HR, 16-10-2018, nr. 18/01550 Bv

4.1. Het middel bevat de klacht dat de rechtbank ten onrechte, althans ontoereikend gemotiveerd, de klacht van de klaagster heeft verworpen dat de inbeslaggenomen stukken en de vastgelegde gegevens waaronder zich stukken en gegevens zouden bevinden die onder het verschoningsrecht van klaagster vallen, met toepassing van art. 98 Sv ter beslissing aan de rechter-commissaris behoren te worden voorgelegd.

4.2. In het klaagschrift is namens de klaagster het volgende aangevoerd:

‘’ 1. Op 17 november jl. zijn door de Rechter-Commissaris en het Openbaar Ministerie in het onderzoek Sirius doorzoekingen verricht ten kantore van (onder andere) [B] B.V., [C] B.V., [D] B.V., [E] B.V., [F] B.V. (etc) (hierna tezamen: ‘ [A] cs’) en in de woning van [betrokkene 1] .

2. Bij voornoemde huiszoekingen is onder [A] cs een grote hoeveelheid administratie in beslag genomen - in hard copy maar ook middels het kopiëren van de server.

3. Klaagster verleent als advocatenkantoor al jarenlang juridische diensten aan [A] cs. Ten aanzien van die dienstverlening heeft klaagster de plicht geheimhouding te betrachten.

4. In de administratie van [A] cs bevindt zich een grote hoeveelheid stukken afkomstig van en gericht aan klaagster. Deze stukken zijn gewisseld binnen de context van klaagsters normale advocatuurlijke werkzaamheden en behelzen informatie waartoe haar in art. 218 Sv bedoelde verschoningsrecht zich uitstrekt.

5. Op grond van art. 98 Sv komen voornoemde stukken niet in aanmerking voor beslag. Politie en Justitie mogen van de inhoud daarvan ook geen kennis nemen.

6. Gelet op het voorgaande beklaagt klaagster zich op de voet van het bepaalde in art. 552a Sv over de inbeslagneming, de kennisneming, het gebruik en het uitblijven van een last tot teruggave ter zake van alle stukken (in hard copy en digitaal) waartoe klaagsters verschoningsrecht zich uitstrekt. (…)’’

4.3. Uit het proces-verbaal van de behandeling in raadkamer blijkt daarnaast het volgende:

‘’De rechter houdt voor:

Het beklag betreft het feit dat bij een aantal bedrijven beslag is gelegd en dat u daar last van heeft omdat tussen de inbeslaggenomen stukken zitten die vallen onder de geheimhouding. Moet dit dan niet naar de rechter-commissaris?

Ik heb mij laten vertellen dat dit niet zo is, maar als dit niet juist is vraag ik u de zaak door te verwijzen. Ik ben geen strafrechtadvocaat maar een civilist. Ik ben van [A] een 10-tal vennoten de huisadvocaat. Over het hele datanetwerk van hun zijn e-mails van mij te vinden, dat is de reden van het bezwaar.

De rechter merkt op dat in de schriftelijke reactie van het FP Amsterdam op het klaagschrift wordt vermeld dat met de strafadvocaten van Sjöcrona en Van Stigt goede afspraken hierover zijn gemaakt.

Ik ben niet van het advocatenkantoor Sjöcrona en Van Stigt. Dat zijn de advocaten van de verdachten. Als het openbaar ministerie met hun afspraken heeft gemaakt raakt dat mij niet. Ik ben een ander en geheimhouder. Ik overleg mijn pleitaantekeningen.

(…)

Of we bij de raadkamer ingevolge artikel 552a Sv moeten zijn of bij de rechter-commissaris ingevolge artikel 98 Sv. Het klaagschrift is aangemerkt als artikel 552a Sv. Verzocht wordt om alle verschoninggerechtigde stukken terug te geven danwel te vernietigen. Er is getracht met de raadslieden er samen uit te komen. [betrokkene 2] heeft een filosofisch standpunt. Het betreft ondoenlijk veel informatie waar je niet zo doorheen kan gaan.

Primair is het standpunt dat het klaagschrift niet ontvankelijk moet worden verklaard, subsidiair ongegrond. Fysiek hebben wij geen geheimhoudersstukken in beslag genomen. We hebben specifiek geselecteerd en de strafrechtadvocaten waren daarbij aanwezig. Met mrs. De Jong en Veringa is daarover gesproken. De beslagenen heeft meegewerkt zodat we zo specifiek mogelijk beslag konden leggen. Conform de afspraak hebben we één week niet aan he beslag gezeten. Na die week is een lijst aangeleverd en zijn de e-mail van mogelijke geheimhouders uitgegrijst. Een medewerkster maakt het stuk dan zwart zodat het onderzoeksteam het bestand niet meer lezen.

Wij willen ook geen geheimhoudersstukken, dat is niet in het belang van het onderzoek dat zou het onderzoek alleen maar kunnen schaden. Ik heb navraag gedaan bij het onderzoeksteam of zij nog geheimhoudersstukken zijn tegengekomen. Het grootste gedeelte is onderzocht en ook in de digitale bestanden hebben zij dit niet aangetroffen.

Gelet op de uitspraak van de Hoge Raad der Nederlanden op ECLI:NL:HR:2015:1450 concludeer ik tot ongegrondverklaring van het beklag. Door klager is op geen enkel moment aangegeven waar de geheimhoudersstukken zich specifiek bevinden. In een kopie van de van het databestand (een image) die is achtergelaten kan wel worden aangegeven op welke stukken het beklag ziet.

De rechter merkt op dat digitale gegevens met een sleepbeweging worden meegenomen en dat hiermee niet kan worden voorkomen dat alle gegevens worden meegenomen.

Maar dan is het verschoningsrecht weg als je met een sleepbeweging alles mag meenemen. Ik heb aangegeven dat in ieder geval in de e-mailboxen talloze e-mails zitten van mij, die kan ik niet allemaal benoemen. Er wordt gezegd dat ik er zelf bij ben geweest, maar dat was maar op één locatie. De officier van justitie gooit alles op één hoop, de gegeven van de verdachte en die van de geheimhouder. Ik heb geen image. Ik denk dat artikel 98 Sv van toepassing is en dat de rechter-commissaris er naar moet kijken, maar het openbaar ministerie is er al mee aan de slag gegaan. U houdt mij voor dat de officier van justitie zegt dat hij geen geheimhoudersstukken heeft, maar dat kan ik niet controleren.

Artikel 98 Sv is pas van toepassing als er geheimhouderstukken zijn die het openbaar ministerie wilt meenemen in het onderzoek, dan moet die eerst langs de rechter-commissaris. Op dit moment betreft nog gewoon een beslag op grond van artikel 94 Sv.

Op de computer van [A] is een image achtergelaten. De map is mogelijk Fiod genoemd. Dat is precies een kopie van de stukken die wij hebben. Aangeboden is om daar door te grasduinen en te kijken of daar stukken tussen zitten die zien op geheimhouding. Het betreft gewoon de administratie. Wij hebben geen geheimhoudersstukken.

Er is een aparte afdeling geschreven onder artikel 126nc Sv betreffende beslag op digitale gegevens. Als digitale stukken worden gekopieerd worden veelal meer mee geveegd. Daarover kun je je beklagen.

Bij deze beklaag ik mij daarover. Moet ik nu in de image 10 jaar e-mails doornemen? Eerst wordt gezegd dat het vernietigd is en nu hoor ik dat het ontoegankelijk is gemaakt. Wat heb ik dan aan mijn verschoningsrecht? Sommige mensen van het openbaar ministerie kunnen de gegevens wel zien en andere mensen van het openbaar ministerie kunnen deze niet zien. Maar het is toch hetzelfde openbaar ministerie?

De wetgever heeft mij nu eenmaal geheimhouding gegeven, hoe zou ik daar nu praktisch mee om kunnen gaan? (…)’’

Tot slot is namens de klaagster met betrekking tot de aangevoerde klacht blijkens de aan het proces-verbaal van de behandeling in raadkamer gehechte pleitnotities nog het volgende aangevoerd:1.

‘’1. Op 17 november heeft het OM beslag gelegd op drie locaties. Er zijn fysiek zaken in beslag genomen maar ook gegevensdragers.

2. Tijdens de beslaglegging, ik was aanwezig op de locatie te Hardinxveld-Giessendam, heb ik aangegeven dat tot de in beslag genomen zaken tal van geheimhoudersstukken behoren.

Ik heb dat toen ook toegelicht. Ik ben sinds een jaar of tien als zuivere civilist de huisadvocaat van alle tot de [A] behorende vennootschap.

Ik heb dagelijks met meerdere bedrijven binnen de groep e-mail en telefonisch contact. Ik ben betrokken bij tal van procedures. Een email kan een kort bericht zijn maar dat kan ook een strategisch advies zijn in een los document dat dus ook elders kan zijn opgeslagen.

3. De grote omvang van de geheimhoudersstukken gehoord hebbende zou het OM moeten hebben gebracht tot het toepassen van de procedure zoals benoemd in artikel 98 Sv. Het maakt immers niet uit of beslag is gelegd bij een geheimhouder of bij zijn cliënten. Zie wat dat betreft HR 22 september 20152..

Het OM heeft besloten niet de procedure van artikel 98 te volgen en heeft gemeend de gegevensdragers in beslag te kunnen nemen. Daarbij is toegezegd dat die ten minste één week na beslaglegging onaangeroerd zouden blijven. Zie wat dat betreft de email van mevrouw Veringa waarnaar de OVJ verwijst. Vermoed wordt overigens dat dat niet is gebeurd.

4. Gelet op de hoeveelheid van geheimhoudersstukken heb ik gemeend binnen de termijn van één week een klaagschrift in te dienen.

5. Op dat moment had het OM de weg van artikel 98 Sv zoveel mogelijk dienen te respecteren en een RC moeten inschakelen. Dat heeft zij niet gedaan. Ondanks dat een klaagschrift is ingediend bij uw rechtbank, waarvan op genoemde dag3.een kopie aan [betrokkene 3] is gestuurd, heeft men gemeend de digitale stukken te gaan beoordelen.

6. Men stelt daarbij aan de hand van de email adressenlijst verkregen van de strafrechtadvocaten verdachte e-mails te hebben uitgegrijsd (wat dat dan ook mag zijn). Men heeft daarbij geselecteerd op emailadressen. Volstrekt onduidelijk is wat er is gebeurd met bestanden die niet als email maar separaat staan opgeslagen. Die zijn in ieder geval niet uitgegrijsd.

7. De OvJ stelt dat uitgrijzen vernietigen is. Ik betwist dat dat het geval is. Ik kan mij niet voorstellen dat de FIOD met geen mogelijkheid nog kennis kan nemen van de betreffende e-mails na uitgrijzing.

8. Overigens meent de OVJ dat de FIOD het uitgrijzen mag uitvoeren, terwijl dit te allen tijde is voorbehouden aan de geheimhouder. Zie wat dat betreft HR 2juli 20134.. De Hoge Raad vermeldt daar bovendien dat de omvang van de het daarbij niet uitmaakt.

9. Uitgrijzen staat niet in de wet. De geheimhoudersofficier of ambtenaar bestaat ook niet. Er zijn procedures voorgehouden en gevolgd die geen enkele wettelijke basis kennen. Men doet maar wat en ik kan mij dan ook niet aan de indruk onttrekken dat hier doelbewust de wet is overtreden. Het gekke is dat ik binnen de voorgehouden bevriezingstermijn een klaagschrift heb ingediend en dat men evenzogoed aan de slag is gegaan met het in beslag genomen materiaal. Voor mij is dit onbegrijpelijk.

10. De OVJ verwijst naar de afspraken die zij heeft gemaakt met de strafrechtadvocaten van verdachte. Die afspraken regarderen klaagster niet. Zij is daar niet bij betrokken en heeft daarmee niet ingestemd.

11. De OVJ verwijst we! naar de afspraak met de strafrechtadvocaten maar doet niets met de opmerking van hen dat de rol van de RC node wordt gemist.

12. De OVJ verwijst verder naar een uitspraak van de rechtbank Amsterdam5.en citeert daar ook uit. De uitspraak waar de OVJ naar verwijst ziet op een klacht van de verdediging. Klaagster is geheimhoudster. Die uitspraak is derhalve niet relevant. De rechtbank merkt niet voor niets op dat bevriezing van het onderzoek op verzoek van de verdediging niet aan de orde kan zijn maar dat dat anders is als de geheimhouder een klaagschrift met een klacht over de inbreuk op het verschoningsrecht zou hebben ingediend. Dat is hier aan de orde.’’

De rechtbank heeft het beklag ongegrond verklaard en daartoe, voor zover hier relevant, het volgende overwogen:

‘’Beoordeling

Tijdens de doorzoeking en inbeslagneming is geen bezwaar gemaakt vanwege een geschonden verschoningsrecht of geheimhouding zodat er op dat moment geen reden was om de rechter-commissaris te laten beslissen.

De officier van justitie betwist dat er stukken in beslag zijn genomen waarop het verschoningsrecht van toepassing is. Nu overigens niet is gebleken dat er voorwerpen in beslag zijn genomen waarop het verschoningsrecht van klaagster ziet, is er ook nu geen reden om de rechter-commissaris te laten beslissen en is het klaagschrift in zoverre ongegrond.

Ten aanzien van de gekopieerde digitale bestanden heeft de officier van justitie met de bij de doorzoeking aanwezige strafrechtadvocaten afspraken gemaakt over de geheimhoudersstukken. De rechtbank overweegt dat de officier van justitie zorgvuldig heeft gehandeld en binnen haar bevoegdheden is gebleven. Overigens is niet gebleken dat het onderzoeksteam over gegevens beschikt waarop het verschoningsrecht van klaagster van toepassing is. Het klaagschrift is daarom ook ongegrond voor zover het ziet op de kennisneming, het gebruik of de ontoegankelijkmaking van gegevens.’’

Voor de beoordeling van het middel is het volgende relevant. Het gaat hier om een doorzoeking ter inbeslagneming waarbij tevens gebruik is gemaakt van de in art. 125i Sv bedoelde bevoegdheid tot doorzoeking ter vastlegging van gegevens. Op grond van art. 98 Sv moet bij de inbeslagneming van stukken het verschoningsrecht van personen als bedoeld in art. 218 Sv worden gerespecteerd. Omdat art. 125i Sv art. 98 Sv van overeenkomstige toepassing verklaart, geldt dat ook ten aanzien de vastlegging van (digitale) gegevens.6.Dat brengt mee dat het in beide gevallen eerst aan de rechter-commissaris is om te beslissen over het beroep op het verschoningsrecht. Dit wordt onderstreept door de beschikking van de Hoge Raad van 8 november 2016, ECLI:NL:HR:2016:2537, waarin onder meer het volgende is overwogen:

‘’3.5.3. Overeenkomstige toepassing van art. 98 Sv brengt mee dat het eerst aan de Rechter-Commissaris is om te beslissen over het beroep op het verschoningsrecht dat is gedaan ten aanzien van gegevens die zijn opgeslagen op de gegevensdragers. Ingevolge art. 98, vierde lid, Sv kan de verschoningsgerechtigde tegen de beschikking van de Rechter-Commissaris op de voet van art. 552a Sv een klaagschrift indienen bij de Rechtbank. Nu de Rechtbank heeft vastgesteld dat de klager met betrekking tot de gegevens die op de inbeslaggenomen gegevensdragers zijn opgeslagen zich op zijn verschoningsrecht heeft beroepen en dat de Rechter-Commissaris daaromtrent (nog) niet heeft beslist, had de Rechtbank de behandeling van het klaagschrift dienen aan te houden en de stukken in handen van de Rechter-Commissaris moeten stellen teneinde een beschikking te geven als in art. 98, eerste lid, Sv bedoeld. (…)’’

Dat het eerst de rechter-commissaris is die moet oordelen, geldt ongeacht de vraag of de voorwerpen/gegevens onder de verschoningsgerechtigde zelf zijn inbeslaggenomen/vastgelegd (zoals het geval was in de zojuist geciteerde beschikking) dan wel onder een derde (zoals bijvoorbeeld het geval was in HR 25 november 2016, ECLI:NL:HR:2016:2686). Als die derde stelt dat voorwerpen in beslag zijn genomen of gegevens zijn vastgelegd die onder het verschoningsrecht van een geheimhouder vallen, zal het oordeel van de rechter-commissaris moeten worden ingeroepen. Er zal dan wel een geheimhouder moeten zijn die zich daadwerkelijk op zijn verschoningsrecht beroept. Zie onder meer HR 13 juni 2017, ECLI:NL:HR:2017:1070, waarin aan de bewering van de beslagene dat sprake was van geheimhouderstukken voorbij kon worden gegaan omdat niet aannemelijk was dat een verschoningsgerechtigde zich op zijn verschoningsrecht beriep. In de onderhavige zaak is duidelijk dat er een verschoningsgerechtigde is die zich op zijn verschoningsrecht beroept.7.

Met betrekking tot de te volgen procesgang heeft de Hoge Raad in HR 22 december 2015, ECLI:NL:HR:2015:3714 – waarin het ging om een bevel tot uitlevering gericht tot een derde die stelde dat sprake was van geheimhouderstukken – onder meer het volgende overwogen:

‘’3.5.3. Ook in dat geval zal de rechter-commissaris de verschoningsgerechtigde in staat stellen zich uit te laten over zijn verschoningsrecht met betrekking tot de stukken en gegevens. Wanneer de verschoningsgerechtigde zich op het standpunt stelt dat het gaat om brieven of geschriften die noch voorwerp van het strafbare feit uitmaken noch tot het begaan daarvan hebben gediend en waarvan kennisneming zou leiden tot schending van het beroepsgeheim, dient dit standpunt door de organen van politie en justitie te worden geëerbiedigd, tenzij redelijkerwijze geen twijfel erover kan bestaan dat dit standpunt onjuist is. Het oordeel of dit laatste het geval is komt in eerste instantie toe aan de rechter-commissaris, bij voorkeur na overleg met een gezaghebbend vertegenwoordiger van de beroepsgroep van de verschoningsgerechtigde (zoals de plaatselijk deken van de Orde van Advocaten of de Ringvoorzitter). Voor zover dat noodzakelijk is mag daartoe door de rechter-commissaris van de desbetreffende stukken worden kennisgenomen. (Vgl. HR 2 juli 2013, ECLI: NL:HR:2013:CA0434, NJ 2014/12.) Indien de rechter-commissaris - bijvoorbeeld in verband met de aard of de omvang van de inbeslaggenomen stukken of gegevens - niet in staat is zelf dat onderzoek te verrichten, zal hij het daarheen dienen te leiden dat het onderzoek wordt verricht door zodanige functionaris en op zodanige wijze dat is gewaarborgd dat het verschoningsrecht niet in het gedrang komt.”

Gelet op boven weergegeven jurisprudentie en het feit dat de rechtbank heeft vastgesteld dat de rechter-commissaris niet op het door klaagster gedane beroep op het verschoningsrecht heeft beslist, is er weinig ruimte voor een andere conclusie dan dat het middel er terecht over klaagt dat de rechtbank de behandeling van het klaagschrift ten onrechte niet heeft aangehouden en de stukken ten onrechte niet in handen van de rechter-commissaris heeft gesteld teneinde een beslissing te geven als bedoeld in art. 98 lid 1 Sv. Er zijn misschien gevallen denkbaar waarin de op geen enkele wijze onderbouwde bewering van een geheimhouder dat gegevens zijn vastgelegd of voorwerpen zijn inbeslaggenomen die onder zijn verschoningsrecht vallen, zelfs een begin van aannemelijkheid mist en waarin om die reden aan de bewering kan worden voorbij gegaan. Een dergelijk geval doet zich hier echter niet voor.

Dat de rechtbank heeft overwogen dat zich tussen de inbeslaggenomen stukken en/of vastgelegde gegevens geen geheimhouderstukken bevinden, maakt dat niet anders. Of sprake is van geheimhouderstukken is immers juist de vraag waarover de rechter-commissaris moet oordelen op basis van een procedure die aan de daaraan door de Hoge Raad gestelde eisen voldoet. Ik merk daarbij op dat de procedure die in de onderhavige zaak in overleg met advocaten van het kantoor Sjöcrona Van Stigt is gevolgd, niet aan die eisen voldoet. De rechter-commissaris is daarbij niet betrokken, zodat deze het niet daarheen heeft kunnen leiden “dat het onderzoek wordt verricht door zodanige functionaris en op zodanige wijze dat is gewaarborgd dat het verschoningsrecht niet in het gedrang komt8.”. Misschien is het zo dat de advocaten die met deze procedure hebben ingestemd, zich niet achteraf op de onjuistheid ervan kunnen beroepen. Voor de klaagster, die stelt aan de gemaakte afspraken part noch deel te hebben gehad, ligt dat anders. De rechtbank baseert zich bij haar vaststelling dat er geen geheimhouderstukken zijn, kennelijk op het oordeel van de opsporingsambtenaren. Dat oordeel kan de klaagster echter niet tegengeworpen worden.

Dat zoals uit het dossier zou kunnen worden afgeleid (maar door de rechtbank niet is vastgesteld) bij de in overleg met de advocaten van Sjöcrona Van Stigt afgesproken uitgrijs-procedure ook e-mailadressen van de klaagster zijn meegenomen, maakt dit niet anders. Dat is wellicht wel een omstandigheid die de rechter-commissaris bij zijn onderzoek kan betrekken. Voor de uitvoering van dat onderzoek kan denk ik ook de mate waarin de klaagster erin slaagt haar stellingen te preciseren, van belang zijn. Ik merk daarbij op dat aan een precisering die in de beslotenheid van het kabinet van de rechter-commissaris en in overleg met deze tot stand komt, andere eisen kunnen worden gesteld dan aan een precisering ten tijde van de raadkamerbehandeling.

5. Het middel slaagt.

6. Ambtshalve heb ik geen gronden aangetroffen die tot vernietiging van de bestreden beschikking aanleiding behoren te geven.

7. Deze conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden beschikking en tot zodanige beslissing met betrekking tot terugwijzing of verwijzing van de zaak als de Hoge Raad gepast zal voorkomen.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

AG