HR, 19-02-2021, nr. 19/03244

In cassatie kan worden uitgegaan van de feiten die het hof in het bestreden arrest (ECLI:NL:GHSHE:2019:1808) onder 6.1.1 heeft vastgesteld. Het hof heeft deze feiten overgenomen uit het vonnis in eerste aanleg en op één punt aangepast.1.Zij worden hieronder verkort weergegeven in een iets andere volgorde, met tussenkopjes en toegevoegde vindplaatsen in de voetnoten.

Het opsporingsonderzoek

(i) Vanaf 4 juli 2013 hebben rechercheurs van de Fiscale Inlichtingen- en Opsporingsdienst (FIOD) onder leiding van officieren van justitie in het functioneel parket te ’s-Hertogenbosch onderzoek gedaan naar een vermogensbeheerder, haar dochtervennootschap en hun bestuurders ter zake van een verdenking van valsheid in geschrift en witwassen.2.Zij worden in deze conclusie gezamenlijk aangeduid als ‘de vermogensbeheerder c.s.’.

(ii) Sinds 17 maart 2015 hebben verweerders in cassatie (hierna gezamenlijk: ‘de Advocaten’) rechtsbijstand verleend aan de vermogensbeheerder en aan haar gelieerde (rechts-)personen.

De vordering tot verstrekking van gegevens door het hostingbedrijf

(iii) Op 1 september 2015 heeft de rechter-commissaris voor strafzaken in de rechtbank Oost-Brabant aan de officier van justitie machtigingen verleend om van het hostingbedrijf waar de vermogensbeheerder en haar dochtervennootschap hun e-mailverkeer hadden ondergebracht,3.de verstrekking te vorderen van digitale gegevens als bedoeld in art. 126ng lid 2 en 126ug lid 2 van het Wetboek van Strafvordering (Sv).4.

(iv) De officier van justitie heeft, met gebruikmaking van deze machtigingen, van het hostingbedrijf onmiddellijke verstrekking van de desbetreffende gegevens gevorderd. Een medewerker van het hostingbedrijf heeft aan die vordering gevolg gegeven door aan de vermogensbeheerder gerelateerde bestanden te kopiëren naar een externe harde schijf die in gebruik was bij de betrokken opsporingsambtenaar van de Belastingdienst/FIOD.

(v) De vermogensbeheerder c.s. en de Advocaten zijn achteraf bekend gemaakt met de van het hostingbedrijf gevorderde verstrekking van digitale gegevens.

De vastlegging van de door het hostingbedrijf verstrekte gegevens en het ‘uitgrijzen’ van geheimhoudersstukken

(vi) Een gespecialiseerde opsporingsambtenaar van de FIOD heeft de door het hostingbedrijf verstrekte gegevens – circa 2.000.000 bestanden – vastgelegd op een externe harde schijf. Van de zich op de harde schijf bevindende bestanden hebben forensische IT-specialisten van de FIOD een zgn. ‘image-kopie’ en een zgn. ‘werkkopie’ gemaakt. Deze werkkopie is overgezet in een computerprogramma waarmee grote hoeveelheden data kunnen worden geïndexeerd en doorzocht.

(vii) Door middel van gerichte, op de strafzaak toegesneden zoektermen zijn op automatische wijze uit de verkregen bestanden gegevens geselecteerd die relevant moeten worden geacht voor het strafrechtelijk onderzoek.

(viii) Bij het inventariseren van de door de zoektermen geraakte bestanden is de FIOD gestuit op e-mails die, blijkens woorden als ‘vertrouwelijk’, ‘geprivilegieerd’ en/of ‘advocaat’, mogelijk vertrouwelijke correspondentie betroffen tussen een geheimhouder en zijn cliënt.5.Een opsporingsambtenaar van de FIOD heeft met behulp van zoektermen circa 3.000 bestanden geselecteerd als mogelijke geheimhoudersstukken.6.Deze bestanden zijn ‘uitgegrijsd’. Wanneer een bestand is ‘uitgegrijsd’ kan het niet meer worden geraakt door zoektermen bij eventuele volgende zoekslagen en is de inhoud ervan niet meer zichtbaar voor de bij het onderzoek betrokken opsporingsambtenaren.7.Vervolgens worden de ‘uitgegrijsde’ bestanden door een forensisch IT-specialist verwijderd uit de dataset, waardoor zij ontoegankelijk worden gemaakt voor opsporingsambtenaren in het onderzoek.

(ix) Vanwege problemen met het indexeren van de oorspronkelijke werkkopie is een nieuwe werkkopie gemaakt op basis van de originele imagekopie. Ook deze nieuwe werkkopie is met behulp van zoektermen geschoond van mogelijke geheimhoudersstukken, waarna de betreffende bestanden zijn ‘uitgegrijsd’.

(x) De uit de dataset verwijderde (‘uitgegrijsde’) bestanden zijn aan een zogeheten ‘medewerker geheimhouder’ van de FIOD ter beschikking gesteld.8.Deze heeft op basis van een zgn. ‘kop-staart beoordeling’ getoetst of inderdaad sprake was van geheimhoudersstukken. Circa 150 bestanden zijn vervolgens voorgelegd aan een ‘geheimhouder officier van justitie’. Deze heeft, op basis van een inhoudelijke beoordeling, 50 van deze circa 150 hem voorgelegde bestanden aangemerkt als geheimhoudersstukken. De resterende circa 100 bestanden (die dus niet als geheimhoudersstukken werden aangemerkt) zijn ter beschikking van het onderzoeksteam gesteld.

(xi) Van alle door het hostingbedrijf uitgeleverde bestanden zijn ongeveer 100 bestanden (waaronder e-mailberichten) opgenomen in het eindproces-verbaal ten behoeve van de strafzaak tegen de vermogensbeheerder c.s.

Inbeslagneming van stukken bij het accountantskantoor en het beroep van de Advocaten op een verschoningsrecht

(xii) De bij het hostingbedrijf aangetroffen bestanden, in het bijzonder de bestanden met de nummers DOC- [001] tot en met DOC- [005] , hebben aanleiding gegeven tot doorzoeking ter inbeslagneming op grond van art. 96c Sv bij de accountant van de vermogensbeheerder (hierna aangeduid als: ‘het accountantskantoor’).

(xiii) Op 1 december 2016 heeft doorzoeking ter inbeslagneming plaatsgevonden op twee locaties van het accountantskantoor. Op één van die locaties zijn (aan de vermogensbeheerder c.s. gerelateerde) bescheiden en digitale bestanden in beslag genomen. De digitale bestanden zijn ter plekke op relevantie geselecteerd door middel van een zgn. ‘kop-staart’-beoordeling. Van de aldus geselecteerde bestanden is een kopie gemaakt, die opgeslagen is op een harde schijf van de FIOD. De advocaat van het accountantskantoor en één van de Advocaten (verweerster in cassatie onder 2) hebben zich tijdens de doorzoeking beroepen op een (afgeleid) verschoningsrecht.

(xiv) De papieren bescheiden en de op de harde schijf opgeslagen digitale bestanden zijn in twee gesloten enveloppen meegenomen en overhandigd aan de rechter-commissaris, ter beoordeling of de in beslag genomen stukken en vastgelegde gegevens onder het bereik van het verschoningsrecht vielen en of het openbaar ministerie daarvan kennis mag nemen.9.

(xv) In het kader van die beoordeling heeft de rechter-commissaris digitale ondersteuning door de FIOD verzocht. Deze ondersteuning is geboden door drie opsporingsambtenaren van de FIOD, te weten twee ‘digimedewerkers’, die de data digitaal hebben ontsloten, en één ‘medewerker geheimhouder’, die een overzicht heeft gemaakt van alle bestanden die zich op de gegevensdrager bevonden.

(xvi) Verweerders in cassatie (onder 1 en 2) hebben het standpunt ingenomen dat alle bij het accountantskantoor in beslag genomen documenten en gegevens onder het (afgeleide) verschoningsrecht vallen, zodat deze stukken niet in beslag hadden mogen worden genomen en moeten worden teruggegeven aan het accountantskantoor. Ook hebben zij het standpunt ingenomen dat de doorzoeking bij het accountantskantoor onrechtmatig was, omdat de doorzoeking voortvloeit uit het gebruik van door het hostingbedrijf verstrekte e-mails die onder het verschoningsrecht van de Advocaten vallen.

De bezwaar- en beklagprocedure betreffende de bij het accountantskantoor in beslag genomen stukken

(xvii) In het kader van het beroep van de Advocaten op hun verschoningsrecht in verband met de inbeslagneming bij het accountantskantoor heeft de rechter-commissaris op 10 januari 2018 een beschikking ex art. 98 Sv gegeven.10.De rechter-commissaris heeft het bezwaar van de Advocaten ongegrond verklaard en bepaald dat het openbaar ministerie kennis mag nemen van de stukken die zijn vermeld op de aan de beschikking gehechte overzichten, omdat zij niet zijn aan te merken als geheimhoudersstukken.

(xviii) De Advocaten hebben op de voet van art. 98 lid 4 in verbinding met art. 552a Sv bij de rechtbank Oost-Brabant een klaagschrift ingediend tegen die beslissing.

(xix) Bij beschikking van 13 september 2018 heeft (de raadkamer van) de rechtbank het beklag gegrond verklaard en de teruggave gelast van de bij het accountantskantoor in beslag genomen stukken, voor zover het betreft stukken die betrekking hadden op een onderzoek dat de Advocaten aan het accountantskantoor hadden opgedragen en alle informatie die de door de Advocaten ingeschakelde onderzoeker onder zich had. Anders dan de rechter-commissaris, was de rechtbank van oordeel dat deze stukken moeten worden aangemerkt als geheimhoudersstukken.11.

(xx) De genoemde beschikking van 13 september 2018 is onherroepelijk geworden. De officier van justitie heeft daarin aanleiding gezien om te besluiten de hiervoor onder (xii) bedoelde, door het hostingbedrijf verstrekte documenten (DOC- [001] tot en met DOC- [005] ), die aanleiding hadden gegeven tot de doorzoeking ter inbeslagneming bij het accountantskantoor, te verwijderen uit het eindproces-verbaal dat aan de rechtbank wordt aangeboden bij het aanbrengen van de strafzaak. Aan dit besluit is nog geen uitvoering gegeven, volgens de Staat omdat het gelegde bewijsbeslag daaraan in de weg staat.12.

Het bewijsbeslag en de daarmee verband houdende exhibitieprocedure

(xxi) Bij beschikking van 4 januari 2019 (ECLI:NL:RBOBR:2019:1897) heeft de voorzieningenrechter in de rechtbank Oost-Brabant aan de Advocaten verlof verleend voor het leggen van conservatoir bewijsbeslag ten laste van de Staat, op bescheiden als omschreven in het verzoekschrift van 2 januari 2019.13.De voorzieningenrechter heeft de Staat gelast medewerking te verlenen aan de effectuering van dit bewijsbeslag, op straffe van verbeurte van een dwangsom.

(xxii) Op 8 januari 2019 zijn de verlofbeschikking en een afschrift van het verlofrekest aan de Staat betekend. Op diezelfde dag (en nadien14.) is bewijsbeslag gelegd op originelen en kopieën van de in die beschikking bedoelde bescheiden.15.

(xxiii) Bij verzoekschrift van 15 januari 2019 hebben de Advocaten de rechtbank Oost-Brabant onder meer verzocht de Staat op grond van art. 843a Rv bevel te geven tot het verstrekken van bescheiden (hierna te noemen: de exhibitieprocedure).16.

(xxiv) Ten tijde van het wijzen van het bestreden arrest (op 14 mei 2019) was die exhibitieprocedure nog in behandeling bij de rechtbank Oost-Brabant.17.

Procesverloop in kort geding

In dit kort geding, ingeleid bij dagvaarding van 13 februari 2019, vordert de Staat, voor zover in cassatie van belang, de opheffing van het hiervoor genoemde bewijsbeslag en een verbod om opnieuw bewijsbeslag te leggen krachtens het in alinea 1.1 onder (xxi) vermelde verlof.18.Aan deze vordering heeft de Staat ten grondslag gelegd dat er gronden voor opheffing van dit bewijsbeslag zijn (als bedoeld in art. 705 Rv). De Staat is van mening dat de Advocaten de door hen beweerde schending van hun verschoningsrecht in het kader van het strafrechtelijk onderzoek tegen hun cliënten slechts aan de orde kunnen stellen in de strafzaak tegen hun cliënten (de vermogensbeheerder c.s.).

De Advocaten hebben, voor zover in het stadium van cassatie nog van belang,19.in reconventie gevorderd dat aan de Staat een verbod wordt opgelegd om gebruik te maken van geprivilegieerde gegevens waarover de Staat m.b.t. de strafzaak tegen hun cliënten beschikt, een verbod om mededelingen te doen aan derden omtrent geprivilegieerde gegevens die in de processtukken in dit kort geding zijn opgenomen (art. 28 lid 1, aanhef en onder b, Rv) en vergoeding van de door de Advocaten gemaakte beslagkosten (op de voet van art. 706 Rv).20.

Aan hun vorderingen in reconventie hebben de Advocaten samengevat ten grondslag gelegd dat er duidelijke aanwijzingen zijn dat in het kader van het strafrechtelijk onderzoek tegen de vermogensbeheerder c.s. inbreuk is gemaakt op de vertrouwelijkheid van de communicatie tussen de Advocaten en hun cliënten. Deze vertrouwelijkheid vindt bescherming in de geheimhoudingsverplichting en een daarmee verband houdend verschoningsrecht van de Advocaten. Deze stellingname in reconventie – die ook ten grondslag ligt aan het verzochte bewijsbeslag, aan hun verweer tegen de in conventie gevorderde opheffing daarvan en aan het verzoekschrift in de hiervoor al besproken exhibitieprocedure – duidt het hof kortweg aan als: de (beweerde) ‘schending van het verschoningsrecht’. Gegevens die volgens de Advocaten onder hun verschoningsrecht vallen, worden door het hof kortweg aangeduid als de ‘geprivilegieerde gegevens’.21.

Bij tussenvonnis van 26 februari 2019 (ECLI:NL:RBOBR:2019:1804) heeft de voorzieningenrechter in de rechtbank Oost-Brabant voorlopige voorzieningen getroffen voor de duur van het geding in eerste aanleg.

Bij vonnis van 29 maart 2019 (ECLI:NL:RBOBR:2019:1783) heeft de voorzieningenrechter de vorderingen van de Staat in conventie grotendeels afgewezen (afgezien van een matiging van de dwangsom, die in cassatie geen rol meer speelt). In reconventie heeft de voorzieningenrechter de Staat verboden om mededelingen aan derden te doen omtrent geprivilegieerde gegevens die in de processtukken van deze procedure zijn opgenomen. De voorzieningenrechter heeft de Advocaten voor het overige in hun vorderingen niet-ontvankelijk verklaard.

De Staat heeft hoger beroep ingesteld. De Advocaten hebben incidenteel hoger beroep ingesteld en hun eis in reconventie gewijzigd.

Bij arrest van 25 april 2019 (ECLI:NL:GHSHE:2019:1545) heeft het gerechtshof ’s-Hertogenbosch de door de voorzieningenrechter opgelegde dwangsomsanctie gewijzigd en bepaald dat de Staat geen dwangsommen zal verbeuren in deze procedure voordat het hof in deze procedure eindarrest heeft gewezen. Het hof heeft iedere verdere beslissing aangehouden.

Bij eindarrest van 14 mei 2019 (ECLI:NL:GHSHE:2019:1808) heeft het hof het eindvonnis van de voorzieningenrechter vernietigd. Opnieuw recht doende, heeft het hof (1) de in de verlofbeschikking van 4 januari 2019 aan de Staat opgelegde dwangsom opgeheven, (2) het op grond van die verlofbeschikking gelegde bewijsbeslag opgeheven, voor zover dit is gelegd op méér dan de door het hof in het dictum onder A tot en met C omschreven bescheiden; (3) bepaald dat in zoverre niet opnieuw bewijsbeslag mag worden gelegd krachtens die verlofbeschikking.

Verder heeft het hof, kort samengevat, (4) de Staat veroordeeld om binnen 30 dagen na betekening van dit arrest een digitale kopie van het onder C genoemde FIOD-journaal te verstrekken aan de deurwaarder of aan de door deze aangewezen gerechtelijk bewaarder, op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 10.000 per dag indien de Staat niet tijdig aan de genoemde veroordeling voldoet (tot een maximum van € 300.000,-). Ook heeft het hof (5) de Staat verboden om mededelingen aan derden te doen omtrent de geprivilegieerde gegevens die in de processtukken van deze kort geding-procedure zijn opgenomen. Ten slotte (6) heeft het hof de Staat veroordeeld om aan de Advocaten de door hen gemaakte beslagkosten te voldoen.

Het hof heeft, samengevat voor zover in cassatie van belang, aan deze beslissingen de volgende overwegingen ten grondslag gelegd.

De maatstaf voor opheffing van het bewijsbeslag (rov. 6.7.1 e.v.)

- Tegen de verlofbeschikking van 4 januari 2019 is geen hogere voorziening toegelaten (art. 700 lid 2 Rv). Het is niet aan het hof om te oordelen over de vraag of het beslagverlof al dan niet terecht is verleend (rov. 6.7.2).

- Volgens art. 705 lid 2 Rv wordt de opheffing van het beslag onder meer uitgesproken indien summierlijk blijkt van de ondeugdelijkheid van het door de beslaglegger ingeroepen recht of van het onnodige van het beslag. Naar het hof begrijpt, beroept de Staat zich op deze twee opheffingsgronden (rov. 6.7.3).

- Volgens vaste rechtspraak kan de beoordeling van deze twee opheffingsgronden niet geschieden los van een afweging van de wederzijdse belangen. Daarbij geldt dat de enkele omstandigheid dat de beslaglegger zijn vordering nog niet aannemelijk heeft kunnen maken, niet noodzakelijk tot opheffing van het beslag noopt. Bij de belangenafweging moet in aanmerking worden genomen dat een conservatoir beslag ertoe strekt om te waarborgen dat, zo een vooralsnog niet vaststaande vordering in de hoofdzaak wordt toegewezen, verhaal mogelijk zal zijn (rov. 6.7.4).

- Bij toepassing van deze maatstaf is van belang dat het in dit geval niet gaat om een conservatoir verhaalsbeslag, maar om een conservatoir beslag dat ertoe strekt bewijsmiddelen veilig te stellen (rov. 6.7.5).

Strijdig met Wpg en Wjsg? (rov. 6.8.1 e.v.)

- De Staat heeft betoogd dat het civielrechtelijk bewijsbeslag in strijd is met het gesloten verstrekkingenregime van de Wet politiegegevens (Wpg) en de Wet justitiële en strafvorderlijke gegevens (Wjsg) (rov. 6.8.1).

- Uit de Wjsg volgt naar het voorlopig oordeel van het hof niet zonder meer dat een civielrechtelijk bewijsbeslag op de geprivilegieerde gegevens en gegevens die daarmee verband houden niet mogelijk is (rov. 6.8.2).

- Ook de Wpg staat naar het voorlopig oordeel van het hof niet in de weg aan het bewijsbeslag. Hierbij neemt het hof in aanmerking dat het beslag niet is gelegd onder de politie, maar onder het openbaar ministerie, de FIOD en de Belastingdienst (rov. 6.8.3).

Eigen belang van de Advocaten? (rov. 6.9.1 e.v.)

- Volgens de Staat levert de gestelde schending van het verschoningsrecht van de Advocaten in de strafzaak tegen hun cliënten geen aantasting op van een aan de Advocaten zelf toekomend subjectief recht (rov. 6.9.1).

- Met dit betoog heeft de Staat onvoldoende aannemelijk gemaakt dat de bodemrechter, oordelend in de hoofdzaak, zal beslissen dat de Advocaten geen eigen in rechte te respecteren belang hebben bij de eerbiediging van hun verschoningsrecht (rov. 6.9.2).

- Dat verweerders in cassatie onder 3 en 4 niet de vermogensbeheerder c.s. als advocaten in de strafzaak bijstaan, brengt het hof niet tot een ander oordeel. Voorshands valt niet in te zien waarom zij niet evenzeer een eigen belang hebben om op te komen tegen een schending van hun verschoningsrecht (rov. 6.9.3).

Vrees voor verduistering? (rov. 6.10.1 e.v.)

- Volgens de Staat bestaat hier geen gegronde vrees dat de bescheiden verloren zullen gaan, zoals de jurisprudentie vereist voor het verlenen van verlof voor bewijsbeslag (rov. 6.10.1).

- Het hof herhaalt dat in deze procedure niet de vraag aan de orde is of het beslagverlof terecht of ten onrechte is verleend (vgl. rov. 6.7.2). Naar het hof begrijpt, strekt het betoog van de Staat ertoe dat, bij gebreke van gegronde vrees voor verduistering, het beslag onnodig is in de zin van art. 705 lid 2 Rv (rov. 6.10.2).

- In dit geding staat vast dat het verschoningsrecht van de Advocaten in meerdere opzichten is geschonden. De aard en omvang van de schendingen is tussen partijen in geding. Het bewijsbeslag biedt aan de Advocaten de mogelijkheid om gegevens die hierover opheldering kunnen verschaffen, veilig te stellen voor mogelijk toekomstig onderzoek. De vrees dat de in beslag genomen gegevens worden vernietigd kan in elk geval een grond vinden in art. 126aa lid 2 Sv, dat de officier van justitie verplicht tot vernietiging van processen-verbaal en andere voorwerpen die geheimhoudersinformatie bevatten. Mede gezien de technische problemen die zijn ontstaan met de eerste werkkopie van de door het hostingbedrijf verstrekte gegevens − zie hiervoor onder (ix) − kan voorshands niet worden gezegd dat de vrees voor het verloren gaan van gegevens geheel ongegrond is (rov. 6.10.3).

Strafrechtelijke mogelijkheden afdoende? (rov. 6.12.1 e.v.)

- De Staat betoogt dat de Advocaten de gestelde schending van hun verschoningsrecht in de strafzaak aan de orde kunnen stellen (rov. 6.12.1).

- Het hof verwerpt dit betoog. De Staat heeft voorshands onvoldoende onderbouwd dat de door hem genoemde strafrechtelijke mogelijkheden aan de Advocaten dezelfde mogelijkheden bieden om bewijs veilig te stellen als een civielrechtelijk bewijsbeslag. Bovendien staat het de Advocaten vrij om de strafrechtelijke mogelijkheden niet te benutten (rov. 6.12.2).

- Daarnaast geldt dat de Advocaten geen partij zijn in de te voeren strafprocedure. Hun belang reikt verder dan het gebruik van geheimhoudersinformatie in de strafzaak tegen hun cliënten (rov. 6.12.3).

Belemmering van de strafzaak? (rov. 6.13.1 e.v.)

- De Staat betoogt dat het door het bewijsbeslag niet mogelijk is om de strafzaak tegen de vermogensbeheerder c.s. op korte termijn voor de strafrechter te brengen (rov. 6.13.1).

- Dit betoog treft geen doel. Ten eerste hebben de Advocaten gemotiveerd betwist dat de strafzaak op korte termijn bij de strafrechter zal worden aangebracht. Hetgeen de Advocaten in dat kader hebben aangevoerd, heeft de Staat onvoldoende weersproken. Reeds daarom vormt een tijdelijk bewijsbeslag voorshands geen belemmering voor de voortgang van de strafzaak (rov. 6.13.2).

- Ten tweede hebben de Advocaten ter zitting in hoger beroep uitdrukkelijk verklaard dat zij er geen enkel bezwaar tegen hebben dat het openbaar ministerie de hiervoor onder (xii) bedoelde, door het hostingbedrijf op vordering van de officier van justitie verstrekte documenten waarop volgens de Advocaten een verschoningsrecht rust, uit het eindproces-verbaal verwijdert, mits de Staat de verwijderde documenten (met de daarbij mogelijk behorende metadata) veilig stelt en bewaart. Daarna staat het het openbaar ministerie vrij om het eindproces-verbaal gereed te maken voor indiening bij de strafkamer van de rechtbank (rov. 6.13.3).

- Om voornoemde twee redenen kan niet worden geoordeeld dat de strafzaak daadwerkelijk op ontoelaatbare wijze wordt belemmerd door het bewijsbeslag (rov. 6.13.4).

- Ook het in art. 436 en art. 703 Rv neergelegde beslagverbod ter zake van ‘goederen bestemd voor de publieke dienst’ staat niet in de weg aan het bewijsbeslag. Vooralsnog is onvoldoende gebleken dat de uitoefening van publieke taken in rechtens relevante mate wordt doorkruist door het bewijsbeslag (rov. 6.13.5).

Voldoende belang bij het bewijsbeslag? (rov. 6.14.1 e.v.)

- Volgens de Staat hebben de Advocaten geen rechtmatig belang in de zin van art. 843a Rv bij inzage, afschrift of uittreksel van de in beslag genomen bescheiden, omdat hun materiële aanspraak onvoldoende aannemelijk is. Gelet op de onder 6.7.3 e.v. weergegeven maatstaf moet het hof onderzoeken of de Staat aannemelijk heeft gemaakt dat de door de Advocaten gepretendeerde vordering (die berust op de gestelde schending van het verschoningsrecht) ondeugdelijk is (rov. 6.14.1).

- De Staat betoogt dat de door hem gehanteerde methode van het selecteren en ‘uitgrijzen’ van geprivilegieerde gegevens die door het hostingbedrijf zijn verstrekt, toelaatbaar is. De Advocaten hebben dat uitdrukkelijk betwist. Het is aan de bodemrechter om hierover een oordeel te geven. Naar het oordeel van het hof kan niet worden gezegd dat het betoog van de Advocaten op dit punt evident ondeugdelijk is. Bovendien beroepen de Advocaten zich ook op schendingen van het verschoningsrecht die losstaan van de genoemde methode (rov. 6.14.2).

- Het hof acht in dit verband van belang dat het verschoningsrecht van de Advocaten in elk geval in meerdere opzichten is geschonden. De Staat heeft niet kunnen aantonen dat niet in strijd met het verschoningsrecht van de Advocaten is gehandeld. Naar het voorlopig oordeel van het hof hebben de Advocaten dus belang bij het veilig stellen van informatie die daarover enige duidelijkheid zou kunnen geven, door middel van het bewijsbeslag (rov. 6.14.4).

Bescheiden voldoende bepaald? (rov. 6.15.1 e.v.)

- Volgens de Staat is het bewijsbeslag mede gelegd op bescheiden die evident niet verstrekt kunnen worden en is de omschrijving van de in beslag genomen bescheiden ook te vaag (rov. 6.15.1).

- Onderdeel i van de omschrijving van de in beslag genomen bescheiden, zoals opgenomen op blz. 30 van het beslagrekest (productie 1 bij inleidende dagvaarding), moet naar het voorlopig oordeel van het hof worden gehandhaafd. Het betreft hier, kort gezegd, de geprivilegieerde gegevens en daaraan verbonden digitale gegevens waaruit kan worden afgeleid in hoeverre de geprivilegieerde gegevens binnen de organisatie van de Staat zijn verspreid. In zoverre kan niet worden gezegd dat het beslag onnodig is of de omschrijving te vaag (rov. 6.15.4).

- De onderdelen ii tot en met vii van de omschrijving geven daarentegen een te ruime en te onbestemde, en daardoor onwerkbare, omschrijving van de bescheiden die door het beslag worden getroffen. Het hof zal deze onderdelen van het beslag gedeeltelijk opheffen, namelijk in zoverre dat het beslag slechts blijft rusten op alle fysieke en digitale bescheiden waaruit blijkt aan wie de Staat intern en/of extern geprivilegieerde gegevens geheel of ten dele heeft verstrekt (rov. 6.15.5).

Het mededelingsverbod ex art. 28 Rv (rov. 6.21.1 e.v.)

- De Staat heeft bezwaar gemaakt tegen het door de voorzieningenrechter in reconventie aan de Staat opgelegde verbod om mededelingen te doen aan derden omtrent de geprivilegieerde gegevens die in de processtukken zijn opgenomen (rov. 6.21.2).

- Het hof acht het juist dat de voorzieningenrechter dit verbod heeft opgelegd. Het betreft immers gegevens die onder het verschoningsrecht van de Advocaten vallen en waarover de Staat niet had mogen beschikken (rov. 6.21.3).

De overige vorderingen in reconventie (rov. 6.20.1 e.v. en 6.22.1 e.v.)

- De Advocaten hebben in reconventie onder meer veroordeling van de Staat tot vergoeding van de door hen gemaakte beslagkosten gevorderd (rov. 6.20.1).

- Uit art. 706 Rv volgt dat de beslagkosten voor vergoeding in aanmerking komen. De Staat heeft dat ook niet betwist. De vordering is toewijsbaar tot het bedrag van de door de Advocaten overgelegde specificatie van de gemaakte beslagkosten, die de Staat niet heeft bestreden (rov. 6.20.2).

- Onderdeel v van de gewijzigde vordering in reconventie – het door de Advocaten gevorderde verbod om gebruik te maken van de geprivilegieerde gegevens – stemt in grote lijnen overeen met onderdeel v van de vordering in reconventie zoals die in eerste aanleg luidde. De voorzieningenrechter heeft die vordering niet toegewezen en de Advocaten zijn daartegen niet met een voldoende duidelijke grief in incidenteel hoger beroep opgekomen. Daarom is dit onderdeel van de vordering ook in hoger beroep niet toewijsbaar (rov. 6.22.2).

De Staat heeft – tijdig – cassatieberoep ingesteld. Namens de Advocaten is incidenteel cassatieberoep ingesteld. Partijen hebben hun standpunten schriftelijk doen toelichten, gevolgd door re- en dupliek.

Het bewijsbeslag in relatie tot de daarop volgende procedure(s)

Het bewijsbeslag komt als zodanig aan de orde in de middelonderdelen 2, 3, 7 en 8. Het bewijsbeslag is naar zijn aard een conserverende maatregel, gericht op het veiligstellen van bewijsmiddelen met het oog op een door de beslaglegger te voeren civiele procedure.22.Een bewijsbeslag geeft nog geen recht op inzage of afschrift van de bescheiden waarop het beslag rust.23.Daarvoor moet een afzonderlijke (exhibitie-)procedure worden gevoerd, zoals in dit geval ook is gebeurd. De exhibitieprocedure geldt in de verhouding tot de procedure over het bewijsbeslag als de ‘hoofdzaak’, in de zin waarin dat woord in art. 700 lid 3 Rv wordt gebruikt.24.Van deze ‘hoofdzaak’, die over bewijsverrichtingen gaat, moet worden onderscheiden de (eventueel) daarop volgende bodemprocedure over het door de beslaglegger ingeroepen materiële recht.

In dit geval is de bodemprocedure een door de Advocaten (nog niet aangevangen, maar wel) overwogen verbods- of schadevergoedingsactie uit onrechtmatige daad tegen de Staat ter zake van beweerde schending van hun verschoningsrecht (rov. 6.14.1). Wat precies de inzet zal zijn van de beoogde bodemprocedure staat op dit moment nog niet vast.25.In de exhibitieprocedure hebben de Advocaten in eerste aanleg aangevoerd dat zij de verzochte gegevens niet wensen in het kader van de strafzaak van hun cliënten, maar dat het hen, meer in het algemeen, erom gaat dat met de door organen van de Staat gevolgde werkwijze zozeer geweld wordt aangedaan aan het verschoningsrecht dat dit recht in feite illusoir is geworden: zij worden hierdoor in ernstige mate gehinderd in hun communicatie met deze en andere cliënten. De advocaten hebben tijdens de mondelinge behandeling verklaard dat zij bijvoorbeeld een verklaring voor recht wensen die inhoudt dat de Staat jegens hen onrechtmatig heeft gehandeld en een verbod op het gebruik van verschoningsgerechtigde gegevens.26.

Bij zijn weergave van de vordering in reconventie overweegt het hof dat de Advocaten betogen ‘dat in het kader van het strafrechtelijk onderzoek tegen [de vermogensbeheerder c.s.] inbreuk is gemaakt op de vertrouwelijkheid van communicatie tussen [de vermogensbeheerder c.s.] en hun advocaten’. Deze vertrouwelijkheid vindt, zo vervolgt het hof, bescherming in een geheimhoudingsverplichting en een daarmee verband houdend verschoningsrecht van de Advocaten als advocaten van de vermogensbeheerder c.s. Het hof duidt deze grondslag van de vordering verder kortweg aan als: ‘schending van het verschoningsrecht’. Door de afgifte van en/of inzage in de bescheiden waarop het beslag rust, wensen de Advocaten volgens het hof vast te stellen ‘hoever de schending van hun verschoningsrecht zich heeft uitgestrekt’ (rov. 6.2.4).

De zo-even aangehaalde overwegingen duiden erop dat − in de visie van het hof − het onderhavige bewijsbeslag gericht is op het veilig stellen van bewijs ter zake van een mogelijke schending van het verschoningsrecht van de Advocaten in de strafzaak tegen de vermogensbeheerder c.s., waarbij de Advocaten zich beroepen op hun eigen belang bij handhaving van het verschoningsrecht.27.Daarvan uitgaande, is noodzakelijk te onderzoeken of het eigen belang van advocaten bij handhaving van hun verschoningsrecht in een strafzaak rechtvaardigt dat zij bewijsbeslag leggen op stukken uit het strafdossier. Die vraag zal aan de orde komen bij de bespreking van onderdeel 4.

Regels voor een bewijsbeslag

Het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering bevat (vooralsnog28.) geen regeling van bewijsbeslagen, behalve in zaken betreffende rechten van intellectuele eigendom (art. 1019a e.v. Rv). In een prejudiciële uitspraak van 13 september 2013 heeft de Hoge Raad ook in niet-IE-zaken de mogelijkheid van het leggen van een bewijsbeslag aanvaard. Volgens de Hoge Raad biedt art. 730 Rv (beslag tot afgifte van roerende zaken) in verbinding met art. 843a Rv (over inzage, afschrift of uittreksel van bescheiden) daarvoor voldoende grondslag. De Hoge Raad maant in dit verband wel tot terughoudendheid, want het bewijsbeslag is een ‘ingrijpend dwangmiddel’, waardoor aan de beslagene ‘aanzienlijke hinder of schade kan worden toegebracht’. Bewijsbeslag is volgens de Hoge Raad niet steeds nodig om tegemoet te komen aan de belangen van de verzoeker. In dit verband wees de Hoge Raad op art. 21 Rv, dat voor de rechter in de bodemprocedure de mogelijkheid schept om aan het niet-verstrekken van relevante bescheiden de gevolgtrekking te verbinden die de rechter geraden acht.29.

Tegen deze achtergrond heeft de Hoge Raad in zijn uitspraak van 13 september 2013 regels geformuleerd voor het bewijsbeslag.30.Deze regels strekken ertoe het bewijsbeslag met adequate en effectieve waarborgen te omringen, en willekeurige inmenging en misbruik te voorkomen. Zij moeten ervoor zorgen dat eventuele schadelijke gevolgen daarvan voor de beslagene ‘binnen redelijke grenzen blijven’. De toepassing van deze regels moet volgens de Hoge Raad (rov. 3.5) geschieden op een zodanige wijze dat aan deze strekking − bescherming van de beslagene en voorkoming van misbruik − recht wordt gedaan.

Tot voormelde regels behoort de regel dat het leggen van een bewijsbeslag slechts kan plaatsvinden onder de in art. 843a Rv gestelde voorwaarden (rov. 3.6.1). Deze houden onder meer in (i) dat de beslaglegger rechtmatig belang dient te hebben bij inzage, afschrift of uittreksel van de in beslag te nemen bescheiden en (ii) dat de bescheiden in het beslagverlof met voldoende bepaaldheid worden omschreven.31.Dit bepaaldheidsvereiste heeft de Hoge Raad voor het bewijsbeslag (in rov. 3.7.1) aldus uitgewerkt dat de in beslag te nemen bescheiden in het beslagverlof zo precies moeten worden omschreven als in de gegeven omstandigheden redelijkerwijs van de verzoeker kan worden verlangd, omdat de beslaglegging niet mag ontaarden in een fishing expedition. Het (onder i vermelde) vereiste van rechtmatig belang brengt volgens de Hoge Raad mee dat de verzoeker ‘zijn belang bij de beslaglegging voldoende aannemelijk [dient] te maken, alsmede feiten en omstandigheden waaruit volgt dat de beslaglegging met het oog daarop noodzakelijk is’. Daartoe is nodig dat gegronde vrees bestaat dat de betrokken bescheiden anders verloren gaan, en dat de beoogde bewijsvoering niet op een andere, voor de beslagene minder ingrijpende wijze kan plaatsvinden.

Het laatstgenoemde (sub-)vereiste wordt, naar analogie van de algemene regels voor conservatoir beslag,32.ook wel aangeduid als ‘vrees voor verduistering’. Deze aanduiding valt niet samen met het strafrechtelijke begrip ‘verduistering’ (art. 321 Sr).33.Het gaat erom, of gegronde vrees bestaat dat de in beslag te nemen goederen aan verhaal zullen worden onttrokken,34.respectievelijk – meer toegespitst op het bewijsbeslag – of gegronde vrees bestaat dat de waarheidsvinding zal worden gefrustreerd door het laten verdwijnen of vernietigen van bewijsmiddelen.35.De strafrechtelijke connotatie schuilt in de vereiste kwade trouw bij de beslagene: tegen een normaal ‘omspringen’ met de beslagen goederen waardoor deze verdwijnen of hun vermogens- c.q. bewijswaarde verliezen, wordt de beslaglegger niet beschermd.36.De Beslagsyllabus, die de vastlegging behelst van het beleid dat rechtbanken voeren bij het verlenen van beslagverloven, spreekt veelzeggend over het ‘onvindbaar’ maken van nadelig bewijsmateriaal (in de context van het ‘ex parte’-verlof).37.

De verlofverlening op eenzijdig verzoek (‘ex parte’)

In de praktijk wordt verlof voor bewijsbeslag veelal – ook in deze zaak – op eenzijdig verzoek (‘ex parte’) verleend, juist om te voorkomen dat de vrees voor verduistering wordt bewaarheid.38.De Hoge Raad laat deze wijze van verlofverlening ‘zo nodig’ toe, met name indien aannemelijk is dat uitstel de verzoeker onherstelbare schade zal berokkenen of indien aantoonbaar gevaar voor verduistering of verlies van bewijs bestaat.39.

De aangehaalde Beslagsyllabus gaat een stap verder, waar deze bepaalt dat met het horen op een verzoek tot het leggen van bewijsbeslag ‘uiterste terughoudendheid’ moet worden betracht. Het is de vraag of een dergelijke terughoudendheid ook dan gerechtvaardigd is, indien verlof wordt gevraagd om bewijsbeslag te leggen onder autoriteiten die uit hoofde van hun functie geacht mogen worden zorgvuldig om te gaan met de aan hun zorg toevertrouwde bescheiden.40.Van het openbaar ministerie, de FIOD en de Belastingdienst mag een hoge mate van zorgvuldigheid worden verwacht. Deze zaak illustreert tot welke problemen een ‘ex parte’ verlofverlening voor een bewijsbeslag kan leiden: de mogelijke doorkruising van een lopende strafzaak wanneer stukken uit een strafdossier in beslag zijn genomen en zijn afgegeven aan een gerechtelijk bewaarder.

Zulke problemen zijn tot op zekere hoogte inherent aan het summiere karakter van de verlofprocedure. Hoewel volgens de Hoge Raad (13 september 2013, rov. 3.9.2) ‘hoge eisen’ moeten worden gesteld aan de stelplicht van degene die verlof vraagt voor het leggen van bewijsbeslag, blijft de verlofprocedure beperkt tot een ‘summier onderzoek’ (art. 700 lid 2 Rv). Waar het onderzoek berust op eenzijdige voorlichting door de verzoeker, biedt de procedure tot de verlofverlening weinig waarborgen aan de beslagene. Daarmee wordt voorshands genoegen genomen, omdat iedere beslagene zich op korte termijn tot de voorzieningenrechter kan wenden om op basis van een contradictoir debat alsnog te laten toetsen of het beslag op goede gronden is gelegd en of het gehandhaafd moet blijven.41.

De opheffing van een bewijsbeslag in kort geding

Doordat de mogelijkheid van een bewijsbeslag mede stoelt op art. 730 Rv,42.zijn op het bewijsbeslag ook de in art. 700 e.v. Rv neergelegde regels over conservatoir beslag in het algemeen overeenkomstig van toepassing. Dit brengt mee dat tegen de beschikking houdende verlof voor het leggen van bewijsbeslag geen hogere voorziening is toegelaten (art. 700 lid 2, laatste volzin, Rv) en dat de beslagene in kort geding opheffing van het bewijsbeslag kan vorderen (art. 705 Rv).43.De in art. 705 lid 2 Rv neergelegde opheffingsgronden kunnen overeenkomstig worden toegepast op een bewijsbeslag, mits rekening wordt gehouden met de bijzonderheid dat een bewijsbeslag niet strekt tot conservering van vermogensbestanddelen ten behoeve van verhaal, maar tot conservering van bewijsmiddelen ten behoeve van de waarheidsvinding.44.De in de wet genoemde opheffingsgronden zijn niet limitatief bedoeld, zoals blijkt uit de woorden ‘onder meer’ in art. 705 lid 2 Rv.45.Zo kan het beslag worden opgeheven voor zover het rust op goederen die niet vatbaar zijn voor beslag, zoals goederen die bestemd zijn voor de openbare dienst als bedoeld in art. 703 Rv. In deze zaak heeft de Staat zich mede op die bepaling beroepen; zie alinea 3.32 e.v. hierna.

In de praktijk zijn het belangrijkst de in art. 705 lid 2 Rv genoemde gronden voor opheffing dat summierlijk van de ondeugdelijkheid van het door de beslaglegger ingeroepen recht of van het onnodige van het beslag blijkt’.46.De eerstgenoemde opheffingsgrond (ondeugdelijkheid) komt neer op een voorlopige inschatting van de rechtspositie van de beslaglegger. Gaat het bijvoorbeeld om een kennelijk niet bestaande of evident verjaarde vordering, dan ligt opheffing van het beslag voor de hand.47.De tweede opheffingsgrond (‘onnodig’) heeft betrekking op het verhaalsbelang respectievelijk (bij een bewijsbeslag) de bewijspositie van de beslaglegger. Mocht bijvoorbeeld blijken dat vrees voor verduistering (voor zover vereist) ontbreekt, dan kan het beslag worden opgeheven als onnodig.48.

Beide opheffingsgronden hebben gemeen dat een belangenafweging moet worden gemaakt. Deze afweging dient te geschieden met inachtneming van het conservatoire doel van het (bewijs-)beslag. Het gaat erom of, naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter, het belang van de beslaglegger bij handhaving van het beslag zwaarder weegt dan het belang van de beslagene bij opheffing daarvan, gelet op enerzijds de aannemelijkheid van de vordering en de dreigende verhaals- of bewijsrisico’s bij opheffing van het beslag, en anderzijds de bezwaarlijkheid van het beslag voor de beslagene. Tegen deze achtergrond geldt dat de handhaving van het beslag toch gerechtvaardigd kan zijn wanneer de beslaglegger zijn vordering niet voorshands aannemelijk heeft kunnen maken (gelet op het verhaals- c.q. bewijsrisico aan zijn kant), terwijl omgekeerd opheffing van het beslag ook mogelijk is in een geval waarin de vordering van de beslaglegger voorshands aannemelijk is (gelet op de bezwaarlijkheid van het beslag voor de beslagene).49.De deugdelijkheid van de vordering is, met andere woorden, een belangrijk maar niet een doorslaggevend gezichtspunt voor de belangenafweging. De omstandigheid dat de vordering in de hoofdprocedure in eerste aanleg is afgewezen, terwijl het hoger beroep van die uitspraak nog loopt (vgl. art. 704 lid 2 Rv), behoort, dienovereenkomstig, in de belangenafweging te worden betrokken.50.

In de vakliteratuur is gediscussieerd over de vraag welke partij − bij onzekerheid over de gegrondheid van de vordering − het voordeel van de twijfel geniet. In een opheffingskortgeding zijn (zoals in elk kort geding) de wettelijke regels omtrent de verdeling van stelplicht en bewijslast (art. 149 - 150 Rv) niet van toepassing.51.In de eerste plaats ligt het op de weg van degene die opheffing van het beslag vordert, om aannemelijk te maken dat de door de beslaglegger gepretendeerde vordering ondeugdelijk is. De voorzieningenrechter zal evenwel hebben te beslissen aan de hand van ‘een beoordeling van wat door beide partijen naar voren is gebracht en summierlijk met bewijsmateriaal is onderbouwd’.52.Men bedenke hierbij dat in een opheffingskortgeding de eisende partij in wezen degene is die verweer voert tegen een – bij de verlofverlening – slechts summier getoetste aanspraak van de beweerde schuldeiser.53.

Volledigheidshalve merk ik nog op dat de opheffing van een beslag (anders dan de aansprakelijkheid ter zake van onrechtmatige beslaglegging) ‘ex nunc’ moet worden beoordeeld, dus naar het tijdstip waarop de voorzieningenrechter oordeelt over de gevorderde opheffing.54.Toegespitst op de onderhavige zaak, betekent dit dat, na eventuele vernietiging en verwijzing, de verwijzingsrechter de uitspraak in de exhibitieprocedure alsnog in de belangenafweging zal kunnen betrekken.

Civielrechtelijke rechtsbescherming in strafrechtelijke aangelegenheden

Hiervoor bleek al, dat de deugdelijkheid of ondeugdelijkheid van de vordering in de hoofdzaak een belangrijk gezichtspunt is bij de belangenafweging in het opheffingskortgeding. Dit betekent dat het hof in deze zaak een voorlopige inschatting diende te maken van de slagingskansen van de exhibitieprocedure. Zoals in alinea 2.4 hiervoor al bleek, is de exhibitieprocedure gericht op het veiligstellen van bewijs van een mogelijke schending van het recht van de Advocaten om zich als getuige te verschonen in de strafzaak tegen de vermogensbeheerder c.s.

De burgerlijke rechter is ingevolge art. 112 lid 1 Gw bevoegd om van alle schuldvorderingen kennis te nemen, ook derhalve indien deze van publiekrechtelijke aard zijn. Wanneer een andere rechter – zoals de strafrechter of de bestuursrechter – bevoegd is om kennis te nemen van het onderliggende geschil, doet dit niet af aan de bevoegdheid van de burgerlijke rechter om kennis te nemen van de schuldvordering. Wel wordt de eiser of verzoeker door de burgerlijke rechter niet-ontvankelijk verklaard in zijn vordering of verzoek, indien de rechtsgang bij die andere rechter ter zake van het geschil ‘voldoende rechtsbescherming’ biedt,55.met andere woorden: indien een ‘met voldoende waarborgen omklede rechtsgang’ openstaat of heeft opengestaan.56.De burgerlijke rechter wordt daarom wel aangeduid als ‘restrechter’ voor gevallen waarin de strafrechter of bestuursrechter niet zulke rechtsbescherming kan bieden.

Het Wetboek van Strafvordering (1921) regelt de opsporing en de vervolging van strafbare feiten. De rechtsstrijd tussen het openbaar ministerie en de verdachte staat daarbij centraal. Het onderzoek ter terechtzitting vormt in de oorspronkelijke opzet van de wetgever het middelpunt van het strafproces. Alle lijnen uit het voorbereidend onderzoek komen daar samen in een oordeel van de strafrechter over enerzijds formele kwesties zoals de ontvankelijkheid van het openbaar ministerie (art. 349 Sv) en anderzijds de materiële hoofdvragen van het strafproces: het bewijs van het tenlastegelegde feit, de strafrechtelijke kwalificatie ervan, de strafbaarheid van feit en verdachte en de op te leggen straf of maatregel (art. 350 Sv). Niet alle geschillen die tijdens een vervolging of tijdens het daaraan voorafgaande onderzoek kunnen rijzen tussen het openbaar ministerie, de verdachte en derden (waaronder slachtoffers van strafbare feiten) zijn in dit stelsel voorzien van een met voldoende waarborgen omklede rechtsgang. Vandaar dat de burgerlijke rechter – met name in kort geding – regelmatig wordt aangezocht om in strafrechtelijke aangelegenheden op te treden als ‘restrechter’.57.

Voor verschillende gevalstypen zijn in de loop van de tijd in het Wetboek van Strafvordering bijzondere rechtsingangen geschapen. Zo biedt de in art. 552a Sv neergelegde beklagprocedure een ingang voor belanghebbenden om teruggave van strafvorderlijk in beslag genomen voorwerpen te verzoeken.58.De beklagprocedure wordt door de burgerlijke rechter beschouwd als een met voldoende waarborgen omklede rechtsgang. Daarom biedt de civiele rechter in geschillen over de teruggave van strafvorderlijk in beslag genomen voorwerpen geen aanvullende rechtsbescherming, behalve waar het spoedeisende kwesties betreft waarover de raadkamer niet tijdig kan beslissen.59.Overigens tast een last tot (feitelijke) teruggave van het in beslag genomen voorwerp aan een bepaalde persoon de rechten van andere civielrechtelijk rechthebbenden niet aan. Het staat andere civielrechtelijk rechthebbenden vrij om conservatoir beslag te leggen onder de bewaarder. Art. 119 Sv regelt de last tot teruggave. De bewaarder geeft het voorwerp niet terug zolang er een civielrechtelijk beslag op rust dat door een derde is gelegd, tenzij degene door wie de last tot teruggave is gegeven uitdrukkelijk anders bepaalt (art. 119 lid 4 Sv).60.

De aanvullende rechtsbescherming die de civiele rechter op strafrechtelijk terrein biedt, betreft in de praktijk met name kwesties van tenuitvoerlegging, uitlevering en overheidsaansprakelijkheid voor strafvorderlijk optreden. Aangenomen wordt dat de opsporing en de vervolging van strafbare feiten als zodanig goeddeels zijn onttrokken aan civielrechtelijke rechtsbescherming.61.Dit houdt verband met het gesloten stelsel van rechtsmiddelen in het strafrecht.

Het gesloten stelsel van strafrechtelijke rechtsmiddelen

Het gesloten stelsel van rechtsmiddelen houdt in dat een rechterlijke uitspraak in beginsel slechts kan worden aangetast door het aanwenden van een door de wet daartegen opengesteld rechtsmiddel en dat die uitspraak bij gebreke van een zodanig rechtsmiddel onaantastbaar is.62.Hieruit volgt dat de civiele rechter géén aanvullende rechtsbescherming biedt, indien en voor zover het geschil betrekking heeft op de juistheid van een beslissing van de strafrechter waartegen geen gewoon rechtsmiddel meer openstaat, of op de aanvaardbaarheid van de procesgang die tot die beslissing heeft geleid. Op dit uitgangspunt heeft de Hoge Raad één belangrijke uitzondering aanvaard. Indien een uitspraak van het Europese Hof voor de Rechten van de Mens, waarmee de strafrechter bij zijn beslissing geen rekening heeft kunnen houden, noopt tot de slotsom dat de beslissing tot stand is gekomen op zodanige wijze dat niet meer kan worden gesproken van een eerlijke behandeling van de zaak in de zin van art. 6 lid 1 EVRM, kan de veroordeelde zich wenden tot de voorzieningenrechter in kort geding met een vordering tot het verbieden, onderbreken of beperken van de executie.63.Buiten die zeldzame gevallen zal de burgerlijke rechter zich steeds van een oordeel onthouden, wanneer er reeds een oordeel van de strafrechter ligt.64.

Het gesloten stelsel van rechtsmiddelen wordt ook wel in ruimere zin opgevat, aldus dat het mede de vraag bestrijkt of een beroep op de rechter openstaat. Uit de in alinea 2.18 e.v. besproken rechtspraak blijkt dat het stelsel in dit opzicht niet volledig gesloten is. De civiele rechter biedt immers aanvullende rechtsbescherming waar dat nodig is om een legislatieve lacune in de strafvorderlijke rechtsbescherming te dichten. Niettemin pleit de ratio van het gesloten stelsel – het voorkomen van doorkruising van de strafzaak – ook in zoverre tot terughoudendheid van de civiele rechter. De afwezigheid van een bijzondere rechtsgang in de strafrechtelijke sfeer kan immers berusten op een bewuste keuze van de wetgever.65.Van belang is in dit verband dat volgens de heersende inzichten het enkele feit dat een bepaalde voorziening niet kan worden verkregen bij een gespecialiseerde overheidsrechter (zoals de strafrechter of de bestuursrechter), niet betekent dat de belanghebbende daarvoor zonder meer bij de civiele rechter terecht kan.66.

Illustratief is de problematiek van onrechtmatige bewijsvergaring in het voorbereidend onderzoek in strafzaken. Het Wetboek van Strafvordering voorziet, anders dan bijvoorbeeld het Amerikaanse recht, niet in de mogelijkheid van een afzonderlijke ‘voorprocedure’ waarin de rechtmatigheid van de bewijsvergaring door het openbaar ministerie ter discussie kan worden gesteld vóórdat de strafrechter van het bewijsmateriaal kennisneemt. Het wettelijk systeem voorziet in toetsing achteraf: ingevolge art. 359a Sv kunnen vormverzuimen bij het voorbereidend onderzoek leiden tot (a) strafvermindering, (b) bewijsuitsluiting of (c) niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie. De wetgever gaat, gelet op de onder b vermelde sanctie, kennelijk ervan uit dat de strafrechter in staat is om bewijs dat hij – ná kennisneming ervan – uitsluit, niet in zijn oordeelsvorming te betrekken.67.

In dit stelsel past niet dat de civiele rechter in een afzonderlijke (voor)procedure oordeelt over de rechtmatigheid van de bewijsvergaring door het openbaar ministerie in een concrete strafzaak. Dit blijkt uit een arrest van de Hoge Raad uit 1991, in een kort geding dat tot inzet had dat DNA-materiaal van een van verkrachting verdachte buiten het strafproces zou blijven, ter voorkoming van ongewenst geachte beïnvloeding van de strafrechter. Het hof wees de vordering af, onder verwijzing naar het zo-even geschetste stelsel ter zake van de selectie en waardering van het bewijsmateriaal in strafzaken, dat voorziet in sanctionering achteraf van onrechtmatige bewijsgaring. De Hoge Raad liet die beslissing in stand, overwegende dat de wet ervan uitgaat dat de (straf)rechter bij de beoordeling of het bewijs geleverd is, ‘in staat is buiten beschouwing te laten wat buiten beschouwing moet blijven’.68.

Uitwerking (i): geen civielrechtelijke rechtsbescherming met het oog op de strafrechtelijke procesvoering

Voortbouwend op het zo-even besproken arrest uit 1991 heeft de Hoge Raad in 2018 een nadere uitwerking gegeven aan zijn in alinea 2.18 besproken rechtspraak over aanvullende rechtsbescherming door de burgerlijke rechter. In de betreffende procedure vorderden nabestaanden van een verdachte die bij zijn aanhouding was overleden, in kort geding bekendmaking van persoonsgegevens van de bij de aanhouding betrokken agenten. Deze agenten waren strafrechtelijk vervolgd onder waarborging van hun anonimiteit, kort gezegd vanwege bedreigingen aan hun adres. Tegen deze achtergrond wees de burgerlijke rechter de vordering van de nabestaanden af, onder verwijzing naar het gesloten stelsel van strafrechtelijke rechtsmiddelen. De Hoge Raad liet die beslissing in stand en overwoog:

“3.5.3 De aanvullende rechtsbescherming door de burgerlijke rechter heeft geen betrekking op voorzieningen die partijen uitsluitend verlangen met het oog op de procesvoering in de rechtsgang bij een andere rechter. Partijen zijn in die rechtsgang aangewezen op de voor die rechtsgang geldende regels en mogelijkheden. Het is aan de rechter in die rechtsgang om te beslissen over, kort gezegd, de uitleg en toepassing van die regels en mogelijkheden. In dat verband is voor de burgerlijke rechter, gelet op de wettelijke verdeling van rechterlijke bevoegdheid, geen taak weggelegd. Voor voorzieningen door de burgerlijke rechter op dit vlak is daarom geen plaats. De Hoge Raad heeft bij herhaling in deze zin beslist (vgl. HR 9 oktober 1987, ECLI:NL:HR:1987:AC1066, NJ 1990/212, HR 11 oktober 1991, ECLI:NL:HR:1991:ZC0364, NJ 1992/494, rov. 3.2, en HR 18 maart 2010, ECLI:NL:HR:2010:BL1116, NJ 2011/237, rov. 3.3). Deze rechtspraak omvat mede dat geen plaats is voor bewijsgaring met gebruikmaking van de mogelijkheden van het burgerlijke procesrecht met het oog op een procedure bij een andere rechter (vgl. onder meer HR 7 september 2018, ECLI:NL:HR:2018:1433 (…), rov. 3.6.2).

Een en ander komt erop neer dat als een vordering of een verzoek uitsluitend strekt tot bescherming van de processuele belangen die de eiser of verzoeker stelt te hebben bij de procesvoering bij een andere rechter, deze daarin niet-ontvankelijk is bij de burgerlijke rechter (vgl. rov. 3.2 laatste alinea van genoemd arrest van 11 oktober 1991).”69.

In de betreffende cassatieprocedure was uitgangspunt dat de door de nabestaanden ingestelde vordering uitsluitend diende tot behartiging van hun ‘processuele belangen in het strafproces’. Gelet hierop achtte de Hoge Raad de nabestaanden niet-ontvankelijk in hun vorderingen.70.

Het arrest van 28 september 2018 is in de vakliteratuur geplaatst in het perspectief van het ‘gespecialiseerde procesrecht’ dat de rechtspleging bij andere overheidsrechters beheerst.71.Tegen deze achtergrond kan worden aangenomen dat het door de Hoge Raad gebruikte begrip ‘procesvoering’ ruim moet worden opgevat, aldus dat daaronder niet slechts de procesvoering in eigenlijke zin valt, maar ook de bewijsgaring en de selectie en waardering van het bewijsmateriaal. Annotator Krans betoogt dat de term ‘processuele belangen’, die de Hoge Raad gebruikt bij de afdoening van het cassatiemiddel, de lading beter dekt dan het woord ‘procesvoering’.72.Annotator Schlössels concludeert dat de gespecialiseerde rechter ‘exclusief verantwoordelijk [is] voor een goede procesorde binnen zijn eigen rechtsgang’.73.

Het voorgaande betekent niet dat de rechtsgang bij een gespecialiseerde overheidsrechter nimmer onderwerp kan zijn van een civiele procedure. Blijkens de eerder besproken rechtspraak over doorbreking van het gesloten stelsel van strafrechtelijke rechtsmiddelen (zie alinea 2.22 hiervoor) moet worden aangenomen dat de burgerlijke rechter wél aanvullende rechtsbescherming biedt indien − en voor zover − de rechtsgang bij de gespecialiseerde overheidsrechter zo tekortschiet dat niet meer kan worden gesproken van een ‘eerlijk proces’ in de zin van art. 6 EVRM.74.Het laat zich aanzien dat zulke gevallen van onrechtmatige rechtspraak uitzonderlijk zijn.

Uitwerking (ii): geen verstoring van het strafproces door civielrechtelijke bewijsverrichtingen

De in alinea 2.26 geciteerde overweging uit het arrest van 28 september 2018 vermeldt ‘dat geen plaats is voor bewijsgaring met gebruikmaking van de mogelijkheden van het burgerlijke procesrecht met het oog op een procedure bij een andere rechter’. Dit is vaste rechtspraak, zoals al bleek uit de hierna te bespreken beschikking van 7 september 2018.

In de beschikking van 7 september 201875.ging het om een verzoek van dezelfde vermogensbeheerder om (onder meer) bij het strafrechtelijk onderzoek betrokken opsporingsambtenaren te doen horen in een voorlopig getuigenverhoor over gedragingen van een oud-werknemer die de aanleiding zouden hebben gevormd voor het opsporingsonderzoek.76.Het hof, als burgerlijke rechter, wees het verzoek af onder verwijzing naar het door de Staat ingeroepen gevaar van doorkruising van het strafrechtelijk onderzoek. De Hoge Raad casseerde die beslissing.

In die zaak was uitgangspunt in cassatie dat het de vermogensbeheerder c.s. (naar eigen zeggen) niet uitsluitend te doen was om het vergaren van bewijs voor de verwachte strafzaak (rov. 3.6.3). Tegen die achtergrond overwoog de Hoge Raad dat de enkele omstandigheid dat in het verzochte voorlopig getuigenverhoor ‘dezelfde vragen aan de orde (kunnen) komen of dezelfde feiten (kunnen) worden onderzocht als in een procedure bij een andere rechter’, géén grond voor afwijzing van het verzoek kan vormen (rov. 3.6.6). De Hoge Raad vervolgde:

“3.6.7 Een beperking in verband met een procedure voor een andere rechter kan echter wel gerechtvaardigd zijn ingeval aannemelijk is dat de omstandigheid dat in het voorlopig getuigenverhoor dezelfde vragen aan de orde (kunnen) komen of dezelfde feiten (kunnen) worden onderzocht als in een procedure bij een andere rechter, zal leiden tot een daadwerkelijke verstoring van het onderzoek dat plaatsvindt bij die andere rechter. Het belang dat die verstoring achterwege blijft, kan onder omstandigheden zo zwaarwegend zijn dat het belang van de verzoeker bij het desbetreffende voorlopige getuigenverhoor daarvoor moet wijken, zolang dat zwaarwegende belang dat vergt. In dat geval bestaat een zwaarwichtig bezwaar in de hiervoor in 3.6.4 bedoelde zin en dient het verzoek om een voorlopig getuigenverhoor om die reden te worden afgewezen. Een en ander vergt een afweging van de betrokken belangen.”

Toegespitst op de betekenis hiervan voor de huidige cassatiezaak, laat het oordeel in de beschikking van 7 september 2018 zich samenvatten als volgt. Het verzoek moet in elk geval worden afgewezen als het belang van de verzoeker bij dat verzoek beperkt is tot het vergaren van bewijs ten behoeve van de strafzaak. Voor andere civielrechtelijke bewijsverrichtingen die geheel of gedeeltelijk dezelfde feiten betreffen als een strafrechtelijke procedure, is geen plaats indien aannemelijk is dat deze bewijsverrichtingen zullen leiden tot daadwerkelijke verstoring van het strafproces (voorwaarde 1) en het belang dat die verstoring achterwege blijft zó zwaarwegend is dat het belang van de verzoeker bij de verzochte bewijsverrichtingen daarvoor moet wijken (voorwaarde 2). De toetsing aan deze voorwaarden behoeft niet in alle gevallen a priori (d.w.z. bij de beslissing over wel of niet toestaan van een voorlopig getuigenverhoor) te worden verricht, maar kan ook, per onderwerp of per vraag afzonderlijk, plaatsvinden tijdens het uitvoeren van het bevolen voorlopig getuigenverhoor (rov. 3.8.3). Tevens behoudt de rechter die met het voorlopig getuigenverhoor wordt belast zijn bevoegdheid op de voet van art. 179 lid 2 Rv in verbinding met art. 189 Rv om te beletten dat door een getuige vragen worden beantwoord die niet van belang zijn voor het geding bij de burgerlijke rechter, maar uitsluitend voor de strafzaak. Van deze bevoegdheid tot het beletten van de beantwoording van vragen kan de rechter ook gebruikmaken indien een zwaarwegend maatschappelijk belang bestaat bij geheimhouding van bepaalde feiten, zoals het geval kan zijn in verband met een lopend strafrechtelijk onderzoek. Hetzelfde geldt indien de getuige ter zake een geheimhoudingsplicht heeft en zich op die grond kan verschonen van beantwoording van de betrokken vragen, maar geen beroep doet op die bevoegdheid (rov. 3.8.4).

Krans constateert in zijn noot in NJ 2019/412 (onder 10) dat de Hoge Raad hiermee de lat voor het weigeren van de verzochte bewijsverrichting ‘aanzienlijk hoger’ legt dan het hof, dat slechts had onderzocht of ‘gevaar van doorkruising’ van het strafproces bestond. Krans acht het hoger leggen van de lat juist, omdat het recht op een voorlopig getuigenverhoor volgens hem niet te eenvoudig illusoir moet worden gemaakt. Annotator Kooijmans acht de benadering van de Hoge Raad te prefereren boven die van het hof in de betreffende zaak. Hij werpt wel de vraag op, hoe de burgerlijke rechter de voorwaarde van voldoende aannemelijke ‘daadwerkelijke verstoring’ van het strafproces moet toetsen en wie de burgerlijke rechter daarover voorlicht. Kooijmans pleit (in NJ 2019/412 onder 3) voor aansluiting bij de in art. 187d lid 1 Sv genoemde gronden waarop de rechter-commissaris voor strafzaken in het voorbereidend onderzoek kan beletten dat antwoorden van getuigen op vragen betreffende een bepaald gegeven ter kennis komen van de officier van justitie, de verdachte en diens raadsman. Het gaat dan onder meer om situaties waarin informatie dreigt te worden geopenbaard die in verband met een ‘zwaarwegend opsporingsbelang’ afgeschermd moet blijven (zie art. 187d lid 1, aanhef en onder b, Sv).

Het voorgaande laat mijns inziens onverlet dat, zo lang het strafrechtelijk onderzoek nog loopt, de burgerlijke rechter er verstandig aan doet, terughoudend te zijn met bewijsverrichtingen ter zake van feiten die voorwerp van aandacht zijn in de strafzaak. Daarvoor zie ik drie redenen:

(i) Een dergelijke aanpak lijkt beter te passen bij de in alinea 2.26 hiervoor besproken rechtspraak, die erop neerkomt dat de burgerlijke rechter zich niet mengt in de procesvoering in de rechtsgang bij andere rechters.

(ii) Voor zover de strafzaak nog verkeert in de fase van het vooronderzoek naar de feiten, gaat het niet alleen om het voorkómen van een bewuste verstoring van de waarheidsvinding in het strafrecht, maar ook om onbewust teweeggebrachte verstoringen van de waarheidsvinding (veelal: bij gebrek aan kennis van de stand waarin het strafrechtelijk onderzoek zich bevindt), bijvoorbeeld als gevolg van volgorde van ondervragingen, de timing en de wijze waarop getuigen of verdachten met bepaalde informatie worden geconfronteerd, de geplande inzet van dwangmiddelen bij de opsporing etc.77.Dit raakt aan het door NJ-annotator Kooijmans naar voren gebrachte punt: hoe kan de burgerlijke rechter weten of zwaarwegend maatschappelijk belang bestaat bij geheimhouding van zulke informatie?

(iii) De terughoudendheid van de burgerlijke rechter is slechts tijdelijk van aard: na afronding van het strafproces kan alsnog ruim baan worden gegeven aan de verzochte civielrechtelijke bewijsverrichtingen.

Regels omtrent vorming en kennisneming van het strafdossier

In de exhibitieprocedure – de hoofdprocedure waarvan de slagingskansen mede bepalend zijn voor de belangenafweging in dit kort geding (zie alinea 2.17hiervoor) – verzoeken de Advocaten inzage in of afschrift van bescheiden die (ook) een rol spelen in de strafzaak tegen de vermogensbeheerder c.s. Het betreft onder meer bescheiden die in het kader van het strafrechtelijk onderzoek tegen de vermogensbeheerder c.s. door het openbaar ministerie zijn vergaard. Tussen partijen staat niet ter discussie dat het bewijsbeslag mede rust op originele stukken uit het strafdossier.78.Tegen die achtergrond bespreek ik hierna op hoofdlijnen de regels die de vorming en de kennisneming van een procesdossier in strafzaken beheersen.

Allereerst een terminologische opmerking. In de terminologie van het Wetboek van Strafvordering komen de woorden ‘strafdossier’ en ‘procesdossier’ niet voor. De wet spreekt van ‘processtukken’. Blijkens art. 149a lid 2 Sv vallen daaronder ‘alle stukken die voor de ter terechtzitting door de rechter te nemen beslissingen redelijkerwijs van belang kunnen zijn’ (behoudens de mogelijkheid om stukken op grond van art. 149b Sv niet te voegen bij de processtukken). Deze in 2013 ingevoerde bepaling79.behelst de codificatie van het voordien al in de rechtspraak ontwikkelde ‘relevantiecriterium’. Volgens dat criterium behoren tot ‘de processtukken’ niet alleen de stukken die zich werkelijk in het strafdossier bevinden, maar ook de stukken die (vanwege hun relevantie voor de zaak) daaraan behoren te worden toegevoegd.80.Goed beschouwd kan dus onderscheid worden gemaakt tussen (i) stukken die zich feitelijk bevinden in het (mogelijkerwijs nog incomplete) ‘procesdossier’, (ii) ‘processtukken’ in de zin van art. 149a lid 2 Sv, waaronder ook relevante stukken vallen die nog niet aan het procesdossier zijn toegevoegd (evenals niet-relevante stukken die zich wél in het procesdossier bevinden) en (iii) andere ‘stukken’ die in het kader van het strafrechtelijk onderzoek aan de orde zijn gekomen, maar die niet zijn opgenomen in het procesdossier en ook niet voldoen aan het relevantiecriterium.81.

Gedurende het opsporingsonderzoek is de officier van justitie verantwoordelijk voor de samenstelling van de processtukken (art. 149a lid 1 Sv). De rechter-commissaris vervult in die fase een controlerende rol, onder meer bij de beoordeling van een eventuele vordering van de officier van justitie strekkende tot het achterwege laten van voeging van bepaalde stukken bij de processtukken (art. 149b lid 1 Sv). Vanaf de aanvang van het onderzoek ter terechtzitting komt de verantwoordelijkheid voor de samenstelling van de processtukken te rusten bij de zittingsrechter (vgl. art. 315 lid 1 Sv).82.

Art. 30 lid 1 Sv bepaalt dat tijdens het voorbereidend onderzoek aan de verdachte op diens verzoek ‘kennisneming van de processtukken’ wordt verleend door de officier van justitie. Blijkens het derde lid kan de officier van justitie de verdachte kennisneming van bepaalde processtukken in die fase onthouden in het belang van het onderzoek. Tegen een daartoe strekkende beslissing staat volgens het vierde lid bezwaar open bij de rechter-commissaris. Het recht op kennisneming van processtukken als bedoeld in art. 30 Sv is nader uitgewerkt in het Besluit processtukken in strafzaken.83.Vanaf de aanvang van het onderzoek ter terechtzitting kan de verdachte de kennisneming van processtukken in beginsel niet meer worden onthouden. Vanaf dat moment heeft de verdachte recht op kennisneming van alle processtukken, behoudens voor zover het stukken betreft waarvan de voeging ingevolge art. 149b Sv achterwege is gebleven (art. 33 Sv). De verdachte kan de officier van justitie verzoeken specifiek omschreven stukken ‘bij de processtukken te voegen’ (art. 34 lid 1 Sv). Voor de weigering van een dergelijk verzoek behoeft de officier machtiging van de rechter-commissaris (art. 34 lid 4 Sv).84.

De voorgaande regels over kennisneming van processtukken (art. 30 e.v. Sv) berusten op het beginsel van ‘interne openbaarheid’. Dit beginsel, dat mede verband houdt met het recht op een eerlijk proces als bedoeld in art. 6 EVRM, houdt in dat de partijen in het strafproces uiterlijk ten tijde van het onderzoek ter terechtzitting kennis moeten kunnen nemen van alle processtukken, opdat geen ‘geheim proces’ plaatsvindt. Tegenover dit beginsel staat het beginsel van ‘externe openbaarheid’, dat de toegankelijkheid van het strafproces voor buitenstaanders, zoals de media, betreft.

In de vakliteratuur wordt aangenomen dat de regels omtrent interne openbaarheid de verdachte een ‘met voldoende waarborgen omklede rechtsgang’ bieden, in de zin van de in alinea 2.18 hiervoor besproken jurisprudentie.85.

Regels omtrent inzage in strafvorderlijke en politiegegevens (Wjsg en Wpg)

De zo-even besproken regels over de vorming en de kennisneming van het procesdossier in strafzaken strekken tot bescherming van de procespartijen in het strafgeding, waaronder in de eerste plaats de verdachte. Daarnaast zijn er regels die tot op zekere hoogte aan anderen dan de procespartijen recht geven op inzage in en verstrekking van gegevens uit een strafdossier. Het gaat, voor zover hier van belang, met name om regels die zijn neergelegd in de Wet justitiële en strafvorderlijke gegevens (Wjsg)86.en de Wet politiegegevens (Wpg).87.Beide wetten sluiten aan bij de systematiek van de voormalige Wet bescherming persoonsgegevens (Wbp).88.Zij beogen, behalve het algemeen belang van een goede uitoefening van strafvorderlijke en politietaken, mede het belang te dienen van de bescherming van de persoonlijke levenssfeer.89.Met het oog op middelonderdeel 1 volgt hierna een korte schets van beide wetten.90.

Art. 1 Wjsg omschrijft strafvorderlijke gegevens als ‘persoonsgegevens of gegevens over een rechtspersoon die zijn verkregen in het kader van een strafvorderlijk onderzoek en die het openbaar ministerie in een strafdossier of langs geautomatiseerde weg in een gegevensbestand verwerkt’. Hieruit blijkt dat onder het bereik van de Wjsg ook gegevens kunnen vallen die onderdeel uitmaken van de ‘processtukken’ bedoeld in art. 149a Sv.91.De Wjsg voorziet in de verstrekking van strafvorderlijke gegevens door het openbaar ministerie aan andere autoriteiten, zoals rechterlijke ambtenaren en politieambtenaren (art. 39e Wjsg), en ook in de verstrekking aan derden, mits noodzakelijk met het oog op een ‘zwaarwegend algemeen belang’ voor bepaalde doeleinden (art. 39f Wjsg).92.In de Aanwijzing Wet justitiële en strafvorderlijke gegevens is geregeld wanneer tot verstrekking aan derden kan worden overgegaan. Het betreft volgens deze Aanwijzing ‘geen plicht, maar een bevoegdheid’ van het openbaar ministerie.93.De ontvangers van gegevens die op grond van de Wjsg zijn verstrekt, zijn in beginsel gehouden tot geheimhouding daarvan (zie art. 52 Wjsg). Deze geheimhoudingsplicht bevestigt het gesloten karakter van de Wjsg: buiten de in de wet omschreven gevallen mogen de desbetreffende gegevens niet worden gedeeld met derden.94.

Art. 1 Wpg omschrijft een politiegegeven als ‘elk persoonsgegeven dat wordt verwerkt in het kader van de uitvoering van de politietaak (…)’. De wet voorziet in de verwerking van politiegegevens – inclusief de verstrekking daarvan; zie art. 1 onder c Wpg – binnen de politieorganisatie (art. 8 e.v. Wpg) en tevens in de verstrekking van politiegegevens daarbuiten, aan gezagsdragers, inlichtingendiensten of derden (art. 16 e.v. Wpg). Het betreft een gesloten regime: verstrekkingen mogen slechts worden gedaan als de wet daarin voorziet.95.Hieraan doet niet af dat de wettelijke regels ten dele ‘open’ zijn geformuleerd.96.Vermeldenswaard is dat ingevolge art. 3 lid 2 Wpg geen verwerking mag plaatsvinden van politiegegevens die onrechtmatig zijn verkregen.97.

Over de verhouding tussen het publiekrechtelijke verstrekkingenregime van de Wjsg en de Wpg enerzijds en de privaatrechtelijke exhibitieplicht van art. 843a Rv anderzijds bestaat geen volkomen duidelijkheid.98.De Hoge Raad heeft, toegespitst op de Wet bescherming persoonsgegevens, geoordeeld dat art. 843a Rv niet een ten opzichte van art. 35 Wbp bijzondere bepaling is die afbreuk kan doen aan de daarin vermelde verplichting tot het geven van informatie.99.Elk van deze bepalingen heeft volgens de Hoge Raad ‘een eigen toepassingsgebied’.100.De advocaat-generaal Verkade drukte dit aldus uit, dat art. 35 Wbp en art. 843a Rv ‘gescheiden trajecten vormen, die elk hun eigen regels kennen’.101.Aangezien de Wjsg en de Wpg de systematiek van de Wbp volgen, ligt het voor de hand, hetzelfde aan te nemen ten aanzien van de verhouding tussen de Wjsg en de Wpg enerzijds en art. 843a Rv anderzijds. Voor zover het gesloten stelsel van de Wjsg en/of de Wpg in een concreet geval aan verstrekking van bepaalde gegevens in de weg staat, kan door toepassing van art. 843a, lid 3 en/of lid 4, Rv (afwijzing wegens een geheimhoudingsplicht en/of wegens gewichtige redenen) een doorkruising van dat gesloten stelsel worden voorkomen.102.Afhankelijk van de rechtsbetrekking tussen de bij de informatieverstrekking betrokken partijen, is echter niet uit te sluiten dat art. 843a Rv verplicht tot exhibitie van bescheiden die op grond van de Wjsg en/of de Wpg niet kunnen worden verkregen.103.

De bescherming van het functionele verschoningsrecht in strafzaken

De door de Advocaten gepretendeerde materiële vordering waarvoor zij bewijsbeslag hebben doen leggen, betreft een beweerde schending van hun verschoningsrecht in het strafrechtelijk onderzoek tegen de vermogensbeheerder c.s. (zie alinea 2.2 hiervoor). De deugdelijkheid van die materiële vordering behoeft in dit geding niet te worden onderzocht. Het gaat vooralsnog slechts om een voorlopige inschatting van de slagingskansen van de exhibitieprocedure (zie alinea 2.17 hiervoor). Om die reden wordt het verschoningsrecht in deze paragraaf slechts summier behandeld.

Art. 218 Sv bepaalt dat personen die uit hoofde van hun beroep of ambt tot geheimhouding verplicht zijn, zich kunnen verschonen van de verplichting tot het afleggen van getuigenis omtrent hetgeen hun in die hoedanigheid (‘als zoodanig’) is toevertrouwd. Het betreft hier het bekende ‘functionele verschoningsrecht’, waarvan de civielrechtelijke pendant is te vinden in art. 165 lid 2, aanhef en onder b, Rv.104.Dit verschoningsrecht vindt volgens de Hoge Raad zijn grondslag in een in Nederland geldend ‘algemeen rechtsbeginsel’ dat meebrengt dat bij vertrouwenspersonen, zoals advocaten, het maatschappelijk belang dat de waarheid in rechte aan het licht komt, moet wijken voor ‘het maatschappelijk belang dat een ieder zich vrijelijk en zonder vrees voor openbaarmaking van het besprokene om bijstand en advies tot hen moet kunnen wenden.’105.

Het functionele verschoningsrecht is wetssystematisch te beschouwen als een uitzondering op de getuigplicht: een processuele bevoegdheid van de verschoningsgerechtigde om zich te verschonen van de verplichting tot het afleggen van getuigenis.106.Deze bevoegdheid oefent de advocaat uit eigen hoofde uit. Een eventueel ontslag uit zijn geheimhoudingsplicht door de cliënt doet volgens de Hoge Raad geen afbreuk aan het functionele verschoningsrecht, omdat dit verschoningsrecht niet het individuele belang van de cliënt dient, maar het ‘algemene maatschappelijk belang’ dat men zich vrijelijk en zonder vrees voor openbaarmaking van het besprokene moet kunnen wenden tot de advocaat als vertrouwenspersoon.107.Hieruit lijkt te volgen dat het verschoningsrecht van de advocaat níet correspondeert met een eigen, individueel belang van de advocaat: het gaat om een hoger belang van algemene aard, dat de advocaat uit hoofde van zijn vertrouwensfunctie behartigt. Dit laat overigens onverlet dat het verschoningsrecht van de advocaat mede bescherming vindt in art. 6 EVRM.108.Het betreft hier dus wel degelijk een eigen recht van de advocaat (in de zin van een mede door het EVRM beschermde processuele bevoegdheid). Dit recht lijkt echter niet te corresponderen met een persoonlijk belang van de advocaat (in de zin van een eigen belang dat van voornoemd algemeen belang te onderscheiden zou zijn). In dit opzicht verschilt het functionele verschoningsrecht van het familiale verschoningsrecht, dat juist wel correspondeert met een persoonlijk belang van de verschoningsgerechtigde.109.

De rechtsgevolgen van een eventuele schending van het verschoningsrecht van de advocaat in het kader van de strafprocedure vallen binnen het domein van de procesvoering in de rechtsgang bij een andere overheidsrechter (in dit geval: de strafrechter). Dit betekent dat voor de civiele rechter op dit punt geen rol is weggelegd, behoudens in geval van een eventuele schending van het recht op een eerlijk proces, als bedoeld in art. 6 EVRM. Minder duidelijk is, of hetzelfde heeft te gelden indien de schending van het verschoningsrecht plaatsvindt in het kader van het voorbereidend onderzoek. Betoogd kan worden dat het hierbij niet gaat om de ‘procesvoering’ in de rechtsgang bij de strafrechter. Daar staat tegenover dat, zoals eerder vermeld, vormverzuimen in de preprocessuele fase uiteindelijk op grond van art. 359a Sv moeten worden geadresseerd door de strafrechter na het onderzoek ter terechtzitting (zie alinea 2.24 hiervoor). Bovendien wordt op het voorbereidend onderzoek toezicht uitgeoefend door de rechter-commissaris in strafzaken. Dat toezicht heeft ook betrekking op de wijze waarop het openbaar ministerie omgaat met geheimhoudersstukken (zie alinea 2.49e.v.). Zo beschouwd, behoort een eventuele schending van het verschoningsrecht in het voorbereidend onderzoek wel degelijk tot de procesvoering in de rechtsgang bij de strafrechter.

De omgang met geheimhoudersstukken in het voorbereidend strafrechtelijk onderzoek

Het Wetboek van Strafvordering beschermt het functionele verschoningsrecht niet alleen in de context van het getuigenverhoor door de rechter-commissaris (art. 218 Sv), maar ook daarbuiten, waar het de omgang met geheimhoudersstukken door het openbaar ministerie in de fase van het voorbereidend onderzoek betreft. Twee regelingen verdienen hier speciale vermelding.110.

Art. 98 lid 1 Sv bepaalt dat bij personen met bevoegdheid tot verschoning als bedoeld in art. 218 Sv, tenzij met hun toestemming, niet brieven of andere geschriften in beslag mogen worden genomen tot welke hun geheimhoudingsverplichting zich uitstrekt. De rechter-commissaris is bevoegd ter zake te beslissen. Art. 98 lid 2 Sv bepaalt dat, indien de verschoningsgerechtigde bezwaar maakt tegen kennisneming van de inbeslaggenomen geschriften, niet tot kennisneming daarvan wordt overgegaan dan nadat de rechter-commissaris daarover heeft beslist. Wordt de inbeslagneming toegestaan door de rechter-commissaris, dan staat van diens beslissing op grond van art. 98 lid 4 Sv beklag open bij de rechtbank (raadkamer).111.In geval van beklag wordt niet tot kennisneming van de in beslag genomen stukken overgegaan dan nadat onherroepelijk over het beklag is beslist (art. 98 lid 3 Sv).112.

Kenmerkend voor de in art. 98 Sv neergelegde procedure – die ook in dit geval is gevolgd (zie alinea 1.1 onder xiv en xvii e.v.) – is dat de in beslag genomen stukken waarop beweerdelijk het verschoningsrecht rust, niet ter kennis van de betrokken opsporingsambtenaren komen zolang niet door de rechter-commissaris, respectievelijk de raadkamer, onherroepelijk is beslist over de toepasselijkheid van het verschoningsrecht. Hiermee wordt vermeden dat het opsporingsteam (al dan niet bewust) wordt beïnvloed door verschoningsgerechtigde informatie en/of daarvan gebruik maakt in het onderzoek. Ter zijde merk ik op dat het bestuursrecht (art. 8:29 Awb) een afzonderlijke procedure kent voor de omgang met geheimhoudersstukken in de procedure bij de bestuursrechter: zulke stukken worden beoordeeld door een afzonderlijke ‘geheimhoudingskamer’, die beslist of de bestuursrechter in de hoofdzaak daarvan mag kennisnemen.113.

Voor de omgang met potentiële geheimhoudersstukken die zijn verkregen door de inzet van bijzondere opsporingsbevoegdheden als genoemd in de titels IVa tot en met Vc van het Wetboek van Strafvordering, kent de wet een andere regeling.114.Art. 126aa lid 2 Sv bepaalt dienaangaande:

“Voor zover de processen-verbaal of andere voorwerpen mededelingen behelzen gedaan door of aan een persoon die zich op grond van de artikelen 218 en 218a zou kunnen verschonen indien hem als getuige naar de inhoud van die mededelingen zou worden gevraagd, worden deze processen-verbaal en andere voorwerpen vernietigd. Bij algemene maatregel van bestuur worden hieromtrent voorschriften gegeven. Voor zover de processen-verbaal of andere voorwerpen andere mededelingen dan bedoeld in de eerste volzin behelzen gedaan door of aan een in die volzin bedoelde persoon, worden zij niet bij de processtukken gevoegd dan na voorafgaande machtiging door de rechter-commissaris.”

Het artikellid maakt onderscheid tussen mededelingen die zonder meer onder het verschoningsrecht vallen (mededelingen “door of aan” een geheimhouder in zijn hoedanigheid) en mededelingen waarvoor dit niet zonder meer geldt (andere mededelingen “door of aan” een geheimhouder). Mededelingen van het eerste type moeten worden vernietigd. Mededelingen van het tweede type mogen alleen bij de processtukken worden gevoegd na voorafgaande machtiging door de rechter-commissaris.115.

In de vakliteratuur bestaat al enige tijd116.discussie over de wijze waarop het openbaar ministerie in de praktijk uitvoering geeft aan art. 126aa lid 2 Sv.117.In de ontwerpfase van het (nog niet ingediende) wetsvoorstel tot vaststelling van boek 2 van het nieuwe Wetboek van Strafvordering is deze uitvoeringspraktijk als volgt omschreven:

“In de huidige praktijk zijn, vooral wanneer grote hoeveelheden informatie in beslag worden genomen waartussen zich vermoedelijk verschoningsgerechtigde informatie bevindt (“bulkbeoordelingen”), verschillende werkwijzen ontwikkeld. Kort samengevat hebben deze werkwijzen met elkaar gemeen dat vermoedelijk verschoningsrechtgerechtigde informatie eerst aan een zogenaamde geheimhoudersopsporingsambtenaar (ook wel: “medewerker geheimhouding”) wordt voorgelegd. De geheimhoudersopsporingsambtenaar is geen aparte functie binnen de opsporing maar een rol die wordt uitgeoefend door een opsporingsambtenaar die niet bij het opsporingsonderzoek in de concrete zaak betrokken is. Door deze functionaris wordt in ieder geval een eerste inschatting gemaakt over of de informatie onder het verschoningsrecht valt. Ook komt het voor dat hij alvast globaal beziet of de informatie ook (mogelijk) relevant is voor het opsporingsonderzoek. Al dan niet via een “geheimhoudersofficier van justitie” of een gewone officier van justitie wordt de informatie die relevant is en mogelijk onder het verschoningsrecht valt aan de rechter-commissaris voorgelegd. De rechter-commissaris beoordeelt vervolgens de informatie die na de voorselectie die door deze functionarissen aan hem wordt voorgelegd.”118.

De voornaamste kritiek op deze werkwijze luidt, in de eerste plaats, dat opsporingsambtenaren en officieren van justitie kennisnemen van mogelijk verschoningsgerechtigde informatie, alvorens deze te (laten) vernietigen. Een tweede kritiekpunt houdt in dat de betreffende informatie in de praktijk niet werkelijk vernietigd wordt (zoals voorgeschreven door art. 126aa lid 2 Sv), maar slechts afgeschermd voor de bij het onderzoek betrokken opsporingsambtenaren. Meer in algemene zin wordt kritiek geuit op de in de praktijk ontwikkelde figuur van de ‘geheimhoudersopsporingsambtenaar’, waarvoor geen wettelijke basis bestaat.119.

Het eerste kritiekpunt is in wezen gericht tegen de wettelijke regeling van art. 126aa lid 2 Sv. Toepassing van deze regeling noopt onvermijdelijk tot kennisneming van de betrokken informatie.120.Het artikellid voorziet, anders dan de zo-even besproken regeling van art. 98 Sv, niet in een rechterlijke toetsing vooraf.121.Dit doet overigens aan het belang van het kritiekpunt niet af. Ook het tweede kritiekpunt is wezenlijk, al kan ter relativering daarvan wel worden opgemerkt dat door de afscherming van de betrokken informatie het doel van de vernietiging – het voorkómen van ongewenste beïnvloeding van het opsporingsteam – lijkt te kunnen worden bereikt.122.Met betrekking tot het derde, meer algemene kritiekpunt merk ik nog op dat in het nieuwe Wetboek van Strafvordering (volgens de nu voorliggende ontwerpregeling) geen rol meer is weggelegd voor de ‘geheimhoudersopsporingsambtenaar’ en de ‘geheimhoudersofficier van justitie’ als inhoudelijk beoordelaars.123.

De geschetste discussie over het verschoningsrecht behoeft in deze cassatieprocedure niet te worden beslecht (zie alinea 2.45 hiervoor).

Het cassatiemiddel van de Staat valt uiteen in tien onderdelen. De voornaamste bezwaren die de Staat tegen het bestreden arrest koestert, zijn drieërlei.124.Ten eerste meent de Staat dat het hof niet op juiste en begrijpelijke wijze heeft getoetst aan de vereisten voor opheffing van het bewijsbeslag. Dit bezwaar komt aan de orde in de onderdelen 2 en 3 van het cassatiemiddel. Ten tweede meent de Staat dat het bewijsbeslag een ontoelaatbare doorkruising vormt van publiekrechtelijke regels, met name het verstrekkingenregime van de Wjsg en de Wpg en het stelsel van interne openbaarheid in het strafproces. Dit bezwaar wordt bestreken door de onderdelen 1 en 5. Ten derde meent de Staat dat de Advocaten niet een eigen belang hebben om in een civiele procedure op te komen tegen een beweerde schending van hun verschoningsrecht in de strafzaak. Dit bezwaar komt aan de orde in onderdeel 4.

Daarnaast gaat het om de vraag of als vaststaand kan worden aangenomen dát het verschoningsrecht van de Advocaten is geschonden (onderdeel 6), de vraag of de in beslag genomen bescheiden met voldoende bepaaldheid zijn omschreven (onderdeel 7), de vraag of de Staat de door de Advocaten gemaakte beslagkosten dient te vergoeden (onderdeel 8) en de vraag of het hof op goede gronden een mededelingsverbod heeft opgelegd aan de Staat (onderdeel 9). Het middel sluit af met een veegklacht die geen afzonderlijke bespreking behoeft (onderdeel 10).

In dit hoofdstuk worden eerst de drie kernbezwaren van de Staat behandeld. Aansluitend volgt een bespreking van de resterende klachten (alinea 3.44 e.v.).

Klachten over het niet opheffen van het bewijsbeslag (onderdelen 2 en 3)

Onderdeel 2 is gericht tegen rov. 6.7.2 en 6.10.2, waar het hof het beoordelingskader voor de opheffing van het bewijsbeslag heeft uiteengezet. Het hof overweegt dat in dit kort geding ‘niet de vraag aan de orde is of het beslagverlof terecht is verleend’. Het gaat volgens het hof om de vraag ‘of het gelegde beslag moet worden opgeheven’.125.De klacht houdt in dat het hof hiermee miskent dat de rechter in een kort geding strekkende tot opheffing van een (bewijs)beslag wel degelijk bevoegd en gehouden is om te beoordelen of het verlof terecht is verleend, dat wil zeggen: of voldaan is aan de voor het leggen van (bewijs)beslag geldende vereisten. Meer in het bijzonder geldt volgens de klacht dat in het opheffingskortgeding kan en moet worden getoetst aan het vereiste van ‘vrees voor verduistering’ (zie alinea 2.8 hiervoor).126.Tevens miskent het hof volgens dit middelonderdeel dat het (bewijs)beslag in beginsel moet worden opgeheven indien blijkt dat het verlof ten onrechte is verleend.

Deze klachten lenen zich voor een gezamenlijke bespreking. Het verlof tot het leggen van beslag wordt door de rechter verleend op basis van een summier onderzoek en veelal − ook in dit geval − op basis van eenzijdige voorlichting door de partij die het verlof verzoekt. Nu tegen het verlof tot beslag geen hogere voorziening is toegelaten, is van belang dat in het opheffingskortgeding alsnog op basis van een contradictoir debat wordt getoetst of voldaan is aan alle vereisten voor het beslag. Dit klemt temeer, nu de Hoge Raad het bewijsbeslag beschouwt als een ingrijpend dwangmiddel en daaraan eisen heeft gesteld die ertoe strekken het bewijsbeslag met adequate en effectieve waarborgen te omringen. Dit dient ter voorkoming van willekeurige inmenging en misbruik en ter beperking van eventuele schadelijke gevolgen voor de beslagene (zie alinea 2.5 e.v. hiervoor). Bij dit alles past niet dat de rechter in het opheffingskortgeding zou kunnen afzien van beantwoording van de vraag of het beslagverlof op goede gronden is verleend (uiteraard met dien verstande dat het partijdebat de grenzen bepaalt waarbinnen die vraag aan de rechter wordt voorgelegd).

Het komt mij voor, dat het hof op dit punt zijn taak als rechter in het opheffingskortgeding te beperkt heeft opgevat, door uitdrukkelijk niet te onderzoeken of het beslagverlof op goede gronden is verleend. Men zou mij hier kunnen tegenwerpen dat het hof in rov. 6.7.3 e.v. de maatstaven voor opheffing van het (bewijs)beslag niet onjuist weergeeft. De opheffingsgronden (rov. 6.7.3), de te maken belangenafweging (rov. 6.7.4) en de conservatoire strekking van het bewijsbeslag (rov. 6.7.5): dit alles is in cassatie (terecht) niet bestreden. De onjuistheid schuilt evenwel in het uitgangspunt dat het hof bij de toepassing van deze maatstaven heeft gehanteerd. In de visie van het hof is uitgangspunt dat het beslagverlof terecht is verleend en, daarmee, dat het bewijsbeslag op goede gronden is gelegd. Kennelijk is het hof van oordeel dat voor een opheffing van het bewijsbeslag slechts plaats is indien zwaarwegende belangen aan de zijde van de Staat nopen tot opheffing van dit beslag. Bij deze benadering staat de beslagene in het opheffingskortgeding processueel op achterstand: bij onzekerheid over de deugdelijkheid van de vordering en/of over de noodzaak van het beslag blijft het beslag zo in stand.127.Een dergelijke benadering lijkt mij niet in lijn met de rechtspraak van de Hoge Raad: de belangenafweging in het opheffingskortgeding dient te geschieden vanuit een neutraal vertrekpunt (zie alinea 2.15 hiervoor). Om deze reden acht ik de rechtsklacht gegrond.

Na verwijzing zal alsnog moeten worden bezien of het bewijsbeslag op goede gronden is gelegd en of het − al dan niet onder bijkomende voorwaarden − gehandhaafd moet blijven. Daarbij behoort enerzijds te worden gelet op de aannemelijkheid van de door de Advocaten gepretendeerde vordering en de met het beslag gemoeide bewijsrisico’s en anderzijds op de bezwaarlijkheid van het beslag voor de Staat, waaronder ook het − hierna nog te bespreken − gevaar van doorkruising van de strafzaak kan worden gerekend. Ter afsluiting merk ik nog op dat bij de lezer de vraag zou kunnen opkomen hoe dit een en ander zich verhoudt tot de zgn. ‘afstemmingsregel’.128.De Hoge Raad overwoog kort geleden het volgende129.:

“De ‘afstemmingsregel’ is niet van toepassing indien de gevraagde voorziening strekt tot opheffing van een conservatoire maatregel of tot een verbod tot het treffen van een dergelijke maatregel, en de uitspraak van de bodemrechter over de vordering ter verzekering waarvan de conservatoire maatregel strekt, nog geen kracht van gewijsde heeft gekregen. In een zodanig geval dienen de belangen van partijen te worden afgewogen, waarbij in aanmerking moet worden genomen dat een conservatoir beslag naar zijn aard ertoe strekt om te waarborgen dat voor een vooralsnog niet vaststaande vordering verhaal mogelijk zal zijn ingeval de vordering in de hoofdzaak wordt toegewezen, terwijl de beslaglegger bij (definitieve) afwijzing van de vordering in de hoofdzaak voor de door het beslag ontstane schade aansprakelijk is. De omstandigheid dat de rechter in de hoofdzaak reeds uitspraak heeft gedaan, dient hierbij te worden betrokken.”

Een verplichting (van de kortgedingrechter) tot afstemming is nu niet aan de orde; wel dient de stand van de hoofdzaak te worden betrokken in de belangenafweging die na vernietiging en verwijzing opnieuw zal moeten worden gemaakt: vgl. alinea 2.14 hiervoor.130.

Onderdeel 3 stelt ter discussie of gegronde vrees bestaat dat de beslagen goederen verloren zullen gaan, zoals de jurisprudentie vereist voor het verlenen van verlof voor een bewijsbeslag. Het hof heeft in rov. 6.10.1 e.v. beslist dat aan dit vereiste is voldaan. Daartoe heeft het hof vooropgesteld dat in dit geding niet de vraag aan de orde is gesteld of het beslagverlof terecht is verleend (rov. 6.10.2).

Onderdeel 3.1 klaagt, voortbouwend op onderdeel 2, dat het oordeel van het hof in zoverre blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting. Deze klacht is gegrond. Het slagen van middelonderdeel 2 brengt mee dat ook het in onderdeel 3.1 bestreden oordeel over het bestaan van de ‘vrees voor verduistering’ geen stand kan houden.

Onderdeel 3.2 bevat klachten tegen hetgeen het hof in rov. 6.10.3 verder in aanmerking heeft genomen bij het beoordelen van de door de Staat betwiste ‘vrees voor verduistering’ in de hiervoor bedoelde zin. Volgens het hof kan de vrees van de Advocaten voor het verloren gaan van deze informatie grond vinden in het bepaalde in art. 126aa lid 2 Sv, dat de officier van justitie verplicht tot vernietiging van processen-verbaal en andere voorwerpen die geheimhoudersinformatie bevatten. Mede gelet op de technische problemen die er zijn ontstaan met de eerste werkkopie van de door het hostingbedrijf verstrekte gegevens (zie alinea 1.1 onder ix), kan voorshands niet worden gezegd dat de vrees voor het verloren gaan van gegevens geheel ongegrond is (rov. 6.10.3). De klacht houdt in dat het hof had behoren te onderzoeken of gegronde vrees bestaat dat de beslagen bescheiden worden verduisterd, dat wil zeggen: ‘opzettelijk door de beslagene worden weggemaakt’. In ieder geval miskent het hof volgens de Staat dat voor de bedoelde ‘vrees voor verduistering’ ten minste nodig is dat een ‘substantieel en concreet risico’ bestaat dat de bescheiden verloren zullen gaan. Het enkele feit dat de wet (art. 126aa lid 2 Sv) verplicht tot vernietiging van de beslagen bescheiden, respectievelijk de enkele mogelijkheid dat de bescheiden door technische problemen verloren gaan, rechtvaardigt volgens de Staat nog niet het oordeel dat voldaan is aan het vereiste van ‘vrees voor verduistering’.

Onderdeel 3.3 bouwt hierop voort, met een klacht over de wijze waarop het hof in rov. 6.10.3 heeft getoetst aan dit vereiste. Het hof overweegt dat ‘binnen het beperkte toetsingskader van dit kort geding’ niet kan worden gezegd dat de bedoelde vrees voor verduistering geheel ongegrond is. Volgens de Staat kan niet worden volstaan met een zo beperkte toetsing: het hof had ‘ten volle’, althans meer diepgaand dan het hof heeft gedaan, moeten toetsen of bedoelde ‘vrees voor verduistering’ bestaat.

Deze klachten lenen zich voor een gezamenlijke bespreking. In de alinea’s 2.5 – 2.6 hiervoor bleek dat de door de Hoge Raad op 13 september 2013 geformuleerde regels aldus moeten worden toegepast dat recht wordt gedaan aan de strekking daarvan (samengevat: bescherming van de beslagene en voorkoming van misbruik). De marginale toetsing die het hof bij zijn beoordeling van de ‘vrees voor verduistering’ heeft aangelegd, voldoet hier niet aan. De enkele mogelijkheid dat de beslagen documenten op enig moment verloren gaan, door welke oorzaak dan ook, is niet voldoende voor het verlenen van verlof voor het leggen van bewijsbeslag. Anders zou dit vereiste de beslagene geen noemenswaardige bescherming bieden: van elk bewijsmiddel zou wel kunnen worden gezegd dat het op enig moment verloren kan gaan. Het vereiste van ‘vrees voor verduistering’ strekt ertoe, te bewerkstelligen dat verlof voor het leggen van bewijsbeslag slechts wordt verleend indien aannemelijk is dat getracht zal worden de waarheidsvinding te frustreren, door de in beslag te nemen bewijsmiddelen te laten verdwijnen of vernietigen (zie alinea 2.8 hiervoor). Uit de bestreden overwegingen kan niet worden afgeleid waarom een dergelijke vrees in dit geval gerechtvaardigd is. Na verwijzing zal dit alsnog moeten worden beoordeeld.

Het middelonderdeel vervolgt met (voornamelijk) motiveringsklachten, gericht tegen de argumenten die het hof ten grondslag heeft gelegd aan het oordeel dat vrees voor verduistering bestaat. Het gaat dan met name om (a) de meergenoemde vernietigingsplicht ingevolge het bepaalde in art. 126aa lid 2 Sv en (b) de technische problemen met de werkkopie.

Onderdeel 3.4 bestrijdt het aan art. 126aa lid 2 Sv ontleende argument (punt a hiervoor). De Staat heeft in de feitelijke instanties aangevoerd dat de beslagen bescheiden niet binnen de reikwijdte van die bepaling vallen en dat zij niet behoeven te worden vernietigd. Bovendien heeft de Staat ter zitting in hoger beroep toegezegd dat de bescheiden niet zullen worden vernietigd. Een en ander maakt volgens de Staat het gebruik van dit argument door het hof, zonder nadere motivering, onbegrijpelijk. Dat geldt volgens de Staat ook, voor zover het hof hier doelt op het (in alinea 1.1onder xx hiervoor bedoelde) voornemen van de officier van justitie om de documenten DOC- [001] tot en met DOC- [005] te verwijderen uit het eindproces-verbaal. Dat voornemen was volgens de Staat juist bedoeld als een tegemoetkoming aan de Advocaten; het behelst geenszins dat bedoelde documenten zullen worden vernietigd.

Uit rov. 6.10.3 kan niet worden afgeleid dat het hof de ‘vrees voor verduistering’ baseert op het bedoelde voornemen van de officier van justitie. In zoverre mist de klacht feitelijke grondslag. Voor het overige slaagt de klacht in het voetspoor van de voorgaande twee subonderdelen. Nu tussen partijen juist ter discussie stond óf bedoelde bescheiden op grond van art. 126aa lid 2 Sv moeten worden vernietigd, heeft het hof uit die wetsbepaling niet, althans niet zonder nadere motivering, kunnen afleiden dat de benodigde ‘vrees voor verduistering’ bestaat. Ter zijde merk ik op dat de beweerde schending van het verschoningsrecht mede berustte op de stelling van de Advocaten dat het openbaar ministerie de vernietigingsplicht van art. 126aa lid 2 Sv niet naleeft doordat in de praktijk geheimhoudersstukken niet worden vernietigd, maar slechts worden afgeschermd voor het opsporingsteam (‘uitgegrijsd’).131.Ook tegen die achtergrond valt zonder nadere motivering, welke ontbreekt, niet in te zien waarom art. 126aa lid 2 Sv (meer in het bijzonder de desbetreffende uitvoeringspraktijk) de door het hof bedoelde ‘vrees voor verduistering’ rechtvaardigt.

Onderdeel 3.5 bestrijdt het argument van de technische problemen met de werkkopie, hiervoor genoemd onder (b). Volgens de Staat hebben de Advocaten dit argument niet ten grondslag gelegd aan de door hen gestelde ‘vrees voor verduistering’ en heeft het hof dus op dit punt de grenzen van de rechtsstrijd miskend. De Staat acht dit door het hof gebruikte argument bovendien onbegrijpelijk, omdat naast de werkkopie ook een ‘imagekopie’ is gemaakt; daardoor is volgens de Staat verzekerd dat geen informatie verloren gaat. Eveneens onbegrijpelijk acht de Staat de verwijzing door het hof naar het defect raken van een USB-stick waarop gegevens zijn getransporteerd van de rechter-commissaris naar de FIOD (rov. 6.10.3, slot). Volgens de Staat is het desbetreffende transport geslaagd en zijn er geen gegevens verloren gegaan.

Deze klachten zijn mijns inziens tevergeefs voorgesteld. Met zijn verwijzing naar de bedoelde technische problemen en het defect raken van de USB-stick, heeft het hof kennelijk slechts bedoeld voorbeelden te geven van manieren waarop de beslagen bescheiden verloren zouden kunnen gaan. Nu deze voorbeelden zijn ontleend aan vaststaande feiten, heeft het hof zonder miskenning van de grenzen van de rechtsstrijd deze voorbeelden aan zijn oordeel ten grondslag kunnen leggen. Iets anders is, dat het hof ook in deze voorbeelden blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting omtrent het begrip ‘vrees voor verduistering’; daarop hebben de eerder besproken klachten betrekking.

Onderdeel 3.6 is gericht tegen de eerste volzin van rov. 6.10.3, waar het hof voor dit geding als vaststaand aanneemt dat het verschoningsrecht van de Advocaten in meer dan één opzicht is geschonden. Volgens de Staat miskent het hof dat de materiële rechtsbetrekking die aan het bewijsbeslag ten grondslag is gelegd (waarvan de deugdelijkheid nog zal moeten worden onderzocht in een bodemprocedure) als zodanig geen grond kan vormen om het bestaan van ‘vrees voor verduistering’ aan te nemen. De Staat klaagt dat dit als argument bovendien onbegrijpelijk is: de aanname dat het verschoningsrecht is geschonden, rechtvaardigt niet het bestaan van vrees voor verduistering van bescheiden die kunnen dienen tot bewijs daarvan. Ten slotte bestrijdt de Staat de geciteerde vaststelling als zodanig: de schending van het verschoningsrecht stond tussen partijen juist ter discussie.

De bestreden overweging is niet dragend voor het oordeel van het hof. Deze klachten missen daarom belang. Het hof heeft in deze overweging willen memoreren dat in de beklagprocedure bij de rechtbank Oost-Brabant onherroepelijk is komen vast te staan dat bij het accountantskantoor geheimhoudersstukken in beslag zijn genomen en dat de officier van justitie hierin aanleiding heeft gezien voor zijn besluit om bepaalde stukken (die achteraf bezien onder het verschoningsrecht vielen) te verwijderen uit het eindproces-verbaal in de strafzaak (vgl. alinea 1.1 onder xix en xx hiervoor). Hieruit volgt, zoals het hof uiteenzet in de tweede volzin van rov. 6.10.3, dat (achteraf bezien) ten onrechte stukken zijn verstrekt aan het onderzoeksteam die onder het verschoningsrecht van de Advocaten vallen. Het bewijsbeslag dient tot het veiligstellen van bewijs voor de stelling van de Advocaten dat dit opzettelijk is gebeurd, zo overweegt het hof aansluitend in de derde en de vierde volzin van rov. 6.10.3. Met dit alles heeft het hof kennelijk bedoeld tot uitdrukking te brengen dat de beweerde schending van het verschoningsrecht, die de grondslag vormt van de materiële vordering waarvoor het bewijsbeslag is gelegd, niet geheel uit de lucht gegrepen is. Dat was voor het hof de opmaat om vervolgens, vanaf de vijfde volzin van rov. 6.10.3, te onderzoeken of ‘vrees voor verduistering’ bestaat indien het onderhavige bewijsbeslag zou worden opgeheven. Die vrees baseert het hof vervolgens op de hiervoor onder (a) en (b) vermelde argumenten.

Onderdeel 3.7 behelst de klacht dat de vaststelling van de vermeende ‘vrees voor verduistering’ onjuist althans onbegrijpelijk is in het licht van de stellingen die de Staat in de procedure bij het hof had ingenomen over de positie, verantwoordelijkheden en verplichtingen van de Staat als beslagene, in het bijzonder die van het openbaar ministerie, de FIOD en de Belastingdienst. Ten aanzien van zulke diensten mag volgens de Staat niet te snel worden aangenomen dat de voor bewijsbeslag vereiste ‘vrees voor verduistering’ bestaat, gelet op de omstandigheden dat Nederland een rechtsstaat is, dat de bij de betrokken diensten werkzame ambtenaren de ambtseed of belofte hebben afgelegd en dat voor de betrokken diensten wettelijke bewaarplichten gelden.

Dit subonderdeel kan onbesproken blijven indien een of meer van de vorige klachten slagen. Voor het geval dat de Hoge Raad aan deze klacht toekomt: ik ben het met de steller van het middel eens dat niet valt in te zien waarom bij het openbaar ministerie, de FIOD en de Belastingdienst a priori gevreesd zou moeten worden voor ‘verduistering’ in vorenbedoelde zin. De denkbeeldige tegenwerping dat FIOD-opsporingsambtenaren nu eenmaal zijn gericht op opsporing, de Belastingdienst op een juiste heffing van belastingen en het openbaar ministerie op een geslaagde vervolging als eenmaal tot vervolging is besloten, maakt dit niet anders: ook dan blijven zij gehouden tot zorgvuldig werken met inachtneming van de geheimhoudings- en bewaarplichten. In een voorkomend geval kan het anders liggen, maar daarvoor zullen dan wel bijzondere redenen moeten worden aangevoerd en vastgesteld. De hiervoor onder (a) en (b) bedoelde gronden voor een bewijsbeslag zijn, zonder nadere motivering, die ontbreekt, mijns inziens niet toereikend om de vaststelling van ‘vrees voor verduistering’ te dragen.

Onderdeel 3.8 bouwt hierop voort met de klacht dat de Staat had moeten worden gehoord voordat het verlofverzoek werd verleend, behoudens zwaarwegende aanwijzingen omtrent verduisteringsgevaar. Het hof heeft dit volgens de Staat miskend, althans onvoldoende gemotiveerd waarom daarvoor aanwijzingen bestaan.

De Hoge Raad staat het verlenen van beslagverlof na eenzijdige behandeling van het verzoek ‘zo nodig’ toe (zie alinea 2.9 hiervoor). De Staat heeft in hoger beroep niet aangevoerd dat de wijze waarop het verlof tot bewijsbeslag is verleend in dit geval een vormverzuim als bedoeld in art. 705 lid 2 Rv oplevert. De Staat heeft slechts beroep gedaan op de twee opheffingsgronden waartoe het hof zich heeft beperkt in rov. 6.7.3, te weten de gestelde ondeugdelijkheid van de vordering en onnodigheid van het beslag. De vraag of het verlof ‘ex parte’ had mogen worden verleend, lag aan het hof niet ter beoordeling voor.

Onderdeel 3.9 maakt tot slot een terminologische kanttekening. Het hof spreekt in rov. 6.10.3, tweede volzin, over ‘inbeslagname’ bij het hostingbedrijf, respectievelijk, in de zevende volzin, over bij het hostingbedrijf ‘in beslag genomen gegevens’. Ook in het dictum onder A spreekt het hof volgens de klacht ten onrechte over bescheiden die bij het hostingbedrijf ‘in beslag zijn genomen’. Een en ander is volgens de Staat onbegrijpelijk omdat bij het hostingbedrijf geen gegevens in beslag zijn genomen. De bedoelde gegevens zijn door het hostingbedrijf verstrekt op de vordering van de officier van justitie als bedoeld in art. 126ng en 126ug Sv.

De kanttekening in dit subonderdeel is op zichzelf terecht. Van ‘inbeslagname’ in strafvorderlijke zin kan niet worden gesproken wanneer een persoon voldoet aan een vordering tot verstrekking van (digitale) gegevens. Voor de te volgen procesgang maakt dit echter niet uit.132.Daarom faalt de klacht bij gebrek aan belang.

Klachten over doorkruising van publiekrechtelijke regels (onderdelen 1 en 5)

Zoals gezegd in alinea 3.1, is het tweede hoofdbezwaar van de Staat dat het bewijsbeslag een ontoelaatbare doorkruising vormt van de publiekrechtelijke regels in de Wjsg, de Wbp en het Wetboek van Strafvordering. Onderdeel 1 van het middel is gericht tegen rov. 6.8.2 e.v., waar het hof het beroep van de Staat op het gesloten verstrekkingenregime van de Wjsg en de Wpg verwerpt. Naar het voorlopig oordeel van het hof staan de Wjsg en de Wpg niet in de weg aan het bewijsbeslag. Toegespitst op de Wpg neemt het hof in aanmerking dat het beslag niet is gelegd onder de politie, maar onder het openbaar ministerie, de FIOD en de Belastingdienst (rov. 6.8.3).

Tegen de laatstgenoemde overweging is onderdeel 1.1 gericht. Het hof zou hebben miskend dat, ingevolge art. 46 lid 1 Wpg, de daar genoemde regels van overeenkomstige toepassing zijn op de verwerking van persoonsgegevens door bijzondere opsporingsdiensten, waaronder de FIOD.133.Onderdeel 1.2 houdt in dat het hof heeft miskend dat de Wjsg en de Wpg ‘leges speciales’ zijn, die prevaleren boven de ‘lex generalis’ van art. 843a Rv. Volgens de Staat betekent dit dat het bewijsbeslag had moeten worden opgeheven voor zover het rust op gegevens die onder de Wjsg en/of de Wpg niet aan de Advocaten zijn of mochten worden verstrekt. Subonderdeel 1.3 bouwt hierop voort met een motiveringsklacht.

Deze klachten treffen mijns inziens geen doel, omdat zij uitgaan van een verkeerde lezing van de bestreden overwegingen. Het hof heeft in rov. 6.2.4, onbestreden in cassatie, vastgesteld dat de materiële vordering waarvoor het bewijsbeslag is gelegd, betrekking heeft op beweerde schending van het verschoningsrecht van de Advocaten in de strafzaak tegen de vermogensbeheerder c.s. Het hof duidt deze grondslag in het vervolg van zijn arrest kortweg aan als de ‘schending van het verschoningsrecht’. Gegevens die onder dit verschoningsrecht vallen, worden door het hof aangeduid als de ‘geprivilegieerde gegevens’ (rov. 6.7.8). In rov. 6.8.2 refereert het hof aan die term bij de onderbouwing van zijn voorlopig oordeel dat de Wjsg niet in de weg staat aan het bewijsbeslag; dat oordeel geldt blijkens rov. 6.8.3 ook voor de Wpg.

Kennelijk bedoelt het hof hiermee dat in de specifieke context van dit kort geding – een bewijsbeslag op verzoek van advocaten van een verdachte met het oog op de vaststelling van een beweerde schending van hun verschoningsrecht in de strafzaak tegen die verdachte – de Wjsg en de Wpg geen rol van betekenis vervullen. Dat oordeel is niet onjuist, noch onbegrijpelijk, want de Wjsg en de Wpg regelen niet de verstrekking van gegevens aan de verdachte en zijn advocaat, maar uitsluitend de verstrekking van gegevens aan anderen dan de procesdeelnemers (zie alinea 2.41 e.v. hiervoor). De vraag of de Wjsg en/of de Wpg als lex specialis voorrang hebben boven art. 843a Rv, lag aan het hof dus niet ter beoordeling voor.

Gelet op het voorgaande kan in het midden blijven of, en zo ja in hoeverre, door de FIOD verwerkte gegevens kunnen worden gekwalificeerd als ‘politiegegevens’ in de zin van de Wpg. Overigens heeft het hof zijn oordeel in rov. 6.8.3, dat de Wpg niet in de weg staat aan het bewijsbeslag, niet uitsluitend gebaseerd op zijn overweging (in de tweede volzin) ‘dat het beslag niet is gelegd onder de politie’. De slotsom is dat onderdeel 1 niet tot cassatie leidt.

Onderdeel 5 gaat over de kernvraag of een bewijsbeslag op een of meer stukken van het dossier van een nog niet afgesloten strafzaak hoe dan ook toelaatbaar is. De Staat beantwoordt deze vraag ontkennend met een drietal argumenten. Ten eerste heeft de Staat betoogd dat het bewijsbeslag afstuit op het in art. 436 en 703 Rv neergelegde beslagverbod ter zake van ‘goederen bestemd voor de openbare dienst’. Ten tweede heeft de Staat betoogd dat het gesloten stelsel van rechtsmiddelen tegen beslissingen over de interne openbaarheid in het strafproces (zoals hiervoor besproken in alinea 2.35 e.v.) in de weg staat aan een bewijsbeslag op (een of meer documenten in) het strafdossier van een nog niet onherroepelijk afgesloten strafzaak. Ten derde heeft de Staat betoogd dat het bewijsbeslag de voortgang van de strafzaak tegen de vermogensbeheerder c.s. belemmert.

Het hof heeft het eerstgenoemde argument verworpen in rov. 6.13.5. Volgens het hof is vooralsnog onvoldoende gebleken dat de uitoefening van publieke taken in een relevante mate wordt doorkruist door het bewijsbeslag. Onderdeel 5.1 houdt in dat het hof hier miskent dat een daadwerkelijke doorkruising van publieke taken niet is vereist voor toepassing van het beslagverbod van art. 436 en 703 Rv. Volgens de Staat is beslissend of de in beslag genomen goederen bestemd zijn voor de openbare dienst. Zo ja, dan mag daarop geen beslag worden gelegd, ongeacht of concreet sprake is van enige doorkruising van publieke taken. Voor zover het hof van oordeel is dat dit beslag niet is gelegd op goederen die bestemd zijn voor de openbare dienst, geeft dat oordeel volgens de Staat blijk van een onjuiste rechtsopvatting. De stukken van een strafdossier zijn volgens de klacht onmiskenbaar bestemd voor de openbare dienst. Zij zijn ook noodzakelijk en zelfs essentieel voor de uitvoering van daarmee verband houdende taken.

De door de Staat verdedigde ruime interpretatie van art. 436 en 703 Rv komt in feite erop neer dat alle goederen die een orgaan van de Staat in het kader van zijn publieke taakuitoefening gebruikt reeds om die reden niet vatbaar zijn voor beslag. Volgens de heersende inzichten moet het beslagverbod van art. 436 en 703 Rv echter in een engere zin worden opgevat, overeenkomstig de strekking van het verbod. Die strekking is: het voorkómen dat de uitvoering van bepaalde publieke taken wordt doorkruist, doordat de goederen die daarvoor noodzakelijk zijn worden getroffen door het beslag.134.In zoverre gaat de klacht over het door het hof gebruikte criterium niet op.

Met de aan te leggen maatstaf is niet uitgesloten dat bepaalde bescheiden en/of bewijsstukken in het dossier van een strafzaak onder het beslagverbod van art. 703 Rv vallen, namelijk omdat zij essentieel zijn voor de voortgang van de desbetreffende strafzaak.135.De Staat heeft in de procedure bij het hof geen hierop toegespitste stellingen ingenomen; het subonderdeel vermeldt ook geen vindplaatsen van zulke stellingen.

Het tweede argument dat de Staat had aangevoerd betreft de exclusiviteit van de regeling in het Wetboek van Strafvordering van de interne openbaarheid in het strafproces. Dit argument heeft het hof impliciet verworpen in rov. 6.12.2 e.v. (waar het hof voorbijgaat aan het standpunt van de Staat dat de Advocaten de door hen gestelde schending van hun verschoningsrecht aan de orde kunnen stellen in het kader van de strafzaak) en in rov. 6.13.2 e.v. (waar het hof oordeelt dat de strafzaak niet daadwerkelijk op ontoelaatbare wijze wordt belemmerd door dit bewijsbeslag).

In onderdeel 5.2 komt de Staat hiertegen op. Volgens de Staat heeft het hof miskend dat de regeling van de interne openbaarheid in de weg staat aan het toestaan en doen voortduren van een bewijsbeslag op (stukken in) het strafdossier in een lopende strafzaak: zo al niet in het algemeen, dan toch zeker indien het met dat bewijsbeslag gemoeide belang is gelegen in een beweerde schending van het verschoningsrecht van de advocaat in de betrokken strafzaak. Een dergelijk beslag levert volgens de Staat een onaanvaardbare doorkruising op van het wettelijk stelsel in het Wetboek van Strafvordering met zijn mogelijkheden – en beperkingen – voor de verdediging om kennis te nemen en afschrift te verkrijgen van stukken uit het strafdossier. Dat die strafvorderlijke mogelijkheden (kunnen) afwijken van de mogelijkheden die een civielrechtelijk bewijsbeslag de Advocaten biedt, is volgens de Staat inherent aan dat gesloten stelsel en doet daaraan niet af. Volgens de klacht heeft het hof dit een en ander miskend.

Voorts geeft de overweging dat verweerders in cassatie onder 3 en 4, die de vermogensbeheerder c.s. wel bijstaan maar niet in de strafzaak, deze mogelijkheden in het Wetboek van Strafvordering om hiertegen op te komen niet kunnen benutten (rov. 6.12.2), volgens de Staat blijk van een onjuiste rechtsopvatting: het hof miskent dat iedere advocaat, ongeacht of hij de verdachte in de desbetreffende strafzaak bijstaat, als belanghebbende een klaagschrift ex art. 552a Sv kan indienen over kennisneming en gebruik van gegevens die onder zijn verschoningsrecht vallen.

De klachten van de Staat die verband houden met dit tweede argument, acht ik gegrond. Overigens lijkt het in dit geschil niet zozeer te gaan om de mogelijkheden die de Advocaten hebben om kennis te mogen nemen van bepaalde stukken in het strafdossier, maar veeleer om de strafvorderlijke regels die de vorming en samenstelling van het strafprocesdossier beheersen (zie alinea 2.35 e.v. hiervoor). Voor zover de Advocaten met dit bewijsbeslag beogen te bewerkstelligen dat bepaalde stukken – namelijk de documenten die volgens hen onder hun verschoningsrecht vallen – buiten het procesdossier in de strafzaak moeten blijven, althans dat daaraan strafprocessuele gevolgen zullen worden verbonden ten gunste van de vermogensbeheerder c.s. (vgl. alinea 2.4hiervoor), gaat het om een onderwerp waarover slechts de strafrechter mag oordelen. Dat betreft immers de procesvoering in de rechtsgang bij een andere rechter, waarover de civiele rechter – behoudens een eventuele schending van het recht op een eerlijk proces als bedoeld in art. 6 EVRM, die gesteld noch gebleken is – geen oordeel toekomt (zie alinea 2.26 e.v. hiervoor).

Voor zover de Advocaten met de exhibitieprocedure (en het daarmee verband houdende bewijsbeslag) andere, niet ‘strafprocessuele’, doeleinden nastreven – die het belang van hun cliënt(en) in de strafzaak overstijgen −, kan het bewijsbeslag slechts worden gehandhaafd als het geen verstoring van het strafproces oplevert. Een en ander zal na vernietiging alsnog moeten worden beoordeeld door de verwijzingsrechter in het kader van een belangenafweging als bedoeld in art. 705 lid 2 Rv.

Gelet op het voorgaande, slagen ook de klachten van onderdeel 5.3. Deze klachten zijn gericht tegen de verwerping van het derde argument van de Staat, dat inhield dat (de voortgang van) de strafzaak tegen de vermogensbeheerder c.s. wordt belemmerd door het bewijsbeslag. De overwegingen die het hof aan deze verwerping ten grondslag legt (samengevat weergegeven in alinea 1.10 hiervoor), komen erop neer dat het bewijsbeslag niet verhindert dat de strafzaak kan worden aangebracht bij de strafrechter. Daaruit volgt niet dat het bewijsbeslag geen verstoring van het strafproces kan opleveren nadat de zaak eenmaal bij de strafrechter is aangebracht, respectievelijk daarvóór, in de fase van het vooronderzoek (zie alinea 2.34 onder (ii) hiervoor). Ook dat zal na verwijzing alsnog moeten worden beoordeeld.

Klachten over het belang van de Advocaten (onderdeel 4)

Onderdeel 4 is gericht tegen rov. 6.9.2, waar het hof (voorshands) oordeelt dat de Advocaten een eigen, rechtens te respecteren belang hebben bij eerbieding van hun verschoningsrecht in de strafzaak tegen de vermogensbeheerder c.s. Volgens de Staat heeft het hof hiermee miskend dat het verschoningsrecht niet een zelfstandig recht of belang oplevert dat de advocaat ‘pro se’ uitoefent respectievelijk behartigt:

“De bevoegdheid tot verschoning dient niet het belang van de advocaat zelf, maar het algemene maatschappelijke belang dat men zich vrijelijk tot een advocaat moet kunnen wenden voor bijstand, zonder vrees voor openbaarmaking van het besprokene. Wordt de bevoegdheid tot verschoning in een concrete strafzaak niet gerespecteerd, dan kan dat de eerlijkheid van het strafproces beïnvloeden, wat gevolgen kan hebben voor de uitkomst van het strafproces, en dus voor de verdachte. (…) Het vermeend niet respecteren van de bevoegdheid tot verschoning door het openbaar ministerie in een concrete strafzaak, leidt echter niet, althans in beginsel niet, tot het ontstaan van een eigen belang of eigen recht van de advocaat zelf buiten die strafzaak. De enkele omstandigheid dat een verschoningsrecht van een advocaat niet is gerespecteerd in een concrete strafzaak, brengt (dus) ook niet mee dat onrechtmatig is gehandeld jegens de advocaat zelf en dat hij uit dien hoofde civielrechtelijk tegen de Staat kan ageren.”

Zo al niet in het algemeen, dan geldt dit volgens de Staat ten minste voor gevallen waarin de gestelde schending van het verschoningsrecht ‘geen verband houdt met de persoon van de advocaat’, respectievelijk in gevallen waarin het verschoningsrecht slechts wordt ingeroepen teneinde inzicht te krijgen in het gebruik van verschoningsgerechtigde bescheiden in de strafzaak tegen een cliënt van de advocaat (onderdeel 4.1). De Staat acht het bestreden oordeel in rov. 6.9.2 in dit licht onjuist, althans onbegrijpelijk, nu niet gesteld of gebleken is dat de beweerde schending van het verschoningsrecht zich richt tegen de Advocaten zelf, terwijl de Advocaten de in beslag genomen bescheiden volgens de Staat in dit geval willen gebruiken in de strafzaak tegen de vermogensbeheerder c.s. (onderdeel 4.2). Onderdeel 4.3 richt een hierop voortbouwende klacht tegen rov. 6.9.3.

De klachten van onderdeel 4 lenen zich voor een gezamenlijke bespreking. In alinea 2.47 hiervoor kwam al aan de orde dat het verschoningsrecht van een advocaat strekt ter bescherming van een algemeen belang, dat de advocaat uit hoofde van zijn vertrouwensfunctie behartigt. Door beroep te doen op zijn verschoningsrecht in een concrete zaak kan een advocaat zowel opkomen voor het belang van zijn cliënt, als voor een algemeen belang. Van een daarvan te onderscheiden eigen belang van de advocaat bij handhaving van zijn verschoningsrecht (in de strafzaak tegen de vermogensbeheerder c.s.) is in deze zaak geen sprake. Het hof wijst in rov. 6.9.2 op de vertrouwensrelatie tussen advocaten en hun cliënten, die door de schending van het verschoningsrecht in gevaar kan komen. Deze vertrouwensrelatie komt overeen met het hiervoor genoemde algemeen belang, dat de advocaat uit hoofde van zijn vertrouwensfunctie behartigt, maar is daarmee nog geen eigen belang van de Advocaten waarop zij de vordering zouden kunnen baseren.136.

Hier wreekt zich de (in alinea 2.2 al gesignaleerde) onduidelijkheid over het precieze doel van de nog aan te vangen bodemprocedure. Zoals vermeld in alinea 2.7 hiervoor, brengt het vereiste van een rechtmatig belang bij het bewijsbeslag volgens de Hoge Raad mee dat de verzoeker ‘zijn belang bij de beslaglegging voldoende aannemelijk [dient] te maken, alsmede feiten en omstandigheden waaruit volgt dat de beslaglegging met het oog daarop noodzakelijk is’. In de exhibitieprocedure in eerste aanleg hebben de Advocaten aangevoerd dat zij met de in beslag genomen stukken uit het dossier (zodra de rechter in de exhibitieprocedure hun daarvan een kopie of de inzage toestaat) willen aantonen dat de door het openbaar ministerie gehanteerde werkwijze in deze en in andere strafzaken in strijd is met hun verschoningsrecht en dat zij daardoor worden gehinderd in de communicatie met hun cliënten. Dat zou erop duiden, dat zij hetzij het belang van hun cliënt(en), hetzij genoemd algemeen belang bedienen, maar niet een eigen belang.

Voor zover de Advocaten opkomen voor het belang van hun cliënt(en) teneinde door dit bewijsbeslag te voorkómen dat de strafrechter van deze stukken kennisneemt, hebben de Advocaten geen aanspraak op aanvullende rechtsbescherming door de civiele rechter. De strafrechter moet en kan beslissen over de strafrechtelijke rechtsgevolgen van de wijze waarop het bewijs is vergaard; zie alinea 2.48 hiervoor. Voor zover de Advocaten met het bewijsbeslag en de exhibitieprocedure (ook) andere doeleinden nastreven, die naar hun mening niet of niet ten volle kunnen worden behartigd in het kader van de strafzaak tegen hun cliënten, zal na verwijzing alsnog moeten worden opgehelderd wat precies de inzet is van de door de Advocaten beoogde bewijsverrichtingen, en welk eigen belang van de Advocaten hiermee gemoeid is. In zoverre slaagt ook onderdeel 4.

Resterende klachten (onderdelen 6 tot en met 9)

Onderdeel 6 is gericht tegen rov. 6.14.4, waar het hof overweegt dat het verschoningsrecht van de Advocaten ‘in elk geval in meerdere opzichten is geschonden’. Het onderdeel bouwt voort op onderdeel 3.6, gericht tegen rov. 6.10.3, waar het hof hetzelfde overweegt. Volgens de Staat heeft het hof dit niet als vaststaand kunnen aannemen, omdat de beweerde schending van het verschoningsrecht juist ter discussie staat tussen partijen (onderdeel 6.1). Meer in het bijzonder acht de Staat onjuist althans onbegrijpelijk het oordeel in de tweede volzin van rov. 6.14.4 (‘Te noemen vallen in dit kader…’). Volgens dat oordeel zou de schending van het verschoningsrecht onder meer zijn gelegen in de kennisname van de bestanden met de nummers DOC- [001] tot en met DOC- [005] , die door het hostingbedrijf zijn verstrekt (zie alinea 1.1 onder xii).137.Volgens de Staat miskent het hof hiermee dat in de beklagprocedure bij de rechtbank Oost-Brabant (zie alinea 1.1 onder xix) níet is geoordeeld over de rechtmatigheid van de bedoelde kennisname (onderdeel 6.2). Ook bestrijdt de Staat het oordeel in de vierde volzin van rov. 6.14.4 (‘Daar komt bij dat…’). Dit oordeel betreft een beweerde schending van het verschoningsrecht doordat stukken die in beslag zijn genomen bij het accountantskantoor, zijn geladen in het computersysteem van de FIOD (zie alinea 1.1 onder xv). De Staat werpt tegen dat dit is gedaan op verzoek van de rechter-commissaris en dat de betreffende stukken niet toegankelijk zijn geweest voor het opsporingsteam van de FIOD (onderdeel 6.3).

Deze klachten falen in het voetspoor van de klachten van onderdeel 3.6 (hiervoor besproken in alinea 3.19), omdat zij evenals die klachten uitgaan van een verkeerde lezing van het bestreden oordeel. Het hof bedoelt niet dat de door de Advocaten gestelde schendingen van het verschoningsrecht reeds in volle omvang vaststaan. Het hof onderkent juist dat de aard en omvang van deze schendingen tussen partijen in geschil zijn (rov. 6.10.3). Met de in rov. 6.14.4 gegeven voorbeelden bedoelt het hof slechts te memoreren dat, op basis van de beschikking van de raadkamer van 13 september 2018 en het daarop gebaseerde voornemen van de officier van justitie (zie alinea 1.1onder xix en xx), in dit kort geding als vaststaand kan worden aangenomen dat het opsporingsteam kennis heeft genomen van stukken waarvan achteraf is gebleken dat zij onder het verschoningsrecht van de advocaten vallen. Hierop baseert het hof zijn conclusie aan het slot van rov. 6.14.4, dat de Advocaten belang hebben bij het veiligstellen van bewijsmiddelen die hierover meer duidelijkheid kunnen verschaffen. Een verdergaande dragende betekenis hebben deze overwegingen niet. In zoverre falen de klachten ook bij gebrek aan belang.

Onderdeel 7 stelt ter discussie of de in (bewijs-)beslag te nemen bescheiden in het verlofverzoek, en daarop voortbouwend in het dictum van het bestreden arrest, met voldoende bepaaldheid zijn omschreven, zoals de jurisprudentie in dit verband vereist (zie alinea 2.7 hiervoor).

Onderdeel 7.1 is gericht tegen rov. 6.15.4 e.v. en het dictum onder A, waar het hof oordeelt dat het beslag in stand kan blijven voor zover het rust op ‘geprivilegieerde gegevens’ (dat is ook de term die de Advocaten in het verlofverzoek hebben gebruikt). Volgens de Staat miskent het hof dat een dergelijke juridische kwalificatie niet kan gelden als ‘voldoende bepaald’ in de zin van art. 843a lid 1 Rv (zoals door de Hoge Raad toegepast op het bewijsbeslag), zeker niet indien de juistheid van die kwalificatie nu juist in geschil is tussen de beslaglegger en de beslagene. Het gebruik van de kwalificatie ‘geprivilegieerde gegevens’ is volgens de klacht ook onbegrijpelijk in het licht van het door de Staat in eerste aanleg en in hoger beroep ingenomen standpunt dat deze aanduiding onvoldoende bepaald is.

Onderdeel 7.2 maakt, hierop voortbouwend, er bezwaar tegen dat het hof in rov. 6.15.4 e.v. en in het dictum onder A en B (wederom: in navolging van het verlofverzoek) onder ‘geprivilegieerde gegevens’ ook ‘metadata’, ‘logbestanden’ en ‘audit trails’ heeft begrepen, evenals fysieke en digitale bescheiden waaruit blijkt aan wie de Staat deze gegevens heeft verstrekt. Volgens de Staat zijn deze aanduidingen vatbaar voor discussie en daarom onvoldoende bepaald. Het hof had moeten responderen op de desbetreffende stellingen van de Staat. Verder heeft het hof volgens de klacht – kort samengevat − miskend dat voor zover de bedoelde gegevens niet in bestaande bescheiden zijn vervat, artikel 843a Rv ook geen grondslag biedt voor verstrekking daarvan, zodat op die gegevens ook geen bewijsbeslag kan worden gelegd.

De klachten onder 7.1 en 7.2 lenen zich voor een gezamenlijke behandeling. Vast staat dat de FIOD bij het inventariseren van de bestanden die door het hostingbedrijf waren verstrekt, is gestuit op e-mails die mogelijk verschoningsgerechtigde informatie bevatten. Bij een nadere zoekslag zijn circa 3.000 bestanden aangemerkt als mogelijke geheimhoudersstukken (zie alinea 1.1 onder vi e.v. hiervoor). Vast staat ook dat bij het accountantskantoor stukken in beslag zijn genomen die, blijkens de beschikking van de raadkamer van de rechtbank van 13 september 2018, onder het verschoningsrecht van de Advocaten vallen. De officier van justitie heeft hierin aanleiding gezien om ertoe te besluiten bepaalde documenten uit het eindproces-verbaal in de strafzaak te verwijderen (zie alinea 1.1 onder xix e.v.). In rov. 6.2.4 heeft het hof beschreven wat de door de Advocaten beweerde ‘schending van het verschoningsrecht’ inhoudt. De gegevens die volgens de Advocaten onder dit verschoningsrecht vallen, duidt het hof in navolging van partijen aan als ‘geprivilegieerde gegevens’ (zie rov. 6.7.8). Duidelijk is dat het hof hiermee bedoelt: beweerdelijk geprivilegieerde gegevens. De aard en omvang van de beweerde schendingen van het verschoningsrecht staan immers nog niet vast, zoals het hof elders in zijn arrest opmerkt (zie rov. 6.10.3).

Tegen deze achtergrond heeft het hof kunnen oordelen dat de woorden ‘geprivilegieerde gegevens’ voor dit kort geding een voldoende bepaalde aanduiding geven van de bescheiden waarop het bewijsbeslag rust. Het gaat in dit kort geding om de bescheiden waarover het verschoningsrecht van de Advocaten zich uitstrekt, uitgaande van de door de Advocaten gepretendeerde ruime opvatting daarvan. De Staat moet m.i. met deze aanduiding uit de voeten kunnen ten processe, temeer nu de discussie in de rechtsliteratuur hierover al geruime tijd loopt (vgl. alinea 2.53hiervoor). Het is bovendien nog maar de vraag, of een nader bepaalde omschrijving van de in beslag te nemen bescheiden mogelijk is, zonder kennis te hebben van de desbetreffende bescheiden. De Advocaten betogen van niet.138.De Staat heeft in eerste aanleg en in hoger beroep niet toegelicht hoe de bescheiden wél nader zouden kunnen worden gespecificeerd. Ook daarom falen de klachten. Ten overvloede merk ik op dat tussen de in art. 843a lid 1 Rv neergelegde vereisten van ‘rechtmatig belang’ en ‘voldoende bepaaldheid’ samenhang bestaat.139.

Naar mijn mening slaagt onderdeel 7 om deze redenen niet.

Onderdeel 8 is gericht tegen rov. 6.20.2, waar het hof oordeelt dat de Staat op grond van art. 706 Rv de door de Advocaten gemaakte beslagkosten verschuldigd is. Het onderdeel vangt aan met een voortbouwende klacht (onderdeel 8.1). Verder wordt geklaagd over het oordeel dat de Staat niet heeft betwist dat hij vergoeding van de beslagkosten aan de Advocaten verschuldigd is. De Staat heeft dat naar eigen zeggen wel degelijk betwist, met de stelling dat in dit opheffingskortgeding hiervoor geen plaats is, omdat in de hoofdzaak over de gevorderde vergoeding van de beslagkosten moet worden geoordeeld (onderdeel 8.2). Voortbouwend op deze stelling klaagt de Staat over de onjuistheid althans onbegrijpelijkheid van het oordeel dat de proceseconomie erbij gebaat is dat in dit kort geding ook over de beslagkosten wordt beslist. Het hof heeft volgens de Staat miskend dat een spoedeisend belang bij de nevenvordering tot vergoeding van deze kosten niet is gesteld of gebleken. De bijbehorende hoofdvordering – de vordering in reconventie tot exhibitie van bescheiden op de voet van art. 843a Rv – is juist afgewezen bij gebrek aan spoedeisend belang. Verder heeft het hof volgens de Staat miskend dat de enkele afwijzing van een vordering tot opheffing van het beslag nog niet met zich brengt dat de beslagene de beslagkosten moet vergoeden (onderdeel 8.3). Ten slotte acht de Staat de veroordeling tot vergoeding van de beslagkosten onverenigbaar met de genoemde afwijzing van de exhibitievordering in reconventie, en ook daarom onbegrijpelijk (onderdeel 8.4).

Deze klachten lenen zich voor een gezamenlijke behandeling. Art. 706 Rv bepaalt dat de kosten van het beslag ‘al of niet in de hoofdzaak’ kunnen worden teruggevorderd, tenzij het beslag nietig, onnodig of onrechtmatig was. Aangenomen wordt dat dit, behalve in de hoofdzaak, ook in een afzonderlijke bodemprocedure kan gebeuren.140.Gelet op de aard van een kort geding en de in verband daarmee te betrachten terughoudendheid ten aanzien van de toewijzing van een geldvordering in kort geding,141.ligt een veroordeling tot vergoeding van de beslagkosten in kort geding niet voor de hand. In dit geval geldt dat temeer, nu het hof in rov. 6.18 van het bestreden arrest, onbestreden in cassatie, de vordering in reconventie tot exhibitie van bescheiden – zijnde de ‘hoofdvordering’ waarvoor het bewijsbeslag is gelegd – heeft afgewezen bij gebrek aan spoedeisend belang.

Het gedeeltelijk slagen van de klachten van de onderdelen 2, 3, 4 en 5 brengt mee dat de veroordeling van de Staat tot vergoeding van de beslagkosten niet in stand kan blijven. De voortbouwende klacht van onderdeel 8.1 slaagt daarom. De overige klachten behoeven bij die stand van zaken geen behandeling.

Onderdeel 9 is gericht tegen rov. 6.21.3, waar het hof oordeelt dat het door de voorzieningenrechter ex art. 28 lid 1, aanhef en onder b, Rv aan de Staat opgelegde verbod om mededelingen aan derden te doen omtrent de geprivilegieerde gegevens die in de processtukken in deze kortgedingprocedure zijn opgenomen, in stand moet blijven.

Onderdeel 9.1 houdt in dat dit oordeel rechtens onjuist is, voor zover het hof onder dit verbod ook ‘mededelingen door het OM in het kader van de strafrechtelijke procedure’ begrepen acht. De Staat verzoekt de Hoge Raad, kennelijk subsidiair, te bepalen, althans uitdrukkelijk te verstaan, dat het opgelegde verbod niet ziet op mededelingen door het openbaar ministerie in het kader van de strafrechtelijke procedure.

Het in art. 28, lid 1 onder b, Rv bedoelde verbod heeft betrekking op gegevens uit de desbetreffende civiele procedure, indien de rechter zulks bepaalt. De ratio van deze bepaling is te kennen uit de parlementaire geschiedenis ervan. Kort samengevat hield de invoering van deze bepaling verband met de gelijktijdig in het wetboek opgenomen verplichting voor procespartijen in zaken voor de burgerlijke rechter om “de voor de beslissing van belang zijnde feiten volledig en naar waarheid aan te voeren” (zie thans art. 21 Rv). Een procespartij kan beschroomd zijn om feiten of omstandigheden volledig en naar waarheid aan de rechter bekend te maken, uit vrees dat zij ook buiten het geding bekend worden. Weliswaar zijn de rechter en de gerechtsambtenaren zelf verplicht tot geheimhouding, maar daarmee bestaat nog geen garantie dat andere partijen in de betreffende rechtszaak hun mond houden over hetgeen aan de rechter bekend is gemaakt. Daarom kan de rechter het in art. 28, lid 1 onder b, Rv bedoelde verbod aan partijen opleggen. In de woorden van de memorie van toelichting:

“Aldus biedt het eerste lid niet alleen bescherming aan partijen, maar schept het ook een voorwaarde voor een meer onbevangen, en daardoor mogelijk vruchtbaarder, waarheidsvinding. (…) Openbaarheid van de rechtspleging blijft zoals gezegd de hoofdregel. Er is geen reden een geheimhoudingsplicht te creëren voor alle gegevens die partijen in een procedure verkrijgen. Als gegevens ter openbare terechtzitting zijn behandeld of als zij blijken uit een in het openbaar uitgesproken beslissing, zijn zij reeds uit dien hoofde openbaar. Daarbij past geen geheimhoudingsplicht. Vertrouwelijkheid volgens het eerste lid is steeds het gevolg van een rechterlijke beslissing: sluiting van de deuren, beperking van de toegang tot een terechtzitting, dan wel een uitdrukkelijke vertrouwelijkverklaring.”142.

Zie ik het goed, dan richt onderdeel 9.1 zich niet tegen het opleggen van het verbod ex art. 28, lid 1 onder b, Rv als zodanig,143.maar alleen tegen de mogelijkheid dat het opgelegde verbod het openbaar ministerie belemmert om tijdens de behandeling van de strafzaak tegen de vermogensbeheerder c.s. mededelingen te doen over geprivilegieerde gegevens die in dit kort geding aan de rechter bekend zijn gemaakt. Op het eerste gezicht lijkt het hier te gaan om een mogelijke doorkruising van de procesvoering in een strafzaak, omdat ook de strafrechter een ‘derde’ is, aan wie de Staat (c.q. het openbaar ministerie) geen mededeling mag doen over geprivilegieerde gegevens die in dit kort geding aan de rechter bekend zijn gemaakt. Hier zal allereerst uitleg moeten worden gegeven aan het verbod dat het hof heeft uitgesproken. Indien de Hoge Raad zou ‘verstaan’ dat dit verbod geen betrekking heeft op mededelingen aan de strafrechter, levert dit middelonderdeel geen grond op tot vernietiging. Indien, daarentegen, de Hoge Raad het verbod zo opvat dat dit mede betrekking heeft op mededelingen die het openbaar ministerie (of een ander orgaan, voor wiens gedragingen de Staat aansprakelijk is) in het kader van de strafzaak doet, rijst de vraag of een dergelijk verbod geoorloofd is. Het is immers de strafrechter, niet de burgerlijke rechter, die de wijze van procesvoering in het strafproces bepaalt. Blijkens de parlementaire behandeling, heeft de wetgever zich de regeling zo voorgesteld, dat de rechter een verbod aan de procespartijen kan opleggen om bepaalde in het geding ter kennis van de rechter gebrachte gegevens aan anderen dan de procespartijen bekend te maken. Indien, bijvoorbeeld, tijdens de civiele procedure een procespartij het plegen van een strafbaar feit erkent, zou de burgerlijke rechter krachtens artikel 28 Rv een geheimhoudingsverplichting aan alle procespartijen kunnen opleggen. Ingevolge het bepaalde in het tweede lid van art. 28 Rv kan de burgerlijke rechter op verzoek van een der partijen dat verbod geheel of gedeeltelijk opheffen.144.Wetssystematisch zou de Staat zo’n verzoek op grond van het tweede lid van art. 28 Rv kunnen indienen bij de burgerlijke rechter. Toch blijft het hier gaan om een toepassing door het hof van art. 28, lid 1 onder b, Rv in een situatie die de wetgever niet voor ogen zal hebben gestaan: voor zover in dit geding door partijen stellingen zijn ingenomen en informatie aan de burgerlijke rechter is overgelegd, is dat een uitvloeisel van het door de Advocaten gelegde bewijsbeslag. Aan de strafrechter kan het openbaar ministerie bezwaarlijk informatie onthouden over wat er is gebeurd met de bij het hostingbedrijf opgevorderde gegevens en de onder de accountant inbeslaggenomen documenten: dat zou de strafrechter ernstig belemmeren in de uitoefening van zijn taak. Per saldo acht ik deze klacht gegrond.

Onderdeel 9.2 houdt in dat het bestreden oordeel onjuist althans onbegrijpelijk is, omdat de betrokken medewerkers van het openbaar ministerie, de FIOD en de Belastingdienst reeds een wettelijke geheimhoudingsplicht hebben, zodat de Advocaten belang missen bij het door hen in kort geding gevorderde verbod.

Deze klacht faalt, reeds omdat een specifiek voor dit geding opgelegd mededelingsverbod, toegespitst op de ‘geprivilegieerde gegevens’ die zijn opgenomen in de processtukken, meerwaarde kan hebben boven een algemeen geformuleerde wettelijke geheimhoudingsplicht.

Onderdeel 9.3 bevat in de eerste plaats een klacht die voortbouwt op onderdeel 6.2 en het lot daarvan deelt. Daarnaast klaagt de Staat in onderdeel 9.3 dat het hof, door in het verbod te verwijzen naar ‘geprivilegieerde gegevens’, heeft miskend dat voldoende duidelijk moet zijn waarop een op grond van art. 28 Rv uitgesproken verbod betrekking heeft. Volgens de toelichting op deze klacht bestaat tussen partijen een meningsverschil over de vraag wat wel en wat niet een ‘geprivilegieerd gegeven’ is.

In het tussenvonnis van de voorzieningenrechter van 26 februari 2019 ging het om een tijdelijk verbod: tot het nog te wijzen eindvonnis in kort geding. In het eindvonnis van 29 maart 2019 (rov. 6.2) heeft de voorzieningenrechter aanleiding gezien om het verbod ook te laten gelden in de periode daarna. In zijn eindarrest in dit kort geding heeft het hof het verbod betrokken op “de geprivilegieerde gegevens die in de processtukken in deze kortgedingprocedure zijn opgenomen” en niet in de tijd beperkt.

Op zich is juist dat een rechterlijk verbod zodanig behoort te worden uitgedrukt dat de partij tot wie het verbod is gericht, hieruit moet kunnen begrijpen van welke gedragingen zij zich behoort te onthouden. Het opleggen van een rechterlijk bevel moet met een zekere mate van precisie en concreetheid gebeuren.145.Het hof heeft het begrip ‘geprivilegieerde gegevens’ omschreven in rov. 6.7.8. Hetgeen ik in alinea 3.50 hiervoor bij de behandeling van onderdeel 7 heb opgemerkt over praktisch beperkte mogelijkheden om de desbetreffende gegevens te preciseren, kan hier worden herhaald. De omstandigheid dat partijen van mening verschillen over het antwoord op de vraag welke gegevens de juridische kwalificatie ‘geprivilegieerd’ verdienen, acht ik niet doorslaggevend: dat kan eventueel nog aan de orde komen in een executiegeschil. In zoverre faalt de klacht. Iets anders is – mede in relatie tot de mededelingen die het openbaar ministerie wel of niet aan de strafrechter mag doen; zie onderdeel 9.1 –, dat niet duidelijk is of alleen de gegevens zélf, dus de documenten waarop de Advocaten een verschoningsrecht claimen, geheim moeten blijven, of óók de mededelingen die partijen in dit kort geding zelf aan de burgerlijke rechter hebben gedaan over het bestaan en de inhoud van die gegevens. Het slagen van onderdeel 9.1 brengt mee dat dit na verwijzing opnieuw zal moeten worden onderzocht.

Slotsom

De slotsom is dat ik onderdeel 2, de onderdelen 3.1 tot en met 3.4, onderdeel 3.7, onderdeel 4, de onderdelen 5.2, 5.3, 8.1 en 9.1 van het principaal cassatiemiddel gegrond acht.

Het incidenteel cassatiemiddel van de Advocaten valt uiteen in twee onderdelen, waarvan het tweede onderdeel voorwaardelijk is voorgedragen.

Onderdeel 1 is gericht tegen rov. 6.22.2, waar het hof oordeelt dat de Advocaten niet met een voldoende duidelijke grief zijn opgekomen tegen de afwijzing door de voorzieningenrechter van onderdeel v van de vordering in reconventie (het door de Advocaten gevorderde verbod om gebruik te maken van de geprivilegieerde gegevens). Geklaagd wordt dat de Advocaten hiertegen wel degelijk zijn opgekomen, namelijk in grief 2 in hun incidenteel hoger beroep.

Onderdeel v van de vordering in reconventie was tezamen met onderdeel iv opgenomen onder het kopje ‘16.2. Nakoming, verbod gebruik van de Geprivilegieerde Gegevens c.a.’, op blz. 120 van de conclusie van antwoord, tevens eis in reconventie. Voornoemd onderdeel iv betrof een vordering tot nakoming van de beslissing van de rechtbank Oost-Brabant van 13 september 2018 (zie alinea 1.1 onder xix hiervoor en rov. 6.3.3). Grief 2 in het incidenteel appel, bedoeld in het cassatiemiddel, was opgenomen onder het kopje ‘12.2 Grief 2: beslissingen ten aanzien van nakoming en verbod (petitum 16.2 reconventie eerste aanleg)’ op blz. 103 van de memorie van antwoord, tevens houdende memorie van grieven in het incidenteel hoger beroep. Onder dat kopje zijn de Advocaten (randnummers 263 - 266, op blz. 103 - 104) uitsluitend ingegaan op hun door de voorzieningenrechter afgewezen vordering tot nakoming van de beschikking van 13 september 2018 (onderdeel iv van de vordering in reconventie). De Staat is in zijn verweer uitsluitend dáárop ingegaan,146.kennelijk omdat de Staat in de veronderstelling verkeerde dat het in eerste aanleg gevorderde verbod om gebruik te maken van de geprivilegieerde gegevens (onderdeel v van de vordering in reconventie), in hoger beroep geen rol meer speelde.147.

Gelet op het voorgaande, heeft het hof tot zijn oordeel kunnen komen dat de Advocaten in hoger beroep niet met een voldoende duidelijke grief zijn opgekomen tegen de afwijzing van onderdeel v van de vordering in reconventie. Het betreft hier een aan het hof als feitenrechter voorbehouden uitleg van de gedingstukken, die alleszins begrijpelijk is.148.

Onderdeel 2 is gericht tegen rov. 6.8.2 e.v., waar het hof tot het voorlopig oordeel komt dat de Wjsg en de Wpg niet in de weg staan aan het bewijsbeslag. Het onderdeel is voorgedragen onder de voorwaarde dat een of meer van de klachten die de Staat in onderdeel 1 van het principaal middel tegen deze rechtsoverwegingen richt, slagen. Blijkens het voorgaande acht ik die voorwaarde niet vervuld (zie alinea 3.26 e.v.). Ten overvloede merk ik nog het volgende op.

De klacht houdt in dat het bestreden oordeel blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting, voor zover het hof heeft geoordeeld dat de Wjsg en/of de Wpg van toepassing (kunnen) zijn op ‘geprivilegieerde gegevens’ en gegevens die daarmee verband houden. Volgens de Advocaten kunnen zulke gegevens niet onder de reikwijdte van deze wetten vallen, omdat het gegevens betreft die, vanwege hun geprivilegieerde karakter, geen rol behoren te spelen in het strafproces.149.

Deze klacht faalt. Kennelijk willen de Advocaten betogen dat gegevens die op een (beweerdelijk) onrechtmatige wijze zijn verkregen, reeds om die reden niet (meer) kunnen gelden als strafvorderlijke gegevens of politiegegevens in de zin van de Wjsg en de Wpg. Die redenering veroordeelt zichzelf. Het zijn juist de regels van strafprocesrecht, die bepalen of het bewijsmateriaal onrechtmatig verkregen is, en of zulk materiaal mag meewegen in het strafproces (vgl. art. 359a Sv). De redenering dat onrechtmatig verkregen gegevens, nadat zij op strafvorderlijke gronden als zodanig zijn aangemerkt, moeten worden ‘weggedacht’ uit het strafproces, spreekt niet aan, ook niet in het licht van het waarborgen van het verschoningsrecht. Overigens blijkt uit art. 3 lid 2 Wpg dat die wet ook van toepassing is op onrechtmatig verkregen gegevens: de Wpg behelst een verbod om onrechtmatig verkregen politiegegevens te verwerken. Voor de Wjsg heeft hetzelfde te gelden.

De slotsom luidt dat het incidenteel cassatiemiddel tevergeefs is voorgesteld.

De conclusie strekt in het principaal cassatieberoep tot vernietiging van het bestreden arrest en verwijzing van de zaak naar een ander gerechtshof en in het incidenteel cassatieberoep tot verwerping daarvan.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden,

plv