HR, 25-11-2005, nr. C04/250HR

Rolnr. C04/250HR

Mr. D.W.F. Verkade

Zitting 8 juli 2005

Conclusie inzake:

De vennootschap naar Deens recht Rohde Nielsen A/S

(hierna: RN)

tegen:

1. BV Beheermaatschappij 'De Donge'

2. Macon Charter BV

3. BV Scheepswerf 'De Donge'

(hierna gezamenlijk, in enkelvoud: De Donge)

1. Inleiding

1.1. De materiële inzet van dit kort geding ex art. 705 Rv is of RN een aandeel toekomt in de door De Donge ontvangen verzekeringsuitkering na het vergaan van het schip 'Machiavelli', waaromtrent partijen een 'charter/purchase'-overeenkomst hadden gesloten.

1.2. De klachten in cassatie in dit kort geding stuiten m.i. af op processuele gronden. In een bodemgeschil tussen partijen kan blijken of de argumenten van RN tot nadere en tijdiger wasdom zijn gekomen of alsnog kunnen komen, waardoor zij voor volle(r) materieelrechtelijke beoordeling in aanmerking zouden kunnen komen.

2. Feiten(1) en procesverloop

2.1. Partijen hebben op 18 augustus 2000 een overeenkomst gesloten, aangeduid als 'charter/purchase' met betrekking tot het vaartuig 'Machiavelli' (een zogenaamde dipperdredger). In deze overeenkomst is de huurprijs bepaald op f 1.700.000,- per jaar. Tevens is in de overeenkomst bepaald dat RN het recht heeft de Machiavelli te kopen, indien zij dat drie maanden tevoren schriftelijk te kennen geeft, voor een prijs die volgens een in de overeenkomst neergelegde staffel afloopt van f 9.700.000,- in september 2000 tot f 7.977.013,- in september 2002.

2.2. Op 2 januari 2002 heeft RN een bod gedaan op de Machiavelli van f 6.800.000,- welk bedrag ca. f 1.700.000,- minder bedroeg dan de volgens voormelde staffel voor die datum geldende koopprijs. RN beriep zich daarbij op verrekening met schade die zij heeft geleden wegens tekortkomingen aan en reparatiekosten betreffende de Machiavelli. De Donge heeft dit bod afgewezen.

2.3. Op 22 februari 2002 is de Machiavelli vergaan. De casco-verzekeraars hebben de volledige verzekerde som ad f 10.000.000,- uitgekeerd aan De Donge.

2.4. Op 23 april 2002 is met verlof van de voorzieningenrechter ten verzoeke van RN en ten laste van De Donge conservatoir derdenbeslag gelegd op alle gelden, geldswaarden en roerende zaken die Marsh BV onder zich heeft of zal verkrijgen ten behoeve van De Donge.(2) Het beslag is gelegd tot zekerheid en verhaal van een vordering die RN op De Donge pretendeert te hebben. De voorzieningenrechter heeft die vordering begroot op € 1.532.000,-.

2.5. Op 25 april 2002 is een bankgarantie voor een bedrag van € 1.532.000,- afgegeven, strekkende tot opheffing van voormeld beslag.

2.6. In deze zaak heeft de voorzieningenrechter van de rechtbank te Rotterdam bij vonnis van 2 juli 2002 RN, op vordering van De Donge, veroordeeld mee te werken aan de verlaging van de door De Donge gestelde bankgarantie tot een bedrag van € 577.000,- op straffe van een dwangsom.

2.7. Tegen dit vonnis heeft RN hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof te 's-Gravenhage. RN heeft vier grieven tegen het vonnis aangevoerd die door De Donge zijn bestreden. Partijen hebben de zaak doen bepleiten.

2.8. Bij arrest van 8 juni 2004 heeft het hof het vonnis van de voorzieningenrechter bekrachtigd. De in cassatie relevante overwegingen luiden als volgt:

'5. RN stelt zich op het standpunt dat zij als medeverzekerde onder de casco-verzekering, die de volledige premie betaalde, een aanspraak heeft op een deel van de uitgekeerde verzekerde som, aangezien zij uit hoofde van voormelde 'charter/purchase'-overeenkomst, die weliswaar niet formeel gelijk te stellen is met een huurkoopovereenkomst maar materieel daarmee wel sterk verwant is, een belang (waarde) heeft opgebouwd in de Machiavelli. Zij stelt dat zij is aan te merken als economisch eigenaar van de Machiavelli. De Donge daarentegen stelt zich op het standpunt dat van een aanspraak van RN op de verzekeringsuitkering pas sprake zou zijn zodra RN de koopoptie had ingeroepen. Het bod dat RN op het schip heeft gedaan was echter aanzienlijk lager dan de op dat moment geldende koopprijs, zodat dit niet als het inroepen van de koopoptie kan worden gezien, aldus De Donge.

6. Het hof is van oordeel dat onvoldoende summierlijk aannemelijk is geworden dat RN aanspraak had op (een deel van) de verzekeringsuitkering voor de Machiavelli. Uit de in het geding gebrachte faxwisseling blijkt - anders dan RN stelt - dat tussen partijen nog geen overeenstemming bestond over de formulering van een addendum bij de 'charter-purchase'-overeenkomst. Weliswaar blijkt daaruit dat partijen het erover eens waren dat in een addendum zou worden opgenomen dat de huurder in geval van total loss zou worden terugbetaald, echter uit het faxbericht van De Donge aan RN van 10 april 2001 (productie 4 bij memorie van antwoord) blijkt dat zij daaraan toegevoegd wenste te zien: 'This only applies in case Rohde Nielsen has actually paid the mentioned purchase price'. Aangezien partijen hierover geen overeenstemming konden bereiken, is het nooit tot een ondertekend addendum gekomen.

7. Ook is onvoldoende summierlijk aannemelijk geworden dat uit de aard van de tussen partijen gesloten overeenkomst voortvloeit dat RN aanspraak kon maken op een deel van de verzekeringsuitkering. RN erkent zelf dat de 'charter/purchase'-overeenkomst niet een huurkoopovereenkomst in de zin van de wet is. In het kader van dit kort geding is onvoldoende aannemelijk geworden dat de overeenkomst naar de strekking met een huurkoopovereenkomst gelijk te stellen is. Vast staat dat de overeenkomst RN niet verplichtte tot koop van de Machiavelli. RN heeft aangevoerd dat er in economische zin sprake was van een 'verplichting' tot koop, aangezien de huurprijs zo hoog was en de koopprijs zo laag dat RN wel haast gedwongen was tot koop. Het hof is hiervan - voorlopig oordelend - niet overtuigd. Bij gelegenheid van het pleidooi heeft De Donge aan de hand van producties aannemelijk gemaakt dat zij in een huurovereenkomst met een derde met betrekking tot de Machiavelli, waarbij géén sprake was van een koopoptie, een huurprijs heeft bedongen van vergelijkbare hoogte als in het onderhavige geval. Voorts blijkt uit die producties dat in dat geval de verzekeringspremie nog hoger was dan in het onderhavige geval en dat deze eveneens voor rekening van de huurder kwam. Ten aanzien van de bedongen koopprijs geldt dat er weliswaar sprake is van een gestaffelde verlaging van die prijs in een periode van twee jaar van f. 9.700.000,- naar f. 7.977.013,- doch deze verlaging is niet zodanig dat er op voorhand van uitgegaan moet worden dat RN in economische zin geen andere keuze had dan tot koop over te gaan. RN stelt weliswaar dat zij in geval van koop feitelijk circa 50% van de betaalde huurprijs zou terugkrijgen, doch zij laat daarbij buiten beschouwing dat in de verstreken periode ook sprake zou zijn geweest van waardevermindering van de Machiavelli.

8. Het voorgaande brengt mee dat het hof het voorlopige oordeel van de voorzieningenrechter, dat in casu sprake is van een huurovereenkomst met een koopoptie, deelt. Voor een nader onderzoek naar de aard van de overeenkomst is in kort geding geen plaats. Nu het bod dat RN op 2 januari 2002 op de Machiavelli heeft gedaan aanzienlijk lager was dan de koopprijs die volgens de 'charter/purchase'-overeenkomst voor dat tijdstip gold, kan dit bod niet als het inroepen van de koopoptie worden beschouwd, en is de koop niet tot stand gekomen. Dat RN zich daarbij op verrekening met een (door De Donge betwiste) tegenvordering beriep maakt dit niet anders. Nu ook anderszins niet summierlijk aannemelijk is geworden dat RN aanspraak heeft op (een deel van) de verzekeringsuitkering, heeft de voorzieningenrechter terecht RN veroordeeld mee te werken aan verlaging van het bedrag van de bankgarantie. De grieven falen mitsdien en het vonnis van de voorzieningenrechter zal worden bekrachtigd met veroordeling van RN in de kosten van het geding in hoger beroep.'

2.9. Van dit arrest is RN - tijdig(3) - in cassatieberoep gekomen. De Donge heeft geconcludeerd tot verwerping van dit cassatieberoep. Partijen hebben hun standpunten schriftelijk doen toelichten waarna RN tot slot nog heeft gerepliceerd.

3. Bespreking van het cassatiemiddel

3.1. Het middel bestaat uit drie onderdelen, die elk subonderdelen omvatten.

3.2. Het eerste onderdeel omvat vijf subonderdelen die opkomen tegen rov. 5, 6, 7 en 8 van het arrest van het hof waarin het hof, zoals hiervoor is te lezen, heeft geoordeeld dat onvoldoende summierlijk aannemelijk is geworden dat RN aanspraak heeft op (een deel van) de verzekeringsuitkering.

3.3. Subonderdeel 1.1 betoogt dat het hof is voorbij gegaan aan een essentiële stelling van RN, kort gezegd, dat het aan De Donge door het tenietgaan van de Machiavelli toegevallen voordeel op de voet van art. 6:78 BW aan RN moet worden afgedragen, ter hoogte van het verschil tussen de prijs waarvoor RN de koopoptie op het moment van het tenietgaan kon uitoefenen en het bedrag dat De Donge van de verzekeraar heeft ontvangen.(4) RN heeft, aldus het onderdeel, niet enkel betoogd dat zij op grond van de 'charter/purchase'-overeenkomst een (zelfstandige) vordering had jegens de verzekeraar, maar eveneens dat zij een aanspraak jegens De Donge heeft op grond van het vorenstaande.

3.4. Subonderdeel 1.2 betoogt dat indien het oordeel van het hof aldus moet worden begrepen dat het wél op het in subonderdeel 1.1 bedoelde essentiële stelling van RN is ingegaan, het (kennelijke) oordeel van het hof dat de koopoptie van RN geen waarde vertegenwoordigde die voor vergoeding op de voet van art. 6:78 BW in aanmerking kwam, rechtens onjuist is. Door het tenietgaan van de Machiavelli is RN immers de mogelijkheid ontnomen om de koopoptie uit te oefenen, en daarmee de mogelijkheid om een voordeel als bedoeld in subonderdeel 1.1 te realiseren.

3.5. Subonderdeel 1.3 klaagt dat het hof - mede in het licht van de in subonderdeel 1.1 bedoelde essentiële stelling van RN en het betoog van RN bij MvG onder 11 en 17 - althans heeft miskend dat een koopoptie moet worden aangemerkt als een vermogensrecht dat in ieder geval enige waarde vertegenwoordigt, zodat RN daarom ex art. 6:78 BW aanspraak kan maken op enig deel van de verzekeringsuitkering.

3.6. Volgens subonderdeel 1.4 is in het licht van de in subonderdeel 1.1 bedoelde essentiële stelling van RN althans niet zonder meer begrijpelijk waarom zij op de voet van art. 6:78 BW geen aanspraak kan maken op enig deel van de verzekeringsuitkering.

3.7. Subonderdeel 1.5 klaagt dat indien de beslissing van het hof in rov. 5 van zijn arrest inhoudt dat moet worden voorbijgegaan aan de in subonderdeel 1.1 bedoelde essentiële stelling van RN, deze overweging in het licht van het vorenstaande rechtens onjuist, althans zonder nadere motivering, die ontbreekt, onbegrijpelijk is.

3.8. De subonderdelen van onderdeel 1 lenen zich m.i. voor gezamenlijke behandeling, nu de subonderdelen 1.2-1.5 voortbouwen op subonderdeel 1.1.

3.9. De in onderdeel 1.1 bedoelde stelling van RN luidde:

'Dit voordeel is uitsluitend het gevolg van de omstandigheid dat de "Machiavelli" is gezonken, waardoor tevens de overeenkomst niet verder tot uitvoer kon worden gebracht. Gezien de achtergrond van huurkoop met een bij Rohde Nielsen berustende economische eigendom op het schip op dat moment, staat vast dat De Donge dit voordeel bij behoorlijke uitvoering van de overeenkomst niet zou hebben gehad en daarmee staat vast, op de voet van art. 6:78 lid 1 BW, dat dit voordeel van De Donge als gevolg van het zinken van het schip aan Rohde Nielsen toekomt. In feite doet zich de situatie voor die in de memorie van toelichting bij art. 6:78 lid 1 BW is genoemd, nu De Donge door overmacht niet langer aan haar leveringsplicht kon voldoen en daarmee een voordeel heeft ten opzichte van normale uitvoering van de overeenkomst nu de verzekeringsuitkering de koopprijs overtrof (zie TM, Parlementaire Geschiedenis boek 6 BW, pagina 1037).

Hiermee is het belang van de constatering dat hier sprake is van huurkoop gegeven in de context van de aanspraak van Rohde Nielsen op de verzekeringsuitkering als in deze kort geding-procedure aan de orde.'

Zoals subonderdeel 1 onderkent, is deze stelling eerst bij pleidooi in hoger beroep naar voren gebracht.

3.10. Alvorens nader in gaan op onderdeel 1 en zijn subonderdelen, herinner ik aan het beoordelingskader in hoger beroep en in kort geding met betrekking tot het grievenstelsel en de motiveringsplicht.

3.10.1. Hoewel aan de motivering van de beslissing van de voorzieningenrechter, (juist) ook in het geval dat beoordeeld moet worden of de vordering waarvoor het beslag is gelegd, deugdelijk of ondeugdelijk is, minder strenge eisen worden gesteld dan aan de motivering in de bodemprocedure(5), geldt óók voor de voorzieningenrechter dat een rechterlijke beslissing tenminste zodanig dient te worden gemotiveerd dat zij voldoende inzicht geeft in de aan haar ten grondslag liggende gedachtegang om de beslissing zowel voor partijen als voor derden controleerbaar en aanvaardbaar te maken(6). In hoeverre de rechter daarbij verplicht is in te gaan op een stelling hangt af van het belang van de stelling of het argument voor de uitkomst van de procedure, van hetgeen partijen over en weer hebben gesteld en van hetgeen ten processe vaststaat.

3.10.2. Het voor het hoger beroep geldende zgn. grievenstelsel brengt mee dat de rechter in hoger beroep in beginsel slechts heeft te oordelen over behoorlijk in het geding naar voren gebrachte grieven tegen het vonnis van de eerste rechter.(7) De kwaliteit van de grieven en het stadium waarin de grieven zijn aangevoerd, bepalen of een grief 'behoorlijk in het geding naar voren is gebracht'. Over het stadium waarin de grieven naar voren gebracht moeten worden heeft de Hoge Raad overwogen dat daarbij mede maatstaf dient te zijn of de wederpartij zich tegen de aangevoerde grieven naar behoren heeft kunnen verdedigen(8). Het is inmiddels vaste rechtspraak dat de appelrechter in beginsel niet mag letten op grieven die na de in art. 347 Rv. genoemde twee conclusies (door partijen doorgaans aangeduid als 'memorie van grieven' en 'memorie van antwoord') zijn aangevoerd(9). Anders gezegd: de appelrechter dient niet meer in te gaan op stellingen die eerst bij memorie na comparitie of bij pleidooi zijn aangevoerd, als de wederpartij daarop niet meer voldoende heeft kunnen reageren of indien de stellingen dwingen tot een onderzoek waarvoor in dat stadium van het geding geen plaats meer is.(10)

Een uitzondering op deze 'in beginsel strakke regel'(11) geldt in het geval de wederpartij ondubbelzinnig erin heeft toegestemd dat de betreffende grief alsnog in de rechtsstrijd wordt betrokken(12).

Voorts geldt dat niet alle door een appellant in het verdere verloop van het geding in hoger beroep aangevoerde nieuwe feiten als een nieuwe grief mogen worden aangemerkt. Feiten die worden aangevoerd in het kader van het debat dat zich naar aanleiding van de grieven heeft ontwikkeld, zijn bijvoorbeeld geen nieuwe grieven. Zolang de feiten blijven binnen de door de aanvankelijke grieven getrokken grenzen van de rechtsstrijd, dienen deze (nieuwe) feiten niet als nieuwe grieven te worden aangemerkt. De vraag of er sprake is van nieuwe grieven of nieuwe feiten is feitelijk en leent zich afgezien van motiveringsgebreken niet voor toetsing in cassatie.(13)

3.10.3. In kort geding - en ook in een kort geding ex art. 705 Rv - geldt dit grievenstelsel onverkort.(14)

3.11. Ik keer terug naar de onderdeel 1 en zijn subonderdelen. RN heeft bij memorie van grieven - voor zover in cassatie relevant - een algemene grief en drie specifieke grieven aangevoerd (op p. 3 onder 7 MvG). De algemene grief luidde dat de voorzieningenrechter ten onrechte heeft overwogen dat, voor zover het een bedrag groot € 734.050,75 betreft(15), summierlijk is gebleken van de ondeugdelijkheid van het door RN ingeroepen recht.

De specifieke grieven luidden:

- de voorzieningenrechter heeft met voorbijgaan aan de verdere afspraken tussen RN en De Donge ten onrechte vastgesteld dat (slechts) een huurovereenkomst met recht op koop tot stand is gekomen;

- de voorzieningenrechter heeft ten onrechte geoordeeld dat RN de koopoptie niet heeft uitgeoefend;

- de voorzieningenrechter is ten onrechte niet ingegaan op het feit dat RN naast De Donge verzekerde was, noch op het feit dat uitgangspunt tussen partijen was dat het total loss van de Machiavelli vergoed zou worden conform de staffel in de overeenkomst.

Vervolgens heeft RN, als gezegd, eerst bij pleidooi de hiervoor geciteerde stelling opgeworpen over het voordeel dat de Donge op de voet van art. 6:78 BW aan RN zou moeten afdragen.

3.12. Het hof heeft de overeenkomst tussen partijen als huurovereenkomst met een koopoptie gekwalificeerd. Daarbij heeft het hof overwogen niet te zijn overtuigd dat de overeenkomst naar de strekking met een huurkoopovereenkomst gelijk is te stellen (zie hierboven rov. 7 en 8). Onderdeel 1 klaagt daarover niet.

Nu bracht de hierboven onder 3.9 geciteerde stellingname van RN (pas) bij pleidooi, weliswaar art. 6:78 BW in stelling, maar deze stellingname ging niettemin feitelijk nog steeds uit van huurkoop, en/of van economische eigendom bij RN, zoals ik met de navolgende cursiveringen illustreer:

'Dit voordeel is uitsluitend het gevolg van de omstandigheid dat de "Machiavelli" is gezonken, waardoor tevens de overeenkomst niet verder tot uitvoer kon worden gebracht. Gezien de achtergrond van huurkoop met een bij Rohde Nielsen berustende economische eigendom op het schip op dat moment, staat vast dat De Donge dit voordeel bij behoorlijke uitvoering van de overeenkomst niet zou hebben gehad en daarmee staat vast, op de voet van art. 6:78 lid 1 BW, dat dit voordeel van De Donge als gevolg van het zinken van het schip aan Rohde Nielsen toekomt. In feite doet zich de situatie voor die in de memorie van toelichting bij art. 6:78 lid 1 BW is genoemd, nu De Donge door overmacht niet langer aan haar leveringsplicht kon voldoen en daarmee een voordeel heeft ten opzichte van normale uitvoering van de overeenkomst nu de verzekeringsuitkering de koopprijs overtrof (zie TM, Parlementaire Geschiedenis boek 6 BW, pagina 1037).

Hiermee is het belang van de constatering dat hier sprake is van huurkoop gegeven in de context van de aanspraak van Rohde Nielsen op de verzekeringsuitkering als in deze kort geding-procedure aan de orde.'

3.13. Tegen deze achtergrond is allerminst onbegrijpelijk dat, anders dan subonderdeel 1.1 en de daarop voortbouwende subonderdelen 1.2-1.5 voorhouden, het hof de bedoelde stellingname niét een afzonderlijk beroep op art. 6:78 BW heeft opgevat, lós van huurkoop (of economische eigendom van RN), en dus niet op art. 6:78 BW als afzonderlijke grondslag is ingegaan. De in subonderdeel 1.3 nog gedane verwijzingen naar 'het betoog van RN bij MvG onder 11 en 17' maken dat niet anders.

Onderdeel 1 faalt daarmee in zijn geheel. Bij deze stand van zaken meen ik in het midden te laten kunnen of subonderdelen 1.1-1.5 en daarmee het gehele onderdeel 1 niet reeds zouden moeten stranden tardiviteitsbezwaren, als aangeduid in nr. 3.10-3.10.3 hierboven, en als (deels) in cassatie naar voren gebracht door De Donge (nrs. 11 en 12 van de s.t. namens De Donge), alsmede op het eventueel ontbreken van voor beoordeling van een zelfstandig beroep op art. 6:78 nader te stellen feiten.

3.14. Het tweede onderdeel van het middel omvat drie subonderdelen en komt op tegen rov. 6 waarin het hof heeft geoordeeld dat onvoldoende summierlijk aannemelijk is geworden dat RN aanspraak had op (een deel van) de verzekeringsuitkering voor de Machiavelli, en tegen rov. 7 waarin het hof tot hetzelfde oordeel kwam in verband met de aard van de tussen partijen gesloten overeenkomst.

3.15. Subonderdeel 2.1 betoogt dat conservatoir (derden)beslag op de voet van art. 702 Rv kan worden opgeheven indien summierlijk van de ondeugdelijkheid van het door de beslaglegger ingeroepen recht blijkt. Volgens het subonderdeel heeft het hof miskend dat degene die opheffing van het beslag vordert - of zoals in het onderhavige geval verlaging van de na het leggen van het beslag gestelde bankgarantie - binnen de mogelijkheden die een voorlopige voorziening biedt aannemelijk moet maken dat de door de beslaglegger gepretendeerde vordering ondeugdelijk is. Het hof heeft volgens het onderdeel immers in plaats daarvan van RN gevergd dat zij de deugdelijkheid van haar vordering (summierlijk) aannemelijk maakte, terwijl De Donge de ondeugdelijkheid van het door RN ingeroepen recht aannemelijk diende te maken.

3.16. Het onderdeel doelt, wat het 'summierlijk blijken' betreft, naar ik aanneem op art. 705 Rv., eerste en tweede lid. Het gaat in deze zaak om de in het tweede lid genoemde grond dat de opheffing van het beslag - in onderhavige zaak verlaging van de bankgarantie - wordt uitgesproken indien summierlijk van de ondeugdelijkheid van het door de beslaglegger ingeroepen recht blijkt. Dit houdt in dat de daartoe gestelde feiten slechts aannemelijk gemaakt hoeven te worden. De rechter is daarbij niet aan de wettelijke bewijsregels gebonden.(16)

De opheffingsgronden van art. 705 lid 2 Rv. zijn imperatief geformuleerd, wat erop duidt dat de rechter in beginsel tot opheffing moet overgaan als summierlijk van de ondeugdelijkheid van het ingeroepen recht is gebleken. Er bestaat evenwel een belangrijke opheffingsgrond of juist niet-opheffingsgrond, gelegen in de afweging of de belangen van de beslaglegger voldoende zwaar wegen om de gevolgen van het desbetreffende beslag te rechtvaardigen(17). Zo kan de rechter op grond van een belangenafweging oordelen dat een conservatoir beslag niet wordt opgeheven, ook al is de vordering waarvoor het beslag is gelegd vooralsnog geheel onbewezen.(18) In deze zin luidt ook de Parlementaire Geschiedenis van art. 705(19):

'De mogelijkheid moet daarom open blijven dat ook voor een vooralsnog geheel onbewezen vordering conservatoir beslag kan worden gelegd, zij het dat de president in het in art. 705 bedoelde kort geding kan oordelen dat het belang dat de schuldeiser hierbij heeft, niet tegen de belangen van de schuldenaar opweegt.'

3.17. De Hoge Raad heeft in het vaker genoemde arrest De Ruiterij/MBO van 1996(20) in dit verband geoordeeld:

'Volgens art. 705 lid 2 Rv. dient het beslag te worden opgeheven indien summierlijk van de ondeugdelijkheid van het door de beslaglegger ingeroepen recht blijkt. Dit brengt mee dat het in de eerste plaats op de weg ligt van degene die de opheffing vordert, met inachtneming van de beperkingen van de kort geding procedure aannemelijk te maken dat de door de beslaglegger gepretendeerde vordering ondeugdelijk is. De kort geding rechter zal evenwel hebben te beslissen aan de hand van een beoordeling van wat door beide partijen naar voren is gebracht en summierlijk met bewijsmateriaal is onderbouwd (vgl. Parl. Gesch. Wijziging Rv. e.a.w. (Inv. 3, 5 en 6), blz. 314/315, en HR 27 januari 1995, NJ 1995, 669, rov. 3.4). Die beoordeling kan niet geschieden los van de in een zodanig geval vereiste afweging van de wederzijdse belangen. In dit verband verdient opmerking dat een conservatoir beslag naar zijn aard ertoe strekt om te waarborgen dat, zo een vooralsnog niet vaststaande vordering in de hoofdzaak wordt toegewezen, verhaal mogelijk zal zijn, terwijl de beslaglegger bij afwijzing van de vordering voor de door het beslag ontstane schade zal kunnen worden aangesproken. Het in het kader van een zodanige afweging gegeven oordeel van de kort geding rechter omtrent de vraag of de vordering waarvoor het beslag is gelegd, deugdelijk of ondeugdelijk is, is niet meer dan een voorlopig oordeel en voor de motivering ervan gelden dan ook minder strenge eisen dan moeten worden gesteld aan de motivering van de beslissing in de bodemprocedure.'

3.18. Voorts valt in de Parlementaire Geschiedenis te lezen(21):

'Uit het voorafgaande volgt tevens dat de praktische betekenis van het feit dat de tweede opheffingsgrond van art. 705 lid 2 in beginsel door degene die opheffing vordert, summierlijk moet worden aangetoond, niet moet worden overschat. Verder verdient aantekening dat, zoals in de voormelde bestrijding door Schenk terecht wordt opgemerkt, hier geen bewijslastverdeling in eigenlijke zin aan de orde is. Het gaat hier immers om een beoordeling van wat door beide partijen in het kort geding naar voren is gebracht en summierlijk met bewijsmateriaal onderbouwd, waarbij al het beschikbare materiaal terstond in de afweging kan worden betrokken en de proceshouding van partijen niet bepaald wordt door de vraag wie naderhand bewijs moet leveren.'

3.19. Zoals uit de hiervoor geciteerde overwegingen van het hof blijkt, heeft het hof tot uitgangspunt genomen dat de grieven van RN neerkomen op de klacht dat de voorzieningenrechter ten onrechte heeft overwogen dat summierlijk is gebleken van de ondeugdelijkheid van het door RN ingeroepen recht voor zover dit betreft een bedrag van € 734.050,75 (rov. 4). Vervolgens heeft het hof aan de hand van een beoordeling van wat door beide partijen naar voren is gebracht en summierlijk met bewijsmateriaal is onderbouwd (dit is te vinden in rov. 6, 7 en 8), geoordeeld dat onvoldoende summierlijk aannemelijk is geworden dat RN aanspraak had op (een deel van) de verzekeringsuitkering voor de Machiavelli (rov. 6).

Het oordeel van het hof getuigt - in het licht van de genoemde jurisprudentie en de parlementaire geschiedenis - niet van een onjuiste rechtsopvatting en is evenmin onbegrijpelijk.

3.20. Subonderdeel 2.2 klaagt dat het hof heeft miskend dat zelfs indien van de ondeugdelijkheid van het door de beslaglegger ingeroepen recht na summierlijk onderzoek is gebleken, niet zonder meer aanleiding bestaat het beslag op te heffen of de gestelde bankgarantie te verlagen. Ook als een vordering onbewezen is kan een conservatoir beslag of een naar aanleiding daarvan gestelde bankgarantie worden gehandhaafd, zo betoogt het subonderdeel.

3.21. Zoals hiervoor is besproken zijn de in art. 705 Rv genoemde opheffingsgronden in beginsel imperatief. Zoals het subonderdeel terecht opmerkt, had het hof op grond van een belangenafweging kunnen oordelen dat de bankgarantie niet zou worden verlaagd ook al was de vordering waarvoor het beslag was gelegd vooralsnog geheel onbewezen(22). Het hof heeft evenwel kennelijk geoordeeld dat het belang van RN bij handhaving van de volledige bankgarantie minder zwaar, althans niet zwaarder woog dan het belang van De Donge bij verlaging van het bedrag van de bankgarantie. Daarmee heeft het hof geen rechtsregel geschonden. Zijn oordeel is evenmin onbegrijpelijk en behoefde geen nadere motivering.

3.22. Subonderdeel 2.3 richt zich tegen rov. 8 waarin het hof heeft overwogen dat voor een nader onderzoek naar de aard van de overeenkomst in kort geding geen plaats is. In dit oordeel van het hof ligt volgens het subonderdeel besloten dat na summier onderzoek de aard van de overeenkomst niet precies kan worden vastgesteld. In dergelijke omstandigheden dient de bankgarantie in beginsel te worden gehandhaafd, zo betoogt het subonderdeel, omdat dan niet summierlijk van de ondeugdelijkheid van het door de beslaglegger ingeroepen recht is gebleken, althans een belangenafweging dan in het voordeel van beslagene zou moeten uitvallen.

3.23. Het subonderdeel bouwt in wezen voort op de voorafgaande subonderdelen en deelt het lot daarvan. Dat over de vraag of er sprake was van een huurovereenkomst met een koopoptie, zoals het hof (voorlopig) heeft geoordeeld (rov. 8), of van iets meer of anders, geen volledige zekerheid hoeft te bestaan, is eigen aan de aard van het kort geding, ook het kort geding van art. 705 Rv.(23)

3.24. Het derde onderdeel bevat twee subonderdelen die zich richten tegen rov. 7 waarin het hof heeft geoordeeld dat geen sprake is van een economische 'verplichting' van RN tot koop doordat de huurprijs zo hoog was en de koopprijs zo laag dat RN wel haast gedwongen was tot koop. Dit oordeel is volgens het onderdeel onjuist, althans zonder nadere motivering die ontbreekt, onbegrijpelijk.

3.25. Subonderdeel 3.1 betoogt dat het hof in dit verband ten onrechte voorbij is gegaan aan een essentiële stelling van RN, inhoudende dat De Donge door de charter/purchase-overeenkomst (voor een langere periode) een dekkingsgraad van 100% heeft gerealiseerd, terwijl zij naar eigen zeggen normaal gesproken niet verder komt dan een dekkingsgraad tussen de 50% en 60%.(24) Uit deze stelling volgt volgens het subonderdeel dat indien de Machiavelli voor kortere periode wordt verhuurd in beginsel een hogere huurprijs moet worden berekend om de perioden waarin de Machiavelli niet wordt verhuurd - de dekkingsgraad ligt immers tussen de 50% en 60% - op te vangen. Door in rov. 7 van zijn arrest te oordelen dat in een huurovereenkomst met een derde met betrekking tot de Machiavelli een huurprijs is bedongen van een vergelijkbare hoogte als in het onderhavige geval, zonder daarbij vast te stellen of dit een huurovereenkomst was met een vergelijkbare looptijd als de onderhavige 'charter/purchase'-overeenkomst, en door zonder die vaststelling te beslissen dat er sprake was van een normale huurprijs, heeft het hof blijk gegeven van het passeren van genoemde essentiële stelling, zo betoogt het subonderdeel.

3.26. De desbetreffende stelling bij pleidooi in hoger beroep luidde:

'De huurprijs is in objectieve zin ook als zeer hoog aan te merken. Immers, De Donge heeft in het kader van de hoofdprocedure voor de Middelburgse Rechtbank zelf (bij antwoord) aangegeven bij wijze van haar eigen uitleg omtrent de korting op de koopprijs, dat de overeenkomst met Rohde Nielsen voor De Donge betekende dat zij daarmee een dekkingsgraad van 100 % voor verhuur had gerealiseerd, terwijl De Donge naar eigen zeggen normaal gesproken niet verder komt dan een dekkingsgraad tussen de 50 en 60%.

De opzet kwam er verder op neer dat Rohde Nielsen gemiddeld meer dan 50% van de door haar betaalde huur terugkreeg als zij zou kopen, waarbij Rohde Nielsen bovendien (uitgaande van de overeengekomen staat van het schip; een andere discussie tussen partijen) al na een maand minder voor het schip zou moeten betalen dan het in objectieve zin waard was. Met het verstrijken van de tijd werd de economische urgentie in dit verband natuurlijk alleen maar hoger. Bovendien zou teruglevering aan De Donge hoge kosten meebrengen voor het weer schilderen, terugdraaien van modificaties en het afleveren in Nederland.

Hoe dan ook, er was in elk geval geen sprake van dat de achtergrond van de korting een stimulans was om te huren, zoals zo treffend geformuleerd door professor Röling. De korting had uitsluitend betrekking op reeds betaalde "aflossing" en de "huurprijs" was uitsluitend om die reden zo hoog.'

3.27. Wat het beoordelingskader in hoger beroep en in kort geding met betrekking tot het grievenstelsel en de motiveringsplicht betreft, herinner ik aan hetgeen ik hierboven in nrs. 3.10-3.10.3 vermeldde.

3.28. Het subonderdeel mist feitelijke grondslag voor zover het het hof verwijt te hebben beslist dat er sprake was van een normale huurprijs, omdat het hof dat niet heeft beslist. Ook overigens kan het m.i. niet tot cassatie leiden. Ik acht 's hofs overwegingen niet onbegrijpelijk. Daarbij herinner ik eraan dat het oordeel gegeven is in de sleutel van de door het hof in rov. 7 vooropgestelde vraag of summierlijk aannemelijk is geworden dat uit de aard van de tussen partijen gesloten overeenkomst voortvloeit dat RN aanspraak kon maken op een deel van de verzekeringsuitkering. Het hof heeft vervolgens in zijn voorlopig oordeel dat het niet ervan overtuigd was dat er in economische zin sprake was van een 'verplichting' tot koop, aangezien de huurprijs zo hoog was en de koopprijs zo laag dat RN welhaast gedwongen was tot koop, niet alléén de hoogte van de huurprijs gerelativeerd (waartegen de klacht zich richt), maar óók het aspect van waardevermindering in de overwegingen betrokken, terwijl in 's hofs motivering voorts besloten ligt dat er ook nog andere redenen konden zijn voor het onvoldoende aannemelijk achten van de stelling van RN dat zij 'geen andere keuze had dan tot koop over te gaan'.

3.29. Subonderdeel 3.2 betreft het even bedoelde aspect van de 'waardevermindering'. Volgens het subonderdeel ligt in het oordeel van het hof besloten dat de omstandigheid dat RN feitelijk circa 50% van de betaalde huurprijs zou terugkrijgen in beginsel een economische noodzaak tot koop met zich brengt. Dat het hof ten onrechte, althans onbegrijpelijk geoordeeld heeft dat RN in dit verband de waardevermindering van het schip niet buiten beschouwing had mogen laten (rov. 7, laatste zin), beredeneert het subonderdeel als volgt. Het hof heeft (rov. 1) in zijn arrest vastgesteld dat de verzekeraar f. 10.000.000,- heeft uitgekeerd ten gevolge van het tenietgaan van de Machiavelli op 22 februari 2002. Uitgaande van het indemniteitsbeginsel (art. 250 K en ontwerp-art. 7.17.2.24) weerspiegelt deze uitkering in beginsel de waarde van de Machiavelli op dat moment (inbegrepen de waardevermindering sinds het sluiten van de overeenkomst). Indien RN de koopoptie zou hebben uitgeoefend, zou zij het verschil tussen de waarde van de Machiavelli op 22 februari 2002 (f. 10.000.000,-) en de prijs volgens de staffel op 22 februari 2002 (f. 8.451.632,-) hebben verkregen. Dat komt bij benadering neer op 50% van de betaalde huurprijs.

3.30. Het subonderdeel berust op het feitelijke uitgangspunt dat de door assuradeuren wegens het verlies van de Machiavelli uitgekeerde bedrag van f. 10.000.000,- de werkelijke waarde ervan weerspiegelt (die voor RN 'de economische noodzaak' tot koop zou meebrengen).

Dit feitelijke uitgangspunt kan niet zonder meer onderschreven worden. Het kan dus niet - zoals hier gebeurt - voor het eerst in cassatie naar voren worden gebracht. Weliswaar beroept het subonderdeel zich erop dat het - juridische - indemniteitsbeginsel zou meebrengen dat de uitgekeerde verzekeringspenningen (tenminste) de werkelijke waarde van het schip op 22 februari 2002 zouden reflecteren, maar die stellingname miskent dat het indemniteitsbeginsel een beginsel is, waarop verfijningen en uitzonderingen bestaan. Nog afgezien van de in het subonderdeel slechts stilzwijgend tot uitgangspunt genomen toepasselijkheid van Nederlands recht op de onderhavige polis, behoef ik, wat het Nederlandse recht betreft, slechts te wijzen op de niet met het indemniteitsbeginsel strijdig geachte mogelijkheid van een uitkering die boven de werkelijke waarde uitgaat, zolang de verzekerde maar niet in een duidelijk voordeliger positie komt te verkeren(25); en - nog ingrijpender - de mogelijkheid van voortaxatie door deskundigen, waarbij het aldus vastgestelde bedrag, geabstraheerd van indemniteitstoetsing als zodanig, de maatstaf vormt tenzij er sprake is zijn van aantastbaarheid wegens bedrog en behoudens bijzondere wettelijke bepalingen(26).

Met het voorgaande is gegeven dat het subonderdeel afstuit op de regel dat uitsluitend stellingen die zuiver juridisch van aard zijn en onder alle omstandigheden opgaan zijn, in cassatie als 'nova' toelaatbaar zijn.

4. Conclusie

Mijn conclusie strekt tot verwerping van het beroep.

De procureur-generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden,

A-G

1 Ontleend aan rov. 1 van het bestreden arrest.

2 De Donge had de Machiavelli via Marsh verzekerd (toevoeging A-G).

3 Het exploot van de cassatiedagvaarding dateert van 3 augustus 2004 en is daarmee binnen de cassatietermijn van 8 weken uitgebracht (art. 339 lid 2 en 402 lid 2 Rv.).

4 Het subonderdeel verwijst naar de pleitnota in hoger beroep namens RN van 27 april 2004, pp. 11 en 12.

5 HR 14 juni 1996, nr. 16008, NJ 1997, 481 m.nt. HJS, Advocatenblad 1996, p. 817 m.nt. M.A.J.G. Janssen, A&V 1996, p. 102 m.nt. JS (De Ruijterij/MBO).

6 HR 4 juni 1993, NJ 1993, 659 m.nt. DWFV (Vredo/Veenhuis).

7 HR 17 december 1925, NJ 1926, p. 193; HR 22 januari 1999, nr. R97/143, NJ 1999, 715 m.nt. HJS; Ras/Hammerstein, De grenzen van de rechtsstrijd in hoger beroep in burgerlijke zaken, 3e druk 2004, p. 25.

8 HR 11 november 1983, nr. 12153, NJ 1984, 298 (alleen kopje).

9 HR 4 oktober 1996, nr. 16081, NJ 1997, 66 (Rademakers/Pensioenfonds).

10 Veegens-Korthals Altes-Groen (1989), nr. 120 met verwijzingen en W.D.H. Asser, Civiele cassatie (2003), nr. 4.6; en zie bijvoorbeeld HR 14 juni 1996 (voetnoot 5), rov. 3.4.

11 HR 26 april 1991, NJ 1992, 407 m.nt. JBMV, rov. 3.4.

12 Zie bijv. HR 5 november 1999, nr. R98/148, NJ 2000, 65, rov. 3.3.2.

13 HR 11 oktober 1996, NJ 1998, 239 m.nt. MS (Wernsen/Amsterdam), rov. 3.4.

14 HR 14 juni 1996 (voetnoot 5), rov. 3.4.

15 Dit was het door RN in Euro's begrote voordeel als in middelonderdeel 1.1 bedoeld.

16 Losbladige Rv. (A.I.M. van Mierlo), art. 705, aant. 3; H. Oudelaar, Executierecht, 2003, p. 95.

17 MvA I Inv., Parl. Gesch. Wijziging Rv (Inv. 3,5 en 6), p. 314.

18 HR 20 maart 1959, NJ 1959, 246 (Smits/Heyman q.q.); zie ook H. Oudelaar, Civielrechtelijke executiegeschillen, diss. 1992, pp. 322-323.

19 Als voetnoot 17.

20 HR 14 juni 1996 (vgl. noot 5), rov. 3.3.

21 Als voetnoot 17.

22 HR 20 maart 1959, NJ 1959, 246.

23 Vgl. andermaal het in voetnoot 5 genoemde arrest van HR 14 juni 1996, NJ 1997, 481.

24 Het onderdeel verwijst naar de pleitnota in hoger beroep namens RN, p. 10.

25 Vgl. (na HR 3 maart 1972, NJ 1922, 339 m.nt. HB (Maring), HR 17 februari 1978, NJ 1978, 577 m.nt. BW (Kraaijbeek), alsmede Asser-Clausing-Wansink 5-VI (1998), nr. 236. Het bestek van deze conclusie vergt niet om op het nieuwe verzekeringsrecht volgens boek 7 titel 17 (N)BW in te gaan.

26 Vgl. HR 14 februari 1992, NJ 1992, 295 m.nt. PvS en HR 17 december 1993, NJ 1994, 243, alsmede Asser-Clausing-Wansink 5-VI (1998), nr. 235.