HR, 12-10-2007, nr. R07/008HR
ECLI:NL:PHR:2007:BA7958
- Instantie
Hoge Raad (Civiele kamer)
- Datum
12-10-2007
- Zaaknummer
R07/008HR
- LJN
BA7958
- Vakgebied(en)
Insolventierecht (V)
- Brondocumenten en formele relaties
ECLI:NL:HR:2007:BA7958, Uitspraak, Hoge Raad (Civiele kamer), 12‑10‑2007; (Cassatie)
Conclusie: ECLI:NL:PHR:2007:BA7958
ECLI:NL:PHR:2007:BA7958, Conclusie, Hoge Raad (Advocaat-Generaal), 12‑10‑2007
Arrest Hoge Raad: ECLI:NL:HR:2007:BA7958
Beroepschrift, Hoge Raad, 12‑01‑2007
- Wetingang
- Vindplaatsen
Uitspraak 12‑10‑2007
Inhoudsindicatie
Insolventierecht. Opheffing van faillissement en gelijktijdig uitspreken schuldsaneringsregeling, afgewezen verzoek van failliet ex art. 15b leden 1 en 2 jo art. 284 F.; (bewijs van verzending) kennisgeving als bedoeld in art. 3 lid 1 F., overeenkomstige toepassing van KB 27 januari 1926, Stb. 14 (uitvoeringsbesluit ex art. 6 F.), aanvangstijdstip termijn.
12 oktober 2007
Eerste Kamer
Rek.nr. R07/008HR
MK
Hoge Raad der Nederlanden
Arrest
in de zaak van:
[Verzoeker],
wonende te [woonplaats],
VERZOEKER tot cassatie,
advocaat: mr. T.F.E. Tjong Tjin Tai.
Verzoeker tot cassatie zal hierna worden aangeduid als [verzoeker].
1. Het geding in feitelijke instanties
Met een op 1 september 2006 ter griffie van de rechtbank Amsterdam ingediend verzoekschrift heeft [verzoeker] zich gewend tot die rechtbank en verzocht, kort gezegd, opheffing van zijn op 6 juni 2006 uitgesproken faillissement onder het gelijktijdig uitspreken van de toepassing van de schuldsaneringsregeling.
De rechtbank heeft bij beschikking van 9 oktober 2006 het verzoek afgewezen.
Tegen deze beschikking heeft [verzoeker] hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof te Amsterdam.
Het hof heeft ter terechtzitting van 1 december 2006 beslist bij de rechtbank een afschrift van de brief als bedoeld in art. 3 lid 1 F. te doen opvragen en te doen nagaan wanneer en op welke wijze deze brief door de rechtbank aan [verzoeker] is verzonden.
Bij arrest van 5 januari 2007 heeft het hof de uitspraak van de rechtbank bekrachtigd.
Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht.
2. Het geding in cassatie
Tegen het arrest van het hof heeft [verzoeker] beroep in cassatie ingesteld. Het cassatierekest is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.
De conclusie van de Advocaat-Generaal J.L.R.A. Huydecoper strekt tot verwerping van het cassatieberoep.
De advocaat van [verzoeker] heeft bij brief van 28 juni 2007 op die conclusie gereageerd.
3. Beoordeling van het middel
3.1 Het gaat in deze zaak om een verzoek als bedoeld in art. 15b leden 1 en 2 in verbinding met art. 284 F., ingediend op 1 september 2006. Het faillissement van [verzoeker] was bij vonnis van 6 juni 2006 uitgesproken. De rechtbank heeft het verzoek op inhoudelijke gronden afgewezen. Het hof heeft die uitspraak bekrachtigd op de grond dat [verzoeker] wegens hem toe te rekenen omstandigheden binnen de termijn, bedoeld in art. 3 lid 1 F. geen verzoekschrift als bedoeld in art. 284 heeft ingediend. Het overwoog daartoe, na bij de rechtbank een afschrift te hebben opgevraagd van de brief als bedoeld in art. 3 lid 1 en te hebben nagevraagd wanneer en op welke wijze die brief aan [verzoeker] was verzonden, dat blijkens aantekening van de griffier van de rechtbank de brief op 16 mei 2006 per aangetekende post, en een week later nogmaals, per gewone post, is verstuurd naar het adres waar [verzoeker] volgens de gemeentelijke basisadministratie stond ingeschreven (rov. 2.6). Dat [verzoeker] in overleg met de curator met het indienen van zijn verzoek heeft gewacht, kon hem naar het oordeel van het hof niet baten, gelet op zijn eigen verantwoordelijkheid zich te informeren over en zich te houden aan de wijze waarop en de termijn waarbinnen een verzoek als het onderhavige moet worden ingediend (rov. 2.6).
3.2 Onderdeel 1 richt een rechts- en motiveringsklacht tegen rov. 2.6. Het betoogt dat het hof uit de van de rechtbank verkregen informatie - een afschrift van een niet ondertekende brief, gedateerd 16 mei 2006, die geen vermelding bevat van naam en adres van de geadresseerde, een rekestnummer toont dat niet overeenkomt met dat van het vonnis tot faillietverklaring, en waarop met de hand door de griffier is geschreven dat de oproep op 16 mei aangetekend is verstuurd naar [a-straat 1] te [plaats], en één week later via de reguliere post - heeft miskend dat niet is voldaan aan de wettelijke eisen van (het bewijs van verzending van) een kennisgeving als bedoeld in art. 3 lid 1 F., althans dat het hof niet zonder nadere motivering heeft kunnen komen tot het oordeel, kort gezegd, dat een brief overeenkomstig het toegezonden stuk is verzonden. Onderdeel 2 klaagt verder dat het hof heeft miskend dat [verzoeker] heeft betwist dat de brief is verzonden en heeft ontkend de brief te hebben ontvangen, hetgeen eraan in de weg staat dat de termijn van art. 3 lid 1 is gaan lopen.
3.3 Art. 15b lid 1 F. bepaalt dat de rechtbank, in de aldaar genoemde gevallen, op verzoek van de gefailleerde het faillissement kan opheffen onder het gelijktijdig uitspreken van de toepassing van de schuldsaneringsregeling, indien redelijkerwijs niet geoordeeld kan worden dat de gefailleerde wegens hem toe te rekenen omstandigheden binnen de termijn bedoeld in art. 3 lid 1 geen verzoekschrift tot het van toepassing verklaren van de schuldsaneringsregeling heeft ingediend. Bij de in art. 15b lid 1 genoemde omstandigheden gaat het derhalve om omstandigheden die zich hebben voorgedaan binnen de bedoelde termijn van veertien dagen (HR 10 juni 2005, nr. R04/145, NJ 2005, 314). Blijkens de tekst van art. 3 lid 1 begint die termijn te lopen daags na de verzending van de brief waarin de griffier de schuldenaar, tegen wie een verzoek tot faillietverklaring is gedaan, kennis geeft dat hij een verzoekschrift als bedoeld in art. 284 kan indienen. Ingevolge art. 3 lid 3 en art. 3a wordt, indien de schuldenaar tijdig van die mogelijkheid gebruik maakt, diens verzoek tot toepassing van de schuldsaneringsregeling met voorrang boven de faillissementsaanvrage behandeld.
3.4.1 Art. 3 lid 1 schrijft niet voor op welke wijze de verzending van de evenbedoelde brief door de griffier dient te geschieden. Waar in onderdeel 1 wordt betoogd dat het hof de voorschriften van art. 261, 271 en 291 Rv. heeft miskend, ziet het eraan voorbij dat de toepasselijkheid van de derde titel van het eerste boek van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering in art. 362 lid 2 F. voor verzoeken ingevolge de Faillissementswet is uitgesloten, hetgeen ook aan analoge toepassing in de weg staat. Gelet op het grote belang dat voor de schuldenaar wiens faillissement is aangevraagd, is gemoeid met het tijdig indienen van een verzoek als bedoeld in art. 284, ligt het in de rede aansluiting te zoeken bij de wijze waarop ingevolge art. 6 lid 1, tweede volzin, F. de oproeping van de schuldenaar voor de behandeling van een faillissementsaanvrage dient plaats te vinden, als neergelegd in het Besluit van 27 januari 1926, Stb. 14, zoals eveneens geldt voor een oproeping als bedoeld in art. 350 lid 2 F. (HR 19 januari 2001, nr. R00/128, NJ 2001, 232). Indien de oproeping bedoeld in art. 3 lid 1 per post plaatsvindt, dient daarop derhalve het tweede lid van het enige artikel van dat besluit overeenkomstige toepassing te vinden, onder meer inhoudende dat de verzending geschiedt aan het adres van de schuldenaar als aangetekend stuk, waarvoor een bericht van ontvangst wordt verlangd.
3.4.2 Het vorenstaande brengt mee dat redelijkerwijs niet kan worden geoordeeld dat de gefailleerde indiening van een verzoekschrift als bedoeld in art. 284 binnen de termijn van art. 3 lid 1 achterwege heeft gelaten wegens hem toe te rekenen omstandigheden, indien niet blijkt van het bestaan van een door de schuldenaar getekend bericht van ontvangst, of van een bericht van het postbedrijf waaruit kan worden afgeleid dat de schuldenaar heeft geweigerd het stuk in ontvangst te nemen dan wel heeft nagelaten het af te halen, na een op zijn adres achtergelaten bericht van aankomst.
3.5 Nu het hof niet heeft vastgesteld dat een bericht als hiervoor in 3.4.2 bedoeld aanwezig is, heeft het ten onrechte geoordeeld dat [verzoeker] wegens hem toe te rekenen omstandigheden binnen de termijn, bedoeld in art. 3 lid 1 geen verzoekschrift als bedoeld in art. 284 heeft ingediend. De enkele verklaring van de griffier, die erop neerkomt dat een oproep met de tekst als in het door de rechtbank aan het hof toegezonden stuk op 16 mei 2006 aangetekend is toegezonden 'aan geadresseerde' op het adres [a-straat 1] te [plaats] en een week later nogmaals, per gewone post, kan blijkens hetgeen hiervoor is overwogen, niet als bewijs van verzending van een brief als bedoeld in art. 3 lid 1 gelden. In zoverre zijn de onderdelen 1 en 2 terecht voorgesteld. De overige klachten behoeven geen behandeling.
4. Beslissing
De Hoge Raad:
vernietigt het arrest van het gerechtshof te Amsterdam van 5 januari 2007;
verwijst het geding naar het gerechtshof te 's-Gravenhage ter verdere behandeling en beslissing.
Dit arrest is gewezen door de vice-president J.B. Fleers als voorzitter en de raadsheren O. de Savornin Lohman, E.J. Numann, F.B. Bakels en C.A. Streefkerk, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer E.J. Numann op 12 oktober 2007.
Conclusie 12‑10‑2007
Inhoudsindicatie
Insolventierecht. Opheffing van faillissement en gelijktijdig uitspreken schuldsaneringsregeling, afgewezen verzoek van failliet ex art. 15b leden 1 en 2 jo art. 284 F.; (bewijs van verzending) kennisgeving als bedoeld in art. 3 lid 1 F., overeenkomstige toepassing van KB 27 januari 1926, Stb. 14 (uitvoeringsbesluit ex art. 6 F.), aanvangstijdstip termijn.
Zaaknr. R07/008HR
Mr. Huydecoper
Parket, 22 juni 2007
Conclusie inzake
[Verzoeker]
verzoeker tot cassatie
Feiten(1) en procesverloop
1) Het gaat in deze zaak om het volgende:
De verzoeker tot cassatie, [verzoeker], is op verzoek van een crediteur op 6 juni 2006 failliet verklaard.
Bij beschikking(2) van 9 oktober 2006 heeft de rechtbank het verzoek afgewezen. De rechtbank heeft hierbij overwogen dat [verzoeker] ten aanzien van (een deel van) zijn schuld aan de Belastingdienst (van in totaal € 73.732,63) niet te goeder trouw is geweest.
2) In het namens [verzoeker] ingestelde hoger beroep kwam aan de orde dat [verzoeker] zijn verzoek van 1 september 2006 te laat zou hebben gedaan, en of dit het gevolg is geweest van aan hem toe te rekenen omstandigheden (zie met name art. 15b lid 1 Fw)(3). [Verzoeker] voerde aan dat hij van de (griffier van de) rechtbank nooit een brief heeft ontvangen als bedoeld in art. 3 Fw, waarin hem gewezen wordt op de mogelijkheid om toepassing van de schuldsaneringsregeling te verzoeken. Daarnaast voerde [verzoeker] aan dat hij, nadat zijn faillissement was uitgesproken, in overleg met de curator heeft gewacht met het indienen van een verzoek tot toepassing van de schuldsaneringsregeling, totdat duidelijkheid omtrent zijn financiële situatie was verkregen. De curator heeft deze gang van zaken ter terechtzitting in hoger beroep bevestigd(4).
3) Het hof heeft met betrekking tot de zo-even summier aangeduide argumenten overwogen dat volgens opgave van de griffie van de rechtbank de bij art. 3 Fw bedoelde brief tweemaal (eenmaal aangetekend en eenmaal per gewone post) is verzonden aan het adres waarop [verzoeker] destijds bij de gemeentelijke basisadministratie stond ingeschreven, en dat de termijnoverschrijding in dit opzicht voor zijn rekening moet blijven, terwijl ook het feit dat in overleg met de curator gewacht is met indiening van het verzoekschrift, [verzoeker] niet kan baten omdat dit hem niet van zijn eigen verantwoordelijkheid ontslaat.
Het hof bekrachtigde vervolgens de uitspraak van de rechtbank.
4) Namens [verzoeker] is tijdig en regelmatig cassatieberoep ingesteld(5).
Bespreking van het cassatiemiddel
5) Bij de beoordeling van de cassatieklachten stuit ik op de moeilijkheid, dat de uitspraak van het hof, althans wat mij betreft, enige uitleg behoeft.
Ik begrijp de beslissing van het hof als het gaat om de vraag wat er gebeurd is met de brief als bedoeld in art. 3 Fw, zo, dat het hof op grond van de mededelingen van de rechtbankgriffie als aannemelijk beoordeelt dat die brief - die tweemaal verzonden zou zijn - telkens gestuurd is naar het destijds in de GBA aangegeven adres van [verzoeker](6) én dat die brief ook telkens op dat adres is bezorgd, of althans aangeboden.
Aan de hand van dit oordeel (dat echter niet expliciet uit de door het hof gegeven motivering blijkt), kan men, dunkt mij, aannemen dat het feit dat de brief overigens niet onder de aandacht van [verzoeker] kan zijn gekomen, voor diens risico "dient te komen", zoals het hof wél expliciet heeft aangenomen. Houdt men rekening met de mogelijkheid dat de brief beide keren niet op het aangegeven adres is bezorgd, dan is het laatstgenoemde oordeel onhoudbaar - vandaar de door mij gekozen uitleg van de overweging van het hof.
6) Als men de overweging van het hof niet zo begrijpt als ik hiervóór voorstelde, lijkt mij moeilijk aan te geven hoe die overweging dan wél moet worden begrepen. Dan geldt, denk ik, dat die overweging als onvoldoende gemotiveerd moet worden beoordeeld. Hetzelfde geldt trouwens als men die overweging wel zo leest als ik heb voorgesteld, maar aanneemt dat een louter impliciet oordeel over het ter plaatse bezorgd zijn van de brief/brieven, onvoldoende is om aan de motiveringseis te beantwoorden.
7) Uitgaande van de in alinea 5 hiervóór voorgestelde uitleg, stuit men op de vraag of het hof aan de hand van de loutere mededelingen van de (rechtbank)griffie, inderdaad kon oordelen dat de bij art. 3 Fw bedoelde brief - in dit geval: twee maal - was verzonden aan én bezorgd op het adres van [verzoeker]. Die vraag vraagt daarom om aandacht, omdat de rechtspraak van de Hoge Raad over art. 3:37 BW niet dadelijk verenigbaar lijkt met een bevestigende beantwoording.
8) Of een brief al-dan-niet verzonden en bezorgd is, dringt zich - overigens - op als een geheel feitelijke vraag, en dus een vraag waarvan de beoordeling niet in cassatie thuishoort. Weging van de "probabilities" en beoordeling van de "preponderance" daarvan - oftewel: waardering van het bewijs - geldt als "feitelijk" bij uitstek(7).
Daarbij lijkt mij dat de feitelijke rechter zeer wel kán oordelen dat wanneer een bepaalde brief twee maal na elkaar naar hetzelfde adres - tevens: het juiste adres - is gestuurd, de "balance of probabilities" doorslaat naar de kant, dat die brief (hoogstwaarschijnlijk) ook daar is aangekomen(8).
9) Maar hoezeer dit "overigens" het geval moge zijn, bij zijn uitleg van art. 3:37 BW heeft de Hoge Raad de grenzen - althans: zo begrijp ik deze jurisprudentie - juist iets anders, en iets scherper getrokken.
Bij HR 4 juni 2004, NJ 2004, 411, rov. 3.6, werd immers aangenomen dat het oordeel van een rechtbank, voorzover dat ertoe strekte dat de juiste adressering en aangetekende verzending van een bepaald stuk voldoende steun kon opleveren voor de bevinding dat dat stuk de betrokkene ook had bereikt, althans: dat het hem correct was aangeboden, op een onjuiste rechtsopvatting berustte óf een motiveringsgebrek inhield(9).
10) Ik denk dat de aangehaalde rechtspraak van de Hoge Raad ertoe strekt, het risico van haperingen bij de verzending van mededelingen e.a., in geprononceerde mate te leggen bij de partij die aan het gedaan zijn daarvan (d.w.z.: van de mededeling in kwestie), rechtsgevolgen verbonden wil zien.
De vraag lijkt mij nu, of deze wat aangescherpte regels van bewijslastverdeling en (vooral) bewijswaardering, die de Hoge Raad heeft gegeven in het kader van art. 3:37 BW, oftewel: in het kader van de civielrechtelijke beoordeling van rechtsgevolgen die door het doen van bepaalde mededelingen worden bewerkstelligd, ook toepassing moeten vinden als het gaat om de procesrechtelijke verhouding van, in dit geval, een procespartij ten opzichte van (de griffie van) de rechterlijke instantie bij welke die partij in een zaak betrokken is of wordt.
11) Ik ben geneigd die vraag met "nee" te beantwoorden. Daarbij spelen voor mij twee factoren een rol:
In de eerste plaats mag van rechterlijke instanties en hun griffies een zeer hoge mate van zorgvuldigheid en betrouwbaarheid worden verwacht. Als een griffie meedeelt dat een bepaalde handeling op een bepaalde manier verricht is, acht ik het daarom verantwoord, er "blind op te varen" dat die informatie juist is(10).
En in de tweede plaats is de rechtsverhouding tussen de justitiabele en de rechterlijke instelling een wezenlijk andere, dan die tussen twee rechtssubjecten die elkaar op de voet van art. 3:37 BW mededelingen doen. De aspecten die een bepaalde (naar mijn oordeel dus: aangescherpte) risicoverdeling in de ene verhouding rechtvaardigen, ontbreken in de andere. Daarom ligt op de hand om in die andere verhouding de "gewone" maatstaven voor bewijslastverdeling en bewijswaardering toe te passen, en niet de aangescherpte maatstaf die voor de eerstbedoelde verhouding ontwikkeld is.
12) Aan de hand van deze beschouwingen kom ik ertoe, de klachten van het middel die gericht zijn op 's hofs beoordeling van het argument dat [verzoeker] de in art. 3 Fw voorgeschreven mededeling niet zou hebben ontvangen, te beoordelen als ongegrond.
Om de hoger besproken redenen kón het hof uit de mededelingen van de rechtbankgriffie de gevolgtrekkingen maken dat de bedoelde brief twee maal aan het juiste adres was verzonden; en kón het hof ook als in hoge mate aannemelijk beoordelen dat die brief op dat adres was aangekomen. In aansluiting daarop is dan als juist aan te merken, het oordeel dat het overigens voor risico van [verzoeker] zou komen dat die deze brief (of brieven) blijkbaar niet in handen heeft gekregen, of anderszins verzuimd heeft om daar kennis van te nemen of om op de inhoud te reageren. Nu overigens geen bijzondere omstandigheden - zoals bijvoorbeeld ziekte of gebrek - waren aangevoerd, waardoor het niet reageren als redelijkerwijs niet aan [verzoeker] toerekenbaar zou kunnen worden aangemerkt, kon het hof nauwelijks anders dan dit argument verwerpen; en althans geeft dat oordeel geen blijk van miskenning van de toe te passen regels, noch van schending van de motiveringsplicht.
13) Op de zojuist weergegeven bezwaren stuiten de hier bedoelde klachten van het middel alle af. Ik loop die klachten "pour acquit de conscience" stuk voor stuk na:
Onderdeel 1 bepleit een andere maatstaf voor bewijs(waardering en -motivering) dan ik hiervóór als juist heb aangemerkt. Daarnaast wordt aangevoerd dat slechts een van adressering (op de brief zelf) en van ondertekening voorzien bericht zou mogen gelden als de in art. 3 Fw bedoelde brief(11). Dergelijke eisen stelt de wet echter niet. (Ik stem er overigens graag mee in dat het wenselijk zou zijn wanneer een oproepingsbrief van een griffie wél aan die eisen zou voldoen - al was het maar omdat daardoor de ambtenaren in kwestie genoodzaakt zouden worden, (nog iets) meer persoonlijke aandacht aan deze zendingen te besteden, iets wat mij bij dergelijke "gevoelige" berichten bepaald wenselijk lijkt.)
Onderdelen 1.1 en 1.2 herhalen de zojuist behandelde eisen die aan de in art. 3 Fw bedoelde brief gesteld zouden mogen worden, met enkele toevoegingen. Ik stel op mijn beurt, dat verzending van een brief in de vorm en op de wijze zoals dat (naar het kennelijke oordeel van het hof) hier is gebeurd, met geen regel van toepasselijk recht strijdig is, noch met de goede procesorde. Dat (zoals onderdeel 1.2 toevoegt) de griffie gehouden zou zijn om "bewijsstukken" betreffende de verzending conform art. 3 Fw te bewaren, kan al daarom buiten beschouwing blijven omdat er in de feitelijke instanties geen als voldoende onderbouwd aan te merken stellingen over het ontbreken hiervan zijn aangevoerd(12); en het hof daar dus ook allicht geen onderzoek naar heeft gedaan.
Onderdeel 1.3 stuit af op dezelfde bezwaren: voor een deel bestrijdt het 's hofs bewijswaardering - tevergeefs; voor een ander deel doet het een beroep op vereisten die aan de in art. 3 Fw bedoelde brief gesteld zouden moeten worden, maar die de wet nu eenmaal niet stelt; en ten derde brengt het bezwaren te berde - en klaagt het over het uitblijven van onderzoek daarnaar - terwijl die bezwaren ten overstaan van het hof niet zijn aangevoerd(13).
De onderdelen 1.4 - 1.6 herhalen een deel van de eerdere argumenten; en zij bevatten enige nadere stellingen omtrent eisen die aan de in art. 3 Fw bedoelde brief zouden moeten worden gesteld, en verdere tegenwerpingen tegen het feit dat het hof de deugdelijke verzending van deze brief kennelijk als aannemelijk heeft beoordeeld. Daarvoor geldt het eerder gezegde op overeenkomstige voet: de eisen die het middel aanvoert stelt de wet niet, en 's hofs bewijsoordeel, voorzover al in cassatie voor toetsing vatbaar, blijft binnen de daarvoor geldende grenzen.
Onderdeel 2 is specifiek betrokken op de verzending van de in art. 3 Fw bedoelde brief. Ook hiervoor geldt echter dat het hof aan de hand van de informatie van de rechtbankgriffie kon oordelen dat (aannemelijk was dat) die verzending had plaatsgehad; en ook hier geldt dat dat oordeel(14) geen nadere motivering behoefde.
Ter vermijding van mogelijk misverstand merk ik nog op dat het middel op een aantal plaatsen - bijvoorbeeld: in onderdeel 2 (cassatierekest p. 6, regels 5 - 8) - tot uitgangspunt neemt dat in cassatie als (veronderstellenderwijs) vaststaand zou moeten worden aangenomen dat [verzoeker] de door de rechtbankgriffie verzonden brief of brieven niet heeft ontvangen. Zoals ik al eerder aangaf, is dat uitgangspunt in zoverre onjuist dat - althans: zoals ik de beslissing van het hof versta -, het hof als bewezen of als aannemelijk heeft beoordeeld dat de bedoelde brieven zijn verzonden én ter plaatse zijn aangekomen. Voorzover van de kant van [verzoeker] anders werd betoogd, heeft het hof dat betoog dus verworpen. Bij die stand van zaken was niet langer relevant of [verzoeker] de brief/brieven ook had "ontvangen" (waarmee ik zoveel bedoel als: of hij die binnen handbereik heeft gehad en ervan kennis heeft genomen). Wanneer dat laatste niet gebeurd mocht zijn, kan dát hem immers (nu verdere "disculperende" omstandigheden niet waren aangevoerd), met recht worden toegerekend.
14) Onderdeel 3 berust voor een deel op de eerder besproken argumenten, en behoeft in zoverre geen nadere bespreking.
Het onderdeel voert echter ook aan dat het hof een onjuist of onvoldoende gemotiveerd oordeel zou hebben gegeven met betrekking tot het argument dat, zo vat ik het samen, [verzoeker] op instigatie van de curator gekomen is tot een (verder(15)) verlate indiening van het verzoek om "omzetting".
In HR 10 juni 2005, NJ 2005, 314 (zie met name rov. 3.2.2) was (eveneens) aan de orde, in hoeverre omstandigheden die zich ná het verstrijken van de termijn van 14 dagen van de art. 3 en 15b Fw voordoen, van invloed kunnen zijn op het oordeel dat wat heeft geleid tot het verlaat doen van het in art. 15b lid 1 Fw bedoelde verzoek, niet aan de schuldenaar mag worden toegerekend. In de aangehaalde rov. kwam de Hoge Raad tot het oordeel dat hier alléén betekenis toekomt aan omstandigheden die zich hebben voorgedaan binnen de bedoelde termijn van 14 dagen(16),(17).
15) Tot mijn spijt moet ik vaststellen dat dit aan honorering van de op dit thema toegesneden klachten in de weg staatt: men kan immers slechts constateren dat het hier ingeroepen optreden van de curator plaats moet hebben gevonden ná het verstrijken van de bedoelde termijn.
Ik schrijf intussen: met spijt, en wel om twee redenen:
- In de eerste plaats deel ik de mening, die ten grondslag moet liggen aan de opmerking van A-G Langemeijer in alinea 2.9 van zijn conclusie voor het aangehaalde arrest, over de "onbarmhartigheid" van de hier gegeven regeling. Met Dethmers, Van schuldsanering tot schone lei, 2005, p. 21 - 22, kan ik slechts vaststellen dat de (natuurlijke) personen die de WSNP (vooral) op het oog heeft, niet zelden de eigenschappen zullen missen die men nodig heeft voor de tamelijk alerte reacties waar de art. 3 en 15b Fw van uit gaan. Dat betekent dan dat de zojuist aangegeven, door de Hoge Raad aanvaarde regel, er wel toe moet leiden dat de wet in gevallen waarin het faillissement van een schuldenaar-natuurlijke persoon door een derde wordt aangevraagd, vaak niet tot het beoogde doel zal leiden, dan wel aan dat doel zal voorbijschieten. Ik ben het (ook) met A-G Langemeijer eens(18) dat de wetgever bewust voor deze uitkomst lijkt te hebben gekozen (op de gronden die in alinea 2.4 van de aangehaalde conclusie worden genoemd); maar ik denk dat het aldus opgezette systeem zowel wat betreft zijn "barmhartigheid" als wat betreft zijn doeltreffendheid, onaantrekkelijk is.
- En ten tweede: ik stem ermee in dat de schuldenaar die de termijn van 14 dagen heeft laten verstrijken, in zeer veel gevallen geneigd zal zijn zich te richten naar het oordeel en advies van de curator, die in dat geval vaak benoemd zal zijn. Als curatoren, mede op "inblazing" van de in het middel (in onderdeel 3.3) aangehaalde Richtlijn van de Recofa-werkgroep(19), de indruk oproepen dat een verzoek (geruime tijd) na ommekomst van de termijn van 14 dagen, inners: na de termijn die vereist is voor het opmaken van het eerste faillissementsverslag, een redelijke kans van slagen maakt, terwijl in werkelijkheid alleen bijzondere omstandigheden gedurende de eerste 14-dagen termijn aan zo'n verzoek kans van slagen kunnen geven, kost het weinig moeite om zich voor te stellen dat dat voor alle betrokkenen, maar vooral voor de schuldenaren, buitengewoon teleurstellend kan - en veelal ook zal - uitpakken. Daarbij komt dat de door Recofa gesuggereerde aanpak - namelijk: een verzoek pas beoordelen (en dus ook het indienen ervan pas overwegen) als de curator zich een indruk van de stand van zaken heeft kunnen vormen -, zich als bepaald zinnig aandient; en dat het omgekeerde vaak zal gelden voor de aanpak die het wettelijke systeem lijkt te vereisen.
16) Ik verheel dan ook niet dat het mijn sympathie zou hebben wanneer omstandigheden als de hier bedoelde wél tot toepassing van de in art. 15b lid 1 Fw aangegeven uitzondering zouden kunnen leiden; maar als gezegd, staat het in alinea 14 aangehaalde arrest - met de rechtsbronnen waar dat arrest weer op steunt - daaraan in de weg. Vandaar de spijt waar ik eerder blijk van gaf.
17) Onderdeel 3.1 brengt, meen ik, geen argumenten te berde die ik niet hiervóór al heb onderzocht.
Onderdeel 3.2 voert onder meer aan dat de argumenten waarmee het hof de in alinea's 14 en 15 hiervóór onderzochte aspecten heeft verworpen - [verzoeker] zou ook na het faillissement een "eigen verantwoordelijkheid" hebben voor zijn aanpak van de problemen -, niet buitengewoon overtuigend zijn. Ik kan in dat opzicht wel met de steller van het middel meevoelen; maar ik meen, dat ook hier geldt dat (alleen al) de regel uit de in alinea 14 aangehaalde uitspraak belet, dat deze klacht doel kan treffen.
De verdere argumenten uit onderdeel 3.2, evenals de argumenten uit onderdeel 3.3 merk ik aan als herhalingen of detailuitwerkingen van eerder al besproken argumenten, die thans niet opnieuw aan de orde hoeven te komen.
Conclusie
Aan de hand van deze bevindingen, concludeer ik tot verwerping.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden
1 Ontleend aan het in cassatie bestreden arrest, rov. 2.1 - 2.5.
2 De rechtbank duidt haar beslissing als beschikking aan. In het thans in cassatie bestreden arrest wordt deze beslissing aangeduid als vonnis. Zie over de ongerijmdheden van de terminologie van de Faillissementswet op dit punt bijvoorbeeld Van Mierlo, TvI 1998/1, p. 9 - 10.
3 En bijvoorbeeld HR 10 juni 2005, NJ 2005, 314, rov. 3.2.1 en 3.2.2.
4 Proces-verbaal van 1 december 2006, p. 2.
5 De cassatietermijn bedraagt ingevolge art. 15c lid 4 Fw acht dagen. Het cassatierekest is op 12 januari 2007 per fax ingekomen, en op 15 januari 2007 per gewone post. De bestreden uitspraak is van 5 januari 2007.
6 Bij gebreke van enige aanwijzing in de andere richting ga ik er overigens van uit dat [verzoeker] destijds ook werkelijk op dat adres woonde. Zie ook par. 1.6 van het (eerste) verslag van de faillissementscurator, overgelegd als prod. II bij het appelrekest.
7 HR 2 februari 2007, NJ 2007, 92, rov. 3.5; Asser Procesrecht/Veegens - Korthals Altes - Groen, 2005, nr. 103; Asser, Civiele Cassatie, 2003, p. 49.
8 Dit à fortiori als er geen melding wordt gemaakt van terugzending van de brief als "onbestelbaar".
9 Daarbij verwees de Hoge Raad naar HR 16 oktober 1998, NJ 1998, 897, rov. 3.4; zie ook HR 8 september 1995, NJ 1996, 567 m.nt. HJS, rov. 3.3.2.
10 Daarmee wil ik de rechter niet de ruimte ontzeggen om daar in voorkomend geval anders over te oordelen. Het gaat er mij hier alleen om dat de bijzondere positie van de griffie een rechtvaardiging oplevert voor beoordeling van mededelingen van die kant als bij uitstek betrouwbaar - ongeveer op dezelfde voet als waarop ook "officiële" verklaringen van deurwaarders of notarissen gewoonlijk als (bij uitstek) betrouwbaar mogen worden beoordeeld.
11 Het middel verwijst hier, maar ook elders, nog naar de ingevolge art. 14 lid 1 en lid 2 jo. art. 99 Fw geldende zogenaamde "postblokkade". Hier is echter een misverstand in het spel: tijdens de in art. 3 Fw bedoelde periode van 14 dagen was het faillissementsverzoek nog niet in behandeling (en was het faillissement dus ook nog niet uitgesproken), en gold er dus ook nog geen "postblokkade".
De klacht verwijst verder naar een (aanzienlijk) aantal bepalingen uit de derde titel van boek 1 Rv; maar deze titel is ingevolge art. 362 Fw in faillissementszaken niet van toepassing.
12 De eerste alinea van de in appel op 27 december 2006 genomen akte bevat wel toespelingen op dit thema; maar daar wordt bijvoorbeeld niet aangevoerd dat [verzoeker]s raadsman - zoals bepaaldelijk op diens weg had gelegen - zich ervan op de hoogte heeft gesteld welke gegevens met betrekking tot de hier aan de orde zijnde verzending, door de rechtbankgriffie zijn vastgelegd en bewaard (en dus ook niet, wat daarbij aan het licht zou zijn gekomen). In burgerrechtelijke geschillen kan men nu eenmaal gewoonlijk niet volstaan met het opperen van bepaalde suggesties (over kwesties waarover men zelf heel goed informatie had kunnen inwinnen), in de verwachting dat de rechter dan ambtshalve onderzoek zal instellen naar wat men aldus heeft opgeworpen. Zoals men dat vandaag de dag wel hoort zeggen: "zo werkt dat niet."
13 Hier geldt weer wat ik in de vorige voetnoot al opmerkte: men had natuurlijk, wanneer daarop gerichte bezwaren zouden zijn ingebracht, nader kunnen onderzoeken op welke basis de van de rechtbankgriffie ontvangen informatie betreffende de in art. 3 Fw bedoelde verzending, berustte (dat had de advocaat van [verzoeker] overigens kunnen doen, in plaats van er op te speculeren dat het hof hier "spontaan" nader onderzoek naar zou uitvoeren of gelasten). Maar bezwaren van deze strekking (ik bedoel dan: bezwaren die ertoe strekten dat de opgave van de griffie die het hof daadwerkelijk heeft opgevraagd en gekregen, niet op deugdelijk onderzochte gegevens zou berusten) zijn niet ingebracht, zodat het hof geen aanleiding had zich daar nader in te verdiepen.
Het middel doet in dit verband een beroep op HR 12 april 1991, NJ 1992, 215 m.nt. HJS, (naar ik aanneem:) rov. 3.2; maar ik meen dat het daar overwogene eerder steun biedt aan de zienswijze die ik hier verdedig, dan aan die van het middel.
14 Afgezien dan van de in alinea's 5 en 6 hiervóór geopperde bedenking(en).
15 Toen het faillissement werd uitgesproken en de curator benoemd werd, was de termijn van art. 15b lid 1 Fw immers al verstreken.
16 Zie inmiddels ook Hof Amsterdam 25 november 2005, NJF 2006, 198, rov. 2.5.
17 Rov. 3.2.2 van de beslissing van de Hoge Raad stelt ook buiten twijfel dat een verzoek dat gedaan wordt na de termijn van 14 dagen en zonder dat sprake is van de "exculperende" omstandigheden die in art. 15b lid 1 Fw worden aangeduid, niet voor toewijzing in aanmerking komt. Dat men, althans aan de hand van de tekst van de wet, daarover ook anders kon denken laat bijvoorbeeld Wessels, TvI 1998/10, p. 214 zien.
18 Ter vermijding van een op de loer liggende à contrario-gevolgtrekking: ik ben het vrijwel altijd met de A-G eens.
19 In par. 2 van die Richtlijn, "Omzetting van faillissement in schuldsanering", waar inderdaad wordt gesuggereerd dat het (eerste, openbare) verslag van de curator zinvol kan worden afgewacht.
Beroepschrift 12‑01‑2007
Aan de Hoge Raad der Nederlanden
Geeft eerbiedig te kennen:
[verzoeker], wonende te [woonplaats], te dezer zake domicilie te Den Haag aan het Koningin Julianaplein nr. 10, kantoren Stichthage, dertiende verdieping (postbus 11756, 2502 AT), ten kantore van de advocaat bij de Hoge Raad der Nederlanden mr. T.F.E. Tjong Tjin Tai, die hem in cassatie vertegenwoordigt en namens hem dit verzoekschrift ondertekent en indient,
dat verzoeker hierbij beroep in cassatie instelt tegen het arrest van het Gerechtshof te Amsterdam van 5 januari 2007, onder rekestnummer R06/01563 in hoger beroep gewezen inzake het verzoek van [verzoeker] om zijn faillissement op te heffen onder het gelijktijdig uitspreken van de toepassing van de schuldsaneringsregeling, op grond van art. 15b Fw.
Verzoeker legt zo spoedig mogelijk het procesdossier van beide feitelijke instanties over.
Ten tijde van de indiening van het cassatieverzoekschrift beschikte verzoeker nog niet over het proces-verbaal van de mondelinge behandeling bij het Hof d.d. 1 december 2006. Verzoeker behoudt zich om die reden het recht voor om zijn cassatieklachten aan te vullen en/of te wijzigen, voorzover de inhoud van het proces-verbaal daartoe aanleiding geeft. Het proces-verbaal is opgevraagd en zal na ontvangst ervan aan de griffie worden nagezonden.
Inleidende opmerkingen; feiten en procesverloop
Bij vonnis van 6 juni 2006, rekestnr. van de Rechtbank Amsterdam op een verzoekschrift d.d. 9 mei 2006 van een schuldeiser is [verzoeker] failliet verklaard.
Bij verzoekschrift van 1 september 2006 heeft [verzoeker] verzocht tot opheffing van het faillissement onder gelijktijdig uitspreken van de toepassing van de schuldsaneringsregeling. Dit verzoek is door de Rechtbank verworpen bij uitspraak van 9 oktober 2006, faillissementsnr. 06.343 F, op de grond dat [verzoeker] niet te goeder trouw was geweest ten aanzien van een schuld aan de belastingdienst.
In appèl heeft het Hof het verzoek afgewezen omdat het verzoek niet was ingediend binnen veertien dagen na verzending van de brief van griffie als bedoeld in art. 3 lid 1 Fw, en het niet binnen de termijn van art. 3 lid 1 Fw indienen van een verzoekschrift wegens aan [verzoeker] toe te rekenen omstandigheden zou zijn geschied.
Tegen de hiervoor vermeld arrest van het Hof moge verzoeker doen aanvoeren het navolgende
Middel van cassatie
Schending van het recht en/of verzuim van vormen waarvan de niet-inachtneming nietigheid met zich brengt, doordat het hof op de in het bestreden arrest vermelde gronden heeft beslist en recht gedaan als in zijn beschikking vermeld, zulks ten onrechte om de navolgende, mede in onderling verband en samenhang te beschouwen, redenen:
Klacht
1
Ten onrechte, althans niet naar behoren gemotiveerd, stelt het Hof in rov. 2.6 vast dat de brief van de griffier ex art. 3 lid 1 Fw blijkens aantekening van de griffier is verzonden op 16 mei 2006 per aangetekende post, en een week later nogmaals per gewone post, naar het adres [a-straat] [1], [postcode] te [plaats]. Het Hof heeft in casu ambtshalve informatie opgevraagd bij de Rechtbank Amsterdam omtrent de verzending van de ex art. 3 lid 1 Fw verplichte brief van de griffier. Bij fax van 8 december 2006 is bij het Hof binnengekomen een stuk in de vorm van een brief met op de plaats van de adressering ‘Aan Geadresseerde’, zonder enige adres, gedateerd 16 mei 2006 en met kenmerk ‘rekestnummer 342230/FT-RK 06.780’, welke brief, zakelijk gezegd, informeert omtrent de mogelijkheid toepassing van de schuldsaneringsregeling te verzoeken. Het stuk is niet ondertekend. Op het stuk, zoals dit aan het Hof is toegezonden, is met de hand aangetekend:
‘de oproep is 16 mei aangetekend
verstuurd naar [a-straat] [1]
[postcode] [plaats].
1 week later via de reguliere post
de griffier’
Door op basis van dit stuk, dat geen naam of adres van geadresseerd vermeldt (alleen een adres in een kennelijk nadien aangebrachte aantekening) en niet is ondertekend, en bovendien een ander rekestnr. vermeldt dan het nr. van het vonnis tot faillietverklaring, te oordelen als hierboven aangegeven, in het bijzonder door dit stuk aan te merken als ‘een afschrift van deze brief’ (rov. 2.6), waarmee kennelijk is bedoeld een brief als bedoeld in art. 3 lid 1 Fw, miskent het Hof dat in casu niet is voldaan aan de eisen die ingevolge art. 3 Fw juncto 261, 271 e.v. en 291Rv, alsmede de eisen van een goede rechtspleging, aan een kennisgeving als bedoeld in art. 3 lid 1 Fw worden gesteld, althans aan het bewijs van verzending van zodanige kennisgeving, althans motiveert het Hof onvoldoende op grond waarvan het vaststelt dat in casu aan deze eisen is voldaan en dat de kennisgeving als bedoeld in art. 3 lid 1 Fw is verzonden, met name nu [verzoeker] heeft betwist dat de brief is ontvangen en de curator (ter zitting) eveneens heeft medegedeeld geen brief te hebben gezien, hetgeen gelet op art. 99 Fw en de bijbehorende postblokkade met zich brengt dat moet worden aangenomen dat de betwisting van [verzoeker] door de curator wordt ondersteund (akte d.d. 27 december 2006, blz. 1 en 3). Dusdoende kon het Hof niet, althans niet zonder nadere motivering, welke ontbreekt, komen tot het oordeel dat
- (a)
een brief conform het toegezonden stuk zou zijn verzonden,
- (b)
een brief conform dat stuk voldeed aan de aan zodanige kennisgeving gestelde eisen, of
- (c)
dat voorzover het hof bedoelde dat het vaststelde dat een brief is verzonden waarvan het stuk geen exact afschrift is, het toegezonden stuk (inclusief aantekeningen) voldoende bewijs oplevert van de verzending van de kennisgeving.
Toelichting
1.1
Het Hof leidt uit het door de Rechtbank toegezonden stuk af dat de brief ex art. 3 lid 1 Fw is verzonden aan het adres van [verzoeker]. Het Hof miskent dusdoende dat blijkens dit stuk niet, althans uit dit stuk niet blijkt dat, althans niet naar behoren kan worden vastgesteld dat, is voldaan aan de eisen die gelden voor de kennisgeving bij brief ex art. 3 lid 1 Fw, in het bijzonder niet de eisen die voor oproeping van belanghebbenden in de verzoekschriftprocedure gelden (art. 271 e.v. Rv), welke eisen ingevolge art. 261 juncto 291 Rv van toepassing zijn op de toezending van de brief ex art. 3 lid 1 Fw, mede gelet op doel en strekking van art. 3 lid 1 Fw. In deze eisen, althans in de vereisten die besloten liggen in het vereiste van verzending van een brief ex art. 3 lid 1 Fw en de eisen van een goede rechtspleging, ligt besloten de eis dat de brief ten minste naam en adres (zoals geïmpliceerd door art. 275 Rv, dat spreekt van het op de oproeping vermelde adres) van de geadresseerde dient te bevatten (bij gebreke waarvan immers niet gesproken kan worden van verzending aan een ander, en evenmin materieel sprake is van een brief, die immers een geadresseerde veronderstelt), alsmede dat deze ondertekend dient te worden. Het toegezonden afschrift voldoet op zichzelf niet aan deze eisen; voorzover het Hof zou hebben geoordeeld dat dit afschrift wel aan die eisen voldoet is zulks onbegrijpelijk.
1.2
Dat art. 3 lid 1 Fw zodanige eisen stelt volgt uit de wens van de wetgever, dat de schuldenaar de gelegenheid moet worden geboden de toepassing van de schuldsaneringsregeling aan te vragen. Mede gelet op de daarbij gemoeide belangen dient de griffier toereikende maatregelen te nemen om de kans, dat deze mededeling de schuldenaar niet daadwerkelijk bereikt, te minimaliseren. Daarbij ligt voor de hand aan te sluiten bij de eisen die de wetgever heeft geformuleerd voor kennisgevingen in de verzoekschriftprocedure zodat geen grond is aan te nemen dat deze eisen niet van toepassing zouden zijn op de onderhavige kennisgeving. Althans geldt dat doel en strekking van art. 3 lid 1 Fw met zich brengen dat de kennisgeving aan zekere maatstaven zal moeten voldoen, en dat de griffier daar ook toereikende bewijsstukken van dient te behouden om het de rechter mogelijk te maken achteraf te controleren of aan de eisen is voldaan.
1.3
Aan deze eisen kan (zoals mede bij analogie volgt uit art. 274 Rv ten aanzien van de dag van verzending) niet worden voldaan door een naderhand aangebrachte aantekening dat de brief daadwerkelijk is verzonden naar een zeker adres, met name niet waar niet is aangegeven wanneer de aantekening is aangebracht, of op grond waarvan de juistheid van in die aantekening gestelde feiten kan worden geverifieerd. In het bijzonder kan bij gebreke van vermelding van een geadresseerde het Hof niet tot het oordeel komen dat het stuk kan worden aangemerkt als een brief ex art. 3 lid 1 Fw is, nu zodanige brief aan de schuldenaar moet worden gericht en een ongeadresseerde brief niet aan de in de wet gestelde eis voldoet, immers de niet onaanzienlijke kans laat bestaan dat de brief niet door de schuldenaar wordt ontvangen (zelfs indien het woonadres juist is). Door het achterwege laten van vermelding van naam en adres in het stuk is voor betrokkenen en de rechter onmogelijk te controleren of de brief indertijd daadwerkelijk aan de juiste persoon en het juiste adres is verzonden en dus of de door de wet gestelde eisen zijn nageleefd (vgl. HR 12 april 1991, NJ 1992, 215). Zodanig gebrek kan niet geheeld worden door een loutere latere handgeschreven aantekening op de brief, mede niet nu daarmee niet valt uit te sluiten dat (bijvoorbeeld als gevolg van een tekstverwerkersfout) de in feite uitgegane brief niet het juiste adres en/of geadresseerde vermeldde. In het bijzonder zal in een zodanig geval ten minste moeten worden geëist dat een bewijs van aangetekende verzending wordt overgelegd door de griffier.
1.4
Uit het feit dat het aan het Hof toegezonden stuk niet aan deze eisen voldoet, volgt dat het Hof op basis van dit stuk niet dan onder nadere — in casu ontbrekende — motivering kon komen tot het oordeel dat er een kennisgeving als vereist was opgesteld, en dat deze kennisgeving was verzonden. Indien het Hof aannam dat het stuk een exacte kopie (‘afschrift’) is van het stuk zoals dat verzonden is, volgt daaruit dat het bij gebreke van adressering en geadresseerde nagenoeg uitgesloten is dat het stuk bij [verzoeker] en op diens adres was aangekomen: de verzonden brief voldoet in dat geval dan ook niet aan de wettelijke eisen. Ingeval het Hof op grond van de latere aantekening van de griffier aannam dat het stuk op andere wijze, bijvoorbeeld door verzending in een gesloten envelop waarop dan wel het juiste adres en geadresseerde zou zijn vermeld, of in andere vorm, door alsnog naam en adres te vermelden zodat dit stuk slechts een concept en geen afschrift is, was voorzien van de ontbrekende gegevens, miskent het Hof dat deze werkwijze in strijd is met de wettelijke eisen en de eisen van een behoorlijke rechtspleging nu dusdoende achteraf niet te controleren is of daadwerkelijk het juiste adres en de juiste geadresseerde op de envelop of op de daadwerkelijk verzonden brief zijn vermeld (bijvoorbeeld kan een schrijffout zijn opgetreden). Sterker nog wijst het feit dat het door de Rechtbank toegezonden stuk niet voldoet aan de eisen er op dat er geen definitieve kennisgeving is opgesteld doch slechts een onvoltooid concept is aangemaakt van de te zenden kennisgeving — nu dit stuk geen exact afschrift kan zijn van een aan de wettelijke eisen voldoende brief — en rijst gerede twijfel of daadwerkelijk een kennisgeving is verzonden; er dient dan met aanvullend materiaal te worden onderbouwd op grond waarvan kan worden aangenomen dat de kennisgeving daadwerkelijk is verzonden en wanneer.
1.5
Het Hof diende deze eisen te controleren (en diende dit voorzover nodig tevens ambtshalve te doen) nu door [verzoeker] is gesteld (akte d.d. 27 december 2006) dat de brief niet daadwerkelijk verzonden is (blz. 1) en dat de Rechtbank klaarblijkelijk niet in staat is verzendbewijzen te overleggen of een getrouwe kopie te overleggen van de brief die daadwerkelijk aan [verzoeker] is verzonden (blz. 1, vgl. blz. 3–4). Door na te laten deze eisen te controleren heeft het Hof de wettelijke eisen voor afwijzing van het verzoek wegens termijnoverschrijding miskend, nu daarvoor dient te worden vastgesteld dat daadwerkelijk een kennisgeving conform art. 3 lid 1 Fw is verzonden. Voorzover het Hof heeft aangenomen dat wel aan de eisen is voldaan, is zulks onbegrijpelijk gelet op de hierboven aangeduide gebreken in het door de Rechtbank Amsterdam toegezonden stuk en het ontbreken van toereikende andere onderbouwing voor bewijs van de verzending.
1.6
Zulks klemt in het bijzonder gelet op het feit dat [verzoeker] de ontvangst van de brief heeft betwist en de curator ter zitting van 1 december 2006 eveneens heeft verklaard een dergelijke brief niet te kennen en er een postblokkade is geweest die tot gevolg moet hebben gehad dat een eventuele brief eerst door de curator zou worden ontvangen (akte d.d. 27 december 2006, blz. 1 en 3), hetgeen te meer aanleiding geeft te veronderstellen dat de verzending van de kennisgeving ex art. 3 lid 1 Fw niet, althans niet naar behoren, heeft plaatsgevonden.
Klacht
2
Ten onrechte, althans niet naar behoren gemotiveerd, gaat het Hof niet in op de essentiële stelling van [verzoeker], dat de brief ex art. 3 lid 1 Fw niet is verzonden en beperkt het in rov. 2.6 zijn beoordeling tot de vraag of de overschrijding van de termijn van veertien dagen ex art. 3 lid 1 Fw niet toerekenbaar is. [verzoeker] heeft immers bij akte d.d. 27 december 2006, blz. 1, blz. 3–4 betwist dat de brief daadwerkelijk is verzonden, hetgeen (indien zijn standpunt juist is) tot gevolg heeft dat de termijn van veertien dagen ex art. 3 lid 1 Fw niet is gaan lopen en het verzoek als tijdig dient te worden aangemerkt. Het Hof mocht in casu, mede gelet op de in onderdeel 1 aangegeven gebreken, niet zonder nadere motivering, welke ontbreekt, aannemen dat de brief zou zijn verzonden. Althans kon het Hof, gelet op deze betwisting door [verzoeker], niet zonder nadere motivering vaststellen dat de brief was verzonden, nu daar gelet op de genoemde gebreken in de brief onvoldoende grond voor was.
Voorts miskent het Hof dat [verzoeker] heeft gesteld (en het Hof niet anders heeft vastgesteld, hetgeen met zich brengt dat in cassatie van de juistheid van deze stelling dient te worden uitgegaan) dat hij de brief niet heeft ontvangen (akte d.d. 27 december 2006, 1, 3 en 4), welk feit (gelet op de bedoeling van wetgever met art. 3 lid 1 Fw, dat de schuldenaar werd geïnformeerd over de mogelijkheid omzetting te verzoeken en de eis dit binnen korte termijn te doen) in de weg staat aan het gaan lopen van de termijn, althans welk feit in casu, in samenhang met het feit dat de brief de in onderdeel 1 aangegeven gebreken vertoonde, in de weg staat aan het gaan lopen van de termijn, hetgeen het Hof ambtshalve diende vast te stellen, 's Hofs oordeel is dan ook onjuist, althans niet naar behoren met redenen omkleed. Het enkele feit dat [verzoeker] op het genoemde adres in Weesp stond ingeschreven, doet hier niet aan af, nu immers de brief zelf geen adres vermeldt en niet is komen vast te staan op welke wijze het adres zou zijn vermeld op de verzonden brief.
Klacht
3
Ten onrechte, althans niet naar behoren gemotiveerd, overweegt het Hof in rov. 2.6 dat in casu het te late indienen van het verzoek is geschied wegens aan [verzoeker] toerekenbare omstandigheden, gelet op de afzonderlijk dan wel in samenhang te lezen omstandigheden dat het bewijsstuk van verzending dan wel de brief de in onderdeel 1 aangekaarte gebreken vertoonde, als vaststaand moet worden aangenomen dat de brief niet is ontvangen door [verzoeker] (zie onderdeel 2), en [verzoeker] is afgegaan op de mededeling van de curator, dat hij diende te wachten met indiening van een verzoek tot omzetting van het faillissement in een schuldsaneringsregeling, welke omstandigheden afzonderlijk dan wel in samenhang er aan in de weg staan dat de rechter tot het oordeel komt dat de te late indiening gevolg is van aan [verzoeker] toerekenbare omstandigheden, althans dat het Hof gelet op die omstandigheden zijn oordeel nader had motiveren dan wel op deze omstandigheden nader had dienen in te gaan en 's Hofs motivering deze omstandigheden ontoereikend bespreekt.
3.1
Uit het in onderdeel 1 aangevoerde volgt dat de verzending van de kennisgeving niet aan de eisen der wet voldeed, althans zodanige gebreken vertoonde dat moet worden aangenomen (mede gelet op de betwisting door [verzoeker], welke stelling is ondersteund door de curator, zie onderdeel 2, dat de brief daadwerkelijk is ontvangen, van de juistheid van welke stelling in cassatie dient te worden uitgegaan), dat de brief niet is ontvangen door [verzoeker]. Deze feiten op zichzelf brengen reeds met zich, behoudens bijzondere omstandigheden, welke het Hof in casu niet heeft vastgesteld, dat het niet tijdig indienen van het verzoek is te wijten aan niet aan [verzoeker] toerekenbare omstandigheden, zodat 's Hofs overweging onjuist althans onvoldoende gemotiveerd is.
3.2
Daarnaast heeft [verzoeker] zich beroepen (akte d.d. 27 december 2006, blz. 3 en 4) op een mededeling van de curator (zie eerste openbaar verslag d.d. 20 juni 2006, par. 9.2, prod. II bij beroepschrift en bijlage 1 bij brief zijdens de curator d.d. 26 oktober 2006) dat hij diende te wachten met het verzoek omdat de curator nog onderzoek deed naar de aard, omvang en reden van ontstaan van zijn schulden (akte d.d. 27 december 2006, blz. 1 en 4), welke mededeling op zichzelf, en in samenhang met het niet ontvangen van de brief en de gebreken die daartoe hebben geleid, omstandigheden zijn die niet aan [verzoeker] toerekenbaar zijn en die met zich brengen dat het te late indienen van het verzoek niet aan [verzoeker] kan worden toegerekend, hetgeen het Hof heeft miskend. Althans heeft het Hof niet naar behoren gemotiveerd waarom in casu deze omstandigheden niet tot het gevolg leiden dat het te late indienen verschoonbaar is. 's Hofs overweging, dat de schuldenaar een ‘eigen verantwoordelijkheid’ heeft om ‘zich adequaat te informeren over — en zich te houden aan — de wijze waarop en de termijn waarbinnen een verzoek als het onderhavige moet worden ingediend’, is in strijd met art. 3 lid 1 Fw, welke bepaling immers juist berust op het uitgangspunt dat van de schuldenaar in een faillissement niet verwacht mag worden dat hij zelfstandig onderzoek doet naar de mogelijkheid om toepassing van de schuldsaneringsregeling te verzoeken en de eis om zodanig verzoek binnen korte termijn te doen, doch integendeel eist dat de griffier hem van deze mogelijkheid en eis op de hoogte stelt. Met dat uitgangspunt is niet te verenigen dat in het algemeen, althans behoeft nadere motivering waarom zulks in casu anders zou zijn, bij niet-ontvangst van deze mededeling (hetgeen bij wege van hypothetisch-feitelijke grondslag moet worden aangenomen) en een mededeling van de curator dat omzetting mogelijk is maar dat moet worden gewacht met het doen van zodanig verzoek, wél zodanige verantwoordelijkheid op de schuldenaar zou rusten. Dit klemt in het bijzonder gelet op de positie van een curator in een faillissement, die met zich brengt dat de schuldenaar in beginsel op de aanwijzingen en mededelingen van de curator mag vertrouwen, alsmede gelet op art. 2 van de Recofa-richtlijnen inzake schuldsanering die er van uit gaan dat bij het verzoek het openbaar verslag van de curator wordt meegezonden waarin hij zijn advies geeft over de omzetting, hetgeen met zich brengt dat indiening van het verzoek kan dan wel moet wachten tot na het faillissement. Een zodanige omstandigheid die zich weliswaar later dan veertien dagen na de beweerdelijke verzending van de kennisgeving heeft voorgedaan kan in samenhang met de wél binnen die veertien dagen zich voorgedaan hebbende gebreken bij de verzending van de kennisgeving worden meegewogen in de beoordeling ex art. 15b lid 1 Fw, of redelijkerwijs niet geoordeeld kan worden dat de gefaillieerde wegens hem toe te rekenen omstandigheden binnen de termijn van art. 3 lid 1 Fw geen verzoekschrift als het onderhavige heeft ingediend.
3.3
Althans miskent het Hof dat in een geval waarin de brief van de griffier gebreken als in onderdeel 1 zijn aangeduid vertoont en door de failliet is gesteld dat de brief hem nooit heeft bereikt (welke stelling bovendien door de curator wordt ondersteund), de stelling, dat de brief hem niet heeft bereikt, een omstandigheid is althans kan zijn die in de weg staat aan het aannemen dat de termijnoverschrijding aan hem toerekenbaar is. Immers ook indien moet worden aangenomen dat de brief wel is verzonden, is er door de genoemde gebreken een zodanige kans aanwezig dat de brief, mede gelet op de gebreken, niet daadwerkelijk de failliet heeft bereikt, dat — gelet op de bedoeling van de wetgever met de in art. 3 lid 1 Fw neergelegde verplichting — het niet tijdig indien van een verzoek tot omzetting van het faillissement in een schuldsanering niet aan de failliet kan worden tegengeworpen. Het feit dat de schuldenaar daarnaast door de curator op de hoogte is gesteld van de mogelijkheid om een verzoek te doen tot omzetting, kan hieraan niet afdoen nu die mededeling niet tevens omvatte (althans het Hof zulks niet heeft vastgesteld) de (in art. 3 lid 1 Fw verplicht gestelde) mededeling van de eis dat zodanig verzoek binnen veertien dagen na ontvangst van de brief ex art. 3 lid 1 Fw, althans binnen veertien dagen na de mededeling, althans onverwijld of zo spoedig mogelijk diende te worden gedaan doch integendeel werd medegedeeld dat met het verzoek gewacht diende te worden.
Toelichting
Ter toelichting wijst [verzoeker] op de mede in de akte d.d. 27 december 2006 genoemde Richtlijnen voor schuldsaneringen van de werkgroep RECOFA (versie ingaande 1 oktober 2005, gepubliceerd als bijlage bij SchuldSanering, Tijdschrift voor schuldhulpverlening en wettelijke schuldsanering, oktober 2005, nr. 5, tevens te vinden op http://www.wsnp.rvr.org en op http://www.rechtspraak.nl), dat in art. 2 vermeldt dat voor een verzoek tot omzetting van een faillissement in een schuldsanering kan worden volstaan met overlegging van een openbaar verslag van de curator waarin deze zijn advies geeft over de omzetting, welk verslag en advies uit de aard der zaak eerst na faillietverklaring beschikbaar kan komen (nu immers de curator eerst bij de faillietverklaring wordt aangesteld). Op zodanige mededelingen van de zijde van de rechterlijke macht dient de schuldenaar te mogen afgaan en kan hij het gerechtvaardigd vertrouwen ontlenen dat zijn handelswijze in overeenstemming is met de wettelijke maatstaven. Dit klemt te meer nu in casu moet worden aangenomen dat hij de kennisgeving ex art. 3 lid 1 Fw niet heeft ontvangen, mede als gevolg van ernstige gebreken in de verzending van deze kennisgeving (indien al kan worden aangenomen dat de kennisgeving daadwerkelijk is verzonden). Tevens zij gewezen op de opvattingen in de literatuur te dien aanzien, in het bijzonder de uitlatingen van Detmers, Van schuldsanering tot schone lei, blz. 21 en 22, geciteerd in de akte d.d. 27 december 2006.
Conclusie
Dat het Uw Raad moge behagen om het arrest van het gerechtshof te Amsterdam van 5 januari 2007 te vernietigen. Kosten rechtens.
's‑Gravenhage, 12 januari 2007
Advocaat
behandeld door mr. T.F.E. Tjong Tjin Tai
correspondentie postbus 11756, 2502 AT Den Haag
telefoon (070) 515 37 56
fax (070) 515 30 77
zaaknummer 10019962