HR, 22-12-2015, nr. 15/00956, nr. 15/00957

1. De Rechtbank Oost-Brabant heeft bij beschikking van 6 februari 2015 beslist op een namens [klaagster 1] , [klaagster 2] , [klaagster 3] , [klager 4] en [klager 5] ex art. 552a Sv ingediend klaagschrift. De Rechtbank heeft klagers daarbij ten aanzien van de inmiddels teruggegeven schriftelijke stukken niet-ontvankelijk verklaard in het klaagschrift. Tevens heeft de Rechtbank het beklag ten aanzien van tien of elf kopieën van de inmiddels teruggegeven schriftelijke stukken ongegrond verklaard. Het beklag van klager 2 en klager 3 ten aanzien van de vier verzegelde verhuisdozen met schriftelijke stukken en de inmiddels uitgeleverde en inbeslaggenomen usb sticks heeft de Rechtbank gegrond verklaard. De Rechtbank heeft de teruggave hiervan gelast aan klager 2 en 3. Voorts heeft de Rechtbank klager 1, 4 en 5 niet-ontvankelijk verklaard in het klaagschrift ten aanzien van de vier verzegelde verhuisdozen met schriftelijke stukken en de inbeslaggenomen usb sticks.

2. Tegen deze beschikking heeft het Openbaar Mministerie cassatieberoep ingesteld “in de zaak tegen” [klaagster 2] . Daarnaast heeft het Openbaar Ministerie tegen deze beschikking cassatieberoep ingesteld “in de zaak tegen” [klaagster 3] .1.Omdat het bij beide cassatieberoepen in wezen gaat om een partieel beroep tegen een en dezelfde beschikking, lenen zij zich voor gezamenlijke behandeling.

3. Namens het Openbaar Ministerie heeft mr. M. van der Horst, plaatsvervangend officier van justitie bij het arrondissementsparket Oost-Brabant, in beide zaken een schriftuur houdende een gelijkluidend middel van cassatie ingediend. Het middel keert zich tegen de gegrondverklaring van het klaagschrift van klagers ten aanzien van vier verzegelde verhuisdozen met schriftelijke stukken en inbeslaggenomen usb sticks. Het gaat hier om stukken ten aanzien waarvan klagers hebben aangevoerd dat dit geheimhouderstukken zijn ten aanzien waarvan hun een afgeleid verschoningsrecht toekomt.

4. Door mr. Th.J. Kelder, advocaat te Den Haag, is namens klagers een schriftuur houdende tegenspraak ingediend. Daarin wordt onder meer gesteld dat het Openbaar Ministerie in het onderhavige cassatieberoep niet kan worden ontvangen. Zie daarover hierna, onder 6.3 e.v.

Voordat ik op het middel inga, geef ik eerst weer wat zich in de onderhavige beklagprocedure heeft voorgedaan.

Op grond van op 10 oktober 2014 gedateerde vorderingen heeft de officier van justitie schriftelijke stukken en digitale gegevens in beslag genomen onder [klaagster 2] en [klaagster 3] . Volgens de bestreden beschikking gaat het hier om vorderingen tot het verstrekken van historische gegevens ex art. 126nd/126ud Sv. De vorderingen zijn gedaan in verband met een strafrechtelijk onderzoek naar [betrokkene 1] . Hij wordt verdacht van overtreding van artikel 69 lid 2 Algemene wet inzake rijksbelastingen. Klagers hebben onder uitdrukkelijk protest aan de uitlevering van de gevorderde stukken en gegevens meegewerkt. Op 14 oktober 2014 zijn 137 ordners en mappen die geen geheimhouderstukken bevatten onder uitdrukkelijk protest aan de FIOD uitgeleverd en op 15 oktober 2014 zijn onder uitdrukkelijk protest vier verhuisdozen met (potentiële) geheimhouderstukken op het Kabinet van de Rechter-Commissaris aangeleverd. Tevens zijn usb-sticks overhandigd met daarop gegevens die onder het verschoningsrecht zouden vallen.

Op 28 oktober 2014 is namens elk van de vijf klagers afzonderlijk eenzelfde klaagschrift ingediend.2.Daarop is door de Rechtbank bij één beschikking beslist.3.In het klaagschrift wordt opgekomen tegen de aan klagers 2 en 3 overhandigde vorderingen. Die zouden onrechtmatig zijn. Het klaagschrift stekt daarbij tot teruggave van de in beslag genomen voorwerpen en gegevens.

Bij de stukken van het geding bevindt zich een beschikking van de Rechter-Commissaris van 9 januari 2015 die betrekking heeft op een door de officier van justitie gedaan verzoek in het strafrechtelijk onderzoek tegen verdachte [betrokkene 1] . Die beschikking houdt met betrekking tot het gedane verzoek en de door de Rechter-Commissaris gevolgde werkwijze het volgende in:

“1. Inleiding

Op 13 oktober 2014 heeft de Officier van Justitie, mr. F.E. de Nerée tot Babberich in boven vermelde zaak (onderzoeksnaam [A] ) op grond van de artikelen 126nd/ud van het Wetboek van Strafvordering (Sv) en artikel 81 van de Algemene Wet inzake Rijksbelasting (AWR), de uitlevering gevorderd van stukken bij [klaagster 2] Paardekooper Hoffman NV en [klaagster 2] (hierna te noemen [klaagster 2] ).

[klaagster 2] heeft onder uitdrukkelijk protest mee gewerkt aan die uitlevering en heeft zich op het standpunt gesteld dat er zich bij de stukken een groot aantal geheimhouder stukken zouden bevinden. Na contact met de officier van justitie over de te volgen werkwijze is er in overleg met [klaagster 2] besloten dat de vermeende geheimhouder stukken ''verzegeld” in dozen zullen worden afgeleverd op het kabinet van de rechter-commissaris van de rechtbank Oost-Brabant, ten name van de (zaaks) rechtercommissaris mr. A.G.A.M. van de Ven. Ontvangen is een viertal dozen met stukken, dichtgeplakt met tape met een handtekening over dat tape.

De officier van justitie heeft op grond van artikel 181 Sv gevorderd/verzocht aan de rechtercommissaris zich uit te laten over:

a. of de uitgeleverde stukken geheimhouder stukken betreffen;

b. of de uitgeleverde vermeende geheimhouder stukken kunnen worden beschouwd als voorwerp van strafbare feiten of als stukken die tot het begaan daarvan hebben gediend, dan wel kunnen dienen;

c. het OM en het onderzoeksteam, zo de stukken geen geheimhouder stukken zijn en/of als de stukken als stukken onder b beschouwd kunnen worden, toestemming te geven van die stukken kennis te nemen en daarvan gebruik te maken ten behoeve van het strafrechtelijk onderzoek;

Naar de rechter-commissaris begrijpt heeft de officier van justitie zich op het standpunt gesteld dat zich niet het geval voordoet waarin het belang dat de waarheid aan het licht komt moet prevaleren boven het verschoningsrecht.

[klaagster 2+3] en [klager 4] en [klager 5] , belastingsadveurs/fiscalisten van de verdachte [betrokkene 1] , hebben op 28 oktober 2014 bij de rechtbank Oost-Brabant een verzoek tot teruggave van de stukken ex artikel 552a Sv ingediend en hebben onder meer te kennen gegeven van oordeel te zijn dat er sprake is van een afgeleid verschoningsrecht van [klaagster 2] , [klager 4] en [klager 5] , en dat de geheimhouder stukken dienen te worden terug gegeven aan betrokkenen, subsidiair aan de oorspronkelijk verschoningsgerechtigden.

Na de nodige correspondentie van de zijde van [klaagster 2] en het innemen van een standpunt door de officier van justitie daarover heb ik, rechter-commissaris, (nu volstrekt onduidelijk is of de uitgeleverde stukken al dan niet geheimhouder stukken betreffen) bepaald dat ten aanzien van die uitgeleverde stukken de navolgende werkwijze zal worden gevolgd. Daar waar het geen geheimhouder stukken betreffen dienen die stukken in handen gesteld te worden van het OM/hetonderzoeksteam (althans voor zover die stukken zien op de periode waarop de verdenking richting de verdachte [betrokkene 1] ziet) en daar waar het vaststaat dat het geheimhouder stukken zijn dient de verschoningsgerechtigde zich uit te kunnen laten omtrent zijn of haar verschoningsrecht. Daarbij dient eventueel het hiervoor onder b genoemde criterium in ogenschouw te worden genomen.

Teneinde onder deze omstandigheden aan alle belangen (die van de verschoningsgerechtigden maar evenzeer de opsporingsbelangen) tegemoet te komen heb ik, rechter-commissaris bepaald dat de stukken allereerst zullen worden bezien door een zogenoemde geheimhouder Officier van justitie en een of meerdere geheimhouder medewerker(s) van de FIOD (hierna te; noemen: de onderzoekers), welke allen niet aan het onderzoek tegen de verdachte [betrokkene 1] zijn verbonden. Betrokkenen hebben een geheimhoudingplicht omtrent de inhoud van die stukken en zullen omtrent de inhoud van die stukken geen mededeling doen aan het onderzoeksteam dat een onderzoek uitvoert tegen de verdachte [betrokkene 1] . De onderzoekers zullen daartoe in handen van de rechter-commissaris een eed/belofte van geheimhouding afleggen, hetwelk ook heeft plaatsgevonden. Deze onderzoekers hebben de opdracht gekregen een inventarisatie van de bedoelde stukken te maken, welke inventarisatie aan de rechter-commissaris zal worden voorgelegd.

- Daar waar het geen geheimhouder stukken betreffen zal ik, rechter-commissaris, die stukken in handen stellen van het OM/onderzoeksteam, tenzij die stukken niet zien op de periode waarover de verdenking van de verdachte [betrokkene 1] zich uitstrekt; de laatstgenoemde stukken zullen dan in handen worden gesteld van [klaagster 2] ;

- Daar waar het geheimhouderstukken betreffen zullen de verschoningsgerechtigden worden benaderd/aangeschreven over hun standpunt ten aanzien van die stukken; indien de verschoningsgerechtigde zich beroepen op hun verschoningsrecht zullen die stukken (op praktische gronden) in handen worden gesteld van de bewaarder van die stukken [klaagster 2] , dit tenzij er sprake is van het hiervoor onder b genoemde criterium;

Aan de onderzoekers is opdracht gegeven dat er ten behoeve van mij, rechter-commissaris, een schifting dient te worden gemaakt in drie categorieën stukken, te weten:

zeker een geheimhouder stuk,

geen geheimhouder stuk en

twijfelgeval

en dat die inventarisatie dient in te houden:

een korte omschrijving van het betreffende schriftelijke stuk, met vermelding van de gegevens van de geheimhouder/verschoningsgerechtigde (of diens opvolger) die het betreffende stuk heeft opgemaakt; of er sprake is van een stuk dat al dan niet is opgenomen in enig openbaar register en zo ja, onder vermelding van dat register;

een overzicht van de stukken per geheimhouder/verschoningsgerechtigde;

Voor zover van belang heeft [klaagster 2] aangegeven van oordeel te zijn dat een dergelijke handelwijze in strijd is met de regelgeving en jurisprudentie inzake geheimhouder stukken en heeft zij aangeboden zelf de stukken nader te bezien en de rechter-commissaris in deze te adviseren. Daarbij heeft [klaagster 2] zich op het standpunt gesteld dat er sprake is van afgeleid verschoningsrecht toekomend aan [klaagster 2] , [klager 4] en [klager 5] .

Ik, rechter-commissaris, ben van oordeel dat er geen sprake is van een afgeleid verschoningsrecht van de bewaarder [klaagster 2] en/of van de fiscalisten/belastingsadviseurs [klager 4] en [klager 5] . De wetgeving geeft een limitatieve opsomming van verschoningsgerechtigden waaronder niet vallen de bewaarders (administratiekantoren) van geheimhouder stukken en evenmin fiscalisten/belastingadviseurs. Ook de jurisprudentie ondersteunt de verder niet gemotiveerde stellingname van [klaagster 2] niet.

Het aanbod van [klaagster 2] om zelf een schifting te maken ten behoeve van de rechter-commissaris is door mij afgewezen, nu het nota bene [klaagster 2] zelf is geweest die de dozen met stukken met daarin stukken, waarvan [klaagster 2] meent dat het geheimhouder stukken zijn, heeft aangeleverd. Het is immers niet [klaagster 2] die bepaalt of er al dan niet sprake is van geheimhouder stukken. [klaagster 2] heeft gemeend mij, rechter-commissaris, te voorzien van een overzichtslijst van de zich in de dozen bevindende stukken. Deze lijst is opgeborgen in de kluis op mijn kabinet en daar is geen gebruik van gemaakt ten behoeve van deze beslissing.

Gedurende een drietal dagen zijn de dozen met stukken (welke steeds bewaard zijn in een afgesloten kamer op hét kabinet rechter-commissaris) ter beschikking gesteld aan de onderzoekers. Deze dozen met stukken zijn in mijn bijzijn geopend.

Als resultaat van de werkzaamheden van deze onderzoekers is mij een drietal overzichtslijsten van stukken ter hand gesteld (deze lijsten zullen als bijlage bij deze beslissing worden gevoegd).”

In de beschikking geeft de Rechter-Commissaris vervolgens het resultaat van het werk van de onderzoekers weer en geeft hij aan hoe hij dat resultaat beoordeelt. Het komt er kort gezegd op neer dat hij het oordeel van de onderzoekers met betrekking tot stukken die zij tot “Categorie A” (zeker geheimhouderstuk) hebben gerekend, onderschrijft. Hetzelfde geldt voor de stukken van “Categorie B” (geen geheimhouderstuk). Met betrekking tot de stukken van “Categorie C” (twijfelgeval) heeft de Rechter-Commissaris in twee gevallen (nummers iiii en bbb) geoordeeld dat sprake was van een geheimhouderstuk. Ten aanzien van de overige bescheiden van Categorie C was naar zijn oordeel geen sprake van een geheimhouderstuk. De beschikking houdt vervolgens met betrekking tot de verdere gang van zaken onder meer het volgende in:

“Het kabinet rechter-commissaris zal een aanvang maken met het aanschrijven (mailen) van alle geheimhouders van wie documenten zijn aangetroffen (voor zover het Nederlandse advocaten en notarissen betreft: met een kopie daarvan aan de Deken van de Nederlandse Orde van Advocaten in het betreffende arrondissement, respectievelijk de Ringvoorzitter). Daarbij zal worden - kort en zakelijk- worden medegedeeld waarop de verdenking richting de verdachte [betrokkene 1] ziet en zal een kopie van de door de onderzoekers vervaardigde lijst worden mee gezonden met daarop een korte omschrijving van de betreffende stukken, voor zover deze met een A zijn aangegeven.

Datzelfde geldt voor de stukken zoals hiervoor aangeven onder iiiii en bbb, voor zover dit geheim houderstukken betreft.

De geheimhouders zullen in de gelegenheid worden gesteld zich uit te laten over hun verschoningsrecht ter zake, en aan te geven of sprake is van een geheimhoudingsverplichting - ten aanzien van notarissen in het bijzonder indien het stuk is gepubliceerd in openbare bronnen en onder verwijzing naar het bepaalde in artikel 25 lid 9 van de Wet op het notarisambt (Wna) - en tevens zal de vraag worden voorgelegd of de geheimhouder toestemming zou hebben verleend voor uitlevering/inbeslagname indien dat vooraf was gevraagd. Verder zal worden gevraagd te laten weten of hem/haar bekend is dat het stuk voorwerp is van enig strafbaar feit of daartoe gediend heeft en of bekend is van wie de eventueel op de stukken aangetroffen notities afkomstig zijn.

Ten slotte zal, daar waar gewenst, de mogelijkheid worden geboden om, indien gewenst, de stukken te bespreken met de rechter-commissaris in aanwezigheid van de Ringvoorzitter respectievelijk de Deken. (…)

De stukken waarvan door mij is vastgesteld dat het geen geheim houderstukken zijn, zouden aanstonds aan het OM/het onderzoeksteam kunnen worden verstrekt. Echter nu ook deze stukken onderwerp zijn van een verzoek ex artikel 552a Sv zal ik, rechter-commissaris, daarmee wachten tot de uitspraak van de raadkamer.”

De beschikking vermeldt voorts dat [klaagster 2+3] een usb-stick bij het kabinet van de Rechter-Commissaris hebben ingeleverd met daarop (beweerdelijke) digitale geheimhouderstukken. Deze stick dient, aldus de Rechter-Commissaris, nog te worden onderzocht en wel op dezelfde wijze als de schriftelijke stukken uit de dozen.

Tijdens de raadkamerzitting van 23 januari 2015 is door de raadsman van klagers onder meer het volgend aangevoerd:4.

“5. Door en namens klagers is op 13 oktober meteen bezwaar gemaakt tegen de vorderingen.

6. In de eerste plaats omdat die vorderingen veel te onbepaald waren. De Officier van Justitie en de FIOD weigerden echter preciezer te omschrijven welke stukken en welke informatie werd gevorderd.

7. In de tweede plaats is door klagers kenbaar gemaakt dat de gevorderde informatie voor een groot deel geheimhoudersstukken betrof, namelijk juridische (concept-) stukken/akten/adviezen en correspondentie van en aan advocaten en notarissen in binnen- en buitenland. Die stukken zouden door het OM en de FIOD niet mogen worden gevorderd, uitgeleverd en beslagen. Overleg met de Officier van Justitie en de RC heeft er vervolgens toe geleid dat klagers (beperkt) de tijd kregen om een selectie te maken van deze geheimhoudersstukken. Die stukken zouden vervolgens, onder uitdrukkelijk protest van klagers, verzegeld moeten worden aangeleverd op het Kabinet van de RC, waarna klagers zich met een klaagschrift ex art. 552a Sv tegen het beslag zouden kunnen keren.

8. Gedurende twee dagen hebben medewerkers van [klaagster 2] de grote hoeveelheid fysieke stukken op de aanwezigheid van geheimhoudersstukken gescand. Dat leidde ertoe dat vier verhuisdozen aan geheimhoudersstukken werden verzegeld. Deze stukken zijn op woensdag 15 oktober 2014 onder uitdrukkelijk protest op het Kabinet van de RC aangeleverd.

9. Voor de goede orde: het niet voldoen aan de vorderingen levert (potentieel) het strafbare feit op van art. 184 Sr. Ondanks het feit dat klagers meenden dat de geheimhoudersstukken niet mochten worden gevorderd, uitgeleverd en beslagen, konden en wilden klagers niet het risico lopen van strafrechtelijke vervolging wegens art. 184 Sr. De geheimhoudersstukken zijn daarom onder uitdrukkelijk protest en in verzegelde vorm uitgeleverd.

10. Deze klaagschriftprocedure strekt er onder meer toe om duidelijkheid te krijgen over de vraag of klagers verplicht waren tot uitlevering van deze stukken. Ik kom daarop nog uitvoeriger terug.

(…)

12. Klagers hebben de Officier van Justitie en de RC bericht dat binnen twee weken een klaagschrift ex art. 552a Sv zou worden ingediend, en hen verzocht om in afwachting van de uitkomst van die procedure géén documenten in te zien of te gebruiken.

13. De RC berichtte klagers vervolgens dat hij de verzegelde stukken zou laten beoordelen door een “geheimhouder Officier van justitie en een geheimhouder medewerker van de FIOD”.

14. Hiertegen hebben klagers bezwaar gemaakt. Zij hebben de RC verzocht om een andere procedure te volgen. Daarbij hebben klagers aangegeven dat zij bereid waren tot (i.) het verstrekken van een inventarisatie van de geheimhoudersstukken aan de RC, en (ii.) het geven van een nadere toelichting op die stukken ten behoeve van de RC. De RC zou vervolgens kunnen beslissen welke stukken in ieder geval geheimhoudersstukken betroffen, en dus konden worden teruggegeven. Mochten er stukken zijn ten aanzien waarvan twijfel zou bestaan, dan zou de RC ten aanzien van die stukken het standpunt van de geheimhouders kunnen inwinnen alvorens te beslissen.

15. Op 28 oktober 2014 hebben klagers een klaagschrift ingediend. Dat klaagschrift is op dezelfde datum aan de RC en Officier van Justitie toegezonden, waarbij de RC nogmaals is gewezen op het standpunt van klagers met betrekking tot de te volgen procedure.

16. Op 31 oktober 2014 hebben klagers zich wederom gekeerd tegen de inmenging van een “medewerker geheimhouding van de FIOD en de geheimhoudingsofficier van justitie van het FP”, en opnieuw kenbaar gemaakt dat zij bereid waren om de RC van een inventarisatie en een nadere toelichting te voorzien. Klagers hebben ook aangegeven dat de door de RC medegedeelde procedure in ieder geval niet kon aanvangen vóórdat de raadkamer zich over het beslag had uitgelaten.

17. De RC berichtte klagers desondanks dat hij de stukken zou voorleggen aan “een Officier van justitie geheimhouding en een medewerker geheimhouding van de FIOD”. Zij zouden de verzegelde stukken moeten inventariseren. Stukken die geen geheimhoudersstukken betroffen zouden vervolgens aan het onderzoeksteam worden verstrekt. Door klagers geopperde bezwaren tegen deze aanpak, aangeboden alternatieven en gedane verzoeken om de uitkomst van de raadkamerprocedure af te wachten werden door de RC van de hand gewezen.

18. Uit de beslissing van de RC van 9 januari jl. blijkt dat de geheimhoudersstukken vervolgens daadwerkelijk (drie dagen lang) aan “een geheimhouder Officier van Justitie en een of meerdere geheimhouder medewerker(s) van de FIOD” ter beschikking zijn gesteld. Zij hebben deze stukken onderzocht, beoordeeld en geïnventariseerd. De daarop betrekking hebbende lijsten, waarin de stukken worden omschreven, zijn aan de Zaaksofficieren van Justitie verstrekt.

19. Uit de inventarisaties blijkt dat (vrijwel) alle geselecteerde stukken inderdaad geheimhoudersstukken betreffen.

20. Tot zover over de fysieke documenten. Daarnaast is er ook nog de digitale informatie. Ik sta daarbij maar kort stil, omdat de discussie daarover dezelfde is.

(…)

Standpunten van klagers

49. Dat brengt mij bij de standpunten van klagers. Kort gezegd luiden die als volgt:

(a.) primair: de vorderingen, de uitlevering en het daarop gevolgde beslag zijn onrechtmatig, omdat de vorderingen disproportioneel zijn, onduidelijk en te ruim geformuleerd;

(b.) subsidiair: de vorderingen, de uitlevering en het daarop gevolgde beslag zijn onrechtmatig voor zover zij de vier verhuisdozen met geheimhoudersstukken betreffen, omdat uitlevering van die stukken niet gevorderd mocht worden, althans klagers in zoverre niet aan de vorderingen hoeven te voldoen en beslag op deze stukken evenmin toelaatbaar is (terwijl zij ook niet voor het onderzoek mogen worden gebruikt);

(c.) meer subsidiair: (i.) de betreffende advocaten en notarissen én [betrokkene 1] c.s. moeten de gelegenheid krijgen om zich over (de rechtmatigheid van) het beslag en de reikwijdte van hun verschoningsrecht uit te laten, en (ii.) in afwachting daarvan moet iedere kennisneming van deze stukken en ieder gebruik daarvan (door OM en FIOD) per direct worden beëindigd, en mag aan het onderzoeksteam geen enkel stuk worden verstrekt.

(…)

Ad (b.) subsidiair

61. Subsidiair richten klagers hun bezwaren op de vordering, de uitlevering en het beslag van geheimhoudersstukken.

62. Zoals toegelicht staat vast dat de vier verzegelde dozen (vrijwel) uitsluitend geheimhoudersstukken betreffen.

63. Volgens de Hoge Raad hoeft een geheimhouder niet te voldoen aan een vordering tot uitlevering van dergelijke stukken. Ze mogen onder de verschoningsgerechtigde ook niet worden beslagen. De Hoge Raad heeft bovendien bepaald dat het in dit verband geen verschil maakt of de betreffende stukken zich bij de geheimhouder zelf bevinden, of bij zijn cliënt of een derde.

64. Klagers menen dat zij op grond van het voorgaande niet verplicht waren tot uitlevering van de geheimhoudersstukken over te gaan. Die stukken mochten ook niet worden beslagen. Voor zover klagers in dit verband niet zélf als cliënt van de verschoningsgerechtigden zouden worden aangemerkt, hebben zij namelijk in ieder geval een afgeleid verschoningsrecht. Op grond daarvan gelden dezelfde uitgangspunten als bij het oorspronkelijke verschoningsrecht. Het stond hen daarom vrij om de uitlevering van geheimhoudersstukken te weigeren.

65. Steun voor dit standpunt vinden klagers in de rechtspraak van de (fiscale kamer van de) Hoge Raad. Die oordeelde dat een administratiekantoor dat informatie van een geheimhouder verkreeg, een beroep kon doen op de vertrouwelijkheid van deze contacten met de geheimhouder en in zoverre mocht weigeren om te voldoen aan de plicht om gegevens en inlichtingen aan de Inspecteur te verstrekken, onverminderd mogelijke acties van de geheimhouder zelf.

66. Een andere opvatting zou bovendien merkwaardige consequenties hebben. Het zou betekenen dat de bij een advocaat gevorderde uitlevering van vertrouwelijke gegevens door die advocaat wél zou kunnen worden geweigerd, maar niet door zijn secretaresse tot wie dezelfde vordering wordt gericht (bijvoorbeeld bij afwezigheid van de advocaat). Daarmee wordt het verschoningsrecht illusoir. Juist om dat te voorkomen is het afgeleide verschoningsrecht door de Hoge Raad erkend.

67. Oók de afgeleid verschoningsgerechtigde moet dus kunnen weigeren om verschoningsgerechtigde stukken uit te leveren. Pas als de verschoningsgerechtigde vervolgens aangeeft dat hij om hem moverende redenen geen beroep op het verschoningsrecht doet, komt die weigering rechtsgrond te ontberen.

68. Het belang om als afgeleid verschoningsgerechtigde de uitlevering van geheimhoudersstukken te kunnen weigeren, wordt door deze zaak ook treffend geïllustreerd. De verschoningsgerechtigden zelf hebben in dit geval namelijk helemaal geen weet van de vorderingen. Zij zijn dus niet in staat om zelf voor hun verschoningsrecht op te komen.

69. Klagers menen dan ook dat de vorderingen geen betrekking mochten hebben op geheimhoudersstukken, althans dat klagers in ieder geval niet verplicht zijn om deze geheimhoudersstukken uit te leveren. Bovendien mogen de stukken niet worden beslagen. Ze mogen ook niet voor het onderzoek worden gebruikt.

70. Klagers verzoeken daarom subsidiair de teruggave van alle stukken die door hen als geheimhoudersstuk zijn aangemerkt.

Ad (c.) meer subsidiair

71. Het meer subsidiaire standpunt van klagers houdt in dat de advocaten, notarissen en hun cliënten de gelegenheid moeten krijgen om zich uit te laten over de reikwijdte van het verschoningsrecht en (de rechtmatigheid van) het beslag. In afwachting daarvan mag door het OM en de FIOD géén kennis worden genomen van de geheimhoudersstukken en mag daaraan door hen géén onderzoek worden verricht. Bovendien mogen in afwachting van één en ander géén stukken aan het OM en de FIOD worden verstrekt.

72. Vaste rechtspraak van de Hoge Raad houdt immers in dat de geheimhouder bepaalt of in beslag genomen gegevens onder zijn verschoningsrecht vallen. Zijn standpunt moet worden geëerbiedigd, tenzij er redelijkerwijze geen twijfel over de onjuistheid van dat standpunt bestaat. Het oordeel of dat laatste het geval is komt toe aan de RC, bij voorkeur in gezamenlijk overleg met de Ringvoorzitter of de Deken (dan wel diens vervanger).

73. Deze waarborgen verzekeren dat het verschoningsrecht ook in strafzaken wordt gerespecteerd, en dat ook in dat verband door derden géén kennis wordt genomen van geheimhoudersstukken.

74. Met deze rechtspraak verhoudt zich niet dat een Officier van Justitie en medewerkers van de FIOD kennisnemen van geheimhoudersstukken, laat staan dat zij treden in de beoordeling van de omvang van het verschoningsrecht. Irrelevant is of die Officier van Justitie en FIOD- medewerkers wel of niet aan het opsporingsonderzoek zijn verbonden.

75. De door de RC gevolgde procedure is dus onrechtmatig. Hij heeft een Officier van Justitie en FIOD-medewerkers drie dagen lang de gelegenheid gegeven om van de geheimhoudersstukken kennis te nemen. Dat is onjuist, zoals ook onjuist is dat het OM en de FIOD de inhoud van deze stukken hebben geïnventariseerd en samengevat in overzichten. Net zo onjuist is dat die overzichten vervolgens aan de Zaaksofficieren van Justitie zijn verstrekt en zich nu gewoon in het dossier bevinden, waardoor iedereen er kennis van kan nemen. Daarmee wordt het geheimhouderskarakter van de stukken miskend en het verschoningsrecht met voeten getreden.

76. Verder is onrechtmatig dat het OM en de FIOD zich een oordeel hebben gevormd over de vraag of stukken wel of niet onder het verschoningsrecht van advocaten en notarissen zouden vallen. Daar gaan zij namelijk helemaal niet over.

77. Niet alleen de wijze waarop de door de RC gevolgde procedure is opgezet en gevolgd is onrechtmatig. Hetzelfde geldt voor het moment waarop die procedure is ingezet. De RC heeft het oordeel van Uw Raadkamer over het beslag niet eens willen afwachten, terwijl bij geheimhoudersstukken staande praktijk is dat éérst de uitkomst van de klaagschriftprocedure wordt afgewacht, en pas dáárna wordt bezien of, en zo ja hoe, de geheimhoudersstukken onderzocht kunnen worden (voor zover hun teruggave niet is gelast).

78. Deze bestendige praktijk is in de Wet verruiming mogelijkheden bestrijding financieel-economisch criminaliteit door de wetgever inmiddels als juist onderschreven en wettelijk geformaliseerd. In het nieuwe art, 98, derde lid, Sv is expliciet bepaald dat niet tot kennisneming van stukken wordt overgegaan dan nadat onherroepelijk over het beslag is beslist.

79. Klagers vragen Uw Raadkamer daarom meer subsidiair het volgende te gelasten.

80. In de eerste plaats moet alle kennisneming en gebruik van geheimhoudersstukken worden gestaakt, in ieder geval totdat op dit klaagschrift onherroepelijk is beslist en de verschoningsgerechtigden en hun cliënten zich over de reikwijdte van het verschoningsrecht en (de rechtmatigheid van) het beslag hebben kunnen uitlaten. Als zij het oordeel van klagers dat het om verschoningsgerechtigde stukken gaat delen, moeten de stukken terug naar klagers. Voor zover de RC redelijkerwijs zou twijfelen aan hun standpunt, kan hij van de stukken waarop die twijfel betrekking heeft kennis nemen.

81. In de tweede plaats mag in afwachting van één en ander geen enkel stuk aan het OM en de FIOD ter beschikking worden gesteld, zoals de RC voornemens is te doen.”

Blijkens het proces-verbaal van de raadkamerzitting van 23 januari 2015 hebben de officieren van justitie naar aanleiding van dit pleidooi het volgende naar voren gebracht:

“Officier van justitie De Nerée tot Babberich;

Ten aanzien van de aan klagers 1 en 2 uitgereikte vorderingen merk ik op dat de Hoge Raad heeft bepaald dat alle omstandigheden van het geval bepalend zijn. De vorderingen zijn niet te ruim opgesteld want op voorhand is niet vast te stellen welke omstandigheden van het geval relevant zijn voor het onderzoeksteam. Op voorhand is ook niet vast te stellen hoeveel stukken er zijn en hoeveel tijd het onderzoek vergt. Het openbaar ministerie is ruimhartig met de zaak omgegaan want klagers hebben zelf 4 dozen samen kunnen stellen van potentiële geheimhouderstukken. Ik krijg zelf het gevoel dat de beschikking van de rechter-commissaris hier vandaag ter discussie staat. Dat is niet de bedoeling want daartegen is al beroep ingesteld.

Officier van justitie Spek

Het arrest van 21 februari 20135.betreft een vergelijkbare casus. Klagers werden niet-ontvankelijk verklaard want zij waren geen verschoningsgerechtigden. Indien de rechtbank klagers wel ontvankelijk acht dan dient rekening gehouden te worden met het feit dat het afgeleid verschoningsrecht aan de verschoningsgerechtigde zelf is en niet aan de afgeleid verschoningsgerechtigde. De verschoningsgerechtigde is onderworpen aan het tuchtrecht en dat betekent dat er controle aanwezig is. Afgeleid verschoningsrecht is niet te controleren. Er zijn uitzonderingen mogelijk. Zo hoeft een verschoningsgerechtigde zich niet op zijn verschoningsrecht te beroepen. Ik verwijs hiervoor naar onze schriftelijke reactie op de klaagschriften. Klager stelt dat de 4 verzegelde dozen onder het afgeleid verschoningsrecht vallen. Deze dozen staan bij de rechter-commissaris en ten aanzien van deze dozen wordt de door de rechter-commissaris bepaalde procedure toegepast. Deze procedure is goed gewaarborgd want het onderzoeksteam kijkt niet zelf naar deze stukken. Wij kunnen ons vinden in de procedure die door de rechter-commissaris is aangegeven. De rechter-commissaris heeft een procedure gezocht waarbij het verschoningsrecht zoveel mogelijk wordt gewaarborgd.”

Vervolgens heeft er nog een discussie tussen de raadsman van klagers en officier van justitie Spek plaatsgevonden over de door de Rechter-Commissaris gevolgde handelwijze. Het proces-verbaal van de raadkamerzitting van 23 januari 2015 vermeldt hierover het volgende:

“De raadsman

De procedure ex art. 552a biedt geen mogelijkheid om te klagen over de beschikking van de rechter-commissaris en de klaagschriften zien daar dan ook niet op. De beslissing van de rechter-commissaris van 9 januari 2015 is hier ter sprake gekomen omdat klagers zich niet kunnen vinden in de procedure die door de rechter-commissaris is vastgesteld. Als we kijken naar de conclusie van Knigge bij de uitspraak van de Hoge Raad van 21 februari 20136.dan zijn klagers ontvankelijk in hun klaagschriften. De Hoge Raad is duidelijk: geheimhouders dienen zelf te beslissen of een beroep op het verschoningsrecht wordt gedaan. Een lijst van geheimhouders is verstrekt aan de rechter-commissaris en deze geheimhouders dienen benaderd te worden om aan te geven of zij een beroep op hun verschoningsrecht doen. Slechts in uitzonderlijke omstandigheden kan hiervan worden afgeweken en van zodanig omstandigheden is hier geen sprake.

Officier van justitie Spek:

De medewerkers van de FIOD en van het openbaar ministerie hebben de stukken niet voor zichzelf bekeken. Zij hebben de stukken geïnventariseerd ten behoeve van de rechter-commissaris.

De raadsman

Het was de taak van de geheimhouders zelf om de stukken te inventariseren en om te beoordelen of zij gebruik zouden maken van hun verschoningsrecht.”

De Rechtbank heeft ten aanzien van de potentiële geheimhouderstukken in de vier verzegelde verhuisdozen en de gegevens op de usb sticks het volgende overwogen in de bestreden beschikking:

“Geheimhoudersstukken (potentiële); waaronder usb sticks ( [klaagster 2] en [klaagster 3])

De raadsman van klagers heeft ten aanzien van de (potentiële) geheimhoudersstukken in de vier verzegelde verhuisdozen en de gegevens op de usb sticks aangegeven dat deze binnen het verschoningsrecht en geheimhoudingsplicht vallen. Klagers kunnen zich volgens de raadsman beroepen op een (afgeleid) verschoningsrecht. De raadsman heeft aangevoerd dat de uitlevering en het daarop gevolgde beslag van de vier verhuisdozen met (potentiële) geheimhoudersstukken en de usb sticks onrechtmatig zijn. Volgens de raadsman dienen deze stukken en usb sticks dan ook teruggegeven te worden.

De rechtbank stelt vast dat de beslagenen ( [klaagster 2] en [klaagster 3] ) ten aanzien van de schriftelijke stukken die zich in de vier verzegelde dozen bevinden en de gegevens die zich op de usb sticks bevinden direct, dat wil zeggen op het moment dat de vorderingen werden verstrekt, gemotiveerd kenbaar hébben gemaakt dat sprake was van geheimhoudersstukken. Klagers hebben aangegeven dat klagers als belastingadviseurs/fiscalisten van [betrokkene 1] regelmatig hebben samengewerkt en intensief hebben gecommuniceerd met advocaten en notarissen. De schriftelijke stukken die samenhangen met deze samenwerking en communicatie vallen volgens klagers zonder meer binnen het verschoningsrecht en geheimhoudingsplicht.

Ten aanzien van stukken die door raadslieden aan derden als deskundigen (bijv. accountants) ter beschikking worden gesteld, hebben deze derde deskundigen een van de raadsman afgeleid verschoningsrecht. Zij kunnen zich op grond daarvan tegen inbeslagneming verzetten (HR 29 maart 1994, NJ 1994/552). Dit is echter slechts het geval indien deze derden de stukken van de raadsman hebben ontvangen en niet rechtstreeks van de cliënt. In dit laatste geval gaat het immers niet om stukken die aan de raadsman als zodanig ter beschikking zijn gesteld en deze vallen dus niet onder het verschoningsrecht. (HR 20 juni 1995) Het afgeleide verschoningsrecht van een door de advocaat ingeschakelde deskundige strekt zich uit tot de stukken die zich bij de deskundige bevinden in verband met de vervulling van de door hem aanvaarde opdracht, zoals de adviezen die hij ten behoeve van de advocaat heeft uitgebracht (HR 12 februari 2002, NJ 2002/440)

Ter zitting is door klagers onweersproken en uitgebreid geschetst dat zij ten behoeve van hun cliënt - verdachte in deze strafzaak - met grote regelmaat nauw samenwerken met advocaten en notarissen en uit dien hoofde over stukken beschikken die vallen onder het geheimhoudersrecht van die advocaten en notarissen. Naar het oordeel van de rechtbank staat gelet daarop genoegzaam vast dat klagers in het onderhavige geval beschikken over een van die geheimhouders afgeleid verschoningsrecht.

Indien het verschoningsrecht aan de orde is, zijn op grond van artikel 126nd, tweede lid jo. artikel 96a, derde lid jo. artikel 218 van het Wetboek van Strafvordering geheimhouders zelf niet verplicht aan de vordering tot verstrekking van gegevens te voldoen.

Voor de beoordeling van een beroep op het verschoningsrecht door een geheimhouder is overigens niet doorslaggevend of de stukken waarop het beroep ziet worden aangetroffen ten kantore van de geheimhouder zelf of bij een derde, zoals [klaagster 2+3] . Klagers kunnen zich echter als afgeleid verschoningsgerechtigde zelf niet beroepen op het verschoningsrecht, dit is voorbehouden aan de geheimhouder(s) zelf. Nu klagers gemotiveerd hebben aangegeven dat ten aanzien van de in de verzegelde dozen aangeleverde stukken en ten aanzien van de gegevens op de usb sticks sprake is van geheimhoudersstukken, hadden naar het oordeel van de rechtbank de afgeleide verschoningsgerechtigden in de gelegenheid moeten worden gesteld de geheimhouders te benaderen zodat de geheimhouders aan zouden kunnen geven of in casu sprake is van geheimhoudersstukken en of zij zich op het verschoningsrecht wensen te beroepen. Nu dit niet is gebeurd en [klaagster 2+3] (onder protest) deze schriftelijke stukken en usb sticks hebben moeten uitleveren en deze stukken en een aantal usb sticks in beslag zijn genomen en in handen van de rechtercommissaris zijn gesteld, wordt afbreuk gedaan aan het uitgangspunt dat het oordeel of voorwerpen onder het verschoningsrecht vallen primair aan de geheimhouder zelf is voorbehouden en wordt daarmee het verschoningsrecht geschonden. Gelet op het voorgaande is de rechtbank van oordeel dat [klaagster 2+3] niet gehouden waren (potentiële) geheimhoudersstukken (schriftelijke stukken en usb sticks) uit te leveren voordat de verschoningsgerechtigden in de gelegenheid waren gesteld hun oordeel te vellen over de betreffende (potentiële) geheimhoudersstukken. De gevolgde handelwijze tast de rechtmatigheid aan van de wijze van beslaglegging. Voor zover brieven en andere geschriften die onder een vertrouwensrelatie vallen zich bij een cliënt van een verschoningsgerechtigde of een door een verschoningsgerechtigde ingeschakelde deskundige bevinden, waren deze afgeleid verschoningsgerechtigden niet verplicht deze uit te leveren. De rechtbank zal het daaropvolgende beslag dan ook onrechtmatig verklaren. De rechtbank zal het klaagschrift van klagers 2 en 3 ten aanzien van de schriftelijke stukken in de vier verhuisdozen en de reeds uitgeleverde usb sticks gegrond verklaren en bepalen dat deze stukken en usb sticks worden teruggegeven aan de beslagenen.”

Op 1 maart 2015 is de Wet verruiming mogelijkheden bestrijding financieel-economische criminaliteit (Stb. 2014, 445) in werking getreden. Die wet heeft nieuwe procedureregels gebracht met betrekking tot – kort gezegd – inbeslagneming van geheimhouderstukken. Art. 98 Sv voorziet thans in een beoordeling van de inbeslagneming door de rechter-commissaris, waarbijart. 98 lid 4 Sv de “persoon met bevoegdheid tot verschoning” het recht geeft om tegen de beschikking van de rechter-commissaris een klaagschrift in te dienen. De in de onderhavige zaak door de Rechter-Commissaris gegeven beschikking is gegeven vóór de inwerkingtreding van de wet, namelijk op 9 januari 2015, en reeds daarom niet aan te merken als een beschikking in de zin van art. 98 lid 4 Sv waartegen alleen de verschoningsgerechtigde een klaagschrift kan indienen. Het gaat in deze zaak dan ook niet om een klaagschrift tegen een beschikking van de rechter-commissaris als bedoeld in art. 98 lid 4 Sv, maar om een ‘gewoon’ beklag tegen inbeslagneming als bedoeld in art. 552a Sv. De vraag of onder een “persoon met bevoegdheid tot verschoning” in art. 98 lid 4 Sv ook een persoon met een afgeleid verschoningsrecht valt, behoeft hier dus geen beantwoording.

Ik merk in dit verband nog op dat HR 12 februari 2013, ECLI:NL:HR:2013:BX4284, NJ 2014, 92 m.nt. Vellinga-Schootstra, waarin de Hoge Raad oordeelde dat in beklagzaken waarin het verschoningsrecht in het geding is alleen de verschoningsgerechtigde zelf als belanghebbende kan worden aangemerkt, geen betrekking heeft op de onderhavige beklagzaak. In de genoemde beschikking ging het om de vraag wie als belanghebbende kan worden aangemerkt. Die vraag is hier niet aan de orde. De desbetreffende documenten en gegevens zijn onder de klagers in beslag genomen, zodat zij uit dien hoofde belanghebbende zijn en in hun beklag kunnen worden ontvangen. Zij kunnen daarbij vervolgens een beroep doen op hun afgeleide verschoningsrecht.7.Of onder “verschoningsgerechtigde” in genoemde beschikking een persoon met een afgeleid verschoningsrecht kan worden begrepen, is dus eveneens een vraag die niet aan de orde is. Die vraag speelt pas als het gaat om de inbeslagneming van stukken onder een ander dan de persoon met het afgeleide verschoningsrecht.

Omdat als gezegd geen sprake is van een klaagschrift tegen een beschikking van de rechter-commissaris als bedoeld in het nieuwe art. 98 lid 4 Sv, is verdedigbaar dat het nieuwe art. 552d lid 3 Sv – dat betrekking heeft op het cassatieberoep tegen de beschikking die op een dergelijk klaagschrift is gegeven – toepassing mist. Het komt mij echter voor dat hier aanleiding is voor een extensieve interpretatie van het artikellid voor zover het de overgangssituatie betreft. Het artikellid zou dan mede van toepassing kunnen worden geacht op een cassatieberoep van een verschoningsgerechtigde dan wel van het Openbaar Ministerie dat zich richt tegen een beschikking van de beklagrechter waarin is beslist over een door die verschoningsgerechtigde ingediend klaagschrift dat betrekking heeft op de inbeslagneming van geheimhouderstukken en waarbij de toezegging is gedaan dat met de kennisneming van die stukken wordt gewacht tot een onherroepelijke beslissing is gegeven op het klaagschrift. Beslissend zou daarbij kunnen worden geacht het moment waarop de aanzegging als bedoeld in art. 447lid 3 Sv is gedaan.8.Er is daarbij geen bezwaar tegen om in dit verband onder een door een verschoningsgerechtigde ingediend klaagschrift mede te begrijpen een klaagschrift dat is ingediend door een persoon met een afgeleid verschoningsrecht.

Het cassatieberoep is in de onderhavige zaak door het Openbaar Ministerie op 10 februari 2015, dus voor de datum van inwerkingtreding, ingesteld. De aanzegging als bedoeld in art. 447 lid 3 Sv is evenwel na de datum van inwerkingtreding, op 28 mei 2015, verzonden. De cassatieschriftuur is vervolgens op 29 juni 2015 bij de Hoge Raad binnengekomen. Dat betekent dat de schriftuur niet binnen de in art. 552d lid 3 Sv genoemde termijn van veertien dagen is ingekomen. In de schriftuur houdende tegenspraak wordt daaraan de conclusie verbonden dat het cassatieberoep niet-ontvankelijk dient te worden verklaard. Ik zie dit anders. In de aan het Openbaar Ministerie toegezonden aanzegging wordt een termijn van dertig dagen genoemd waarbinnen op straffe van niet-ontvankelijkheid een schriftuur houdende middelen van cassatie bij de Hoge Raad moet zijn ingediend. Ook als die mededeling op grond van de bepleite extensieve interpretatie van art. 552d lid 3 Sv voor onjuist moet worden gehouden, geldt dat het Openbaar Ministerie er niet op bedacht had moeten zijn dat die mededeling onjuist was, zodat die onjuistheid hem niet kan worden tegengeworpen. Als dus sprake is van een termijnoverschrijding, is zij verschoonbaar.

Ten slotte nog het volgende. In de bestreden beschikking wordt gesproken van vorderingen tot het verstrekken van historische gegevens “ex artikel 126nd/ud Wetboek van Strafvordering”. Voor zover het in deze zaak gaat om het verstrekken van gegevens (op een usb-stick), kan de bevoegdheid tot het vorderen van die gegevens inderdaad gevonden worden in art. 126nd Sv.9.Voor zover het evenwel gaat om de uitlevering van in dozen verpakte schriftelijke bescheiden, kan de vordering daartoe niet op art. 126nd Sv worden gebaseerd. Ik houd het er – met de Rechter-Commissaris in zijn beschikking van 9 januari 2015 en met de klagers in hun klaagschrift – op dat één van de drie vorderingen waarvan sprake is, was gebaseerd op art. 81 AWR. Aandacht daarbij verdient dat art. 81 AWR – anders dan art. 126nd lid 2, tweede volzin, Sv – art. 96a lid 3 Sv niet van overeenkomstige toepassing verklaart. Ik meen dat dit verschil van geen betekenis is. Omdat art. 96a lid 3 Sv uitdrukking geeft aan een fundamenteel rechtsbeginsel, moet het ervoor worden gehouden dat dit artikellid ten aanzien van art. 81 AWR analogische toepassing vindt. Dat lijkt ook de heersende leer te zijn.10.

Dan nu het middel. Dat bestrijdt niet het oordeel van de Rechtbank dat klagers mogelijk een afgeleid verschoningsrecht hebben en evenmin het oordeel dat klagers - als afgeleid verschoningsgerechtigden - in de gelegenheid hadden moeten worden gesteld om de geheimhouders te benaderen met de vraag of zij een beroep op hun verschoningsrecht wilden doen. Waar het middel wél over klaagt, is de consequentie die de Rechtbank aan dat verzuim - om de verschoningsgerechtigden niet in de gelegenheid te stellen zich over de geheimhouderstukken uit te laten - heeft verbonden. In plaats van het beslag onrechtmatig te verklaren, had de Rechtbank de verschoningsgerechtigden alsnog in de gelegenheid moeten stellen zich uit te laten over de in beslag genomen potentiële geheimhouderstukken, aldus het middel.

Zoals gezegd komt het middel – naar expliciet wordt gesteld – niet op tegen het oordeel van de Rechtbank dat de inbeslagneming onrechtmatig is omdat de klagers niet vooraf – dat wil zeggen voordat tot afgifte van de bescheiden en gegevens werd overgegaan – in de gelegenheid zijn gesteld de geheimhouders te benaderen teneinde hun standpunt met betrekking tot het verschoningsrecht te vernemen. Ik wil niet verhelen dat deze opstelling mij heeft verbaasd. Dit omdat bedoeld oordeel mij onjuist voorkomt. Ik licht dat toe, mede omdat (de aard van) het “verzuim” moeilijk los kan worden gezien van de daaraan te verbinden consequentie.

Op grond van art. 96a lid 3 Sv is de professioneel verschoningsgerechtigde niet verplicht om aan het bevel tot uitlevering van voorwerpen te voldoen. Ook personen met een afgeleid verschoningsrecht kunnen zich op deze bepaling beroepen.11.Dat betekent dat zij zich, als zij op deze grond weigeren aan de vordering te voldoen, niet schuldig maken aan het misdrijf van art. 184 Sr, aangenomen dat de desbetreffende stukken inderdaad onder het verschoningsrecht vallen van de geheimhouder in kwestie. De vraag of de (afgeleid) verschoningsgerechtigde verplicht was om aan de vordering te voldoen, speelt dus in een eventuele strafvervolging die tegen hem wordt ingesteld als hij heeft geweigerd de stukken uit te leveren. Die vraag speelt niet als de verschoningsgerechtigde om hem moverende redenen aan de vordering voldoet. Art. 96a lid 3 Sv verbiedt de officier van justitie niet om een vordering tot uitlevering van stukken aan een professioneel verschoningsgerechtigde te doen. Dat de verschoningsgerechtigde vervolgens aan een dergelijke rechtmatig gedane vordering voldoet, kan moeilijk maken dat de inbeslagneming onrechtmatig is.

Ik wil niet ontkennen dat de afgeleid verschoningsgerechtigde, wiens lot bij een eventuele strafvervolging afhankelijk is van het standpunt van de geheimhouder met betrekking tot de vraag of de desbetreffende stukken onder zijn verschoningsrecht vallen, zich voor een lastig dilemma ziet geplaatst als hij met een vordering uitlevering wordt geconfronteerd, zeker als hij op dat moment niet zeker weet hoe bedoeld standpunt van de geheimhouder zal uitvallen. De ‘gesloten enveloppen-procedure’ – die gebruikelijk is geworden bij conflicten over inbeslagneming tussen de geheimhouder en de justitie, zowel ingeval van doorzoeking als ingeval van een bevel tot uitlevering12.en die inmiddels min of meer is gecodificeerd door de al genoemde Wet verruiming mogelijkheden bestrijding financieel-economische criminaliteit – biedt echter een elegante uitweg uit dit dilemma. Door daaraan – uiteraard ‘onder protest’ – mee te werken loopt de (afgeleid) verschoningsgerechtigde niet het risico van een strafvervolging, terwijl afdoende is gewaarborgd dat geen ongerechtvaardigde inbreuk op het verschoningsrecht wordt gemaakt doordat de beslissing in handen van de beklagrechter wordt gelegd. Ik vermag dan ook niet in te zien waarom het enkele feit dat de klagers zich ‘gedwongen’ voelden aan een gesloten enveloppenprocedure mee te werken, maakt dat de inbeslagneming onrechtmatig is.

In de schriftuur houdende tegenspraak lijkt te worden gesuggereerd dat er verschil moet worden gemaakt tussen een doorzoeking en een vordering tot uitlevering van stukken omdat de wet de verschoningsgerechtigde in dat laatste geval de keuze laat om niet aan de vordering mee te werken. Als daarmee betoogd wil zijn dat de gesloten enveloppen-procedure alleen mag worden gevolgd als sprake is van inbeslagneming tijdens een doorzoeking, kan ik dat betoog niet volgen. De consequentie zou zijn dat de officier van justitie het zwaardere geschut van de doorzoeking moet inzetten om te bereiken dat de gesloten enveloppen-procedure kan worden gevolgd.13.Aan de keuze die art. 96a lid 3 Sv de verschoningsgerechtigde laat, wordt niet getornd als deze ervoor kiest mee te werken aan de bedoelde procedure. Dat hij het gevaar loopt te worden vervolgd als hij anders kiest, maakt dat niet anders. Dat gevaar loopt hij ook als de uitweg van de gesloten enveloppen-procedure niet zou openstaan.

De Rechtbank is als ik het goed begrijp van oordeel dat de inbeslagneming onrechtmatig is omdat de klagers niet, voordat zij gevolg gaven aan de vordering, door de officier van justitie in de gelegenheid zijn gesteld om de geheimhouders van wie hun verschoningsrecht was afgeleid, te raadplegen. Ik kan de Rechtbank daarin niet volgen. Ik merk daarbij in de eerste plaats op dat nergens uit blijkt en dat door klagers ook niet is aangevoerd dat zij de geheimhouders wensten te raadplegen voordat zij de desbetreffende stukken uitleverden. Zelfs is niet aangevoerd dat klagers de wens om zelf de geheimhouders te consulteren, te kennen hebben gegeven nadat zij de stukken hadden uitgeleverd. Volgens de in punt 14 van het pleidooi weergegeven gang van zaken hebben de klagers aangeboden de uitgeleverde stukken te inventariseren en van een toelichting te voorzien en hebben zij bepleit dat de Rechter-Commissaris ten aanzien van de stukken waarover verschil van mening zou blijven bestaan, het standpunt van de geheimhouders zou inwinnen. Ik merk in de tweede plaats op dat de eis dat de officier van justitie uit eigen beweging de afgeleid verschoningsgerechtigde in de gelegenheid stelt om de geheimhouder van wie dat verschoningsrecht is afgeleid, te consulteren, een goede grond ontbeert en dan ook geen steun vindt in het recht.14.Voor een goede oordeelsvorming is het wenselijk dat de rechter-commissaris – zoals de klagers ook voorstelden – zich zelf met de geheimhouder verstaat en niet afgaat op hetgeen de afgeleid verschoningsgerechtigde hem over diens standpunt meedeelt. Aan het uitgangspunt dat het standpunt van de professionele geheimhouder met betrekking tot de vraag of de desbetreffende stukken onder zijn verschoningsrecht vallen, moet worden geëerbiedigd, wordt voorts geen afbreuk gedaan als de rechter-commissaris dat standpunt inwint nadat de stukken in verzegelde vorm aan hem zijn overgedragen.

Ik wijs in dit verband bij wijze van illustratie op HR 12 februari 2013, ECLI:NL:HR:2013:BV3004, waarin sprake was van een tot de Inspectie voor de Gezondheidszorg (IGZ) gerichte vordering tot uitlevering van onder meer medische dossiers. Hoewel aan de IGZ een afgeleid verschoningsrecht toekwam, had zij daarop geen beroep gedaan en de stukken zonder protest uitgeleverd. Die opstelling van de afgeleid verschoningsgerechtigde maakte, anders dan de Rechtbank had geoordeeld, niet dat de geheimhouder van wie het verschoningsrecht was afgeleid, geen beroep meer kon doen op het verschoningsrecht. Daarbij gold onverkort dat het oordeel of de stukken object uitmaken van het afgeleide verschoningsrecht in beginsel toekomt aan die geheimhouder. Diens standpunt daarover dient dus, zoals het vervolg van de zaak onderstreept,15.te worden geëerbiedigd, tenzij er redelijkerwijze geen twijfel over kan bestaan dat dit standpunt onjuist is. Hoewel dus de professionele geheimhouder niet vooraf – dat wil zeggen voordat de IGZ de stukken uitleverde – in de gelegenheid was gesteld zijn standpunt kenbaar te maken, bracht dat niet mee dat aan het bedoelde uitgangspunt geen recht kon worden gedaan.

Ik meen dus dat het enkele feit dat de klagers niet door de officier van justitie in de gelegenheid zijn gesteld zich vooraf met de geheimhouders te verstaan, niet maakt dat sprake is van een vormverzuim en dus evenmin maakt dat de daarop gevolgde inbeslagneming onrechtmatig is. Ik sluit niet uit dat het andersluidende oordeel van de Rechtbank mede is ingegeven door de procedure die na de inbeslagneming is gevolgd. Die procedure verdient, om het eufemistisch uit te drukken, in elk geval niet de schoonheidsprijs. Zo wekt bevreemding dat de Rechter-Commissaris is overgegaan tot een beoordeling van de stukken zonder het standpunt van de geheimhouders te kennen. Omdat het bij die beoordeling gaat om de vraag of het standpunt van de geheimhouder moet worden geëerbiedigd, ligt het voor de hand dat begonnen wordt met het inwinnen van dat standpunt. Merkwaardig is ook dat de Rechter-Commissaris het alleen nodig vond om de geheimhouders aan te schrijven voor zover het ging om stukken die naar zijn oordeel geheimhouderstukken waren. Het standpunt van de geheimhouders werd dus niet van belang geacht ten aanzien van stukken waarvan de Rechter-Commissaris zelf al tot het oordeel was gekomen dat zij niet onder het verschoningsrecht vallen. Ik merk voorts op dat de Hoge Raad weliswaar heeft geoordeeld dat de rechter-commissaris bij de bedoelde beoordeling mag kennis nemen van de inhoud van de stukken, maar dat moet dan wel “noodzakelijk” zijn. Om de geheimhouders aan te schrijven, is het in de regel niet noodzakelijk om van de stukken kennis te nemen. Het komt mij voor dat van iemand die zich op een afgeleid verschoningsrecht beroept, mag worden gevergd dat hij specifieert om welk stuk en om welke geheimhouder het gaat. De Rechter-Commissaris had er in dit geval dan ook wijs aan gedaan als hij het aanbod van de klagers om de aangeleverde stukken te inventariseren, had geaccepteerd. Hij had zich dan vervolgens op basis van die inventarisatie tot de verschillende geheimhouders kunnen wenden. Een ander bedenkelijk punt betreft het feit dat de Rechter-Commissaris de door de “onderzoekers” opgestelde overzichtslijsten als bijlagen aan zijn beschikking heeft gehecht. Daardoor is, naar het zich laat aanzien, informatie die is ontleend aan de inhoud van de stukken (waaronder stukken die volgens de Rechter-Commissaris geheimhouderstukken zijn), buiten het kabinet van de Rechter-Commissaris beland en terechtgekomen bij de zaaksofficier van justitie.

Aparte aandacht verdient dat de Rechter-Commissaris het onderzoek van de inbeslaggenomen stukken heeft opgedragen aan “een zogenoemde geheimhouder Officier van justitie en een of meerdere geheimhouder medewerkers van de FIOD”. Het lijkt mij de vraag of de jurisprudentie van de Hoge Raad ruimte biedt voor een dergelijke aanpak, die erop neerkomt dat de kennisneming van de inhoud van de stukken wordt overgelaten aan opsporingsambtenaren. In HR 2 juni 2015, ECLI:NL:HR:2015:1450 ging het om de vraag of de stukken die ter voldoening aan een rechtshulpverzoek in beslag waren genomen, onder enig verschoningsrecht vielen. De Hoge Raad oordeelde dat de (beklag)rechter in een dergelijk geval een onderzoek dient in te stellen naar de vraag of de desbetreffende stukken “daadwerkelijk” onder een verschoningsrecht vallen en voegde daaraan het volgende toe:

“Indien de rechter – bijvoorbeeld in verband met de aard of de omvang van de inbeslaggenomen gegevens – niet in staat is zelf dat onderzoek te verrichten, zal hij het daarheen dienen te leiden dat het onderzoek wordt verricht door zodanige functionaris en op zodanige wijze dat is gewaarborgd dat het verschoningsrecht niet in het gedrang komt.”

Wat opvalt, is dat de Hoge Raad spreekt van “zodanige functionaris” en niet eenvoudig van “de rechter-commissaris”. Hoe dat moet worden begrepen, is mij niet duidelijk. Zelfs als uit de formulering moet worden afgeleid dat de Hoge Raad de inschakeling van andere functionarissen dan de rechter-commissaris niet heeft willen uitsluiten, is daarmee nog niet gezegd dat de Hoge Raad het oog heeft gehad op (door de rechter-commissaris beëdigde) opsporingsambtenaren. Mogelijk is ook dat alleen gedacht is aan medewerkers van de griffie. Onduidelijk is ook of, zo de Hoge Raad de inschakeling van andere functionarissen dan de rechter-commissaris mogelijk heeft willen maken, dat alleen betrekking heeft op gevallen waarin sprake is van de voldoening aan een rechtshulpverzoek (waarin het strafrechtelijke onderzoek niet onder de verantwoordelijkheid van Nederlandse justitie valt) dan wel mede betrekking heeft op andere gevallen.

Zelf zou ik menen dat voor geheimhouder officieren van justitie in ons strafproces geen plaats is, laat staan voor geheimhouder medewerkers van de FIOD. Wij hebben tenslotte de rechter-commissaris al. Diens positie is recentelijk niet voor niets versterkt, of misschien beter gezegd: geherdefinieerd. Doordat de rechter-commissaris in het vooronderzoek een zuivere waarborg-functie heeft gekregen, is het verantwoord geworden om hem de bevoegdheid te geven bij de beoordeling van een gedaan beroep op een verschoningsrecht kennis te nemen van de inhoud van de desbetreffende stukken. De vooronderstelling is daarbij wel dat hij de uitoefening van die bevoegdheid niet uitbesteedt aan functionarissen van politie en justitie. De garantie van onafhankelijkheid en onpartijdigheid die besloten ligt in de rechterlijke hoedanigheid van de rechter-commissaris ontbreekt bij deze functionarissen, hoe vaak zij ook in handen van de rechter-commissaris een niet op de wet berustende – en dus ook niet door art. 207 Sr gesanctioneerde – eed of belofte afleggen.16.

Maar wat er van dit laatste ook zij, hier van belang is vooral dat de tekortkomingen die de door de Rechter-Commissaris gevolgde procedure naar het zich laat aanzien vertoont, niet het (noodzakelijke) gevolg zijn van het feit dat de officier van justitie tot inbeslagneming is overgegaan zonder eerst de klagers in de gelegenheid te stellen de geheimhouders te raadplegen. Aan dat “verzuim” zijn deze tekortkomingen in redelijkheid niet toe te schrijven. Die procedure had voor hetzelfde geld ook foutloos verlopen kunnen zijn. De vraag die in cassatie voorligt, is dus of de Rechtbank (die over de gebreken in de door de Rechter-Commissaris gevolgde procedure niets heeft vastgesteld) de teruggave van de stukken aan klagers heeft kunnen bevelen op grond van het enkele feit dat de officier van justitie de klagers niet vooraf in de gelegenheid heeft gesteld de geheimhouders te raadplegen. Bij de beantwoording van die vraag dient het (onwerkelijke) uitgangspunt te zijn dat dit enkele feit een vormverzuim oplevert. Over dit oordeel van de Rechtbank klaagt het middel immers niet.

Ik stel voorop dat de mogelijkheden om in een beklagprocedure ex art. 552a Sv met succes over de onrechtmatigheid van het gelegde beslag te klagen, door de Hoge Raad sterk zijn ingeperkt. In HR 30 oktober 2012, ECLI:NL:HR:2012:BU8735, NJ 2013, 128 m.nt. Keulen overwoog de Hoge Raad:

“Indien in een klaagschrift als bedoeld in art. 552a Sv de teruggave van een inbeslaggenomen voorwerp wordt verzocht met een beroep op feiten en omstandigheden op grond waarvan de beslaglegging zelve onrechtmatig moet worden geacht, zal de rechter moeten onderzoeken of hij de feitelijke grondslag van dat beklag voldoende aannemelijk acht en of die onregelmatigheid bij de beslaglegging tot gegrondverklaring van het klaagschrift dient te leiden.”

Uit deze overweging blijkt dat het enkele feit dat de “beslaglegging zelve” onrechtmatig is, nog niet betekent dat het beklag gegrond is. Of de “onregelmatigheid” tot gegrondverklaring moet leiden, is een aparte, tweede vraag. In latere jurisprudentie is dit verder aangescherpt. De vraag of de “beslaglegging zelve” onrechtmatig is, is versmald tot de vraag of die beslaglegging “van onwaarde” moet worden geacht op grond van het feit dat “de formaliteiten (zoals de in art. 94b Sv gestelde vereisten) waaraan de inbeslagneming moet voldoen”, niet in acht zijn genomen. Vormverzuimen die de beslaglegging zelf niet van onwaarde maken, zouden slechts raken aan de “mogelijke onrechtmatigheid van gebruik voor het bewijs van hetgeen door de inbeslagneming is verkregen”. Op het daarover ex art. 359a Sv door de zittingsrechter te geven oordeel mag de beklagrechter niet vooruitlopen.17.

Deze jurisprudentie is niet zonder kritiek gebleven. In de schriftuur houdende tegenspraak wordt gewezen op de zorg die door Keulen en Vellinga-Schootstra is geuit met betrekking tot de consequenties die de nieuwe koers van de Hoge Raad zou kunnen hebben voor beklagzaken waarin het verschoningsrecht aan de orde is. De genoemde schrijvers vrezen dat de bescherming van het verschoningsrecht “sterk zal worden verkort” doordat stukken die onder het verschoningsrecht vallen in het dossier belanden en daarvan deel blijven uitmaken totdat in de hoofdzaak over de onrechtmatigheid van het beslag is beslist.18.Ik hoop en verwacht dat, wat er verder ook van de bedoelde jurisprudentie zij, in elk geval die zorg ongegrond is. Verschoningsrechtzaken hebben een eigen karakter. De vraag die de beklagrechter daarin moet beantwoorden, is niet primair of het belang van de strafvordering zich tegen teruggave verzet, maar of, ondanks alle belang die de inbeslaggenomen stukken voor de strafvordering mogen hebben, het belang van de eerbiediging van het verschoningsrecht zich ertegen verzet dat die stukken ter beschikking komen van politie en justitie ten behoeve van strafrechtelijk onderzoek. Die ‘eigenaardige’ toetsing bedoelt te voorkomen dat stukken die onder het verschoningsrecht vallen in het dossier terechtkomen (tenzij een inbreuk op het verschoningsrecht gerechtvaardigd is). Dat geldt als er bij de inbeslagneming geen procedurefouten zijn gemaakt en dat wordt uiteraard niet anders als er wél procedurefouten zijn gemaakt. Wat blijft staan, is, als ik de Hoge Raad goed begrijp, dat ook in verschoningsrechtzaken geldt dat procedurefouten geen zelfstandige reden kunnen opleveren om een last tot teruggave te geven.

Toegespitst op het in de onderhavige zaak aan de orde zijnde vormverzuim, betekent dit dat de Rechtbank ten onrechte in dat vormverzuim een zelfstandige reden heeft gezien om het beklag gegrond te verklaren. Voor zover het middel daarover klaagt, is het gegrond. De vraag die de Rechtbank had moeten beantwoorden, is of het verschoningsrecht waarop klagers zich beroepen, zich er inderdaad tegen verzet dat de inbeslaggenomen stukken ter beschikking worden gesteld voor strafrechtelijk onderzoek. Alleen indien en voor zover die vraag tot een bevestigend antwoord leidt, dient de teruggave aan klagers te worden gelast. De door de Rechtbank geconstateerde procedurefout kan dus niet tot gevolg hebben dat de teruggave wordt gelast van stukken ten aanzien waarvan moet worden geoordeeld dat zij niet onder een verschoningsrecht vallen. Met die teruggave is het verschoningsrecht immers niet gediend.

Met het oog op de verdere afhandeling van de zaak merk ik nog het volgende op. Zoals wij zagen, heeft het er alle schijn van dat de procedure die door de Rechter-Commissaris is gevolgd, ernstige tekortkomingen vertoont. Ook ten aanzien van die tekortkomingen geldt mijns inziens dat zij geen zelfstandige reden kunnen opleveren om de teruggave van de inbeslaggenomen stukken te gelasten. In zaken als de onderhavige behoort het tot de taak van de beklagrechter dat hij, als blijkt dat de geheimhouder zich op het standpunt stelt dat de desbetreffende stukken onder zijn verschoningsrecht vallen, zich een eigen oordeel vormt over de vraag of er in redelijkheid geen twijfel over kan bestaan dat dit standpunt onjuist is. Er is op zich geen bezwaar tegen dat de beklagrechter dat oordeel mede baseert op onderzoek dat – al dan niet in zijn opdracht – door de rechter-commissaris is verricht. Dat onderzoek zal dan echter geen gebreken mogen vertonen, althans geen gebreken die maken dat het niet verantwoord is om het oordeel op dat onderzoek te baseren. In voorkomende gevallen zal de beklagrechter het er daarom toe moeten leiden dat de gemaakte fouten worden hersteld (voor zover dat nog niet is gebeurd, tenminste). Als de beklagrechter vervolgens, op basis van een procedure waaraan geen onoverkomelijke gebreken meer kleven, ten aanzien van bepaalde stukken tot het oordeel komt dat zij niet onder een verschoningsrecht vallen, is er weer geen reden om de teruggave van die stukken te gelasten.

Ik zie daarbij niet over het hoofd dat het hechten van de overzichtslijsten aan de beschikking van de Rechter-Commissaris (waardoor naar het zich laat aanzien informatie die is ontleend aan de inhoud van de stukken ter kennis is gekomen van onder anderen de zaaksofficier) een fout oplevert die niet meer ongedaan gemaakt kan worden. Maar juist dat gegeven maakt dat ook de teruggave van de stukken niet helpt. Ook daardoor wordt immers niet ongedaan gemaakt dat die informatie naar buiten is gekomen. Ik merk daarbij op dat, voor zover de fout betrekking heeft op stukken ten aanzien waarvan de beklagrechter tot het oordeel komt dat zij voorwerp uitmaken van enig verschoningsrecht, dat oordeel (en niet de gemaakte fout) grond oplevert om de teruggave te gelasten. Die teruggave zal daarbij gepaard moeten gaan met een door de beklagrechter te geven verbod om van de aan die stukken ontleende informatie verder kennis te nemen en daarvan enig gebruik te maken. Voor zover de gemaakte fout betrekking heeft op stukken ten aanzien waarvan de conclusie moet zijn dat zij niet onder een verschoningsrecht vallen, geldt dat door die fout geen inbreuk is gemaakt op enig verschoningsrecht. Een reden om die stukken terug te geven aan de klagers, is er daarom niet.

Het middel slaagt.

8. Gronden waarop de Hoge Raad gebruik zou moeten maken van zijn bevoegdheid de bestreden beschikking ambtshalve te vernietigen, heb ik niet aangetroffen.

9. Deze conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden beschikking en tot zodanige beslissing met betrekking tot terug- of verwijzen als de Hoge Raad gepast zal voorkomen.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden,

AG