaande stellingen worden gestaafd met bij de brief van 29 november 2012 gevoegde bescheiden. Bovendien wordt bewijs door getuigen aangeboden.

2.3.1 Indien de hiervoor kort weergegeven omstandigheden uit de brief van 29 november 2012 van de Curator voor juist kunnen worden gehouden, dan kan worden gezegd dat de betaling van het griffierecht na 19 november 2012 in niet onbelangrijke mate is toe te schrijven aan een toedoen van de instantie die namens de Hoge Raad de nota inzake het griffierecht heeft verzonden. Er is door de gedragingen van genoemde instantie verwarring omtrent de uiterste betaaldatum ontstaan, van welke verwarring het risico niet bij de Curator hoort te liggen. Immers, nu in de ontvangen nota een uiterste betaaldatum was opgenomen die vóór de datum van ontvangst van de nota lag en bovendien onjuist was, kon in die nota aanleiding worden gevonden om met de instantie, die die nota uit naam van de Hoge Raad had verzonden, telefonisch contact op te nemen. Het valt verder alleszins te billijken dat vervolgens in verband met de voldoening van de nota de uiterste betaaldatum in aanmerking is genomen die door genoemde instantie bij het telefonisch contact is opgegeven, ook al was ook die datum niet de uiterste betaaldatum die uit de wet voortvloeide. Onder genoemde omstandigheden zou het buiten aanmerking laten van het verweerschrift van de Curator tot een onbillijkheid van overwegende aard leiden.((8))

2.3.2 Voor de omstandigheden, waarop de Curator in zijn brief van 29 november 2012 zijn beroep op de 'hardheidsclausule doet steunen, is, naar het toeschijnt, voldoende bewijs te vinden in de bijlagen bij de brief. Het nog horen van getuigen lijkt niet nodig.

2.3.3 Een en ander voert tot de slotsom dat in het feit dat de betaling van het griffierecht door de Curator op 26 november 2012 en niet uiterlijk op 19 november 2012 heeft plaatsgevonden, onvoldoende aanleiding is te vinden het door de Curator in cassatie ingediende verweerschrift buiten aanmerking te laten.

3. Bespreking van het cassatiemiddel

3.1 Na een 'Inleiding' onder 1 van het verzoekschrift volgen onder 2 de 'Klachten'. Die klachten zijn verdeeld over zes onderdelen (genummerd 2.1 t/m 2.6), waarvan de meeste nog subonderdelen kennen. Aan onderdeel 2.6 komt geen zelfstandige betekenis, zodat dit onderdeel hierna geen aparte bespreking behoeft.

3.2 In een aantal klachten wordt verwezen naar de pleitnota van de raadsman van [verzoekster] in appel ten behoeve van de hoorzitting van 31 augustus 2012. Deze pleitnota is niet opgenomen in het door de Curator in cassatie overgelegde procesdossier. Uit ambtshalve navraag bij de griffie van de rechtbank is gebleken dat de pleitnota zich ook niet in het griffiedossier aldaar bevindt. De raadsman van [verzoekster] in cassatie heeft desgevraagd bij fax d.d. 5 februari 2013 aan de griffie van de Hoge Raad bericht dat de pleitnota, die zich in het procesdossier van [verzoekster] bevindt, bij de rechtbank wel is voorgedragen maar niet overgelegd. In het proces-verbaal van de hoorzitting van 31 augustus 2012 wordt ook geen gewag gemaakt van het overleggen van die pleitnota. Wel zijn in het proces-verbaal aantekeningen opgenomen van door de raadsman van [verzoekster] in appel op de hoorzitting afgelegde verklaringen. Gelet op de artikelen 429 lid 2 jo. 419 lid 2 Rv brengt het voorgaande mee dat in cassatie slechts met die door de raadsman van [verzoekster] in appel tijdens de hoorzitting afgelegde verklaringen rekening kan worden gehouden, voor zover van die verklaringen uit het proces-verbaal van die hoorzitting blijkt.

onderdeel 2.1

3.3 Dit onderdeel bestaat uit acht subonderdelen, waarvan de laatste geen zelfstandige betekenis heeft en derhalve niet apart hoeft te worden besproken. Tussen de daarin opgenomen klachten bestaat een overlap in die zin dat meer klachten op hetzelfde thema betrekking hebben. De thema's die worden aangesneden, zijn: (a) de verhouding meer in het algemeen tussen het belang van de boedel en de schuldeisers enerzijds en het belang van de failliet anderzijds bij een weging van deze belangen; (b) de inschatting van de kansen van de cassatieprocedure waarop de voorgenomen schikking betrekking heeft; (c) de gehoudenheid van de curator om een zo hoog mogelijke opbrengst te generen. Aan de opgevoerde klachten zal hierna binnen het kader van een bespreking van ieder van deze drie thema's aandacht worden geschonken.

thema a: de verhouding meer in het algemeen tussen het belang van de boedel en de schuldeisers enerzijds en het belang van de failliet anderzijds bij een weging van deze belangen.

3.4 In subonderdeel 2.1 (i) wordt op blz. 10 van het verzoekschrift in cassatie opgemerkt dat de rechtbank miskent: "dat de curator en in hoger beroep de rechtbank niet uitsluitend, of zoals de rechtbank het in rov.3.4, tweede woordblok uitdrukt 'primair', heeft te beoordelen of dit verzoek van de curator (tot verlening van de goedkeuring van de door hem beoogde schikking) in het belang van de boedel en dat van de schuldeisers is, doch ook de gerechtvaardigde belangen van de failliet in acht heeft te nemen en mitsdien jegens de failliet de normale zorgvuldigheid heeft te betrachten." Welke gedachten achter de klacht in dit citaat steken, is niet aanstonds duidelijk.

3.5 Indien bedoeld is (mede) erover te klagen dat de rechtbank van oordeel is dat bij de beoordeling of aan de Curator wel of niet een goedkeuring van een door hem beoogde schikking moet worden verleend met daarbij betrokken belangen van de failliet in het algemeen in het geheel geen rekening dient te worden gehouden, dan mist de klacht feitelijke grondslag. In de eerste alinea van rov. 3.3 overweegt de rechtbank wel dat bij de toets of machtiging tot het aangaan van een schikking ter beëindiging van de procedure als in de onderhavige zaak aan de orde dient te worden verleend, de rechtbank evenals de rechter-commissaris uitsluitend dient te beoordelen of dit verzoek van de curator in het belang van de boedel en dat van de schuldeisers is, maar uit hetgeen de rechtbank verder in haar beschikking overweegt valt af te leiden dat de rechtbank niet de opvatting is toegedaan dat met betrokken belangen van de failliet in het geheel geen rekening is te houden bij een beoordeling van een verzoek om een goedkeuring voor een schikking. In de tweede alinea van rov. 3.4 spreekt de rechtbank in verband met de belangenafweging bij een beoordeling van een verzoek om goedkeuring voor een schikking uit dat primair acht moet worden geslagen op de belangen van de gezamenlijke crediteuren. Dat laat ruimte voor het in aanmerking nemen van andere belangen. Dat daaronder naar het oordeel van de rechtbank ook de belangen van de failliet vallen, blijkt met name uit de slotzin van rov. 3.6 waar de rechtbank overweegt: "Uit hetgeen de rechtbank hiervoor reeds heeft overwogen, vloeit niet voort dat de belangenafweging tussen de schuldeisers en [verzoekster] niet heeft plaatsgevonden, noch dat die balans niet ten gunste van de gezamenlijke schuldeisers had mogen uitslaan." Met name in het licht van deze overweging is het gebruik van het woord 'uitsluitend' in rov. 3.3 veeleer aldus te verstaan dat ook in het onderhavige geval de belangen van [verzoekster] niet er aan in de weg staan dat de belangen van de schuldeisers, die bij een beoordeling van een verzoek tot verlening van een goedkeuring voor een schikking als regel voorop staan, de doorslag geven.((9))

3.6 De klacht in het hierboven in 3.4 opgenomen citaat houdt (ook) in, althans zo schijnt het toe, dat de rechtbank heeft miskend dat ook bij een beoordeling van een verzoek tot verlening van een goedkeuring voor een schikking het belang van de boedel en de schuldeisers ten opzichte van het belang van de failliet niet een primair karakter draagt, maar dat dat belang en het belang van de failliet gelijkwaardig zijn, zodat ook ten aanzien van het belang van de failliet de 'normale' zorgvuldigheid is te betrachten.

3.6.1 De vraag hoe het belang van de boedel en de schuldeisers zich tot het belang van de failliet verhoudt indien zij beide bij een weging van belangen zijn betrokken, is in het bijzonder van belang in de situatie, waarin genoemde belangen in die zin niet parallel lopen dat zij beide niet in de richting van een zelfde uitkomst wijzen.

3.6.2 De rechtbank gaat ervan uit dat bij de beoordeling van het verzoek van de Curator om verlening van goedkeuring voor de beoogde schikking primair acht is te slaan op het belang van de boedel en van de schuldeisers. Daarmee wil de rechtbank zeggen, althans zo schijnt het toe, dat bij genoemde beoordeling aan het belang van de boedel en van de schuldeisers in beginsel een groter gewicht valt toe te kennen, zodat dat belang in de regel de doorslag zal geven en andere in de weging te betrekken belangen als bijvoorbeeld het belang van de failliet pas dan tot een andere uitkomst van de weging kunnen leiden, indien zij zwaarwichtig van aard zijn.

Deze opvatting van de rechtbank omtrent de verhouding tussen enerzijds het belang van de boedel en de schuldeisers en anderzijds andere belangen komt niet onjuist voor. Zij strookt met de aard van een faillissement. Een faillissement is nl. een vooral op het belang van schuldeisers gericht juridisch instrument. Het faillissement strekt immers ertoe om, wanneer een schuldenaar in de toestand is geraakt dat hij zijn schulden niet meer voldoet, door tussenkomst van een curator te komen tot een verdeling van de onder het faillissement vallende activa over de schuldeisers die een vordering op de schuldenaar hadden ten tijde van het uitspreken van het faillissement of na het uitspreken van het faillissement krijgen door toedoen van de curator.((10)) Voor genoemde opvatting is ook steun te vinden in een aantal uitspraken van de Hoge Raad, waarin de vraag speelde of andere belangen dan die van de bij een faillissement betrokken schuldeisers door de curator mogen worden meegewogen. Zo laat de Hoge Raad in rov. 3.5.2 van zijn arrest van 19 december 2003((11)) hiervoor ruimte maar uit de gekozen bewoordingen blijkt dat daarbij terughoudendheid is te betrachten. De Hoge Raad stelt aldaar voorop dat "het onder omstandigheden gerechtvaardigd kan zijn dat een curator de voorrang geeft aan zwaarwegende, bij wijze van beheren en vereffenen van de boedel betrokken belangen van maatschappelijke aard boven de belangen van individuele schuldeisers". Hij laat daarop dan volgen dat het belang van een doelmatige afwikkeling van een faillissement in zijn algemeenheid niet tot de zwaarwegende belangen van maatschappelijke aard als bedoeld in HR 19 april 1996, LJN ZC2047, NJ 1996, 727 m.nt. S.C.J.J. Kortmann behoort.((12)) In rov. 3.5.2 van dit laatste arrest geeft de Hoge Raad te verstaan, "dat aan de bij de wijze van beheren en vereffenen van de boedel betrokken belangen van maatschappelijke aard onder omstandigheden voorrang kan toekomen boven die van de individuele schuldeisers." Dat over het gewicht van het belang van de failliet ten opzichte van het belang van de boedel en de schuldeisers anders moet worden geoordeeld dan hiervoor beschreven, valt uit de faillissementswet en de rechtspraak((13)) niet af te leiden.

3.6.3 In verband met de onderhavige zaak verdient nog opmerking dat de rechtbank er op wijst dat zich onder de crediteuren ook andere crediteuren bevinden dan NLS, de aanvraagster van het faillissement, en [de advocaat], wiens op de proceskostenveroordeling steunende vordering op [verzoekster] als steunvordering is gebruikt. Met de belangen van die andere schuldeisers dient, naar de rechtbank terecht opmerkt, ook rekening te worden gehouden. In ieder geval gaat voor het belang van deze schuldeisers op hetgeen hiervoor is opgemerkt over het aan dat belang toe te kennen gewicht ten opzichte van het belang van de failliet.

thema b: de inschatting van de kansen van de cassatieprocedure, waarop de voorgenomen schikking betrekking heeft.

3.7 Het standpunt van [verzoekster] dat aan de Curator geen goedkeuring voor de door hem beoogde beschikking dient te worden verleend, stoelt in belangrijke mate op de stelling dat haar kans op succes in de procedure bij de Hoge Raad groot is. In de tweede alinea van rov. 3.3 geeft de rechtbank als haar oordeel dat zij [verzoekster] in die stelling niet volgt. Daartoe neemt de rechtbank in aanmerking dat [verzoekster] in eerdere instanties al twee keer in het ongelijk is gesteld, terwijl het advies van de cassatieadvocaat om de zaak aan de Hoge Raad voor te leggen niet automatisch tot de conclusie leidt dat het arrest van het hof Amsterdam niet in stand zal worden gelaten. Deze twee omstandigheden bieden steun aan het oordeel van de rechtbank dat zij genoemde stelling van [verzoekster] niet steunt. Maar heeft de rechtbank met deze onderbouwing van haar oordeel kunnen volstaan? Had zij, zoals met name in de subonderdelen 2.1 (iv) en (v) wordt gesteld, mede gelet op met name onderdeel 2 in de cassatiedagvaarding zich niet over de kans van slagen van de cassatieprocedure nader moeten doen voorlichten?

3.8.1 Bij de beantwoording van deze vraag is in de eerste plaats in aanmerking te nemen, dat niet zal kunnen worden uitgegaan van het bestaan van een algemene verplichting voor de feitenrechter om zich over de kansen van een cassatieprocedure nader te doen voorlichten. Omdat de omstandigheden van het betrokken geval hierbij een heel belangrijke rol spelen, zal het aan de betrokken feitenrechter moeten worden overgelaten of hij, indien bij zijn oordeelsvorming een nog hangende cassatieprocedure een rol speelt, nadere voorlichting over die kansen wenselijk acht.

3.8.2 Er wordt gesteld dat de rechtbank in onderdeel 2 van het in de cassatiedagvaarding opgenomen cassatiemiddel aanleiding had moeten vinden om nadere informatie over de haalbaarheid van het cassatieberoep in te winnen, maar een duidelijke redengeving hiervoor ontbreekt. Het citeren van dat onderdeel, zoals in subonderdeel 2.1 (v) gebeurt, kan niet als een genoegzame redengeving worden beschouwd. In dat onderdeel wordt erover geklaagd dat het hof ten onrechte niet het bestaan van een bijzondere zorgplicht van NLS jegens [verzoekster] heeft aangenomen. Op blz. 5 van het cassatieadvies((14)) wordt over die kwestie een en ander opgemerkt. Waarom desondanks de rechtbank nadere informatie over of naar aanleiding van dat onderdeel had moeten inwinnen, wordt niet toegelicht.

3.8.3 De mate waarin het nodig dan wel wenselijk is zich in de kans van slagen van de cassatieprocedure nader te verdiepen, zal mede afhangen van het belang dat aan het slagen van de cassatieprocedure is te hechten. Bij de bepaling daarvan kan van betekenis zijn wat, als er een verwijzing door de Hoge Raad volgt, het vervolgtraject na de uitspraak van de Hoge Raad wellicht zal meebrengen: hoeveel tijd zal het vervolgtraject nog vergen? hoeveel kosten zullen aan het vervolgtraject zijn verbonden? en op welke uitkomst van dat traject mag worden gerekend? De rechtbank heeft in het onderhavige geval in haar weging mede betrokken dat in geval van verwijzing door de Hoge Raad de procedure nog jaren kan duren. Dat met (de mogelijkheid van) een verwijzing door de Hoge Raad geen rekening hoeft te worden gehouden, is van de zijde van [verzoekster] niet aangevoerd. Dit betekent dat dient te worden aanvaard dat de rechtbank met (de mogelijkheid van) een verwijzing door de Hoge Raad rekening heeft gehouden. Het - in cassatie niet bestreden - gegeven dat na een eventuele verwijzing door de Hoge Raad er nog een procedure kan volgen die wellicht nog jaren kan duren((15)), vormt een omstandigheid waarin aanleiding kan worden gevonden om minder gewicht aan de cassatieprocedure en de mogelijke uitkomst daarvan te hechten en daarmee tevens om minder tijd en geld in het vergaren van nader informatie daaromtrent te investeren.

3.8.4 Nu onvoldoende is aangegeven waarom er voor de rechtbank een noodzaak bestond om nadere informatie over de uitkomst van de cassatieprocedure in te winnen, ontbreekt voor de klacht dat de rechtbank dat inwinnen van die informatie ten onrechte achterwege heeft gelaten en daarmee niet zorgvuldig met de belangen van [verzoekster] is omgegaan, een voldoende grondslag.

3.9 In subonderdeel 2.1 (vi) wordt nog erover geklaagd dat zonder nadere toelichting niet begrijpelijk is dat de rechtbank de klacht in onderdeel 2 van het cassatiemiddel, ook zonder nadere informatie in te winnen, niet aanstonds als zeer kansrijk heeft ingeschat. Ter onderbouwing van deze onbegrijpelijkheid worden diverse omstandigheden aangevoerd. Maar die omstandigheden tonen niet, althans niet in voldoende mate, aan dat de klacht in onderdeel 2 van het cassatiemiddel als zeer kansrijk zou moeten worden ingeschat. In dit verband verdient nog opmerking dat in het aan [verzoekster] uitgebrachte cassatieadvies over dit onderdeel wordt opgemerkt: "De uitkomst van een cassatieberoep op dit punt is, naar zijn aard, onzeker, maar de Hoge Raad kan hier, als hij wil, echt ingrijpen en nieuwe, strengere piketpalen slaan." Dit is niet te beschouwen als een kwalificeren van middelonderdeel 2 als 'zeer kansrijk'.

thema c.: de gehoudenheid van de curator om een zo hoog mogelijke opbrengst te generen.

3.10 In de subonderdelen 2.1 (i) en (ii) wordt erover geklaagd, kort weergegeven, dat de rechtbank heeft miskend dat de Curator, nu hij de enige is die de belangen van [verzoekster] gedurende het faillissement kan behartigen, gehouden is om een zo hoog mogelijke opbrengst te generen en niet kan volstaan met (in te stemmen met) datgene wat de boedel kan gebruiken voor het doen van een 100% uitkering voor wat betreft de schulden en het salaris van de Curator.

3.11 Deze klacht impliceert een verwijt aan de Curator dat hij bij het onderhandelen over de schikking louter naar het belang van de boedel en de schuldeisers heeft gekeken en het belang van [verzoekster] niet mede in zijn beschouwing heeft betrokken. Feiten waarop dit verwijt stoelt, worden echter niet genoemd. Zo wordt niet aangegeven wat bij het mede in beschouwing nemen van het belang van [verzoekster] de opbrengst had dienen te zijn of had kunnen zijn en evenmin dat het behalen van die opbrengst ook mogelijk zou zijn geweest. Dit betekent dat de klacht faalt wegens onvoldoende onderbouwing.

slotsom

3.12 Hetgeen hierboven in 3.3 t/m 3.11 is opgemerkt, voert tot de slotsom dat onderdeel 2.1 geen doel treft.

onderdeel 2.2

3.13 In de subonderdelen 2.2.1 en 2.2.2 wordt opnieuw de vraag aan de orde gesteld of de kansen van de cassatieprocedure op voldoende wijze zijn beoordeeld. Daarbij worden niet zodanig nieuwe aspecten naar voren gebracht dat hetgeen hierboven in 3.7 t/m 3.8.4 in het kader van het thema 'de inschatting van de kansen van de cassatieprocedure, waarop de voorgenomen schikking betrekking heeft' niet langer opgeld doet. De klachten in de subonderdelen 2.2.1 en 2.2.2 stranden dan ook op hetgeen hierboven in 3.7 t/m 3.8.4 is opgemerkt.

3.14 De klachten in de subonderdelen 2.2.3 en 2.2.4 stoelen op verwijzingen naar de pleitnota van de raadsman van [verzoekster] in appel ten behoeve van de hoorzitting van 31 augustus 2012, welke pleitnota niet deel uitmaakt van de gedingstukken. De passages waarnaar verwezen wordt, komen niet in het proces-verbaal van de hoorzitting voor en zijn derhalve, zoals hierboven in 3.2 uiteengezet, niet in aanmerking te nemen. De klachten in de subonderdelen 2.2.3 en 2.2.4 zullen bijgevolg geen doel kunnen treffen.

onderdeel 2.3

3.15 Met onderdeel 2.3 wordt opgekomen tegen hetgeen de rechtbank aan het slot van rov. 3.4 overweegt omtrent het aanbod van de Curator om de vordering op NLS en [de advocaat] te (doen) kopen. Wat de rechtbank omtrent het zojuist genoemde aanbod overweegt, is niet werkelijk van belang voor het antwoord op de in rov. 3.4 aan de orde zijnde vraag of het belang van de crediteuren van [verzoekster] - het vermijden van het risico van een lege boedel dat aan doorprocederen is verbonden - meebrengt dat de Curator een schikking treft als door hem voorgesteld. Mede gelet op wat hierboven in 3.6 t/m 3.6.3 is opgemerkt over het als regel prevaleren van het belang van de boedel en de schuldeisers boven het belang van de failliet, lijdt het geen twijfel dat de vraag of dat risico dient te worden vermeden, bevestigend dient te worden beantwoord ook al zou [verzoekster] niet in staat zijn geweest om op het aanbod van de Curator in te gaan. Bij die stand van zaken moet onderdeel 2.3 al stranden op gemis aan belang.

onderdeel 2.4

3.16 Onderdeel 2.4 keert zich tegen rov. 3.5, hoezeer in het onderdeel ook rov. 3.6 wordt geciteerd. Deze laatste rechtsoverweging wordt apart in onderdeel 2.5 bestreden.

3.17 In onderdeel 2.4 wordt verondersteld dat de rechtbank in rov. 3.5 de vraag of NLS en [de advocaat] zich schuldig hebben gemaakt aan misbruik van recht door het faillissement van [verzoekster] aan te vragen respectievelijk aan het aanvragen daarvan medewerking te verlenen ontkennend beantwoordt op de grond dat door [verzoekster] geen hoger beroep tegen het uitspreken van haar faillissement is ingesteld. Die veronderstelling is, naar het voorkomt, niet juist. Beziet men rov. 3.5 in zijn geheel en in samenhang met rov. 3.4 dan beoogt de rechtbank, naar het toeschijnt, in rov. 3.5 aan te geven dat het aanvragen van het faillissement door NLS en het verlenen van de medewerking daaraan door [de advocaat], ook indien dat misbruik van recht zou vormen, niet meebrengt dat de Curator met betrekking tot de bij de Hoge Raad aanhangige procedure niet de beoogde schikking zou mogen treffen. Daartoe relativeert de rechtbank eerst onder verwijzing naar de opstelling van [verzoekster] zelf tegenover haar faillietverklaring het gewicht dat aan het beroep van [verzoekster] op misbruik van recht valt toe te kennen. Zij heeft, aldus de rechtbank, zelf niet de mogelijkheid benut om tegen de faillietverklaring in hoger beroep op te komen, terwijl niet gebleken is dat dat niet had gekund. Vervolgens wijst de rechtbank erop dat het feit dat [verzoekster] geen toegang meer tot de Hoge Raad heeft, niet ongerechtvaardigd is. Dat is immers het gevolg van de (niet bestreden en onherroepelijk geworden) faillietverklaring. Door die faillietverklaring rust verder de bevoegdheid om de boedel te binden bij de Curator en deze is met de beoogde schikking, gelet op de in rov. 3.4 besproken belangenafweging, binnen de grenzen van de wet gebleven.

3.18 Kortom, onderdeel 2.4 mist feitelijke grondslag en is om die reden gedoemd te falen.

onderdeel 2.5

3.19 In onderdeel 2.5 wordt het oordeel van de rechtbank in rov. 3.6 bestreden dat (bij het aangaan van de beoogde schikking) er sprake is van een geoorloofde inbreuk op het recht van toegang tot de rechter. Als kern van de bestrijding is de volgende passage te beschouwen: "Dit - (het treffen van een schikking niet alleen inhoudende het royeren van de cassatieprocedure maar ook het verlenen van finale kwijting) - levert niet alleen een inbreuk op artikel 6 EVRM op, maar ook een zodanige dat die als ongeoorloofd moet worden beschouwd. Immers, hij reikt - doordat ook aan [de advocaat] en NSL finale kwijting wordt verleend - veel verder (dan) alleen deze ene te royeren cassatieprocedure en beslecht in uiterst ongunstige zin alle geschillen die [verzoekster] met NSL en [de advocaat] heeft, óók die ter zake van een in haar visie onrechtmatige executieverkoop van haar dressuurpaarden en eveneens in haar visie onrechtmatige aanvrage van het faillissement (immers: bij een gewonnen cassatie zijn ook de proceskostenveroordelingen van de baan en is er dus ten onrechte geëxecuteerd)." Daarop volgt nog dat de rechtbank hetzij dit heeft miskend, hetzij ten aanzien van een en ander geen inzicht in haar gedachtegang heeft gegeven.

3.20 Hetgeen in bovenstaand citaat wordt gesteld, vormt geen deugdelijke basis voor de conclusie dat, anders dan de rechtbank oordeelt, de voorgenomen schikking een ongeoorloofde inbreuk op artikel 6 EVRM oplevert. Ook dit artikel verschaft niet een onbegrensd recht; aan het recht op toegang tot de rechter mogen beperkingen worden gesteld, in het bijzonder bij wet. De beperkingen moeten wel strekken tot het dienen van een legitiem doel en verder proportioneel zijn in die zin dat zij niet verder gaan dan nodig is voor het dienen van het legitieme doel. Deze voorwaarden gelden zowel voor de regeling die in de beperking voorziet als voor het benutten van die beperking in het concrete geval.

3.20.1 Uit de Faillissementswet vloeit voort dat de failliet in vermogensrechtelijk opzicht de beschikkingsbevoegdheid over zijn vermogen verliest, voor zover dat vermogen onder het faillissement valt, en dat die bevoegdheid overgaat op de curator, die die bevoegdheid onder toezicht van de rechter-commissaris uitoefent in het belang van de boedel en schuldeisers. Uit die bevoegdheidsovergang vloeit voort niet alleen dat de curator met uitsluiting van de failliet lopende procedures mag voortzetten (artikel 27 Fw) of nieuwe procedures mag starten, maar ook dat hij vaststellingsovereenkomsten of schikkingen mag aangaan (artikel 104 Fw). De waarde van vaststellingsovereenkomsten of schikkingen is mede hierin gelegen dat over de geschilpunten, waarop die overeenkomsten of schikkingen betrekking hebben, niet of niet langer een procedure kan worden gevoerd, ook niet door de failliet. Dit alles vormt geen ongeoorloofde inbreuk op het recht van de failliet op toegang tot de rechter. De genoemde regelingen in de Faillissementswet dienen een legitiem doel en zijn niet in algemeen als disproportioneel aan te merken.

3.20.2 Ook de beoogde schikking strekt tot het dienen van het legitieme doel, waarop de hierboven vermelde, aan de curator in de faillissementswet verleende bevoegdheden betrekking hebben. De rechtbank acht de schikking verder ook niet disproportioneel. Dat geeft zij in de slotzin van rov. 3.6 aan, waar zij ter onderbouwing van dit oordeel verwijst naar hetgeen zij in de voorafgaande overwegingen heeft overwogen. Het aldaar overwogene, dat in cassatie blijkens het voorgaande tevergeefs wordt bestreden, kan dit oordeel dragen. Daarbij is nog in aanmerking te nemen dat in het hierboven in 3.19 opgenomen citaat ten onrechte wordt gesteld als zou het een vaststaand feit betreffen dat alle geschillen, die [verzoekster] met NLS en [de advocaat] heeft, in uiterst ongunstige zin worden beslecht.

4. Conclusie

Het voorgaande voert tot de conclusie dat het cassatieberoep geen doel treft en dus voor verwerping in aanmerking komt.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

1. Zie rov. 2.1 - 2.4 van het vonnis van de rechtbank te 's-Gravenhage van 20 september 2012.

2. Tussen [de advocaat] en NLS bestond in ieder geval deze band dat het bestuur van de stichting in 2002 bestond uit de moeder van [de advocaat] en een oom van hem.

3. Dit bedrag zal aan de boedel toevallen. Daarmee kunnen, aldus de Curator, de boedelschulden, geschat op ongeveer € 20.000,-, en de overige schulden, voorlopig begroot op ongeveer € 90.000,-, geheel of nagenoeg geheel worden voldaan. Van de overige schulden maken deel uit de proceskosten, waarin [verzoekster] door de rechtbank Amsterdam en het Hof Amsterdam in de procedure tegen NLS en [de advocaat] is veroordeeld en die te samen in totaal bedragen € 37.829,-, te vermeerderen met verbeurde rente.

4. Gelet op HR 15 maart 2013, LJN: BY4558, NJ 2013, 173 is het de vraag of aan [verzoekster] wel de bevoegdheid toekwam om hoger beroep in te stellen. Deze vraag is echter noch in hoger beroep noch in cassatie opgeworpen en kan derhalve, mede gelet op artikel 419 Rv., hier onbesproken blijven.

5. Op grond van art. 426 lid 2 Rv in verbinding met art. 67 lid 1 Fw bedroeg de cassatietermijn tien dagen. Aangezien 30 september 2012 op een zondag viel, werd de termijn op grond van art. 1 lid 1 van de Algemene termijnenwet verlengd tot en met maandag 1 oktober 2012.

6. Zie onder meer HR 11 april 2008, LJN BC2721 (NJ 2008, 221).

7. Zie over deze clausule nader P.E. Ernste, Go or no go? De toepassing van de hardheidsclausule bij niet tijdige betaling van het griffierecht, NTBR 2013, blz. 103 e.v.

8. Voor een en ander is steun te vinden in HR 4 november 2011, LJN: BQ7045, NJ 2012, 171 m.nt. H.B. Krans, HR 10 februari 2012, LJN: BV3556, NJ 2012, 231 en HR 10 februari 2012, LJN: BU9900.

9. Dat bij het beheer en de vereffening van de boedel de curator mede acht heeft te slaan op de belangen van de failliet vindt bevestiging in bijvoorbeeld artikel 69 Fw. In dat artikel wordt behalve iedere schuldeiser ook de failliet de bevoegdheid verleend om bij de rechter-commissaris op te komen tegen een (voorgenomen) handelen of nalaten van de curator in het kader van diens beheer en vereffening van de failliete boedel. Die bevoegdheid is onmiskenbaar bedoeld om de failliet in staat te stellen om voor zijn belangen op te komen.

10. In rov. 4.3.2 van zijn arrest van 23 december 1994, LJN ZC1590, NJ 1996, 628 m.nt. WMK omschrijft de Hoge Raad de taak van de curator als: "de belangen van de gezamenlijke bij het faillissement betrokken schuldeisers te behartigen".

11. HR 19 december 2003, LJN AN7817, NJ 2004, 293 m.nt. PvS.

12. In zijn arrest van 24 februari 1995, LJN ZC1643, NJ 1996, 472 m.nt. W.M. Kleijn laat de Hoge Raad daarentegen ruimte voor het door de curator in zijn beleidsafweging betrekken van maatschappelijke belangen als de continuïteit van de onderneming en de werkgelegenheid van de werknemers.

13. HR 20 maart 1981, LJN AG4169, NJ 1981, 640 m.nt. C.J.H.B., welk arrest in voetnoot 39 van het verzoekschrift tot cassatie wordt genoemd om te onderstrepen dat de curator ook de belangen van de failliet heeft te behartigen, is in lijn met het beschrevene. De curator in een faillissement wil dat een leverancier van gas en water de leveranties aan de failliet voor de toekomst tegen betaling voortzet, maar de leverancier wil ook die leveranties opschorten zolang er niet betaald is voor de leveranties van vóór het faillissement. De Hoge Raad oordeelt over dit geschil als volgt. Aan schuldeisers komt in het algemeen ook in geval van een faillissement een opschortingsbevoegdheid toe. Vanwege het belang dat schuldeisers ook dan gelijk dienen te worden behandeld, zou de leverancier van gas en water ook de levering van gas en water moeten kunnen opschorten totdat de schuld wegens leveranties uit het verleden is voldaan. Genoemd belang moet echter voor het belang van de failliet op voortzetting van de leveranties wijken, omdat door de opschorting van de leveranties de failliet en zijn gezin in de voorziening van hun eerste levensbehoeften zouden worden getroffen. Anders gezegd: het belang van een schuldeiser op gelijke behandeling dient te wijken voor een zwaarwegend belang van de failliet. 14. Bijlage 4 bij het beroepschrift van [verzoekster] van 27 februari 2012.

15. Waarvan vanwege zijn aard de uitkomst ook niet goed valt aan te geven.