Hof 's-Hertogenbosch, 14-05-2019, nr. 200.257.497/01

Het hof komt nu toe aan een inhoudelijke beoordeling van het geschil in dit kort geding. Het hof stelt daarbij voorop dat de voorzieningenrechter in de overwegingen 2.1 tot en met 2.30 van het vonnis van 29 maart 2019 een aantal feiten heeft vastgesteld. Het hof zal de door de voorzieningenrechter vastgestelde feiten hieronder citeren.

“2.1. Onder leiding van het Functioneel Parket te ’s-Hertogenbosch hebben rechercheurs van het Team Bijzondere Zaken van de FIOD te [vestigingsplaats] vanaf 4 juli 2013 onder de codenaam ‘ [naam onderzoek] ’ een strafrechtelijke onderzoek ingesteld naar [de vennootschap 1] , haar dochtervennootschap [de dochtervennootschap] (hierna: [de dochtervennootschap c.s.] ) en hun bestuurders.

In het kader van het strafrechtelijk onderzoek tegen [de dochtervennootschap c.s.] en de bestuurders heeft op 17 maart 2015 bij [de dochtervennootschap c.s.] een doorzoeking ter inbeslagname plaatsgevonden.

Sinds 17 maart 2015 verlenen [geïntimeerde 1] , [geïntimeerde 2] , [geïntimeerde 3] en [geïntimeerde 4] juridische bijstand aan [de dochtervennootschap c.s.] , [de vennootschap 2] , en aan bestuurders de heer [bestuurder 1] en de heer [bestuurder 2] .

Op 1 september 2015 heeft de rechter-commissaris van de rechtbank Oost-Brabant, naar aanleiding van een vordering van de officier van justitie ex artikel 126ng en 126ug, 2e lid van het Wetboek van Strafvordering (hierna: Sv.) in het kader van bovengenoemd onderzoek ‘ [naam onderzoek] ’, aan de officier van justitie machtiging verleend voor een vordering tot verstrekking van digitale gegevens van hostingbedrijf [hostingbedrijf] te [vestigingsplaats] (hierna: [hostingbedrijf] ). Bij [hostingbedrijf] hadden [de dochtervennootschap c.s.] hun e-mail(verkeer) ondergebracht.

Blijkens de als productie 4-8 door [geintimeerden c.s.] overgelegde machtigingen van de rechter-commissaris betreft het de volgende gegevens:

over de periode van 11 maart 2015 tot en met 24 augustus 2015.

De officier van justitie heeft vervolgens met gebruik making van bovengenoemde machtigingen van [hostingbedrijf] gevorderd de bovengenoemde gegevens onmiddellijk digitaal te verstrekken.

Blijkens het proces-verbaal vordering verstrekking gegevens (ex artikel 126ng/126ug eerste lid en tweede lid Sv.) overgelegd door [geintimeerden c.s.] als productie 14, zijn de vorderingen op 10 september 2015 door verbalisant [opsporjngsambtenaar Belastingdienst/FIOD] , (hierna: [opsporjngsambtenaar Belastingdienst/FIOD] ) opsporingsambtenaar Belastingdienst/FIOD aan [medewerker van hostingbedrijf] (hierna: [medewerker van hostingbedrijf] ), medewerker bij [hostingbedrijf] , uitgereikt. [medewerker van hostingbedrijf] heeft aan de vorderingen gevolg gegeven door de aan [de dochtervennootschap c.s.] gerelateerde databestanden vanaf de server van [hostingbedrijf] op de bij hem in gebruik zijnde computer op te slaan, waarna de bestanden zijn gekopieerd naar een bij [opsporjngsambtenaar Belastingdienst/FIOD] in gebruik zijnde externe USB harddisk. De bestanden zijn voor nader onderzoek ter beschikking gesteld aan het onderzoeksteam.

De gegevens die op grond van artikel 126ng/126ug Sv. worden verkregen, worden heimelijk gevorderd en verstrekt. Pas achteraf is aan [de dochtervennootschap c.s.] , de bestuurders en hun advocaten bekend gemaakt dat de officier van justitie deze bevoegdheid heeft ingezet.

In artikel 126aa, tweede lid, Sv. is het volgende bepaald:

‘Voor zover de processen-verbaal of andere voorwerpen mededelingen behelzen gedaan door of aan een persoon die zich op grond van de artikelen 218 en 218a zou kunnen verschonen indien hem als getuige naar de inhoud van die mededelingen zou worden gevraagd, worden deze processen-verbaal en andere voorwerpen vernietigd. Bij algemene maatregel van bestuur worden hieromtrent voorschriften gegeven. Voor zover de processen-verbaal of andere voorwerpen andere mededelingen dan bedoeld in de eerste volzin behelzen gedaan door of aan een in die volzin bedoelde persoon, worden zij niet bij de processtukken gevoegd dan na voorafgaande machtiging door de rechter-commissaris.’

Bij de verstrekking van de gegevens is niet direct een nauwkeurige selectie gemaakt van de gegevens die wel en niet relevant zijn voor het strafrechtelijk onderzoek.

De aan [de dochtervennootschap c.s.] gerelateerde databestanden zijn door een daartoe gespecialiseerde opsporingsambtenaar van de FIOD door middel van het maken van een digitale kopie vastgelegd op een externe harddisk om de nadere selectie op een later moment te kunnen uitvoeren.

In totaal zijn er circa 2.000.000 items (documenten/e-mailberichten) door [hostingbedrijf] uitgeleverd.

Van de zich op de harddisk bevindende data is door zogenoemde forensische IT-specialisten van de FIOD een ‘imagekopie’ en een ‘werkkopie’ gemaakt. Deze werkkopie is overgezet in een softwareprogramma waarmee het mogelijk is om grote hoeveelheden data te indexeren en met behulp van zoektermen te doorzoeken op voor het onderzoek relevante gegevens.

Aan de hand van gerichte, op de zaak toegesneden zoektermen zijn uit de verkregen data op automatische wijze gegevens geselecteerd die relevant moeten worden geacht voor het onderzoek.

Bij het inventariseren van de door de zoektermen geraakte bestanden is de FIOD gestuit op e-mails met in de onderwerpregel bijvoorbeeld de term ‘vertrouwelijk’ en/of ‘geprivilegieerd’ eventueel in combinatie met de term ‘advocaat’. Dit betrof mogelijk geprivilegieerde/vertrouwelijke correspondentie tussen geheimhouder en cliënt, zodat een opsporingsambtenaar van FIOD een selectie heeft gemaakt van deze correspondentie met behulp van zoektermen. Op deze wijze zijn circa 3000 bestanden geselecteerd als mogelijke geheimhouderscommunicatie en ‘uitgegrijsd’.

Wanneer een bestand is ‘uitgegrijsd’ kan het bestand niet meer worden geraakt door zoektermen bij eventuele volgende zoekslagen en is de inhoud ervan niet meer zichtbaar voor bij het onderzoek betrokken opsporingsambtenaren. Vervolgens worden de uitgegrijsde bestanden door een forensisch IT-specialist verwijderd uit de dataset waardoor ze ontoegankelijk worden gemaakt voor opsporingsambtenaren in het onderzoek.

Vanwege problemen met de indexering van de werkkopie is besloten om door een forensisch IT-specialist een nieuwe geïndexeerde werkkopie te laten maken van de originele imagekopie. Op deze nieuwe werkkopie bevond zich mogelijk niet langer uitgegrijsde geheimhouderscommunicatie. Daarom is ook deze nieuwe werkkopie door forensisch IT-specialisten geschoond door bestanden te selecteren met de zoektermen ‘ [zoekterm 1] ’ en ‘ [zoekterm 2] ’. Deze bestanden zijn vervolgens ‘uitgegrijsd’- uit de dataset verwijderd en ontoegankelijk gemaakt voor opsporingsambtenaren in het onderzoek en aangeboden aan de medewerker geheimhouder.

De uit de dataset verwijderde bestanden zijn ter beschikking gesteld aan een zogeheten medewerker geheimhouder van de FIOD die op zijn beurt de bestanden voorlegt aan een geheimhouder officier van justitie. Dit gebeurt in eerste instantie door een ‘kop-staart’ beoordeling. Van de documenten die aan de hand van de kop-staart beoordeling als geheimhouderscommunicatie zijn aangemerkt zijn ongeveer 150 documenten door de medewerker geheimhouder aan de geheimhouder officier van justitie voorgelegd die vervolgens inhoudelijk heeft beoordeeld of sprake was van een geheimhouderstuk. Deze (inhoudelijke) beoordeling heeft ertoe geleid dat 50 documenten zijn aangemerkt als geheimhouderstuk.

De resterende circa 100 documenten zijn door de medewerker geheimhouder fysiek ter beschikking van het onderzoeksteam gesteld.

Van alle door [hostingbedrijf] uitgeleverde bestanden zijn ongeveer 100 bestanden (waaronder e-mailberichten) opgenomen in het (eind)proces-verbaal ten behoeve van de strafzaak tegen [de dochtervennootschap c.s.]

Bij de door [hostingbedrijf] uitgeleverde bestanden zaten e-mails verzonden aan, dan wel in cc verzonden aan de advocaten van [de dochtervennootschap c.s.] en aan de vaste accountant van [de vennootschap 1] , het kantoor [accountantskantoor] (hierna: [accountantskantoor] ).

Onder de in beslag genomen bestanden bevindt zich een e-mailbericht van 30 maart 2015 van dhr. [bestuurder 1] van [de vennootschap 1] aan dhr. [registeraccountant 1] (accountant bij [accountantskantoor] ) en aan [geïntimeerde 1] , (welke e-mail is overgelegd door [geintimeerden c.s.] als productie 19 en waarvan de inhoud is geciteerd in de dagvaarding in deze kort-gedingprocedure). Dit e-mailbericht is in het [naam onderzoek] -onderzoek bekend onder nummer [dossiernummer 5] .

De bestanden die bij [hostingbedrijf] zijn aangetroffen, meer in het bijzonder de bestanden onder de nummers [dossiernummer 1] tot en met [dossiernummer 5] , hebben aanleiding gegeven tot een doorzoeking ter in beslagneming bij [accountantskantoor] op grond van artikel 96c Sv.

De doorzoeking ter inbeslagneming heeft op 1 december 2016 door twee officieren van justitie plaatsgevonden op twee locaties van [accountantskantoor] in [locatie 1] en [locatie 2] . Bij de locatie in [locatie 1] zijn geen stukken in beslag genomen. Bij de locatie van [accountantskantoor] in [locatie 2] zijn (aan [de dochtervennootschap c.s.] gerelateerde) papieren bescheiden en digitale bestanden in beslag genomen (hierna: het [accountantskantoor] beslag). De digitale bestanden zijn ter plekke geselecteerd op relevantie door middel van een zogenaamde “kop-staart” beoordeling. Van de geselecteerde digitale bestanden is een kopie gemaakt die is opgeslagen op de harde schijf van de FIOD. De advocaat van [accountantskantoor] en [geïntimeerde 2] hebben zich tijdens de doorzoeking beroepen op het (afgeleid) verschoningsrecht.

De papieren bescheiden en de op de harde schijf geplaatste digitale bestanden zijn in twee gesloten enveloppen meegenomen en overhandigd aan de rechter-commissaris ter beoordeling of de in beslag genomen stukken en vastgelegde gegevens onder het bereik van het verschoningsrecht vallen en of het openbaar ministerie daarvan kennis mag nemen.

In het kader van deze beoordeling van de stukken heeft de rechter-commissaris (digitale) ondersteuning van de FIOD verzocht bij het digitaal ontsluiten en de nadere vastlegging van de in beslag genomen data. Deze ondersteuning is door FIOD geboden door middel van twee opsporingsambtenaren van FIOD, zogenoemde ‘digimedewerkers’ die de data digitaal hebben ontsloten. Voorts heeft een andere opsporingsambtenaar van de FIOD in opdracht van de rechter-commissaris de functie van ‘medewerker geheimhouder’ vervuld en ten behoeve van de beoordeling door de rechter-commissaris een overzicht gemaakt van alle bestanden die zich op de gegevensdrager bevinden.

Bij brief van 17 februari 2017 zijn [geintimeerden c.s.] door de rechter-commissaris in de gelegenheid gesteld om zich uit te laten over de vraag of de in beslag genomen stukken onder hun geheimhoudingsverplichting vallen en zo ja, of de stukken voorwerp van een strafbaar feit zijn of tot het begaan daarvan hebben gediend.

[geintimeerden c.s.] hebben zich op het standpunt gesteld dat alle bij [accountantskantoor] in beslaggenomen (fysieke en digitale) documenten en gegevens onder het (afgeleid) verschoningsrecht vallen en dat daarom deze stukken niet in beslag hadden mogen worden genomen en moeten worden teruggegeven aan [accountantskantoor] . Tevens hebben [geintimeerden c.s.] zich op het standpunt gesteld dat de doorzoeking bij [accountantskantoor] onrechtmatig was omdat gebruik is gemaakt van e‑mailberichten van [hostingbedrijf] die onder het verschoningsrecht vallen.

Op 12 april 2017 heeft het openbaar ministerie een tuchtklacht bij de accountantskamer van de rechtbank Overijssel ingediend tegen drie (destijds) aan [accountantskantoor] verbonden registeraccountants, de heren [registeraccountant 1] , [registeraccountant 2] en [registeraccountant 3] . Eén van de klachtonderdelen hield in dat twee van deze accountants opzettelijk hebben meegewerkt aan het oneigenlijk gebruik van het verschoningsrecht van [geintimeerden c.s.] Ter onderbouwing heeft het openbaar ministerie documenten overgelegd die zijn gevorderd bij [hostingbedrijf] (waaronder ook een aantal van de documenten met nummers [dossiernummer 1] tot en met [dossiernummer 5] ) en documenten die in beslag zijn genomen bij [accountantskantoor] .

De accountantskamer heeft dit klachtonderdeel ongegrond verklaard.

Tegen de beslissing van de accountantskamer is hoger beroep ingesteld door twee van de accountants en door het openbaar ministerie tegen één van de accountants, maar het hoger beroep tegen de ongegrondverklaring van bovenstaand klachtonderdeel (het meewerken aan misbruik van het verschoningsrecht) heeft het openbaar ministerie ingetrokken.

In het kader van het beroep door [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] op het (afgeleid) verschoningsrecht in verband met de in beslagname bij [accountantskantoor] heeft de rechter-commissaris op 10 januari 2018 een beschikking ex artikel 98 Sv. gegeven. In de beschikking is het bezwaar van [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] ongegrond verklaard en heeft de rechter-commissaris bepaald dat het openbaar ministerie kennis mag nemen van alle stukken zoals vermeld in de aan de beschikking gehechte overzichten omdat deze stukken volgens de rechter-commissaris niet aan te merken zijn als geheimhouderstukken.

De rechter-commissaris heeft voorts beslist dat niet tot kennisneming dan wel teruggave aan de beslagene van de stukken mag worden overgegaan dan nadat onherroepelijk op een tegen de beschikking gericht klaagschrift is beslist.

[geïntimeerde 1] , [geïntimeerde 2] en [oud-kantoorgenoot van geintimeerde 1] , oud-kantoorgenoot van [geïntimeerde 1] , hebben op 6 februari 2018 bij de rechtbank Oost-Brabant een klaagschrift ex artikel 98 jo. artikel 552a Sv. ingediend tegen de voornoemde beschikking van de rechter-commissaris van 10 januari 2018.

Bij beslissing van 13 september 2018 heeft de rechtbank het beklag gegrond verklaard. De rechtbank is – anders dan de rechter-commissaris – van oordeel dat de bij [accountantskantoor] in beslag genomen stukken als geheimhouderstukken dienen te worden aangemerkt.

De rechtbank heeft teruggave gelast aan [oud-kantoorgenoot van geintimeerde 1] , [geïntimeerde 2] en [geïntimeerde 1] van alle communicatie over het onderzoek dat de advocaten hebben opgedragen aan [accountantskantoor] , en van alle informatie die de door de advocaten ingeschakelde onderzoeker, de accountant [registeraccountant 3] , onder zich had. De rechtbank is tot deze beslissing gekomen op basis van – voor zover thans van belang – de volgende overwegingen:

‘(…)

De rechtbank stelt vast dat de door de klagers geschetste gang van zaken haar in het licht van de e-mails en verslagen niet onaannemelijk voorkomt en overigens ook niet door de officier van justitie wordt weersproken. Uit die gang van zaken blijkt dat de advocaten in een zeer vroeg stadium bij de opdracht aan [accountantskantoor] betrokken waren en dat van een feitelijke opdracht door de Raad van Commissarissen toen nog geen sprake was. Voorts stelt de rechtbank vast dat het inschakelen van [accountantskantoor] verband hield met de door [de dochtervennootschap c.s.] aan de advocaten toevertrouwde kwestie omtrent de verdenking van valsheid in geschrifte en witwassen. De rechtbank komt op grond van dit alles tot de conclusie dat [accountantskantoor] door de advocaten in het licht van een behoorlijke vervulling van hun taak als deskundige werden ingeschakeld.

De rechtbank is dan ook van oordeel dat bovengenoemde stukken van overtuiging als geheimhoudersstukken dienen te worden aangemerkt. Voorts is niet gebleken dat deze documenten en digitale bestanden voorwerp van het strafbare feit uitmaken dan wel tot het begaan daarvan hebben gediend en evenmin dat sprake is van zeer uitzonderlijke omstandigheden waarbij het belang van de waarheidsvinding moet prevaleren boven het belang dat met het verschoningsrecht wordt gediend. (…)

(…)’

De rechtbank heeft verder overwogen dat vanwege het summiere karakter van het onderzoek in de raadkamer, zij zich niet zal uitlaten over de onderdelen van het klaagschrift die zien op:

Het openbaar ministerie heeft op 26 september 2018 een cassatieberoep tegen de beschikking van de rechtbank Oost-Brabant ingesteld maar heeft dit op 23 oktober 2018 ingetrokken zodat de beschikking op die datum onherroepelijk is geworden.

In de beslissing van de rechtbank van 13 september 2018 heeft de officier van justitie aanleiding gezien te besluiten de ‘ [hostingbedrijf] -documenten’ ( [dossiernummer 1] tot en met [dossiernummer 5] ) die zijn gebruikt ter onderbouwing van het voorstel tot doorzoeking bij [accountantskantoor] , uit het (eind)proces-verbaal zoals dat zal worden aangeboden aan de strafkamer van de rechtbank te verwijderen. Aan dit besluit is (nog) geen uitvoering gegeven.

Tot op heden zijn de stukken, ondanks een tweetal schriftelijke verzoeken van het OM aan de rechter-commissaris en waarvan de rechtbank Oost-Brabant in haar beschikking van 13 september 2018 teruggave heeft gelast niet terug gegeven.

Bij beschikking van 4 januari 2019 (C/01/341981 / BP RK 19-6) is aan [geintimeerden c.s.] naar aanleiding van een door [geintimeerden c.s.] ingediend verzoekschrift (d.d. 2 januari 2019) verlof verleend voor het leggen van conservatoir bewijsbeslag ten laste van de Staat der Nederlanden op Bescheiden als nader omschreven in het petitum en op bladzijde 30 van het verzoekschrift waarmee het verlof voor conservatoir bewijsbeslag is gevraagd.

In de beschikking is – conform verzoek – de Staat der Nederlanden bevolen om mee te werken aan de effectuering van het bewijsbeslag binnen 14 dagen na betekening van het verlof, op straffe van een eenmalige dwangsom van € 2.500.000,- en voorts een periodieke dwangsom van € 250,- (hof: in de beschikking staat € 250.000,--) per dag of dagdeel, tot een maximum van € 25.000.000,-.

Bij het opleggen van de dwangsommen heeft de voorzieningenrechter met toepassing van artikel 611a lid 4 Rv. bepaald dat de dwangsommen eerst kunnen worden verbeurd na verloop van acht weken na betekening van het verlof.

Op 8 januari 2019 zijn de beschikking van 4 januari 2019 en een kopie van het verzoekschrift aan de Staat der Nederlanden betekend en is bewijsbeslag gelegd op de (originele en kopieën van) Bescheiden zoals hierboven genoemd.

[geintimeerden c.s.] hebben op 15 januari 2019 de eis in de hoofdzaak ingediend in de vorm van een verzoekschrift tot het houden van een voorlopig getuigenverhoor ex artikel 186 Rv., de verstrekking van bescheiden ex artikel 843a Rv. en het bevelen van een voorlopig deskundigenbericht ex artikel 202 Rv. De procedure is aanhangig bij de rechtbank Oost Brabant onder zaaknummer C/01/342354 EX RK 19-6).

Bij tussenvonnis van 26 februari 2019 heeft de voorzieningenrechter in onderhavige procedure de termijn als bedoeld in artikel 611a lid 4 Rv. verlengd met acht weken en de Staat der Nederlanden verboden om mededelingen te doen aan derden omtrent de gegevens uit deze procedure die in de processtukken zijn opgenomen, tot het moment van het eindvonnis. Voor het overige is iedere beslissing aangehouden.”

De Staat heeft in principaal hoger beroep twee grieven gericht tegen de bovenstaande feitenvaststelling. Het hof zal die grieven verderop in dit arrest bespreken.

De vorderingen in conventie en in reconventie en de beslissingen van de voorzieningenrechter

In de onderhavige kortgedingprocedure vorderde de Staat bij inleidende dagvaarding van 13 februari 2019 in conventie als voorziening bij voorraad, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, samengevat,

Primair:

Subsidiair:

- ( (v) het door [geintimeerden c.s.] gelegde bewijsbeslag zoals omschreven in het proces-verbaal ‘conservatoir bewijsbeslag ex art. 730 jo. 843 Rv jo. 709 Rv + bevel’ van 8 januari 2019 en van 22 januari 2019 (gedeeltelijk) op te heffen, althans te beperken in die zin dat bij de tenuitvoerlegging volstrekt duidelijk is welke gegevens daaronder vallen;

Primair en subsidiair:

met veroordeling van [geintimeerden c.s.] in de proceskosten van deze procedure, te vermeerderen met de wettelijke rente en nakosten.

Aan deze vordering heeft de Staat, zeer kort samengevat, ten grondslag gelegd dat er aanleiding is voor opheffing van het door [geintimeerden c.s.] ten laste van de Staat gelegde conservatoir bewijsbeslag.

[geintimeerden c.s.] hebben in conventie gemotiveerd verweer gevoerd. Dat verweer zal, voor zover in hoger beroep van belang, in het navolgende aan de orde komen. Voortbouwend op hun verweer hebben [geintimeerden c.s.] bij hun conclusie van antwoord in conventie tevens een eis in reconventie ingesteld. Omdat [geintimeerden c.s.] die eis in reconventie in hoger beroep gewijzigd hebben, zal het hof de gewijzigde eis in reconventie verderop in dit arrest weergeven.

Bij akte van 25 februari 2019 hebben [geintimeerden c.s.] voorts verzocht aan de Staat een mededelingsverbod op te leggen als bedoeld in artikel 28 lid 1 sub b Rv en daaraan een dwangsom te verbinden.

[geintimeerden c.s.] hebben aan hun eis in reconventie, zeer kort samengevat, ten grondslag gelegd dat er duidelijke aanwijzingen zijn dat in het kader van het strafrechtelijk onderzoek tegen [de dochtervennootschap c.s.] inbreuk is gemaakt op de vertrouwelijkheid van communicatie tussen [de dochtervennootschap c.s.] en hun advocaten die bescherming vindt in een geheimhoudingsverplichting en daarmee verband houdend verschoningsrecht van [geintimeerden c.s.] als advocaten van [de dochtervennootschap c.s.] Het hof zal hier in het vervolg kortheidshalve naar verwijzen als ‘schending van het verschoningsrecht’. [geintimeerden c.s.] stellen dat zij recht hebben op afgifte van, althans inzage in, de onder het bewijsbeslag vallende gegevens teneinde vast te stellen hoever de schending van hun verschoningsrecht zich heeft uitgestrekt.

In het vonnis van 26 februari 2019 heeft de voorzieningenrechter geoordeeld en beslist zoals weergegeven in rov. 3.2.3 van het tussenarrest van 25 april 2019. Voorts heeft de voorzieningenrechter in dit vonnis geoordeeld dat het verzoek van [geintimeerden c.s.] ex artikel 28 lid 1 sub b Rv toewijsbaar is voor de periode tot het eindvonnis in het kort geding, zij het dat aan de betreffende veroordeling vooralsnog geen dwangsom hoeft te worden verbonden.

Op grond van deze oordelen heeft de voorzieningenrechter in het dictum van het vonnis van 26 februari 2019:

In het eindvonnis van 29 maart 2019 heeft de voorzieningenrechter in conventie, samengevat, als volgt geoordeeld.

In reconventie heeft de voorzieningenrechter, samengevat, als volgt geoordeeld.

Op grond van deze oordelen heeft de voorzieningenrechter in het dictum van het vonnis in conventie:

In reconventie heeft de voorzieningenrechter:

Principaal en incidenteel hoger beroep

De Staat heeft in principaal hoger beroep 22 grieven aangevoerd tegen het vonnis van 29 maart 2019. De 20ste, 21ste en 22ste grief zijn door de Staat abusievelijk aangeduid als respectievelijk grief XXI, grief XX en (wederom) grief XXI. Het hof zal deze grieven aanduiden als grief XX, grief XXI en grief XXII.

De Staat heeft op basis van haar grieven geconcludeerd tot vernietiging van het kortgedingvonnis van 29 maart 2019 en tot het alsnog toewijzen van zijn vorderingen in conventie, zoals geformuleerd in de kortgedingdagvaarding van 13 februari 2019, met veroordeling van [geintimeerden c.s.] in de proceskosten van beide instanties, inclusief nakosten en vermeerderd met wettelijke rente. Naar het hof uit grief XXI (door de Staat abusievelijk aangeduid als grief XX) begrijpt, heeft de Staat tevens bedoeld te concluderen tot het alsnog afwijzen van het in reconventie door [geintimeerden c.s.] jegens de Staat gevorderde verbod om mededelingen te doen aan derden omtrent de geprivilegieerde gegevens die in de processtukken in deze procedure zijn opgenomen.

[geintimeerden c.s.] hebben bij memorie van grieven in incidenteel hoger beroep hun eis in reconventie op enkele onderdelen gewijzigd. Zij vorderen nu in reconventie als onmiddellijke voorziening bij voorraad in de zin van artikel 254 Rv, samengevat:

- ( (i) de Staat te veroordelen om binnen 24 uur na betekening van het te wijzen arrest aan [geintimeerden c.s.] volledige en toegankelijke afschriften af te geven van:

dit alles op straffe van verbeurte van een eenmalige dwangsom van 10 miljoen euro en een periodieke dwangsom van 1 miljoen euro per dag of gedeelte daarvan dat niet geheel aan de veroordeling wordt voldaan;

subsidiair de Staat te veroordelen tot het gedurende drie maanden geven van onmiddellijke, deugdelijke, doorzoekbare en volledige inzage ten kantore van advocatenkantoor [advocatenkantoor] in [kantoorplaats] , op straffe van verbeurte van bovengenoemde dwangsommen;

- ( (ii) de Staat te veroordelen om binnen 24 uur na betekening van het te wijzen arrest:

dit een en ander op straffe van verbeurte van een eenmalige dwangsom van 10 miljoen euro en van een periodieke dwangsom van 1 miljoen euro per dag of gedeelte daarvan dat niet geheel aan de veroordeling wordt voldaan;

- ( (iii) subsidiair: de Staat te veroordelen om binnen 24 uren na betekening van dit vonnis alle e-mails vanaf 17 maart 2019 waarover de Staat der Nederlanden op enigerlei wijze geheel of gedeeltelijk beschikt en waarin een of meer van de volgende e-mailadressen voorkomen:

inclusief alle metadata,

aan de Advocaten op deugdelijke wijze en volledig te verstrekken op straffe van verbeurte van een eenmalige dwangsom van 10 miljoen euro en voorts van een dwangsom van 1 miljoen euro per dag of gedeelte daarvan dat niet geheel aan deze veroordeling wordt voldaan;

De wijziging van de eis in reconventie heeft tijdig plaatsgevonden en is toelaatbaar. Na behandeling van de grieven in incidenteel hoger beroep zal blijken in hoeverre de gewijzigde eis toewijsbaar is.

[geintimeerden c.s.] hebben in incidenteel hoger beroep twee genummerde en enkele hierna te noemen ongenummerde grieven aangevoerd tegen het vonnis van 29 maart 2019. Op basis van die grieven hebben [geintimeerden c.s.] in incidenteel hoger beroep – naar het hof begrijpt – geconcludeerd tot vernietiging van het vonnis van 29 maart 2019 voor zover zij bij dat vonnis niet-ontvankelijk zijn verklaard in hun vorderingen in reconventie, en tot toewijzing van hun gewijzigde eis in reconventie.

Met betrekking tot grief I in principaal hoger beroep: onderdeel 2.19 van de feitenvaststelling

Grief I in principaal hoger beroep is gericht tegen rov. 2.19 van het bestreden vonnis. In die rov. heeft de voorzieningenrechter als onderdeel van de feitenvaststelling onder meer opgenomen dat het openbaar ministerie ter onderbouwing van de tuchtklacht bij de accountantskamer documenten heeft overgelegd die zijn gevorderd bij [hostingbedrijf] (waaronder ook een aantal van de documenten met nummers [dossiernummer 1] tot en met [dossiernummer 5] ) en documenten die in beslag zijn genomen bij [accountantskantoor] .

In de toelichting op de grief erkent de Staat dat hij ter onderbouwing van de tuchtklacht gebruik heeft gemaakt van documenten die zijn gevorderd bij [hostingbedrijf] (waaronder ook een aantal van de documenten met nummers [dossiernummer 1] tot en met [dossiernummer 5] ). De Staat betwist echter dat hij bij de tuchtklacht gebruik heeft gemaakt van documenten die in beslag zijn genomen bij [accountantskantoor] . Volgens de Staat is hetgeen bij de doorzoeking bij [accountantskantoor] in beslag is genomen ter plaatse in gesloten enveloppen gedaan en vervolgens aan de rechter-commissaris overhandigd omdat bij gelegenheid van de doorzoeking een beroep werd gedaan op een afgeleid verschoningsrecht. De Staat concludeert dat hij de bij [accountantskantoor] in beslag genomen stukken niet heeft gebruikt ter onderbouwing van de tuchtklacht bij de Accountantskamer.

[geintimeerden c.s.] hebben de grief bestreden. Volgens hen heeft de rechter-commissaris de bij [accountantskantoor] in beslag genomen bescheiden ter beschikking gesteld aan de Fiod.

Gelet op dit geschil tussen partijen heeft de voorzieningenrechter ten onrechte als onderdeel van de feitenvaststelling vermeld dat het openbaar ministerie ter onderbouwing van de tuchtklacht bij de accountantskamer documenten heeft overgelegd die in beslag zijn genomen bij [accountantskantoor] . Grief I is in zoverre terecht voorgedragen. Dit betekent overigens niet dat de voorzieningenrechter tot onjuiste beslissingen is gekomen in conventie en/of in reconventie. De juistheid van die beslissingen wordt bij de behandeling van andere grieven beoordeeld.

Met betrekking tot grief II in principaal hoger beroep: onderdeel 2.24 van de feitenvaststelling

Grief II in principaal hoger beroep is gericht tegen rov. 2.24 van het bestreden vonnis. In die rov. heeft de voorzieningenrechter als onderdeel van de feitenvaststelling het volgende opgenomen:

‘In de beslissing van de rechtbank van 13 september 2018 heeft de officier van justitie aanleiding gezien te besluiten de ‘ [hostingbedrijf] -documenten’ ( [dossiernummer 1] tot en met [dossiernummer 5] ) die zijn gebruikt ter onderbouwing van het voorstel tot doorzoeking bij [accountantskantoor] , uit het (eind)proces-verbaal zoals dat zal worden aangeboden aan de strafkamer van de rechtbank te verwijderen. Aan dit besluit is (nog) geen uitvoering gegeven.’

In de toelichting op grief II heeft de Staat allereerst betoogd dat de voorzieningenrechter het in de overweging ten onrechte doet voorkomen dat de Staat om hem moverende redenen de genoemde documenten nog niet uit het eindproces-verbaal heeft verwijderd. Volgens de Staat kan zij deze documenten niet uit het eindprocesverbaal verwijderen omdat het bewijsbeslag dat op verzoek van [geintimeerden c.s.] is gelegd, zich mede uitstrekt over het originele eindproces-verbaal. Dit brengt volgens de Staat mee dat hij, zolang het bewijsbeslag blijft liggen, geen wijzigingen mag aanbrengen in het eindproces-verbaal. Het hof zal in het navolgende bij de bespreking van de andere grieven terugkomen op deze kwestie. Het hof volstaat in het kader van de behandeling van grief II met de constatering dat de feitenvaststelling in rov. 2.24 niet onjuist is. De genoemde documenten zijn immers nog niet uit het eindproces-verbaal verwijderd terwijl in rov. 2.24 niet staat dat dit aan de Staat te wijten is.

De Staat heeft in de toelichting op grief II voorts betoogd dat het bewijsbeslag tot gevolg heeft dat het eindproces-verbaal niet aan de strafkamer van de rechtbank kan worden aangeboden. [geintimeerden c.s.] hebben dat in hun reactie op de grief betwist. Het hof zal in het vervolg van dit arrest op die kwestie terugkomen. Dat partijen hierover van mening verschillen brengt niet mee dat het in rov. 2.24 neergelegde onderdeel van de feitenvaststelling onjuist is. Het hof verwerpt daarom grief II.

Met betrekking tot de overige grieven in principaal hoger beroep, vooropstelling over de te hanteren maatstaf

Alvorens de overige grieven in principaal hoger beroep te behandelen, stelt het hof het volgende voorop.

De voorzieningenrechter heeft in de beschikking van 4 januari 2019 aan [geintimeerden c.s.] verlof verleend tot het leggen van het in geschil zijnde conservatoir bewijsbeslag. De voorzieningenrechter heeft in die beschikking geoordeeld dat de gronden die [geintimeerden c.s.] aan hun verzoek tot verlening van verlof ten grondslag hebben gelegd, na summier onderzoek de verlening van het verlof kunnen dragen. Tegen deze beslissing is geen hogere voorziening toegelaten (art. 700 lid 2 Rv, laatste volzin). Het is dus niet aan het hof om te oordelen over de vraag of het verlof tot het leggen van dit beslag al dan niet terecht is verleend. Het conservatoir bewijsbeslag is vervolgens gelegd bij exploten van 8 januari 2019 (producties 37 tot en met 40 van [geintimeerden c.s.] ), 22 januari 2019 (productie 50 [geintimeerden c.s.] ) en 11 april 2019 (prod. 85 [geintimeerden c.s.] ).

De primaire vorderingen van de Staat strekken tot opheffing van het conservatoir bewijsbeslag. Volgens artikel 705 lid 1 Rv kan de voorzieningenrechter die verlof tot het (conservatoir) beslag heeft gegeven, rechtdoende in kort geding, het beslag op vordering van elke belanghebbende opheffen. Volgens artikel 705 lid 2 Rv wordt de opheffing onder meer uitgesproken bij verzuim van op straffe van nietigheid voorgeschreven vormen, indien summierlijk blijkt van de ondeugdelijkheid van het door de beslaglegger ingeroepen recht of van het onnodige van het beslag. Naar het hof begrijpt komen de stellingen van de Staat er in de kern op neer dat de laatstgenoemde twee opheffingsgronden aan de orde zijn.

Dit brengt volgens vaste rechtspraak mee dat het in de eerste plaats op de weg ligt van degene die de opheffing van het beslag vordert, om met inachtneming van de beperkingen van de kortgedingprocedure aannemelijk te maken dat de door de beslaglegger gepretendeerde vordering ondeugdelijk of het beslag onnodig is. Er zal beslist moeten worden aan de hand van wat door beide partijen naar voren is gebracht en summierlijk met bewijsmateriaal is onderbouwd. Die beoordeling kan niet geschieden los van een afweging van de wederzijdse belangen, waarbij dient te worden beoordeeld of het belang van de beslaglegger bij handhaving van het beslag op grond van de door deze naar voren gebrachte omstandigheden zwaarder dient te wegen dan het belang van de beslagene bij opheffing van het beslag. Daarbij geldt dat de enkele omstandigheid dat de beslaglegger zijn vordering nog niet aannemelijk heeft kunnen maken, niet noodzakelijk tot opheffing van het ter verzekering van die vordering gelegde conservatoire beslag behoeft te leiden (HR 20 maart 1959, ECLI:NL:HR:1959:114, NJ 1959/246) en dat bij de beoordeling van een vordering tot opheffing van een conservatoir beslag de wederzijdse belangen van partijen dienen te worden afgewogen, waarbij in aanmerking dient te worden genomen dat een conservatoir beslag naar zijn aard ertoe strekt om te waarborgen dat, zo een vooralsnog niet vaststaande vordering in de hoofdzaak wordt toegewezen, verhaal mogelijk zal zijn, terwijl de beslaglegger bij afwijzing van de vordering voor de door het beslag ontstane schade zal kunnen worden aangesproken (HR 14 juni 1996, ECLI:NL:HR:1996:ZC2105, NJ 1997/481).

Bij toepassing van de deze maatstaf op het onderhavige geschil is van belang dat het in dit geval niet gaat om een conservatoir beslag dat strekt tot het verzekeren van verhaal van een geldvordering, maar om een conservatoir beslag dat ertoe strekt bewijsmiddelen veilig te stellen.

In HR 13 september 2013, ECLI:NL:HR:2013:BZ9958, NJ 2014/455 (Molenbeek) is beslist dat art. 730 Rv en art. 843a Rv voldoende grondslag bieden voor het leggen van een bewijsbeslag ook in niet-IE-zaken en dat art. 1019a leden 1 en 3 Rv, art. 1019b leden 3 en 4 Rv en art. 1019c Rv, voor zover nodig, overeenkomstig van toepassing zijn.

[geintimeerden c.s.] hebben op 15 januari 2019 bij de rechtbank Oost-Brabant, zittingsplaats ’s-Hertogenbosch, een verzoekschrift ingediend strekkende tot:

Tussen partijen is niet in geschil dat dit verzoekschrift kan worden aangemerkt als eis in de hoofdzaak in de zin van artikel 700 lid 3 Rv, en dat daarmee is voldaan aan de door de voorzieningenrechter bepaalde termijn waarbinnen de eis in hoofdzaak moet worden ingesteld (zie de in hoger beroep onbestreden rechtsoverweging 2.29 van het vonnis van 29 maart 2019 en vergelijk rov. 6.1.4 van HR 28 september 2018, ECLI:NL:HR:2018:1775).

Dit laat onverlet dat de bij het verzoekschrift gevorderde voorzieningen, die door [geintimeerden c.s.] worden aangeduid als ‘pre-processuele bewijsverrichtingen’, volgens [geintimeerden c.s.] mogelijk nog zullen worden gevolgd door een bodemprocedure waarin zij naar het hof begrijpt mogelijk een verbod en/of schadevergoeding willen vorderen. Die procedure moet voorshands worden aangemerkt als hoofdzaak in de zin van artikel 1019c lid 2 Rv (zie in dezelfde zin rov. 6.1.2 van HR 28 september 2018, ECLI:NL:HR:2018:1775).

Bij de verdere beoordeling van dit hoger beroep zal het hof de gegevens die onder een verschoningsrecht van [geintimeerden c.s.] vallen, in navolging van partijen aanduiden als de geprivilegieerde gegevens (zonder hoofdletters).

Met betrekking tot grief III in principaal hoger beroep: strijd met Wpg en Wjsg?

De Staat heeft in het geding bij de voorzieningenrechter betoogd dat het civielrechtelijk bewijsbeslag in strijd is met het gesloten verstrekkingsregime van de Wet politiegegevens (Wpg) en de Wet justitiële en strafvorderlijke gegevens (Wjsg). De voorzieningenrechter heeft dat betoog verworpen in rov. 5.6 van het bestreden vonnis. Grief III in principaal hoger beroep is tegen die verwerping gericht.

De summiere beoordeling die in het kader van een vordering tot opheffing van een conservatoir beslag aan de orde is, brengt het hof voorshands niet tot het oordeel dat het beslag wegens strijd met de Wjsg moet worden opgeheven. Uit de Wjsg volgt naar het voorlopig oordeel van het hof niet zonder meer dat een civielrechtelijk bewijsbeslag op de geprivilegieerde gegevens en op gegevens die daarmee verband houden niet mogelijk is. Vooralsnog is niet gebleken dat de Wjsg in dit geval in de weg staat aan een door de rechter in het kader van artikel 843a Rv op te leggen plicht tot verschaffing van inzage, afschrift of uittreksel van strafvorderlijke gegevens aan een belanghebbende civiele partij.

Ook de Wpg staat naar het voorlopig oordeel van het hof niet in de weg aan het bewijsbeslag. Het hof neemt daarbij in aanmerking dat het beslag niet is gelegd onder de politie, maar onder het Openbaar Ministerie, de FIOD en de Belastingdienst.

Om bovenstaande redenen kan grief III in principaal hoger beroep geen doel treffen.

Met betrekking tot grief VI in principaal hoger beroep: eigen belang [geintimeerden c.s.]

De Staat heeft in eerste aanleg aangevoerd dat de volgens [geintimeerden c.s.] geschonden norm, het verschoningsrecht, niet strekt tot bescherming van een eigen belang van [geintimeerden c.s.] Volgens de Staat levert schending van een verschoningsrecht van een advocaat in een strafzaak geen aantasting op van een eigen aan de advocaat toekomend subjectief recht. De voorzieningenrechter heeft dit betoog van de Staat verworpen. Grief VI is tegen die verwerping gericht. In de toelichting op de grief betoogt de Staat dat een inbreuk op een verschoningsrecht weliswaar strijdig kan zijn met het algemeen belang, en individuele belangen van een verdachte kan schaden, maar dat het verschoningsrecht niet strekt tot bescherming van een eigen belang van een advocaat.

Naar het oordeel van het hof heeft de Staat met dit betoog niet voldoende aannemelijk gemaakt dat de bodemrechter, oordelend in de hoofdzaak, zal beslissen dat [geintimeerden c.s.] geen eigen in rechte te respecteren belang hebben bij eerbieding van het hun toekomende verschoningsrecht. Het kan schadelijk zijn voor de vertrouwensrelatie tussen advocaten en hun cliënten indien informatie die cliënten met advocaten delen op ongeoorloofde wijze terecht komt bij derden. Dit raakt ook de eigen belangen van advocaten, onder meer omdat schending van het hen toekomende verschoningsrecht hen belemmert bij de uitoefening van hun werkzaamheden. Voorshands valt niet in te zien dat advocaten daartegen niet voor zichzelf zouden mogen opkomen. Hetgeen de Staat op dit punt heeft aangevoerd kan daarom niet leiden tot het oordeel dat summierlijk is gebleken van de ondeugdelijkheid van het door [geintimeerden c.s.] ingeroepen recht, noch dat een afweging van de wederzijdse belangen in het voordeel van de Staat zou moeten uitvallen. Het hof verwerpt daarom grief VI in principaal hoger beroep.

De door de Staat genoemde omstandigheid dat [geïntimeerde 3] en [geïntimeerde 4] [de dochtervennootschap c.s.] niet als advocaten in de strafzaak bijstaan, brengt het hof niet tot een ander oordeel. De Staat heeft niet gemotiveerd betwist dat [geïntimeerde 3] en [geïntimeerde 4] aan [de dochtervennootschap c.s.] rechtsbijstand verlenen die onder meer bestaat uit advisering in verband met verantwoording die [de dochtervennootschap c.s.] moeten afleggen jegens De Nederlandse Bank en de Autoriteit Financiële Markten. Voorshands valt niet in te zien waarom [geïntimeerde 3] en [geïntimeerde 4] in dit kader niet evenzeer een eigen belang hebben om op te komen tegen schending van het in dit kader aan hen toekomende verschoningsrecht.

Met betrekking tot grieven IV en V in principaal hoger beroep: vrees voor verduistering?

Het hof zal de grieven IV en V in principaal hoger beroep gezamenlijk behandelen. Door middel van deze grieven betoogt de Staat dat de Hoge Raad in zijn arrest van 13 september 2013, ECLI:NL:HR:2013:BZ9958, heeft overwogen dat voor het verlenen van verlof voor bewijsbeslag onder meer noodzakelijk is dat gegronde vrees bestaat dat de bescheiden anders verloren gaan. Volgens de Staat is er in dit geval geen aanleiding om een dergelijke vrees te koesteren.

Het hof merkt naar aanleiding van deze grief nogmaals op dat in de onderhavige procedure in beginsel niet de vraag aan de orde is of het beslagverlof terecht is verleend (zie rov 6.10.2). Aan de orde is de vraag of het gelegde beslag moet worden opgeheven. Die vraag moet worden beantwoord aan de hand van de maatstaf die het hof hiervoor in rov. 6.7.3 en verder heeft weergegeven. Naar het hof begrijpt, strekt het betoog van de Staat ertoe dat het beslag onnodig is in de zin van artikel 705 lid 2 Rv omdat er geen gegronde vrees bestaat dat de beslagen gegevens verloren zullen gaan, en dat het beslag daarom moet worden opgeheven.

Bij de beoordeling van deze grief neemt het hof in aanmerking dat in dit geding vast staat dat het verschoningsrecht van [geintimeerden c.s.] in meerdere opzichten is geschonden. De aard en omvang van de schendingen is tussen partijen in geding, maar in elk geval staat vast dat een aantal e-mails die onder het verschoningsrecht van [geintimeerden c.s.] vallen, na de inbeslagname bij [hostingbedrijf] ten onrechte zijn verstrekt aan het team dat zich bezig hield met het strafrechtelijk onderzoek tegen [de dochtervennootschap c.s.] De Staat heeft weliswaar betoogd dat hieraan menselijke fouten ten grondslag liggen, maar [geintimeerden c.s.] hebben het vermoeden dat er opzettelijk informatie die onder het verschoningsrecht valt, is doorgegeven aan het onderzoeksteam. Het bewijsbeslag biedt aan [geintimeerden c.s.] de mogelijkheid om bepaalde gegevens waaruit de juistheid van hun vermoedens kan blijken en waaruit kan blijken in welke mate hun verschoningsrecht is geschonden, veilig te stellen voor mogelijk toekomstig onderzoek. Daarbij merkt het hof op dat de vrees dat in beslag genomen gegevens worden vernietigd in elk geval een grond kan vinden in het bepaalde in artikel 126aa, lid 2 Sv, welke bepaling de officier van justitie de verplichting oplegt om processen-verbaal en andere voorwerpen te vernietigen voor zover deze geheimhoudersinformatie bevatten als bedoeld in de eerste volzin van deze bepaling. Naar het voorshands oordeel van het hof, binnen het beperkte toetsingskader van dit kort geding waarin opheffing van het beslag wordt gevorderd, kan niet worden gezegd dat de vrees van [geintimeerden c.s.] voor het verloren gaan van gegevens geheel ongegrond is. Het hof neemt hierbij ook in aanmerking dat er technische problemen zijn ontstaan met de eerste werkkopie van de bij [hostingbedrijf] in beslag genomen gegevens waardoor deze niet meer bruikbaar was (memorie van grieven nr. 5.12.3) en dat de USB-stick waarop de forensische kopie van de ‘ [accountantskantoor] -stukken’ vanaf het kabinet rechter-commissaris naar de FIOD is gebracht, defect is geraakt, waardoor de inhoud daarvan niet langer toegankelijk is (memorie van antwoord in incidenteel appel nr. 3.2.1.). Het hof concludeert daarom dat niet kan worden geoordeeld dat het beslag onnodig is en daarom moet worden opgeheven. Het hof verwerpt daarom de grieven IV en V.

Met betrekking tot grief VII in principaal hoger beroep: stellen van vragen als alternatief?

Door middel van grief VII betoogt de Staat, naar het hof begrijpt, eveneens dat het bewijsbeslag onnodig is en daarom moet worden opgeheven. In de toelichting op de grief betoogt de Staat dat [geintimeerden c.s.] , indien zij informatie willen, die informatie aan de Staat kunnen vragen.

Het hof verwerpt ook deze grief. Het hof neemt daarbij in aanmerking dat de Staat in een zeer laat stadium van de onderhavige procedure heeft moeten erkennen dat de antwoorden die in het kader van het strafrechtelijk onderzoek van de zijde van de Staat aan [geintimeerden c.s.] zijn gegeven, meermaals onjuist zijn gebleken. Dat geldt bijvoorbeeld ten aanzien van de “I.R.S.-brief” waarin beschuldigingen aan het adres van [de dochtervennootschap c.s.] zijn geuit en die aanleiding vormde voor de aanvang van het strafrechtelijk onderzoek tegen [de dochtervennootschap c.s.] Van de zijde van de Staat is, na daartoe door [geintimeerden c.s.] nadrukkelijk geuite twijfels, de authenticiteit van de I.R.S.-brief bevestigd, welke bevestiging in een later stadium toch onjuist is gebleken. Een ander voorbeeld betreft het feit dat de Staat kort voor het pleidooi in hoger beroep heeft moeten erkennen dat in 2016 abusievelijk e-mails aan het onderzoeksteam zijn gegeven die onder het verschoningsrecht van [geintimeerden c.s.] vielen (prod. 23 van de Staat in hoger beroep). Daarmee zijn de eerdere andersluidende mededelingen van de Staat op dit punt onjuist gebleken. Hiermee is niet gezegd dat de Staat opzettelijk onjuiste antwoorden heeft gegeven op gestelde vragen, maar wel dat het stellen van vragen niet steeds een garantie geeft op het krijgen van correcte antwoorden. Het bewijsbeslag biedt [geintimeerden c.s.] in zoverre meer zekerheid over het boven water komen van de gang van zaken rondom de in beslag genomen geprivilegieerde gegevens dan antwoorden van de Staat op door [geintimeerden c.s.] gestelde vragen. Voorshands kan dus niet worden geoordeeld dat summierlijk is gebleken het bewijsbeslag onnodig is in de hier bedoelde zin. Het hof verwerpt daarom grief VII.

Met betrekking tot grief VIII in principaal hoger beroep: mogelijkheden [geintimeerden c.s.] in strafzaak?

Door middel van grief VIII in principaal hoger beroep betoogt de Staat dat [geintimeerden c.s.] de door hen gestelde schending van hun verschoningrecht in de strafzaak aan de orde kunnen stellen. Naar het hof begrijpt, strekt ook dit betoog van de Staat ertoe dat het civielrechtelijk bewijsbeslag nodeloos is gelegd en daarom moet worden opgeheven.

Het hof verwerpt dit betoog. De Staat heeft voorshands onvoldoende onderbouwd dat de door hem genoemde strafrechtelijke mogelijkheden, zoals een discussie in een eventueel strafproces tegen hun cliënten of het voeren van de in artikel 552a en verder van het Wetboek van Strafvordering neergelegde beklagprocedure, aan [geintimeerden c.s.] dezelfde mogelijkheden bieden om bewijs veilig te stellen als een civielrechtelijk bewijsbeslag. Ook geldt dat [geïntimeerde 3] en [geïntimeerde 4] [de dochtervennootschap c.s.] de genoemde strafrechtelijke mogelijkheden niet hebben, nu zij [de dochtervennootschap c.s.] niet bijstaan in de strafrechtelijke procedure (zie rov. 6.9.3.). Daar komt bij dat het [geintimeerden c.s.] vrij staat om, mede vanwege de belangen van hun cliënten, de strafrechtelijke mogelijkheden niet te benutten. Het staat [geintimeerden c.s.] dus in beginsel vrij om te kiezen voor een civielrechtelijk bewijsbeslag als middel om bewijs over de omvang van de schendingen van hun verschoningsrecht veilig te stellen. Grief VIII moet dus worden verworpen.

Daarnaast overweegt het hof nog als volgt. [geintimeerden c.s.] zijn geen partij in de te voeren strafprocedure. Zoals zij bij gelegenheid van het gehouden pleidooi hebben betoogd, reikt hun belang verder dan het gebruik van geheimhoudersinformatie in de strafzaak tegen [de dochtervennootschap c.s.] Zij voeren aan dat zij ook belang hebben om “de deur in het slot te gooien”, bij een verbod voor de Staat om in andere (parallel lopende of toekomstige) onderzoeken gebruik te maken van informatie die ter kennis is gekomen van de Staat via de [hostingbedrijf] -documenten, voor zover het informatie betreft ten aanzien waarvan zij een verschoningsrecht hebben. In een eventuele tegen hun cliënten te voeren strafprocedure kan een dergelijk verbod niet aan de orde komen. Ter onderbouwing van dit belang hebben [geintimeerden c.s.] bij gelegenheid van het gehouden pleidooi nog gewezen op de omstandigheid dat de geheimhouder officier die de documenten in het dossier ‘ [naam onderzoek] ’ heeft beoordeeld tevens zaaksofficier is in een ander dossier en bij zijn beoordeling van de geheimhoudersstukken heeft aangetekend dat die stukken betrekking hebben op een ander met name genoemd dossier.

Met betrekking tot grief IX in principaal hoger beroep: belemmering strafzaak?

Door middel van grief IX in principaal hoger beroep betoogt de Staat dat het openbaar ministerie de strafzaak tegen [de dochtervennootschap c.s.] op korte termijn voor de strafrechter wil brengen en dat dit niet mogelijk is omdat het door het bewijsbeslag niet mogelijk is om de van het eindproces-verbaal nog onderdeel uitmakende documenten die mogelijk onder het verschoningsrecht vallen ( [dossiernummer 1] tot en met [dossiernummer 5] ) en [dossiernummer 6] uit het eindproces-verbaal te verwijderen.

Deze grief kan om twee redenen geen doel treffen. De eerste reden is dat [geintimeerden c.s.] gemotiveerd hebben betwist dat de strafzaak op korte termijn bij de strafrechter zal worden aangebracht. Volgens [geintimeerden c.s.] is afgesproken dat eerst een regiebijeenkomst bij de rechter-commissaris zou plaatsvinden waarin nadere onderzoekwensen zouden worden besproken, en is de zaak nog niet aangemeld bij de strafkamer van de rechtbank. De Staat heeft dit betoog naar het voorlopig oordeel van het hof onvoldoende betwist. Reeds om deze reden vormt een tijdelijk bewijsbeslag voorshands geen belemmering voor de voortgang van de strafzaak.

De tweede reden is dat [geintimeerden c.s.] bij gelegenheid van het pleidooi uitdrukkelijk hebben verklaard dat zij er geen enkel bezwaar tegen hebben dat het Openbaar Ministerie de bovengenoemde [dossiernummer 1] tot en met [dossiernummer 5] en [dossiernummer 6] uit het eindproces-verbaal verwijdert en dat eindproces-verbaal vervolgens verder gereed maakt ter indiening bij de strafkamer van de rechtbank, mits de Staat de uit het eindproces-verbaal verwijderde documenten (met de daarbij mogelijk behorende metadata) veilig stelt en bewaart. Dit brengt mee dat het aan het Openbaar Ministerie daarna vrij staat om het eindprocesverbaal verder gereed te maken voor indiening bij de strafkamer van de rechtbank.

Om bovenstaande twee redenen kan in dit geval niet worden geoordeeld dat de strafzaak daadwerkelijk op ontoelaatbare wijze wordt belemmerd door het bewijsbeslag.

De Staat heeft in de toelichting op grief IX ook nog gesteld dat het beslag moet worden opgeheven omdat beslag ingevolge de artikelen 436 Rv en 703 Rv niet mag worden gelegd op ‘goederen bestemd voor de publieke dienst’. Het hof volgt de Staat niet in dat betoog. De ratio van het in de genoemde artikelen neergelegde beslagverbod is dat het onwenselijk zou zijn om de uitvoering van publieke taken te laten doorkruisen door beslag op de goederen die daarbij worden aangewend. Dat in dit geval de uitoefening van publieke taken wordt doorkruist door het bewijsbeslag is vooralsnog niet, althans niet in voldoende mate gebleken. Het beslag strekt er immers slechts toe dat bewijsmiddelen beschikbaar blijven voor het geval in de door [geintimeerden c.s.] aanhangig gemaakte verzoekschriftprocedure in het kader van artikel 843a Rv wordt geoordeeld dat aan hen afschriften moeten worden afgegeven, althans inzage moet worden toegestaan in de in beslag genomen bescheiden. De uitvoering van publieke taken wordt daardoor niet in rechtens relevante mate doorkruist.

Om bovenstaande redenen verwerpt het hof grief IX.

Met betrekking tot de grieven XI tot en met XVII in principaal hoger beroep: voldoende rechtvaardiging voor bewijsbeslag?

Het hof zal de grieven XI tot en met XVII gezamenlijk behandelen. Door middel van deze grieven voert de Staat naar de kern genomen aan dat [geintimeerden c.s.] geen rechtmatig belang in de zin van artikel 843a Rv hebben bij inzage, afschrift of uittreksel van de in beslag genomen gegevens, aangezien de materiële aanspraak, tot verwezenlijking waarvan de inzage zou moeten leiden, onvoldoende aannemelijk is. Volgens de Staat hebben [geintimeerden c.s.] de door hen aan de inzagevordering ten grondslag gelegde materiële rechtsbetrekking onvoldoende aannemelijk gemaakt. Dienaangaande overweegt het hof als volgt. Gelet op de in dit hoger beroep te hanteren maatstaf, die hiervoor in de rechtsoverwegingen 6.7.3 en verder is weergegeven, moet het hof naar aanleiding van deze grieven onderzoeken of de Staat aannemelijk heeft gemaakt dat de door [geintimeerden c.s.] gepretendeerde vordering ondeugdelijk is. Die vordering heeft betrekking op de door [geintimeerden c.s.] gestelde rechtsbetrekking tussen hen en de Staat, waarin de Staat volgens hen hun verschoningsrecht heeft geschonden en ter zake waarvan zij na de door hen gewenste ‘pre-processuele bewijsverrichtingen’ een bodemprocedure willen voeren waarin zij mogelijk een verbod en/of schadevergoeding willen vorderen.

Ter onderbouwing van zijn stelling dat de door [geintimeerden c.s.] gepretendeerde vordering ondeugdelijk is, heeft de Staat allereerst betoogd dat de door hem gehanteerde methode van het selecteren en ‘uitgrijzen’ van geprivilegieerde gegevens die zich bij de bij [hostingbedrijf] in beslag genomen gegevens bevonden, voldoet aan de geldende regels en toelaatbaar is. [geintimeerden c.s.] hebben dat uitdrukkelijk betwist. Het is aan de bodemrechter om hierover een oordeel te geven. Naar het oordeel van het hof kan na de summiere beoordeling waarvoor dit kort geding ruimte biedt, niet worden gezegd dat het betoog van [geintimeerden c.s.] op dit punt evident ondeugdelijk is. Bovendien is ook sprake geweest van schendingen van het verschoningsrecht van [geintimeerden c.s.] die losstaan van de genoemde methode van het “uitgrijzen”. Het bewijsbeslag strekt er ook toe bewijs over de omvang van de schendingen veilig te stellen.

De partijen verschillen voorts van mening over de vraag hoeveel kopieën zijn gemaakt van de bij [hostingbedrijf] in beslag genomen gegevens, en wat er precies met die kopieën is gebeurd. Die vraag hoeft in het kader van dit kort geding niet te worden beantwoord. Ook indien de Staat moet worden gevolgd in haar stelling dat de harde schijf, waarop de bij [hostingbedrijf] in beslag genomen gegevens aanvankelijk zijn geplaatst, na het maken van een image-kopie is geformatteerd en voor andere onderzoeken is gebruikt waardoor de informatie niet meer aan die harde schijf te ontlenen is, neemt dat niet weg dat [geintimeerden c.s.] hun belang bij handhaving van het bewijsbeslag in beginsel voldoende aannemelijk hebben gemaakt (met inachtneming van hetgeen het hof hierna over de omvang van het beslag zal oordelen).

In dit kader acht het hof mede van belang dat het verschoningsrecht van [geintimeerden c.s.] in elk geval in meerdere opzichten is geschonden. Te noemen vallen in dit kader allereerst het kennis nemen van bepaalde onder het verschoningsrecht vallende berichten die bij de inbeslagname bij [hostingbedrijf] zijn aangetroffen, te weten de bestanden met de nummers [dossiernummer 1] tot en met [dossiernummer 5] (en [dossiernummer 6] ), die aanleiding hebben gegeven tot de doorzoeking ter inbeslagneming bij [accountantskantoor] . Daarnaast is er het feit dat – zoals blijkt uit het door de Staat bij pleidooi in het geding gebrachte ‘aanvullend proces-verbaal inzake verwerking geheimhoudersinformatie’ van 23 april 2019 – in 2016 abusievelijk ook andere onder het verschoningsrecht van [geintimeerden c.s.] vallende items zijn vrijgegeven aan het onderzoeksteam. Daar komt bij dat de bij [accountantskantoor] in beslag genomen digitale informatie niet alleen is blijven berusten onder de rechter-commissaris, maar volgens het door de Staat als productie 21 bij de dagvaarding in hoger beroep overgelegde proces-verbaal van ambtshandeling van 21 maart 2018 ook is geladen in het computersysteem van de FIOD in [locatie 2] . Partijen verschillen van mening over de vraag hoeveel medewerkers van de FIOD in hoeverre van die informatie hebben kunnen kennis nemen. De Staat heeft in elk geval niet kunnen aantonen dat niet in strijd met het verschoningsrecht van [geintimeerden c.s.] is gehandeld, en [geintimeerden c.s.] hebben naar het voorlopig oordeel van het hof dus belang bij het door middel van het bewijsbeslag veilig stellen van informatie die daarover enige duidelijkheid zou kunnen geven.

Hetgeen de Staat in de toelichting op haar grieven XI tot en met XVII overigens nog heeft aangevoerd, brengt het hof niet tot een ander oordeel. Het hof verwerpt daarom de grieven XI tot en met XVII.

Met betrekking tot de grieven X en XVIII in principaal hoger beroep: is beslag gelegd op bescheiden die niet verstrekt kunnen worden en is de omschrijving van de bescheiden te onbepaald?

Door middel van de grieven X en XVIII stelt de Staat de omvang van het bewijsbeslag aan de orde. Volgens de Staat is het bewijsbeslag mede gelegd op bescheiden die evident niet verstrekt kunnen worden en is de omschrijving van de in beslag genomen bescheiden ook te vaag.

Het hof stelt bij de beoordeling van deze grieven voorop dat bij de beschikking van de voorzieningenrechter van 4 januari 2019 aan [geintimeerden c.s.] verlof is verleend voor het leggen van conservatoir bewijsbeslag conform het verzochte zoals nader omschreven in het petitum op blz. 66 van het verzoekschrift. Uit de onderdelen i en ii van dat petitum blijkt dat verlof is verleend om het conservatoir bewijsbeslag te leggen op “alle originele Bescheiden” en op “kopieën van alle Bescheiden”. Het begrip “Bescheiden” is nader omschreven op blz. 30 van het verzoekschrift in de daar opgesomde onderdelen i tot en met ix. Het beslag is vervolgens bij exploten van op 8 januari 2019 gelegd op al deze bescheiden; de omschrijving van de onderdelen i tot en met ix is overgenomen in de beslagexploten.

Onderdeel ix van de omschrijving van de in beslag genomen bescheiden luidt als volgt:

“de IP-adressen van een ieder die enige (vorm van) betrokkenheid heeft gehad bij het onderzoek naar de Geprivilegieerde Gegevens dan wel daar (op enigerlei wijze) kennis van heeft dan wel zou kunnen hebben genomen, én de inloggegevens dan wel user accounts van de in dit kader mogelijk relevante systemen die gebruikt zouden kunnen zijn door deze hiervoor genoemde mogelijk betrokken personen bij de Schendingen”.

Het hof zal dit onderdeel van het beslag opheffen. De Staat heeft voldoende onderbouwd dat gewichtige redenen in de weg staan aan het verstrekken van de genoemde user accounts en inloggegevens. Het hof kan de Staat daarin volgen en is van oordeel dat aldus vooralsnog voldoende aannemelijk is gemaakt dat dit onderdeel van de exhibitie niet zal worden toegewezen in de 843a-procedure. Het voorgaande brengt mee dat het bewijsbeslag in zoverre onnodig is en het door [geintimeerden c.s.] ingeroepen inzagerecht in zoverre ondeugdelijk moet worden geacht. Ook ten aanzien van de IP-adressen moet het beslag onnodig worden geacht. [geintimeerden c.s.] hebben niet gemotiveerd betwist dat de IP-adressen niet verbonden zijn aan personen maar aan apparaten (desktopcomputer, laptop, tablet enzovoort) terwijl de meeste ambtenaren van de Staat niet één vaste werkplek hebben en de door hen gebruikte apparaten bovendien meestal een zogenaamd ‘dynamisch’ IP-adres hebben waardoor het apparaat periodiek of bij elke nieuwe verbinding met een netwerk of het internet een ander IP-adres krijgt toegekend. Daardoor is dit onderdeel van het beslag te onbepaald, terwijl [geintimeerden c.s.] de noodzaak van dit onderdeel van het beslag ook onvoldoende onderbouwd hebben. Overigens komt onderdeel ix van de omschrijving van de in beslag genomen bescheiden ook niet voor bij de inzagevordering die [geintimeerden c.s.] in dit kort geding na hun eiswijziging in hoger beroep in reconventie hebben geformuleerd.

Onderdeel i van de omschrijving van de in beslag genomen bescheiden luidt als volgt:

‘alle Geprivilegieerde Gegevens inclusief alle metadata en logbestanden, de audit trails en voorts in enige (al dan niet geautomatiseerde) vorm van vastlegging daarvan, waaronder – doch niet beperkt tot – de bescheiden welke op grond van de vordering verstrekking gegevens aan [hostingbedrijf] in beslag zijn genomen alsmede bij en naar aanleiding van de doorzoeking bij [accountantskantoor] in beslag zijn genomen (waaronder dus mede de gegevens zoals genoemd in het dictum van de Beschikking, productie 1);’

De genoemde beschikking betreft de beschikking van de strafraadkamer van de rechtbank Oost-Brabant van 13 september 2018. De in het dictum van die beschikking genoemde gegevens zijn:

Dit onderdeel van het beslag moet naar het voorshands oordeel van het hof worden gehandhaafd. Het betreft hier kort gezegd de geprivilegieerde gegevens en daaraan verbonden digitale gegevens waaruit kan worden afgeleid in hoeverre de geprivilegieerde gegevens binnen de organisatie van de Staat zijn verspreid. In zoverre kan naar het oordeel van het hof niet worden gezegd dat het beslag onnodig is of dat de omschrijving te vaag is.

Ten aanzien van de onderdelen ii tot en met vii van de omschrijving van de in beslag genomen bescheiden volgt het hof de Staat in zoverre in haar stellingen dat deze onderdelen tezamen bezien een te ruime en te onbestemde, en daardoor onwerkbare, omschrijving geven van de bescheiden die door het beslag worden getroffen. Het hof zal dit onderdeel van het beslag in zoverre opheffen dat het beslag voor wat betreft deze onderdelen slechts blijft rusten op alle fysieke en alle digitale bescheiden waaruit blijkt aan wie de Staat intern en/of extern geprivilegieerde gegevens geheel of ten dele heeft verstrekt, hetzij letterlijk, hetzij in geparafraseerde vorm.

Ter bespreking resteert nu nog onderdeel viii van de omschrijving van de in beslag genomen bescheiden. Dit onderdeel luidt als volgt:

‘het Fiod-journaal dat betrekking heeft op [de dochtervennootschap c.s.] (onderzoek “ [naam onderzoek] ”);’

Ten aanzien van dit onderdeel van de in beslag genomen bescheiden is allereerst van belang dat [geintimeerden c.s.] zich op blz. 184 van de memorie van antwoord in principaal hoger beroep (randnummer 462) naar aanleiding van de gang van zaken bij het geding in eerste aanleg op het standpunt hebben gesteld dat sprake is van twee FIOD-journaals: het algemene FIOD-journaal en een apart FIOD-journaal van de ‘geheimhouder officier’ en de ‘geheimhouder ambtenaren’. Namens de Staat is bij het pleidooi in hoger beroep betwist dat naast het FIOD-journaal sprake is van een tweede versie daarvan. Volgens de Staat heeft de geheimhouder-medewerker van de FIOD wel een eigen “log-bestand” met eigen aantekeningen. Het hof constateert dat het bewijsbeslag slechts gelegd is op het (algemene) FIOD-journaal. Het beslagrekest van [geintimeerden c.s.] had alleen daarop betrekking. Een eventueel afzonderlijk bestand van de geheimhouder-medewerker van de FIOD kan mogelijk wel onder het hiervoor in rov. 6.15.4 en/of 6.15.5 omschreven deel van het beslag vallen.

Voor wat betreft het FIOD-journaal zelf kan naar het oordeel van het hof voorshands niet gezegd worden dat [geintimeerden c.s.] geen belang hebben bij inzage daarin voor zover het betreft die passages waaruit blijkt wat er met de (in beslag genomen) geprivilegieerde gegevens is gebeurd. In hoeverre [geintimeerden c.s.] inzage mogen krijgen in delen van het FIOD-journaal en in hoeverre gewichtige redenen aan de zijde van de Staat zich daartegen verzetten, is een kwestie die ter beoordeling staat in de procedure ex artikel 843a Rv. Dat [geintimeerden c.s.] geen enkel deel van het FIOD-journaal mogen inzien, ook niet indien het passages betreft waaruit blijkt wat er met de (in beslag genomen) geprivilegieerde gegevens is gebeurd, is vooralsnog niet aannemelijk gemaakt. In het kader van het onderhavige geding over het bewijsbeslag brengt dit mee dat [geintimeerden c.s.] belang houden bij het bewijsbeslag op het FIOD-journaal en dat dit vooralsnog gehandhaafd moet worden, met inachtneming van hetgeen het hof hierna in rov. 6.16.5 zal overwegen.

Met betrekking tot de grieven XIX en XX in principaal hoger beroep: twijfel aan medewerking Staat, aanleiding voor dwangsom?

Het hof zal de grieven XIX en XX (door de Staat abusievelijk aangeduid als grief XXI) gezamenlijk behandelen. Deze grieven zijn naar de kern genomen gericht tegen de beslissing van de voorzieningenrechter om in het dictum van het vonnis van 29 maart 2019 te bepalen dat de Staat een eenmalige dwangsom van € 1.000.000,-- verbeurt indien hij niet binnen zestien weken na betekening van de beschikking van de voorzieningenrechter van 4 januari 2019 volledig aan die beschikking voldoet. Het voldoen aan die beschikking houdt in dat de Staat moet meewerken aan de effectuering van het bewijsbeslag, zoals dat is toegestaan bij de beschikking van 4 januari 2019.

Uit hetgeen in het bovenstaande is overwogen, volgt dat het hof het bewijsbeslag ten dele zal opheffen. Het bewijsbeslag wordt slechts ten dele gehandhaafd. Reeds die omstandigheid brengt mee dat ook de dwangsomveroordeling opnieuw moet worden bezien. Door middel van haar grieven XIX en XX betoogt de Staat dat geen dwangsom moet worden opgelegd.

Het hof neemt bij de beoordeling van deze grieven in aanmerking dat de Staat al ten dele aan het bewijsbeslag heeft meegewerkt. De Staat heeft op 22 januari 2019 aan de deurwaarder een zwarte USB gegevensdrager, een blauwe USB gegevensdrager en een harde schijf verstrekt, een en ander zoals nader omschreven in het proces-verbaal van conservatoir bewijsbeslag van 22 januari 2019 (productie 50 [geintimeerden c.s.] ). Daarnaast heeft de Staat op 11 april 2019 aan de deurwaarder een zwarte USB gegevensdrager verstrekt, zoals nader omschreven in het (vervolg)proces-verbaal van conservatoir bewijsbeslag van 11 april 2019 (prod. 85 [geintimeerden c.s.] ). De Staat heeft deze gegevensdragers beveiligd met een wachtwoord en aan de deurwaarder meegedeeld dat het wachtwoord pas na een daartoe strekkende rechterlijke beslissing zal worden afgegeven. [geintimeerden c.s.] hebben er in de memorie van antwoord (blz. 194 en verder) tegen geprotesteerd dat de Staat de gegevensdragers heeft voorzien van wachtwoorden. Het hof acht deze handelwijze van de Staat echter toelaatbaar. Het hof verwijst in dit verband naar hetgeen de Hoge Raad in rov. 3.9.9 van zijn arrest van 13 september 2013, ECLI:NL:HR:2013:BZ9958, heeft overwogen.

Het hof heeft geen aanleiding om te veronderstellen dat de Staat op de bovenstaande wijze niet reeds heeft voldaan aan het bewijsbeslag, voor zover het betreft het deel dat bij dit arrest in stand wordt gelaten en geen betrekking heeft op het FIOD-journaal. Het hof ziet ten aanzien van dit deel van het beslag geen aanleiding om aan de nakoming van de medewerkingsplicht van de Staat nog een dwangsom te verbinden. Het hof neemt hier ook bij in aanmerking dat het beslag, ook in de afgeslankte vorm die na dit arrest in stand blijft, rust op een hoeveelheid bescheiden die niet bijzonder scherp is afgebakend. Dat brengt mee dat oplegging van een dwangsom ten aanzien van dit onderdeel van het beslag aanleiding kan geven tot onwenselijke executiegeschillen.

Ten aanzien van het onderdeel van het beslag dat betrekking heeft op het FIOD-journaal acht het hof een dwangsom wel op zijn plaats. Het hof neemt daarbij in aanmerking dat de Staat heeft geweigerd aan dit onderdeel van de beslaglegging mee te werken terwijl die weigering, in het licht van hetgeen het hof hiervoor in rov. 6.15.7. heeft overwogen, onjuist moet worden geacht. Daarbij neemt het hof in aanmerking dat het beslag nog niet impliceert dat [geintimeerden c.s.] of derden ook inzage zullen krijgen in het FIOD-journaal. Het hof zal bepalen dat de Staat een digitale kopie van het FIOD-journaal – zoals dat FIOD-journaal luidt op het moment van de afgifte – binnen 30 dagen na betekening van dit arrest digitaal moet afgeven aan de deurwaarder of aan de door de deurwaarder aangewezen gerechtelijke bewaarder, desgewenst beveiligd met een wachtwoord, op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 10.000,-- per dag indien de Staat niet tijdig aan dit gebod voldoet. Het hof zal voorts bepalen dat boven een bedrag van € 300.000,-- geen verdere dwangsommen worden verbeurd. Het staat de Staat vrij om het FIOD-journaal nadien zelf als dynamisch document te blijven gebruiken en daar nieuwe ontwikkelingen in te blijven verwerken.

Het hof concludeert dat de grieven XIX en XX in principaal hoger beroep ten dele doel hebben getroffen.

Met betrekking tot grief XXII in principaal hoger beroep: conclusie in conventie

Grief XXII (door [geintimeerden c.s.] abusievelijk aangeduid als grief XXI) heeft mede gelet op de daarbij gegeven toelichting geen zelfstandige betekenis naast de hiervoor al behandelde grieven. Grief XXII hoeft dus niet afzonderlijk besproken te worden.

Uit het oordeel dat het hof over de hiervoor behandelde grieven in principaal hoger beroep heeft gegeven, volgt dat het bestreden kortgedingvonnis van 29 maart 2019 in conventie niet in stand kan blijven. Het hof zal in conventie opnieuw rechtdoen zoals hierna onder “7. De uitspraak” te vermelden.

Gelet op hetgeen in het voorgaande is overwogen, zijn beide partijen in conventie ten dele in het gelijk en ten dele in het ongelijk gesteld. Het hof zal het bestreden vonnis daarom ook vernietigen voor zover de Staat bij dat vonnis in de proceskosten van het geding in conventie is veroordeeld. Het hof zal, in zoverre opnieuw rechtdoende, de proceskosten van het geding in eerste aanleg in conventie compenseren tussen de partijen, aldus dat elke partij de eigen proceskosten moet dragen.

Het hof zal aan het slot van dit arrest beslissen over de proceskosten van het principaal hoger beroep.

Met betrekking tot grief 1 in incidenteel hoger beroep: de in reconventie gevorderde afgifte van afschriften dan wel inzage

[geintimeerden c.s.] hebben in het geding in eerste aanleg in reconventie als onmiddellijke voorziening bij voorraad onder meer afgifte van afschriften van de in beslag genomen gegevens dan wel inzage in die gegevens gevorderd. De voorzieningenrechter heeft deze vorderingen afgewezen. Grief 1 in incidenteel hoger beroep is tegen die afwijzing gericht. Het hof verwerpt deze grief. De verzoekschriftprocedure waarin [geintimeerden c.s.] onder meer inzage dan wel verstrekking van afschriften van de betreffende bescheiden vorderen op de voet van artikel 843a Rv is reeds aanhangig bij de bodemrechter. Bij gelegenheid van het pleidooi in dit kort geding in hoger beroep op 24 april 2019 hebben partijen meegedeeld dat de mondelinge behandeling van het 843a Rv-verzoek bij de bodemrechter op 25 april 2019 zou plaatsvinden. In het licht van deze omstandigheid hebben [geintimeerden c.s.] onvoldoende onderbouwd dat zij een zodanig spoedeisend belang bij deze in kort geding gevorderde voorziening hebben dat het gerechtvaardigd zou zijn om in kort geding vooruit te lopen op een oordeel van de bodemrechter. Om deze reden verwerpt het hof grief 1 in incidenteel hoger beroep.

Met betrekking tot grief 2 in incidenteel hoger beroep

Onderdeel iv van de in hoger beroep gewijzigde vordering in reconventie van [geintimeerden c.s.] strekt tot het geven van een bevel aan de Staat om de beschikking van de rechtbank Oost-Brabant van 13 september 2018 onmiddellijk, onvoorwaardelijk, deugdelijk en geheel na te komen, op straffe van verbeurte van een eenmalige dwangsom van 25 miljoen euro en van een periodieke dwangsom van 1 miljoen euro per dag of gedeelte daarvan dat niet geheel aan dit bevel wordt voldaan. Deze vordering, die [geintimeerden c.s.] in het geding in eerste aanleg ook hadden ingesteld, is door de voorzieningenrechter niet toegewezen. [geintimeerden c.s.] zijn daar met grief 2 in incidenteel hoger beroep tegen opgekomen.

Het hof verwerpt deze grief omdat de in de beschikking van 13 september 2018 genoemde bij [accountantskantoor] in strafrechtelijk beslag genomen bescheiden zich niet bevinden onder de zeggenschap van het openbaar ministerie maar onder de zeggenschap van de rechter-commissaris. Daar komt bij dat partijen bij gelegenheid van het pleidooi in hoger beroep hebben afgesproken om een regeling te treffen ( [geintimeerden c.s.] bevestigen schriftelijk/per mail aan de Staat dat als de Staat de rechter-commissaris verzoekt de stukken af te geven aan [geintimeerden c.s.] , dit geen inbreuk vormt op het gelegde bewijsbeslag) die meebrengt dat de rechter-commissaris de stukken kan afgeven.

Voor zover de grief ertoe strekt dat aan [geintimeerden c.s.] nog andere gegevens worden afgegeven dan wel aan hen inzage wordt geboden in andere gegevens, geldt daarvoor onverkort hetgeen hiervoor in rov. 6.18 is overwogen.

Grief 2 in incidenteel hoger beroep moet om bovenstaande redenen worden verworpen.

Met betrekking tot de ongenummerde grief in incidenteel hoger beroep over de beslagkosten

[geintimeerden c.s.] hebben in het geding in eerste aanleg in reconventie onder meer veroordeling van de Staat tot vergoeding van de door [geintimeerden c.s.] gemaakte beslagkosten gevorderd. De voorzieningenrechter heeft die vordering niet toegewezen. Uit het gestelde op blz. 198, bij randnummer 500, van de memorie van grieven in incidenteel hoger beroep blijkt dat [geintimeerden c.s.] het niet eens zijn met die afwijzing, en dat zij alsnog toewijzing van deze in hoger beroep vermeerderde vordering wensen, zoals gespecificeerd in productie 95 bij de memorie van grieven in incidenteel hoger beroep. Dit betoog van [geintimeerden c.s.] is te beschouwen als een (ongenummerde) grief in incidenteel hoger beroep.

Hoewel een spoedeisend belang bij dit onderdeel van de vordering niet is gesteld, is de proces-economie ermee gebaat dat in dit geding ook over deze nauw met de te behandelen vorderingen verwante nevenvordering wordt beslist (vergelijk HR 15 juni 2007, ECLI:NL:HR:2007:BA1522). Uit het bepaalde in artikel 706 Rv volgt dat de beslagkosten voor vergoeding in aanmerking komen. De Staat heeft dat ook niet betwist. [geintimeerden c.s.] hebben de beslagkosten gespecificeerd in productie 95. Uit die specificatie blijkt dat zij vergoeding vorderen van de explootkosten die in verband met de beslagen gemaakt zijn. De specificatie, die door de Staat niet is bestreden, voert tot een totaalbedrag van € 3.139,85. Het hof zal dat bedrag in reconventie toewijzen.

Met betrekking tot:

De voorzieningenrechter heeft in het dictum van het vonnis in reconventie aan de Staat een verbod opgelegd om mededelingen te doen aan derden omtrent de geprivilegieerde gegevens die in de processtukken in deze procedure zijn opgenomen. De voorzieningenrechter heeft aan dit verbod, anders dan door [geintimeerden c.s.] gevorderd, geen dwangsom verbonden.

De Staat heeft door middel van grief XXI (door de staat abusievelijk aangeduid als grief XX) bezwaar gemaakt tegen dit verbod. [geintimeerden c.s.] hebben op hun beurt in hoger beroep gevorderd dat aan dit verbod alsnog een dwangsom wordt verbonden (van € 10.000.000,-- per overtreding). In zoverre is sprake van een ongenummerde grief in incidenteel hoger beroep.

Op grond van artikel 28 lid 1 sub b Rv is het aan partijen in een procedure verboden om aan derden mededelingen te doen omtrent gegevens uit een procedure, indien de rechter zulks heeft bepaald. Het hof acht het juist dat de voorzieningenrechter in reconventie aan de Staat een verbod heeft opgelegd om mededelingen te doen aan derden omtrent de geprivilegieerde gegevens die in de processtukken in deze kortgedingprocedure zijn opgenomen. Het betreft immers gegevens die onder het verschoningsrecht van [geintimeerden c.s.] vallen en waarover de Staat niet had mogen beschikken. Het hof verwerpt daarom grief XXI in principaal hoger beroep.

Het hof verwerpt ook de op dit verbod betrekking hebbende ongenummerde incidentele grief van [geintimeerden c.s.] Het hof heeft geen aanleiding om te veronderstellen dat de Staat het verbod zal overtreden. Bovendien is het verbod vrij ruim en onduidelijk geformuleerd en het hof wil voorkomen dat op dit punt nodeloze executiegeschillen worden gevoerd. Het hof zal daarom aan dit verbod geen dwangsom verbinden.

Conclusie in reconventie

Uit het bovenstaande volgt dat van de in hoger beroep gewijzigde vordering in reconventie van [geintimeerden c.s.] , die hiervoor in rov. 6.3.3 is weergegeven, de onderdelen i, ii en iii niet toewijsbaar zijn. De onderdelen iv, vi en viii zullen worden toegewezen op de wijze die hierna onder “7. De uitspraak” wordt vermeld.

Onderdeel v van de gewijzigde vordering in reconventie stemt in grote lijnen overeen met onderdeel v van de vordering in reconventie zoals die in eerste aanleg luidde. De voorzieningenrechter heeft die vordering niet toegewezen en [geintimeerden c.s.] zijn daar niet met een voldoende duidelijke grief in incidenteel hoger beroep tegen opgekomen. Daarom is dit onderdeel van de eis in reconventie ook in hoger beroep niet toewijsbaar.

Het voorgaande brengt mee dat beide partijen in reconventie over en weer deels in het gelijk en deels in het ongelijk zijn gesteld. Het hof zal de proceskosten van het geding bij de voorzieningenrechter in reconventie daarom compenseren tussen de partijen, aldus dat elke partij de eigen proceskosten moet dragen. Het bestreden vonnis wordt dus vernietigd voor zover [geintimeerden c.s.] bij dat vonnis in de proceskosten van het geding in reconventie is veroordeeld.

Conclusie in principaal hoger beroep en in incidenteel hoger beroep

Het principaal hoger beroep heeft ten dele doel getroffen. Beide partijen zijn dus in principaal hoger beroep ten dele in het gelijk en ten dele in het ongelijk gesteld. Ook in het in incidenteel hoger beroep zijn beide partijen over en weer ten dele in het gelijk en ten dele in het ongelijk gesteld. Het hof zal de proceskosten van het principaal hoger beroep en het incidenteel hoger beroep daarom compenseren tussen de partijen, aldus dat elke partij de eigen proceskosten moet dragen.

Uit al het voorgaande volgt de hierna te vermelden uitspraak. Ter wille van de duidelijkheid zal het hof het bestreden vonnis van 29 maart 2019 geheel vernietigen en geheel opnieuw rechtdoen.

De voorzieningenrechter heeft in de overwegingen 2.1 tot en met 2.30 van het vonnis van 29 maart 2019 een aantal feiten vastgesteld. Het hof zal in het nog te wijzen eindarrest een weergave van de vaststaande feiten opnemen. In dit tussenarrest volstaat het hof voor wat betreft de vaststelling van de feiten met een verwijzing naar de door de voorzieningenrechter vastgestelde feiten.

In de onderhavige kortgedingprocedure vorderde de Staat bij inleidende dagvaarding van 13 februari 2019 als voorziening bij voorraad, samengevat,

Primair:

Subsidiair:

- ( (v) het door [geintimeerden c.s.] gelegde bewijsbeslag zoals omschreven in het proces-verbaal ‘conservatoir bewijsbeslag ex art. 730 jo. 843 Rv jo. 709 Rv + bevel’ van 8 januari 2019 en van 22 januari 2019 (gedeeltelijk) op te heffen, althans te beperken in die zin dat bij de tenuitvoerlegging volstrekt duidelijk is welke gegevens daaronder vallen;

Primair en subsidiair:

met veroordeling van [geintimeerden c.s.] in de proceskosten van deze procedure, te vermeerderen met de wettelijke rente en nakosten.

[geintimeerden c.s.] hebben gemotiveerd verweer gevoerd tegen deze vordering.

[geintimeerden c.s.] hebben in het geding in eerste aanleg een eis in reconventie ingesteld. Omdat in het onderhavige arrest nog niet over die vordering wordt geoordeeld, zal het hof die vordering niet weergeven in dit arrest. In het nog te wijzen vervolgarrest zal het hof de eis in reconventie weergeven en daarover oordelen. De Staat heeft in reconventie verweer gevoerd.

In het vonnis van 26 februari 2019 heeft de voorzieningenrechter, voor zover thans van belang en samengevat, als volgt geoordeeld.

Op grond van deze oordelen heeft de voorzieningenrechter in het dictum van het vonnis, voor zover thans van belang:

In het dictum van het eindvonnis van 29 maart 2019 heeft de voorzieningenrechter in conventie:

In reconventie heeft de voorzieningenrechter:

De Staat heeft in principaal hoger beroep 22 grieven aangevoerd. De 20ste, 21ste en 22ste grief zijn door de Staat abusievelijk genummerd als achtereenvolgens grief XXI, grief XX en (wederom) grief XXI. Het hof zal deze grieven aanduiden als achtereenvolgens grief XX, grief XXI en grief XXII.

De Staat heeft op basis van haar grieven in principaal hoger beroep geconcludeerd tot vernietiging van het vonnis van 29 maart 2019 en tot het alsnog toewijzen van zijn vorderingen in conventie, zoals geformuleerd in de kortgedingdagvaarding van 13 februari 2019, met veroordeling van [geintimeerden c.s.] in de proceskosten van beide instanties, inclusief nakosten en vermeerderd met wettelijke rente.

Voor het geval het hof niet vóór 30 april 2019 arrest zou kunnen wijzen vordert de Staat tevens dat het hof zal bepalen dat de termijn als bedoeld in artikel 611a Rv met een zodanige termijn wordt verlengd dat voldoende gelegenheid resteert om dat arrest vóór het verstrijken van die termijn te wijzen.

[geintimeerden c.s.] hebben in incidenteel hoger beroep twee grieven aangevoerd. Zij hebben geconcludeerd tot hetgeen staat omschreven aan het slot van hun memorie van antwoord in principaal hoger beroep, tevens memorie van grieven in incidenteel hoger beroep. Een weergave van die conclusie zal het hof in het nog te wijzen vervolgarrest geven.

Met betrekking tot het verzoek in principaal hoger beroep tot verlening van de termijn als bedoeld in artikel 611a Rv

Bij de beschikking van 4 januari 2019 (ECLI:NL:RBOBR:2019:1897) heeft de voorzieningenrechter naar aanleiding van een op 2 januari 2019 ter griffie ontvangen verzoekschrift van [geintimeerden c.s.] met 34 producties, strekkende tot het verlenen van verlof voor het leggen van bewijsbeslag ten laste van de Staat, als volgt beslist:

‘3.1. staat het leggen van conservatoir bewijsbeslag toe conform het verzochte zoals nader omschreven in het petitum (op bladzijde 66) van het verzoekschrift,

met dien verstande dat:

bepaalt dat de eis in de hoofdzaak dient te worden ingesteld binnen 10 weken na betekening van dit verlof;

wijst het meer of anders verzochte af.’

[geintimeerden c.s.] hebben dit beslagverlof op dinsdag 8 januari 2019 aan de Staat laten betekenen, als gevolg waarvan de termijn van acht weken op dinsdag 5 maart 2019 is verlopen. Bij het vonnis van 26 februari 2019 heeft de voorzieningenrechter de termijn met acht weken verlengd, derhalve tot dinsdag 30 april 2019. De door de voorzieningenrechter in het eindvonnis van 29 maart 2019 opgenomen termijn na het verstrijken waarvan de Staat dwangsommen gaat verbeuren indien hij niet voldoet aan het bij de beschikking van 4 januari 2019 gegeven bevel om mee te werken aan de effectuering van het bewijsbeslag (16 weken na de betekening van de beschikking van 4 januari 2019), loopt eveneens tot dinsdag 30 april 2019.

De Staat heeft er dus belang bij dat vóór dinsdag 30 april 2019 een oordeel wordt gegeven over zijn door middel van het principaal hoger beroep aan het hof voorgelegde vordering tot opheffing van het gelegde bewijsbeslag, althans over zijn vordering te bepalen dat aan zijn verplichting tot medewerking aan het bewijsbeslag geen dwangsom wordt verbonden.

Vanwege de omvang van de gedingstukken, de complexiteit van de zaak en het feit dat de mondelinge behandeling in hoger beroep op woensdag 24 april 2019 heeft plaatsgevonden, is het voor het hof niet mogelijk om vóór dinsdag 30 april 2019 een voldoende afgewogen en voldoende gemotiveerd arrest te wijzen. Het hof zal daarom bij het onderhavige arrest het bestreden vonnis van 29 maart 2019 vernietigen, voor zover bij dat vonnis is bepaald dat de Staat de in dat vonnis genoemde dwangsom verbeurt indien hij niet binnen 16 weken na betekening van de beschikking van 4 januari 2019 volledig aan die beschikking heeft voldaan. Het hof zal voorts bepalen dat de Staat geen dwangsommen zal verbeuren in deze procedure voordat het hof in deze procedure een eindarrest heeft gewezen.

Het hof zal dit arrest uitvoerbaar bij voorraad verklaren om buiten twijfel te stellen dat een cassatieberoep tegen dit arrest geen schorsende werking heeft ten aanzien van het onderhavige geding.

Het hof streeft ernaar om uiterlijk op dinsdag 28 mei 2019 een vervolgarrest te wijzen waarin nader wordt beslist over het principaal en incidenteel hoger beroep.

Het hof houdt elke verdere beslissing nu aan.