HR, 22-12-2017, nr. 17/00339

In deze zaak gaat het om de toewijsbaarheid van een verzoek van Bencis d.d. 23 april 2015 (het ‘Verzoek’) tot het houden van een voorlopig getuigenverhoor. Bij beschikking van 24 december 2015 heeft de Rechtbank Amsterdam (de ‘rechtbank’) het verzoek afgewezen ‘wegens het ‘niet voldoen aan de eisen van de wet.’ De rechtbank motiveerde deze afwijzing — kort gezegd (zie nader rov. 4.2) — met de overwegingen dat het door Bencis voorgestelde probandum zag (a) op door [verweerster] erkende en/of niet betwiste feiten, (b) op een rechtsoordeel en (c) op handelen van anderen dan [verweerster].

De daartegen door Bencis bij beroepschrift d.d. 15 maart 2016 aangevoerde grieven heeft het Gerechtshof Amsterdam (het ‘hof’) bij beschikking d.d. 25 oktober 2016 (de ‘beschikking’) verworpen en de beschikking van de rechtbank bekrachtigd, 's Hofs motivering houdt — kort gezegd (zie nader rov. 2.4–2.6 van het arrest) — in (a) dat de poging van Bencis om pas bij appelpleidooi haar probandum wezenlijk uit te breiden, strijdig is met een goede procesorde, en (b) dat Bencis in het licht van de onweersproken en niet-betwiste feiten onvoldoende heeft toegelicht waaruit een normschending door [verweerster] jegens haar zou kunnen bestaan. Daarom, aldus het hof, heeft Bencis niet een rechtens te respecteren belang bij het door haar verzochte voorlopig getuigenverhoor.

Bencis heeft bij verzoekschrift tot cassatie d.d. 24 januari 2017 cassatieberoep ingesteld tegen 's hofs beschikking. Haar middel, dat uit zes onderdelen bestaat, bestrijdt 's hofs oordeel met rechts- en motiveringsklachten. Volgens Bencis zou het hof een ‘onjuiste maatstaf’ hebben aangelegd, althans zijn oordeel ‘onvoldoende hebben gemotiveerd.’ Bencis verwijt het hof met name zijn oordeel ten onrechte te hebben gebaseerd op een inschatting van de precieze aard en de uiteindelijke toewijsbaarheid van haar vordering.

Het middel treft geen doel. Aan de rechtsklachten ligt een onjuiste — met name al te ‘mechanische’ — rechtsopvatting ten grondslag. Bencis miskent voorts een deel van de aan zo'n verzoek krachtens de wet te stellen eisen, alsmede de ‘tweeconclusieregel’ van het appel. Bencis' motiveringsklachten miskennen dat 's hofs bestreden oordelen alleszins begrijpelijk zijn en geen essentiële stellingen van Bencis onbehandeld laten. Voorts treedt Bencis met sommige klachten buiten de grenzen van de rechtsstrijd, zoals mede door haarzelf in de feitelijke instanties getrokken.

Uw Raad heeft geleidelijk een verzameling vuistregels ontwikkeld voor de beantwoording van de vraag of een verzoek tot het houden van een voorlopig getuigenverhoor als bedoeld in art. 186 Rv (of voorlopig deskundigenbericht)1. mag c.q. moet worden afgewezen. Deze vuistregels houden in dat als overigens aan de (wettelijke) eisen voor toewijzing van zo'n verzoek wordt voldaan, een verzoek toch kan worden afgewezen op de grond dat:2.

In de praktijk zijn deze afwijzingsgronden niet steeds eenvoudig van elkaar te onderscheiden. Pogingen om een situatie specifiek te kwalificeren onder één van deze vier afwijzingsgronden, zoals het middel lijkt te doen, zijn daarom weinig zinvol. Voorop staat bovendien dat ‘overigens aan de eisen voor toewijzing van het verzoek’ moet zijn voldaan. Ook daarin kan men vaker al de ratio vinden voor de toepassing van zo'n bijzondere afwijzingsgrond.

De zojuist bedoelde eisen zijn, voor zover in cassatie van belang, te vinden in art. 186 lid 1, art. 187 lid 3 en via de schakelbepaling van art. 189 Rv in art. 166 lid 1 Rv.

De toepasselijkheid van art. 166 Rv is, anders dan het middel doet voorkomen (zie onderdeel 1(.1)) van groot gewicht. Daaraan doet niet af dat een verzoek dat afstuit op deze wettelijke vereisten voor toewijzing van het verzoek veelal ook mag worden geweigerd op grond van één of meer van de bijzondere afwijzingsgronden. Zo zal voor het via een voorlopig getuigenverhoor willen bewijzen van reeds in dit prille stadium door de wederpartij erkende feiten of van feiten die voor een uiteindelijke toewijzing van de als mogelijk voorgehouden vorderingen niet ter zake dienend zijn, ook kunnen afstuiten op het ontbreken van een voldoende (reëel en redelijk) belang in de zin van art. 3:303 BW.

Het gewicht van de genoemde eisen van art. 166 Rv wordt bevestigd in de parlementaire geschiedenis:6.

Volgens Groot betekent dit het volgende:7.

Zo vloeit dus uit deze wettelijke eisen tevens voort dat — net als bij een bewijsaanbod middels getuigen in een aanhangige ‘hoofdzaak’ — het verzoek qua onderwerpen) terzake dienend en voldoende concreet dient te zijn en betwiste feiten dient te betreffen die zich lenen voor getuigenbewijs.

Dit betekent onder meer, zoals A-G Biegman-Hartogh schreef, dat:10.

Zo dient het verzoekschrift duidelijk aan te geven op welk feitelijk gebeuren het verhoor betrekking zal hebben (art. 187 lid 3 Rv). Daarbij kan in een concreet geval (en moet dan dus ook) het verzoek niet steeds nauwkeurig vermeiden welke precieze feiten de verzoeker aan zijn mogelijk voorgenomen vordering ten grondslag wil leggen en waarover hij (‘dus’) getuigen wil doen horen.11. Het verzoek moet echter wel — herkenbaar — betrekking hebben op het bewijs van feiten die de mogelijke grondslag vormen van de voorgenomen vordering in de hoofdzaak.12. Beoordeeld moet immers kunnen worden waarom dit onderzoek met het oog op (de strekking van) de eventueel in te stellen vordering(en) van belang kan zijn.13. Is dit laatste niet het geval, dan is het verzoek niet ter zake dienend en voldoet dus niet aan de daaraan ingevolge art. 189 jo. 166 Rv te stellen eisen. Hieraan doet niet af dat dat ook het oordeel rechtvaardigt dat een voldoende (reeel en redelijk) belang bij zo'n verzoek ontbreekt, net als wanneer het verzoek betrekking heeft op niet betwiste feiten.

Hierop stuit dan ook af de centrale klacht van het middel met het beroep op de aan o.a. de arresten Chipshol/Staat en R./Staat14. van uw Raad ontleende (vuist)regels dat de verzoekrechter niet zou mogen toetsen op de precieze aard en omvang van de (nog onzekere want) toekomstige vordering, laat staan op de uiteindelijke toewijsbaarheid ervan. Indien, zoals in casu, het verzoek ex art. 186 Rv al is toegespitst op de juridische en feitelijke grondslag van de voorgenomen vordering, dan moet ook de verzoekrechter — gezien de algemene vereisten van art. 189 jo. 166 Rv en de bijzondere in de jurisprudentie van uw Raad ontwikkelde afwijzingsgronden — reeds kunnen constateren dat het verplicht in het verzoek opgenomen probandum in een concreet geval geen voorlopig getuigenverhoor rechtvaardigt; omdat de te bewijzen aangeboden feiten reeds in het verweer door de wederpartij zijn erkend en/of omdat die feiten, indien bewezen, onmogelijk kunnen leiden tot het aannemen van een normschending en dus ook niet van aansprakelijkheid.

De grenzen tussen gevallen waarin een verzoek niet voldoet aan de daaraan te stellen wettelijke eisen — bijvoorbeeld dat het verzoek betrekking dient te hebben op betwiste en ter zake dienende feiten — en gevallen waarin een of meer van de bijzondere afwijzingsgronden zich voordoen — een (voldoende) ‘303’-belang ontbreekt, er is sprake van misbruik, strijd met de goede procesorde of een ander zwaarwichtig bezwaar — zijn dus niet steeds duidelijk te onderscheiden. Van relevant dogmatisch of praktisch belang is dit echter zelden of nooit omdat de toepassing van de ene of de andere grond per saldo niet tot een andere uitkomst leidt en de toepassing ervan voldoende gemotiveerd moet zijn.

Illustratief in dit verband is het arrest van uw Raad inzake X/Staat der Nederlanden. Daarin had het hof een verzoek tot het houden van voorlopig getuigenverhoor met het oog op een voorgenomen vordering tot verwijdering van op de vliegbasis Volkel opgeslagen kernwapens afgewezen.15. Uw Raad verwierp in die zaak het cassatieberoep ‘ongemotiveerd’ op grond van art. 81 RO, maar de conclusie van A-G Huydecoper bevat een — ook voor de onderhavige zaak — instructieve analyse:16.

In deze lijn past ook het arrest van het Gerechtshof Amsterdam in een zaak waarin de verweerder ter zitting het feit dat verzoeker via het door hem verzochte voorlopig getuigenverhoor wenste te onderzoeken, al had bevestigd:17.

In weer een andere zaak bespreekt A-G Huydecoper de overlap of, zoals hij dit aanduidt onder aanhaling van Asser, de ‘raakpunten’, tussen de noodzaak tot het hebben van een (voldoende) belang en de overige afwijzingsgronden:18.

In het arrest in deze zaak bekrachtigde uw Raad dan ook 's hofs afwijzing van het verzoek om een voorlopig getuigenverhoor, onder meer op de grond dat verzoeker onvoldoende duidelijk had gemaakt welk belang met een voorlopig getuigenverhoor was gediend.19.

Er bestaat ook een diffuse grens tussen de gevallen waarin de verzoeker onvoldoende duidelijk heeft gemaakt of er een voldoende (reëel en redelijk) belang met het door hem verzochte voorlopig getuigenverhoor wordt gediend en de gevallen waarin de materiële rechtspositie van de verzoeker te zwak is om een voorlopig getuigenverhoor te rechtvaardigen.

Volgens een eerder aangehaalde (vuist)regel van uw Raad ligt de vraag naar de toewijsbaarheid van de in te stellen vordering (in de regel) niet ter toetsing voor bij een verzoek tot het houden van een voorlopig getuigenverhoor.20. Echter, soms is de materiële rechtspositie op grond waarvan verzoeker pretendeert (mogelijk) een vordering op de gerekwestreerde te hebben, qua feitelijke en/of juridische grondslag gewoon te zwak. Alsdan is onvermijdelijk mede de vraag aan de orde of voor een dergelijk voorlopig getuigenverhoor wel plaats is. Volgens onder meer het Enka/Dupont-arrest van uw Raad kan die (te) zwakke materiële rechtspositie wel degelijk door de verzoekrechter in aanmerking worden genomen en leiden tot afwijzing van het verzoek.21.

Heemskerk merkt in zijn noot onder het arrest (§ 5) op:

A-G Wesseling-van Gent heeft bij herhaling voor deze categorie aandacht gevraagd, maar lijkt deze toch te scharen onder die gevallen waarin sprake is van een onvoldoende (reëel en redelijk) belang.22. In casu ligt die aansluiting bij art. 3:303 Rv ook wat meer voor de hand dan bij de ‘commerciële privacy’ van de Enka/Dupont-zaak. Principieel is dit verschil echter niet. Zo merkt Groot in haar noot onder Frog/Floriade over de categorie ‘te zwakke materiële rechtspositie’ op:23.

Groot wordt hierin bijgevallen door Janssen.24.

In het verlengde hiervan betoogt Groot in haar monografie — onder verwijzing naar de hierna te bespreken CPG's — dat de rechter de haalbaarheid van de vordering in de hoofdzaak wel degelijk mag betrekken bij de beoordeling van het verzoek, mits hij dit doet in het kader van de beantwoording van de vraag of een bepaalde afwijzingsgrond al dan niet moet worden toegepast.25.

In de praktijk gaat deze categorie van de te zwakke materiële rechtspositie dan ook vaak op in het ‘belang-criterium’, dan wel in het ‘onevenredigheidscriterium’. Het eerstbedoelde criterium speelde in de zaak die heeft geleid tot het arrest X/ING, waarin uw Raad het cassatieberoep op grond van art. 81 RO verwierp,26. De rechtbank had het verzoek tot het houden van een voorlopig getuigenverhoor afgewezen omdat naar haar oordeel de materieelrechtelijke positie van verzoeker dermate zwak was, dat het verzoek niet aan de vereisten van de wet voldeed. Het hof bekrachtigde dit oordeel en overwoog dat verzoeker geen feiten en omstandigheden naar voren had gebracht die, gelet op de materieelrechtelijke positie, minimaal noodzakelijk zijn om het belang bij het houden van een getuigenverhoor te rechtvaardigen. A-G Wesseling-van Gent concludeerde dat de hiertegen gerichte cassatieklacht — inhoudende (kort gezegd) dat het hof zich schuldig had gemaakt aan een verboden beoordeling van de materieelrechtelijke positie van verzoeker-faalde:

Anders dan het middel van Bencis betoogt, mag de rechter dus wel degelijk acht slaan op de materieelrechtelijke positie van de verzoeker. Zo benadrukte ook A-G Huydecoper in zijn conclusie vóór Udo/Renault waarom het soms zelfs onontkoombaar is om materiële aspecten van de hoofdvordering in aanmerking te nemen:27.

Uit het voorgaande volgt dat — anders dan het middel van Bencis betoogt — wel degelijk van belang is of het verzoek van Bencis tot het houden van een voorlopig getuigenverhoor (i) strekt tot het bewijzen van betwiste feiten en voorts (ii) of het probandum — indien bewezen — voldoende steun kan opleveren voor de toewijsbaarheid van een door Bencis ter zake tegen [verweerster] in te stellen vordering. Het hof mocht dan ook in het licht van zijn toereikend gemotiveerde, negatieve beantwoording van deze beide vragen tot de conclusie komen dat Bencis geen rechtens te respecteren belang heeft bij het door haar verzochte getuigenverhoor. Hierbij is nog te bedenken dat door zo'n afwijzing — ánders dan door de afwijzing van een aanbod van getuigenbewijs in een ‘hoofdzaak’ — geen rechten ‘onherroepelijk’ verloren gaan.

In het licht van de bovenstaande uitvoerige algemene uiteenzetting kan de in hoofdstukken 4 e.v. hierna opgenomen weerlegging van het middel kort zijn. Eerst zal echter in hoofdstuk 3 hierna een korte en kritische weergave volgen van het door Bencis aangevoerde materiële geschil en haar daarop afgestemde probandum. Daaruit blijkt namelijk waarom zowel rechtbank als hof eensgezind geen relevant perspectief zagen voor het door Bencis verzochte voorlopig getuigenverhoor.

[verweerster] verwijst voor de relevante feiten naar de uitvoerige vaststelling daarvan door de rechtbank (rov. 2.1–2.24) en 's hofs meer beknopte weergave hiervan (rov. 2.1–2.1,8).

Het door Bencis verzochte voorlopig getuigenverhoor heeft betrekking op het inroepen door [verweerster] van twee (abstracte) bankgaranties.28. Deze waren [verweerster] in oktober en december 2011 door de Banken verstrekt, nadat in de loop van 2011 haar onderaannemer — [A] Foundations — in het door haar aangenomen offshore project Teesside in financiële problemen was gekomen. Het private equity fonds Bencis had daartoe als meerderheidsaandeelhouder in de [A]-groep met de Banken aan de [A]-groep een (nadere) garantiefaciliteit verstrekt. Daarbij was kennelijk29. tussen Bencis en de Banken overeengekomen dat bij trekking onder de garanties 50% voor rekening van Bencis en 60% voor rekening van de Banken zou komen.30.

Deze bankgaranties verschaften [verweerster] het onherroepelijke en onvoorwaardelijke recht om bij een tekortkoming van [A] Foundations onder deze garanties te trekken. Daarbij was het aan de ‘sole and absolute judgment’ [verweerster] om vast te stellen of [A] Foundations tekortschoot, en welk bedrag ‘a bona fide estimate’ was van [verweerster]s hierdoor verwachte of werkelijke verlies.

Nadat aan de holding maatschappij in de [A]-groep ([A1] B.V.) op 27 maart 2012 surseance van betaling was verleend en zij op 5 april 2011 in staat van faillissement was verklaard, heeft [verweerster] haar onderaannemer [A] Foundations op 17 april 2012 gesommeerd het werk met onmiddellijke ingang te hervatten, bij gebreke waarvan [verweerster] de overeenkomst zou ontbinden en de bankgaranties zou inroepen (rechtbank rov. 3.11). Op 18 april 2012 is [A] Foundations failliet verklaard en hebben haar curatoren op 19 april 2012 aan [verweerster] laten weten dat zij haar verplichtingen onder het Teesside-contract niet zou nakomen (rechtbank rov. 2.12 en 2.14). Op diezelfde datum werd [verweerster] afzonderlijk benaderd door een tweetal ondernemingen (SIV en Iemants) die aangaven het Teesside project te willen afmaken (rechtbank rov. 2.13).

Op 20 april 2012 heeft [verweerster] gebruik gemaakt van haar recht om onder de bankgaranties te trekken tot zekerheid voor de zeer omvangrijke schade ten gevolge van het faillissement (rechtbank rov. 2.15–2.16). Op 26 april 2012 ontving zij betaling (rechtbank rov. 2.18). Ondertussen voerde [verweerster] met een joint venture (THV) tussen Iemants en SPB, en met curatoren en de Banken complexe onderhandelingen (rechtbank rov. 2.13, 2.17 en 2.20–2.21). Op 4 mei 2012 resulteerde dit overleg in een tweetal overeenkomsten, te weten een nieuwe onderaannemingsovereenkomst met THV, en een complexe driepartijenovereenkomst tussen [verweerster], de Banken en curatoren. Die overeenkomsten resulteerden er — kort gezegd — per saldo in dat [verweerster] met THV voort kon met het Teesside project en de Banken hun zekerheden (op de TP's) prijsgaven tegen betaling van een ‘additional consideration’ door [verweerster]. Voor de berekening daarvan werd tot uitgangspunt genomen het bedrag dat [verweerster] onder de garanties had ontvangen (rechtbank rov. 2.22–2.23).

Bencis had kennelijk bij het overeenkomen van haar 50%-aandeel in de garantiefaciliteit niet bij de Banken bedongen dat zij, indien de Banken hun garantiebetalingen zouden terugkrijgen, ook de door haar aan de Banken uitbetaalde contragarantie zou terugkrijgen. Bencis ziet zich — als gevolg van de door haar aan de Banken uitbetaalde contragarantie — als benadeelde derde van de nakoming van de geldige en verbindende garantieovereenkomsten tussen [verweerster] en de Banken. Zij vermoedde aanvankelijk samenspanning ten detrimente van haar belangen. Daarbij richt zij met haar verzoek tot het houden van een voorlopig getuigenverhoor, merkwaardig genoeg haar pijlen uitsluitend op [verweerster] en niet op de Banken met wie zij de garantiefaciliteit ten behoeve van haar dochterondernemingen was overeengekomen.

Het probandum van het door haar verzochte voorlopige getuigenverhoor betreft een zestal te onderzoeken elementen en is door de rechtbank weergegeven in rov. 3.2 van haar beschikking. Naar het oordeel van de rechtbank betreffen deze zes elementen hetzij niet door [verweerster] betwiste feiten (iii, vi) dan wel achterhaalde feiten (i, ii en iv), dan wet feiten die tussen [verweerster] en de Banken in confesso zijn of anderszins niet relevant (niet ter zake dienend), alsmede niet voor bewijs vatbare rechtsoordelen.

De door Bencis tegen dit oordeel voorgestelde grieven behelzen geen uitbreiding van het probandum. En passant neemt zij wel afscheid van haar samenspanningstheorie (Beroepschrift § 2.30) en verandert haar verzoek in een ‘fishing expedition’: ‘Anders dan de rechtbank overweegt, is de stelling van Bencis niet dat [verweerster] wist dat zij geen schade zou lijden, Bencis wil louter door getuigen worden voorgelicht om zich een oordeel te kunnen vormen over de vraag óf [verweerster] daadwerkelijk heeft becijferd welke schade zij verwachtte te gaan lijden en kennis heeft gehad (of heeft kunnen hebben) dat de schade vervolgens bij Bencis terecht zou komen. Of bij pleitnota (§ 3): ‘Bencis wil met het getuigenverhoor niet een ‘rechtsfeit’ onderzoeken maar slechts de feitelijke achtergrond vaststellen van het inroepen van de garanties.’

Tegen de achtergrond van dit gegeven en het hierboven geschetste feitencomplex, mag het niet verbazen dat het net dat Bencis met haar verzoek heeft willen uitwerpen is blijven haken.

De nummering van het cassatieverzoekschrift van Bencis suggereert dat er na onderdeel 1 (met zes subonderdelen) nog een onderdeel 2 zal volgen. Dit is echter niet het geval. Hieronder zal er daarom van worden uitgegaan dat er één middel is met zes onderdelen, waarvan onderdeel 6 slechts een niet nader te bespreken ‘bezemklacht’ behelst.

Het onder 1 gestelde bevat kennelijk slechts een inleiding op de latere onderdelen en geen (zelfstandige) klachten. Deze alinea behoeft hier derhalve geen aparte bespreking.

Onderdeel 1 keert zich tegen rov. 2.5 met de rechtsklacht dat het hof toepassing heeft gegeven aan het vereiste van art. 166 Rv dat een getuigenverhoor betrekking moet hebben op (i) betwiste feiten, welke bovendien (ii) tot beslissing van de zaak kunnen leiden. Deze klacht gaat — mede blijkens art. 189 Rv — uit van een onjuiste rechtsopvatting.

Zoals in hoofdstuk 2 van dit verweerschrift (m.n, § 2.4–2.8) al uitvoerig is uiteengezet, heeft het hof terecht voor de beoordeling van de vraag of het verzoek van Bencis om een voorlopig getuigenverhoor aan de daaraan volgens de wet te stellen eisen voldoet en of Bencis daarbij een voldoende (reëel en redelijk) belang heeft, verdisconteerd in hoeverre de volgens Bencis' probandum te onderzoeken feiten door [verweerster] worden betwist.

De gedachte dat, ondanks de expliciete toepasselijkverklaring van art. 166 Rv in art. 189 Rv op het voorlopig getuigenverhoor, de vraag naar het al dan niet betwist zijn van het volgens art. 187 lid 3 (sub b) Rv verplicht in het verzoekschrift op te nemen probandum, niet relevant zou zijn, berust onmiskenbaar op een misverstand, Juist is dat in het kader van een verzoek om een voorlopig getuigenverhoor — ánders dan in een ‘hoofdzaak’ — meestal nog geen debat tussen partijen zal zijn geweest over de relevante feiten en rechten. Dit laat echter onverlet dat, zoals in casu, in de tekst van het verweer en in de producties de door de verzoeker in zijn probandum gestelde feiten en rechten al kunnen zijn erkend. Voor aldus door de verweerder reeds erkende feiten en rechten bestaat er geen reële en redelijke behoefte meer aan — en dus ook geen ‘303’-belang bij — een voorlopig getuigenverhoor om diezelfde feiten en rechten nog eens te ‘bewijzen’.

Bovendien heeft Bencis geen legitiem belang bij haar onderdeel 1, nu zij zelf in hoger beroep uitdrukkelijk heeft aangegeven dat zij geen getuigen wil horen over feiten die niet betwist zijn (B-appelpleitnota, § 15):

Het hof is ook in zoverre terecht ervan uitgegaan dat Bencis geen getuigenverhoor verzoekt over niet-betwiste feiten.

Voorts is van belang dat de rechtbank in rov. 4.2 heeft vastgesteld dat een groot aantal van de in het probandum van Bencis genoemde feiten (vgl. rov. 3.4, slot) niet door [verweerster] bestreden wordt of op grond van de overgelegde bescheiden reeds tussen partijen vaststaat.

De door Bencis in haar beroepschrift tegen deze rechtsoverweging in appel gerichte grieven II, III en IV bestrijden niet de juistheid van het oordeel ín rov. 4.2 inzake de door de rechtbank als niet-betwist of als vaststaand aangemerkte feiten. Het hof mocht daarom bij de beoordeling van het verzoek, ook in hoger beroep deze feiten als niet-betwist of vaststaand aanmerken.

In de voorlaatste volzin van onderdeel 1 stelt Bencis dat in het kader van een verzoek ex art. 186 lid 1 Rv (dus vóórdat al een hoofdzaak aanhangig is) niet getoetst zou mogen worden aan het vereiste van art. 166 (jo. art. 189) Rv of de te bewijzen aangeboden feiten, indien bewezen, tot de beslissing van de zaak kunnen leiden. Die stelling is zonder meer onjuist en berust op een vergelijkbaar misverstand als zojuist aan de kaak werd gesteld. Immers, indien, zoals in casu, de betreffende feiten door de gerekwestreerde (mogelijk de latere gedaagde) al erkend zijn, bestaat er geen reëel en redelijk belang meer bij een ‘voorlopige’ bewijsronde. Het niettemin willen doorzetten van zo'n verhoor neigt dan al snel tot ‘misbruik van bevoegdheid’ te verworden.

De slotzin van onderdeel 1.1 behoeft geen uitvoerige weerlegging, nu die voorbijgaat aan de betekenis van een expliciet in de wet vastgelegde regel, de in de parlementaire geschiedenis uitgedrukte ratio ervan,31. en tal van uitspraken van uw Raad.32.

Onderdeel 2 bestrijdt rov. 2.6 met enkele (zuivere) rechtsklachten. Het centrale verwijt ervan is dat het hof ten onrechte zou zijn vooruitgelopen op de toewijsbaarheid van de eventueel door Bencis tegen [verweerster] in te stellen vordering uit onrechtmatige daad. De klacht treft geen doel nu zij berust op zowel een onjuiste rechtsopvatting als op een onjuiste lezing van 's hofs beschikking.

Het onderdeel miskent dat het hof bij zijn beslissing de vraag naar het (in de zin van art. 166 jo. 189 Rv) ‘ter zake dienende’ karakter van het door Bencis gestelde probandum mocht betrekken. Zonder zich ter zake aan een ‘verboden prognose’ te bezondigen, mocht het hof bij zijn beoordeling van het door [verweerster] bestreden (reële en redelijke) art. 3:303-belang van Bencis, haar materiële rechtspositie jegens [verweerster] onderzoeken en meewegen. Het hof heeft daarmee niet blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting, zoals in hoofdstuk 2 hierboven al uitvoerig is toegelicht (zie m.n. § 2.16 t/m 2.22). Daarbij heeft het hof acht geslagen — en mocht het ook acht slaan — enerzijds op de niet-betwiste of anderszins vaststaande feiten en anderzijds op de vraag of het door Bencis aangevoerde probandum überhaupt, indien bewezen, tot een veroordeling van [verweerster] zou kunnen leiden.

Door aldus met het oog op de beoordeling van het belang van Bencis bij haar verzoek, te onderzoeken of zij erin is geslaagd uit te leggen een ‘zaak’ tegen [verweerster] te kunnen hebben, gaf het hof niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Het hof heeft dit oordeel ook toereikend gemotiveerd:

Het is vaste rechtspraak dat het wanpresteren van A jegens B bepaald niet zonder meer A (ook) aansprakelijk maakt jegens C, louter omdat die van die wanprestatie nadeel ondervindt. Eens ie meer geldt dit indien A en B hun overeenkomst jegens elkaar ‘gewoon’ nakomen. Het was aan C, zeker als zij van meet af aan met dit potentiële nadeel voor haar van de overeenkomst tussen A en B bekend was, haar belang vooraf in te dekken dan wel te berusten in de afspraak die zijzelf met B heeft gemaakt en waaruit haar nadeel voortvloeit. Nu in dit geval C (Bencis) in het kader van haar probandum niets heeft gesteld (althans niet tijdig; zie bij het verweer tegen de onderdelen 4 en 5 hierna) dat het afwentelen van haar nadeel uit haar overeenkomst met B (de Banken) op A ([verweerster]) kan rechtvaardigen, mocht het hof de voor [verweerster] en de rechter zware belasting van een voorlopig getuigenverhoor afwijzen op grond van art. 3:303 BW jo. 166 Rv.

Onderdeel 3 bestrijdt met een motiveringsklacht 's hofs weergave in rov. 2.2 en 2.6 van het door Bencis aangevoerde probandum. Bencis verwijt het hof (‘met name’) geen aandacht te hebben besteed aan haar stellingen (i) dat [verweerster] het eerder uitgekeerde bedrag van de bankgaranties later weer aan de Banken heeft terugbetaald, en (ii) dat het Teesside-project uiteindelijk is afgerond door entiteiten uit de [A]-groep.

Deze motiveringsklacht heeft — terecht — géén betrekking op de ook ‘sub B’ vermelde — en door het hof (net als de rechtbank) aan de hand van [verweerster]s verweer, de overgelegde stukken en de daaruit blijkende chronologie gemotiveerd weerlegde insinuatie — van Bencis als zouden [verweerster], de Banken en (de curatoren van) de [A]-groep onrechtmatig tegen Bencis hebben samengespannen (invorderen van haar 50% ‘corporate guarantee’, hoewel er al op voorhand geen schade voor [verweerster] dreigde als gevolg van het faillissement van [A] Foundations).

Deze motiveringsklacht is niet verder uitgewerkt en toegelicht en voldoet reeds daarom niet aan de daaraan te stellen eisen. De klacht faalt overigens wegens gebrek aan belang. [verweerster] licht dit verweer hieronder toe.

Op de eerste plaats is de stelling dat [verweerster] op basis van de getroffen regeling een terugbetaling aan de Banken heeft verricht, een niet-betwiste stelling33. (zie aldus ook rov. 2.23 en 4.2 van de rechtbank). De uitbetaling aan [verweerster] vloeide rechtstreeks voort uit de condities van de beide bankgaranties. De terugbetaling vloeide rechtstreeks voort uit de regeling die is getroffen in de PRL. Deze stukken vormen alle onderdeel van de processtukken. Op de tweede plaats blijkt uit de klacht niet welke gevolgtrekking het hof in een volgens Bencis begrijpelijk oordeel aan deze stelling zou hebben moeten verbinden in het kader van de beoordeling van Bencis' verzoek en het door haar gesuggereerde onrechtmatige handelen van [verweerster]. Nu het een niet-betwiste stelling betreft, valt ook niet in te zien in welk opzicht het hof tot een ander oordeel had moeten komen.

Het hof heeft ook wel degelijk — met de rechtbank — als vaststaand aangenomen dat het Teesside-project alsnog is afgerond door enkele van de oorspronkelijke onderaannemers van de [A]-groep (Iemants Staalconstructie N.V. en [A2] N.V.). Ook dit vormt geen door [verweerster] betwist feit. Zie hiertoe ook hetgeen de rechtbank heeft overwogen inzake de door deze beide eerdere onderaannemers van [A] Foundations gevormde Tijdelijke Handelsvereniging (rov. 2.12, 2.14 en 2.17). Tegen deze vaststellingen heeft Bencis niet gegriefd en 's hofs vaststelling in rov. 2.1.8 is dan ook geenszins onbegrijpelijk.

Voor het overige blijkt uit de klacht niet welke gevolgtrekking het hof in een — volgens Bencis wel begrijpelijk oordeel — aan de feitelijke afronding van het Teesside-project zou hebben moeten verbinden in het kader van de beoordeling van het verzoek van Bencis en het door haar gesuggereerde onrechtmatige handelen van [verweerster]. Deze klacht faalt derhalve ook wegens gebrek aan feitelijke grondslag en (kenbaar) belang.

De simpele kern van het door rechtbank en hof overgenomen betoog/verweer van [verweerster] is dat (i) door het faillissement van [A] Foundation en de uitlating van haar curatoren vaststond dat zij haar Teesside-contract niet zou nakomen, (ii) dat [verweerster] daarom op grond van de condities van de bankgaranties daaronder mocht trekken, (iii) dat het daarbij — ook volgens de Banken en curatoren — niet twijfelachtig was dat de schade voor [verweerster] bij het uitblijven van de afbouw van het project veel groter zou zijn dan het in totaal door de beide bankgaranties gedekte bedrag van ruim € 5 miljoen, en (iv) dat uiteindelijk een regeling is getroffen waarbij [verweerster] heeft toegezegd dat zij de getrokken bedragen zou terugbetalen voor zover zij haar schade zou kunnen beperken. Hiermee valt, zoals rechtbank en hof terecht hebben overwogen, — zonder méér — geen onrechtmatige daad van [verweerster] jegens Bencis te construeren.

Naar het alleszins begrijpelijke oordeel van rechtbank en hof volgt hieruit — zonder méér — evenmin dat [verweerster], voor zover dit toen al aan haar bekend zou zijn geweest, bij het ten laste van de Banken rechtsgeldig trekken onder de garanties, rekening zou hebben moeten houden met een daarvan ten laste van Bencis komend aandeel. [verweerster] heeft bovendien uitdrukkelijk gesteld dat zij met de belangen van Bencis geen rekening heeft gehouden,34. zodat Bencis die omstandigheid als vaststaand mag aanmerken.

De eerste alinea onder ‘1.4’ bevat geen zelfstandige klacht, maar slechts een inleiding c.q. een aankondiging van enkele rechts- en motiveringsklachten tegen rov. 2.6.

Subonderdeel 4.1 richt een rechtsklacht tegen rov. 2.6: het hof zou onjuiste, want te hoge eisen hebben gesteld aan de omschrijving in het verzoekschrift van de precieze aard van de (mogelijk) nog in te stellen vordering en/of de mogelijke normschending, ter zake waarvan Bencis met het verzochte voorlopig getuigenverhoor nu juist nog bewijsmateriaal hoopte te vergaren.

Deze klacht berust op een onjuiste lezing van 's hofs beschikking. Zoals al uitvoerig toegelicht in hoofdstuk 2 hierboven heeft het hof in rov. 2.6 onderzocht of Bencis een voldoende reëel en redelijk belang heeft bij de rechten en feiten die zij door middel van het door haar verzochte getuigenverhoor zou willen bewijzen. Daarbij heeft het hof, net als de rechtbank, in aanmerking genomen (i) dat het merendeel van de volgens het probandum te onderzoeken feiten niet door [verweerster] betwist is en (ii) dat de materiële rechtspositie van Bencis zoals die door haar is toegelicht, te zwak is om het verzochte getuigenverhoor te rechtvaardigen.35. Daarmee heeft het hof niet blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting.

Bovendien, anders dan in de klacht wordt gesteld, mocht wel degelijk van Bencis worden gevergd dat zij had toegelicht waaruit de normschending van [verweerster] jegens haar zou hebben bestaan.36. Hiervoor zij kortheidshalve verwezen naar het uitvoerig gedocumenteerde verweer in hoofdstuk 2 hierboven, alsmede naar art. 187 lid 3, aanhef en onder a en b Rv.

Subonderdeel 4.2 klaagt (subsidiair) dat 's hofs oordeel in rov. 2.6 dat Bencis onvoldoende heeft toegelicht waaruit de normschending van [verweerster] zou bestaan, onbegrijpelijk is. Ook deze klacht faalt.

De rechtbank had al in rov 4.2 het in cassatie door Bencis opnieuw van stal gehaalde verwijt van samenspanning van de hand gewezen. De rechtbank overwoog:

Bencis heeft haar tegen deze rov. 4.2 gerichte grief als volgt toegelicht (Beroepschrift, § 2.30; onderstreping toegevoegd, adv.):

Uit haar stellingen bij pleidooi (§ 5) volgt eveneens dat Bencis zelf er in hoger beroep van uitging dat [verweerster] pas ná het trekken onder de beide garanties de regelingen met de Banken, curatoren en de onderaannemers heeft getroffen. Voordien kon [verweerster] dus onmogelijk weten dat zij geen schade als gevolg van het faillissement van [A] Foundations zou lijden. Integendeel, daardoor was immers het gehele Teesside-project stil komen te liggen, terwijl curatoren niet bereid waren het werk te (laten) voltooien.

Aan subonderdeel 4.2 ontbreekt derhalve een feitelijke grondslag nu, anders dan deze klacht doet voorkomen, in hoger beroep de in de klacht voorgestane ‘samenspanningstheorie’ niet langer werd gehandhaafd. Evenmin heeft Bencis in de feitelijke instanties als bij het voorlopig getuigenverhoor te onderzoeken feiten aangevoerd dat [verweerster] (resp. de Banken en/of curatoren) door deze opzet ‘uiteindelijk’ geen of veel minder nadeel zou(den) lijden. In elk geval is het geenszins onbegrijpelijk dat het hof de bewuste in de klacht voorgestane ‘samenspanningstheorie’, niet (meer) in de stellingen van Bencis heeft gelezen.

Waar het voor [verweerster] bij de SPA en PRL om ging, was dat het Teesside-project kon worden voltooid en zij zo haar schade kon beperken. Voor het verwijt en probandum van Bencis mocht het hof het irrelevant achten dat [verweerster]

Bencis heeft in haar beroepschrift het probandum niet uitgebreid of gewijzigd. In de conclusie ervan verzocht zij het hof;

in rov. 2.4 heeft het hof overwogen dat Bencis bij pleidooi een groot aantal nieuwe feiten en vragen naar voren gebracht waarover zij door middel van een voorlopig getuigenverhoor duidelijkheid wenste te verkrijgen. Die feiten en vragen maakten, naar het feitelijke oordeel van het hof, geen deel uit van haar beroepschrift en kunnen daaruit evenmin begrepen worden. Volgens 's hofs oordeel t.a.p. zijn deze nieuwe kwesties evenmin te zien ‘als onderdeel van’ de door Bencis in het probandum van haar oorspronkelijke verzoek, zoals ongewijzigd in appel gehandhaafd, genoemde feiten. Het hof laat daarom deze nieuwe vragen en feitelijke stellingen bij de beoordeling van het appel uitdrukkelijk buiten beschouwing. Hiertegen is onderdeel 5 gericht.

[verweerster] wijst voor haar verweer hiertegen allereerst op het feit dat zij, zoals blijkt uit het proces-verbaal, ter zitting uitdrukkelijk bezwaar heeft gemaakt tegen deze uitbreiding van het probandum. Dergelijke feiten en vragen hadden op grond van art. 187 lid 3 Rv in het verzoek- c.q. beroepschrift moeten worden vermeld. Een eventuele wijziging van het probandum had op grond van de tweeconclusieregel uiterlijk bij beroepschrift dienen plaats te vinden.

Het ‘probandum’ in een verzoek om een voorlopig getuigenverhoor heeft immers dezelfde functie als het ‘petitum’ in een dagvaarding. Het aldus gevorderde mag, evenmin als de grondslagen ervan, nog ná het eerste inhoudelijke appelstuk worden gewijzigd of aangevuld. [verweerster] verwijst kortheidshalve voor deze ‘tweeconclusieregel’ (inclusief de uitzonderingen erop) — als uitwerking van de eisen van een goede procesorde — naar arresten van uw Raad, zoals o.a.:

Voor een van de door uw Raad erkende uitzonderingen op deze ‘in beginsel strakke regel’ is in casu geen plaats. Zoals uit het P-V blijkt, heeft [verweerster] allerminst ingestemd met een tardieve uitbreiding van de rechtsstrijd in appel. [verweerster] behoefde met zo'n — met een goede procesorde strijdige — overval ter zitting geen rekening te houden en kon daarop voor haar verweer dus ook niet anticiperen.

De eerste alinea onder ‘1.5’ van het middel bevat geen klacht maar slechts een inleiding op het vervolg.

Subonderdeel 5.1 treft geen doel. Daarin wordt namelijk miskend dat het hof aan § 6 van Bencis' appelpleitnota voorbij is gegaan omdat daarin in de vorm van vragen een groot aantal feiten door Bencis naar voren zijn gebracht, die geen deel uitmaakten van het. probandum in het beroepschrift, zoals dit ongewijzigd luidde ten opzichte van het verzoek in eerste aanleg, en daaruit evenmin begrepen kunnen worden. Die lagen dus naar 's hofs alleszins begrijpelijke, feitelijke oordeel ook niet ‘in het verlengde’ van het eerdere (debat over het) probandum.

Anders dan waarvan subonderdeel 5.1 uitgaat, gaat het hier niet om de door de verhoorrechter te beantwoorden vraag welke vragen tijdens een reeds toegestane voorlopige enquête toelaatbaar zijn binnen een daartoe door een verzoek-rechter vastgesteld probandum. Het gaat hier om de preliminaire door de verzoekrechter te beantwoorden vraag of pas bij appelpleidooi het eerder verzochte probandum, ondanks protest van de verweerder, voor een nog te beoordelen enquêteverzoek kan worden uitgebreid. Het hof heeft terecht tot uitgangspunt genomen dat dit niet mogelijk is. Subonderdeel 5.1 berust daarom op een onjuiste rechtsopvatting en/of op een foute lezing van 's hofs rov. 2.4.

Subonderdeel 5.2 bestrijdt 's hofs oordeel in rov. 2.4 met een motiveringsklacht. Deze klacht miskent de grenzen van de cassatietoetsing. Met meer dan drie volle pagina's poogt deze motiveringsklacht een zuiver feitelijke en alleszins begrijpelijk oordeel van het hof te bestrijden. De uitleg en waardering van feitelijke stellingen — in casu de verhouding tussen enerzijds de ‘oorspronkelijke’ 6 vragen van Bencis' in het beroepschrift ongewijzigd gehandhaafde probandum uit de eerste aanleg en anderzijds de ruim 20 nieuwe vragen (met verdere subvragen) die Bencis pas bij appelpleidooi heeft gesuggereerd — is aan het hof als feitenrechter voorbehouden. Datzelfde geldt ook voor de overwegend feitelijke vraag of hierbij jegens [verweerster] sprake was van een nodeloos tardieve overval. Dit klemt temeer nu die nieuwe vragen/feiten weer op de eerder door Bencis prijsgegeven ‘complottheorie’ voortbouwen.

Indien Bencis' stelling van dit subonderdeel 5.2 niettemin in cassatie zou kunnen opgaan en dus aanvaard zou moeten worden dat de meer dan 20 voor het eerst bij haar appelpleitnota (§ 6) aangevoerde feiten/vragen door het hof begrepen hadden moeten worden geacht onder de 6 oorspronkelijke feiten/vragen van het probandum van het verzoekschrift, zoals ongewijzigd gehandhaafd in haar beroepschrift, dan kan deze klacht tegen 's hofs rov. 2.4 toch niet slagen bij gebrek aan belang. Immers in dat geval moeten die door Bencis in haar appelpleitnota en subonderdeel 2 bedoelde feiten/vragen toch minst genomen geacht worden impliciet te zijn meegewogen bij 's hofs verwerping in rov. 2.6 van haar verzoek resp. probandum wegen een gebrek aan rechtens te respecteren belang bij een voorlopig getuigenverhoor op de door haar gestelde grondslagen.

Ook indien hierover al anders gedacht zou kunnen worden, moet de klacht van subonderdeel 5.2 falen. Daarin ontbreekt namelijk zelfs een begin van motivering voor de impliciete veronderstelling dat de in rov. 2.6 gemotiveerde verwerping van Bencis' verzoek/probandum anders zou zijn uitgevallen, althans redelijkerwijs had kunnen uitvallen, indien het hof die in Bencis' appelpleitnota (§ 6) en subonderdeel 5.2 bedoelde feitelijke vragen wel als zodanig in zijn afweging en waardering had betrokken.

[verweerster] stelt hierbij incidenteel cassatieberoep in tegen 's hofs beschikking voor het onverhoopte geval dat één of meer van de door Bencis voorgestelde klachten tot vernietiging zou leiden van 's hofs beschikking. Het middel luidt:

Schending van het recht en/of verzuim van wezenlijke vormen doordat het hof heeft overwogen en beslist als in de beschikking is weergegeven, zulks op de volgende, mede in hun onderlinge samenhang in aanmerking te nemen gronden:

[verweerster] concludeert (1) tot verwerping van het principaal beroep en, mocht het principaal beroep onverhoopt slagen en leiden tot vernietiging van de bestreden beschikking, (2) in het incidenteel beroep tot vernietiging van 's hofs beschikking en afwijzing van het Verzoek, met (3) in beide gevallen veroordeling van Bencis in de kosten.

Dit verweerschrift is ingediend in 9-voud.

Amsterdam, 30 maart 2017

Advocaten

Aangehaalde jurisprudentie en literatuur:

Schending van het recht en/of verzuim van vormen waarvan de niet-inachtneming nietigheid meebrengt, doordat het hof op de in de bestreden beschikking vermelde gronden heeft beslist en recht gedaan als in zijn beschikking vermeld, zulks ten onrechte om de navolgende, mede in onderling verband en samenhang te beschouwen, redenen:

Het voorlopig getuigenverhoor als bedoeld in art. 186 lid 1 Rv strekt volgens vaste jurisprudentie van uw Raad ertoe om belanghebbenden bij een eventueel naderhand bij de burgerlijke rechter aanhangig te maken geding de gelegenheid te bieden vooraf opheldering te verkrijgen omtrent de (hun wellicht nog niet precies bekende) feiten, om hun zo in staat te stellen hun positie beter te beoordelen.1. Een verzoekschrift tot het houden van zo'n voorlopig getuigenverhoor moet voldoende concreet en ter zake dienend zijn en feiten bevatten die zich lenen voor een getuigenverhoor. Als een verzoek daaraan voldoet, moet het in beginsel2. worden toegewezen. De toewijsbaarheid van de eventueel naderhand in te stellen vordering ligt in een procedure tot het houden van een voorlopig getuigenverhoor als bedoeld in art. 186 lid 1 Rv niet ter toetsing voor.3. Ook over de precieze aard van de in te stellen vordering behoeft de verzoeker zich niet uit te laten.4. Tegen deze achtergrond hanteert het hof in r.o. 2.5–2.6, en daarop voortbouwend in r.o. 2.7 en het dictum, een onjuiste maatstaf voor de beantwoording van de vraag of een verzoek om een voorlopig getuigenverhoor te bevelen. Is het hof niet uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting, dan heeft het zijn negatieve beslissing op het verzoek van Bencis onvoldoende gemotiveerd. Dit wordt nader toegelicht en uitgewerkt in de volgende subonderdelen.

Het oordeel van het hof in r.o. 2.5 dat bij de beoordeling van een verzoek om een voorlopig getuigenverhoor te bevelen, ingevolge art. 186 j^o166 lid 1 Rv als hoofdregel geldt dat de rechter een (lees:) getuigenverhoor beveelt zo vaak een der partijen dit verzoekt, de door haar te bewijzen aangeboden feiten zijn betwist, het bewijs daarvan door getuigen is toegelaten en deze feiten tot de beslissing van de zaak kunnen leiden, geeft blijk van een onjuiste rechtsopvatting. In elk geval geldt in een zaak zoals deze, waarin een voorlopig getuigenverhoor wordt verzocht op de voet van art. 186 lid 1 Rv — dus voordat een eventuele zaak aanhangig is en niet op de voet van art. 186 lid 2, tijdens een aanhangig geding — dat niet de eis gesteld kan worden dat de ‘te bewijzen aangeboden feiten’ betwist zijn of dat deze feiten tot de beslissing van ‘de zaak’ kunnen leiden. Voordat een eventueel geding aanhangig is, is immers nog niet bekend wat de eventuele ‘zaak’ precies is en heeft in beginsel nog geen debat plaatsgevonden waarin de ‘te bewijzen aangeboden feiten’ al dan niet betwist kunnen worden. Bovendien gaat het bij een verzoek ex art. 186 Rv niet om feiten die, indien bewezen, tot de beslissing van de zaak kunnen leiden, zoals bij een bewijsopdracht ex art. 166 Rv in een aanhangige procedure, maar om wellicht nog niet precies bekende ‘feiten’, waarover het voorlopig getuigenverhoor nu juist opheldering moet bieden.5. Dat ingevolge art. 189 Rv de bepalingen omtrent het getuigenverhoor op het voorlopig getuigenverhoor van overeenkomstige toepassing zijn, maakt dit niet anders.

Het hof gaat vervolgens in r.o. 2.6 ten onrechte over tot het toetsen van de toewijsbaarheid van de eventuele vordering van Bencis jegens [geintimeerde] op grond van onrechtmatige daad, ter onderbouwing waarvan Bencis door middel van het verzochte voorlopig getuigenverhoor bewijs wil vergaren. Zo komt het hof tot de conclusies dat [geintimeerde] in de door het hof vastgestelde omstandigheden een beroep mocht doen op de bankgaranties en dat ING dat beroep rechtsgeldig heeft geacht en gehonoreerd. Niet valt volgens het hof in te zien op welke wijze [geintimeerde] hiermee onrechtmatig jegens Bencis zou hebben gehandeld, en de stelling van Bencis dat [geintimeerde], op het moment dat zij de bankgaranties had getrokken bekend was met de mogelijkheid dat het Teesside-project zou kunnen worden voortgezet en dus mogelijk geen sprake zou zijn van schade, is ontoereikend om schending van enige norm jegens Bencis door [geintimeerde] aan te nemen, aldus het hof. Volgens het hof was het al dan niet ‘bona fide’ inroepen van de bankgaranties een kwestie die speelt tussen [geintimeerde] en ING, en behoefde [geintimeerde] redelijkerwijze geen rekening te houden met de belangen van Bencis onder de Corporate Guarantee, wat [geintimeerde], naar zij heeft erkend, ook niet heeft gedaan. Het hof overweegt dat Bencis met haar stelling dat de enkele omstandigheid, voor zover daar sprake van zou zijn, dat [geintimeerde] kon voorzien dat zij met het trekken van de bankgaranties Bencis zou benadelen, niet meebrengt dat [geintimeerde] jegens Bencis een specifieke zorgvuldigheidsnorm heeft geschonden. Het hof is aldus ten onrechte vooruitgelopen op de toewijsbaarheid van de eventueel door Bencis in een naderhand aanhangig te maken procedure in te stellen vordering,6. en heeft ten onrechte zijn oordeel daaromtrent ten grondslag gelegd aan zijn beslissing omtrent de toewijsbaarheid van het verzoek tot het houden van een voorlopig getuigenverhoor.

Bencis heeft aan haar verzoek ten grondslag gelegd dat zij beschikt over feiten die erop wijzen dat sprake is geweest van afspraken met als doel om [geintimeerde], (de boedel var) de [A] en de Banken onrechtmatig te bevoordelen ten koste van Bencis.7. Kort samengevat heeft Bencis het volgende aangevoerd:

Bencis meent dat de mogelijke samenspanning tussen partijen die ertoe heeft geleid dat is geclaimd onder de Garanties en dat Bencis is aangesproken voor de 50%, in de wetenschap van de betrokken partijen op die momenten dat [geintimeerde] geen schade zou leiden c.q. dat [geintimeerde] de Banken zou terugbetalen, onrechtmatig is jegens Bencis. Bencis wil door middel van het voorlopig getuigenverhoor bewijs vergaren voor de onderbouwing van een eventuele vordering jegens [geintimeerde] en mogelijk andere betrokkenen op grond van deze samenspanning. Bencis wil in dit kader drie getuigen laten horen die volgens haar kunnen verklaren over de feiten als samengevat in r.o. 2.2, onder (i)-(vi).11.

Het hof heeft in r.o. 2.2 en 2.6 een onbegrijpelijke weergave gegeven van wat Bencis aan haar verzoek ten grondslag heeft gelegd, nu uit zijn beschikking niet kenbaar is dat het aandacht heeft besteed aan de hierboven onder B. samengevatte stellingen, met name de stellingen dat [geintimeerde] weer heeft terugbetaald aan de Banken, en dat het Teesside-project is afgerond door entiteiten uit de [A]-groep.

Voor zover het hof in r.o. 2.1.8 met de overweging dat het Teesside-project alsnog is afgerond ‘door (overige) onderaannemers’ niet doelt op entiteiten uit de [A]-groep, is die vaststelling eveneens onbegrijpelijk.

Althans geeft het oordeel van het hof in r.o. 2.6 dat Bencis onvoldoende heeft beargumenteerd en toegelicht waaruit de normschending van [geintimeerde] jegens haar zou bestaan, evenals de motivering van dat oordeel (zie de stellingen aangehaald in onderdeel 1.2 hiervóór), om de volgende redenen blijk van een onjuiste rechtsopvatting of is dit oordeel onvoldoende gemotiveerd.

Het hof stelt in r.o. 2.6 rechtens onjuiste (namelijk: te hoge) eisen aan de omschrijving in het verzoekschrift van de mogelijke normschending met betrekking waartoe de verzoeker met het voorlopig getuigenverhoor nu juist bewijsmateriaal hoopt te vergaren. Aangezien een voorlopig getuigenverhoor als bedoeld in art. 186 lid 1 Rv ertoe strekt om belanghebbenden bij een eventueel naderhand bij de burgerlijke rechter aanhangig te maken geding de gelegenheid te bieden vooraf opheldering te verkrijgen omtrent de (hun wellicht nog niet precies bekende) feiten, om hun zo in staat te stellen hun positie beter te beoordelen,12. kan niet van de verzoeker verlangd worden dat deze zich al over de precieze aard van de in te stelten vordering uitlaat.13. Althans kan van de verzoeker niet worden verlangd in het verzoekschrift de normschending waarop in de eventueel naderhand aanhangig te maken procedure zal zijn gebaseerd te beargumenteren en toe te lichten, althans niet in de mate waarin het hof dat in de bestreden beschikking van Bencis verlangt. Dat heeft het hof miskend.

Het hof heeft miskend dat Bencis wel degelijk voldoende heeft beargumenteerd en toegelicht over waaruit de mogelijke normschending van [geintimeerde] jegens haar zou bestaan, althans heeft het hof onvoldoende (begrijpelijk) gemotiveerd waarom Bencis dit onvoldoende zou hebben beargumenteerd en toegelicht. Bencis heeft immers een beroep gedaan op omstandigheden — zie de samenvatting van de stellingen van Bencis in onderdeel 1.3 hierboven onder A. en B. — die, als ze zouden komen vast te staan, wel degelijk tot de conclusie zouden kunnen leiden dat (onder anderen) [geintimeerde] onrechtmatig heeft gehandeld jegens Bencis. Het is immers op voorhand rechtens mogelijk dat [geintimeerde] (en/of de Banken en/of de curatoren) onrechtmatig heeft gehandeld jegens Bencis als [geintimeerde] niet te goeder trouw de bankgaranties heeft ingeroepen, maar deze heeft ingeroepen na afstemming/samenspanning met de Banken en/of curatoren, waarbij voor [geintimeerde] duidelijk was dat het Teesside-project zou worden voortgezet en dat zij geen daadwerkelijke schade zou lijden en dat [geintimeerde] de door haar te ontvangen betaling onder de garanties (deels) aan de Banken zou retourneren, met, kort gezegd, als netto resultaat dat Bencis een financieel nadeel zou leiden van 50% van de ingeroepen garanties terwijl [geintimeerde], de banken en/of curatoren door deze opzet geen of (veel) minder nadeel zouden lijden. Het niet te goeder trouw uitvoering geven aan een contract, althans het samenspannen daartoe, met het doel om een derde te benadelen, althans zonder rekening te houden met die belangen van een derde, kan immers onrechtmatig jegens die derde zijn. Althans kunnen de normen van wat volgens ongeschreven recht in het maatschappelijk verkeer betaamt, meebrengen dat partijen de belangen van een derde ontzien door hun gedrag mede door die belangen te laten bepalen, als die belangen die zo nauw betrokken zijn bij de behoorlijke uitvoering van een overeenkomst dat die derde schade of ander nadeel kan lijden als een contractant in die uitvoering tekortschiet.14. Ook kan het op zichzelf ‘correct’ (niet in strijd met de contractuele norm) uitvoeren van overeenkomsten met als doel daarbij een derde te benadelen althans zonder rekening te houden met de gerechtvaardigde belangen van de derde onder omstandigheden (bijvoorbeeld in geval van samenspanning met de contractspartij) onrechtmatig zijn.15. Óf daadwerkelijk sprake is geweest van omstandigheden die meebrengen dat het handelen van [geintimeerde] onrechtmatig was jegens Bencis, moet nu juist worden onderzocht in een voorlopig getuigenverhoor. Het oordeel van het hof in r.o. 2.6 dat Bencis onvoldoende heeft beargumenteerd en toegelicht waaruit de normschending van [geintimeerde] jegens haar zou bestaan, en de overwegingen van het hof in r.o. 2.6 die hiervoor in onderdeel 1.2 zijn aangehaald, miskennen dit, of zijn zonder nadere motivering, die nu ontbreekt, onbegrijpelijk, nu zij niet duidelijk maken waarom in dit concrete geval van onrechtmatigheid (toch) geen sprake zou kunnen zijn.

Het oordeel van het hof in r.o. 2.4 dat de in de pleitnotities van mr. Wassenaar verwoorde vragen geen deel uitmaken van het beroepschrift en niet ‘zonder meer’ te beschouwen zijn als onderdeel van de door Bencis in het probandum onder i-vi genoemde feiten, zodat het hof deze vragen bij de beoordeling buiten beschouwing zal laten, geeft blijk van een onjuiste rechtsopvatting of is onvoldoende gemotiveerd. Het hof doelt hier kennelijk op de vragen in § 6 van genoemde pleitnotities.

Het hof heeft om te beginnen miskend dat de beslissing of een specifieke, tijdens het voorlopig getuigenverhoor gestelde vraag past binnen het toegestane probandum, is voorbehouden aan de rechter-commissaris die het verhoor leidt. In het verzoek tot het bevelen van een voorlopig getuigenverhoor behoeven nog niet de precieze vragen te worden gespecificeerd die tijdens de getuigenverhoor zullen worden gesteld.

Voorts is het oordeel dat deze vragen zonder nadere toelichting niet ‘zonder meer’ te beschouwen zijn als onderdeel van de door Bencis in het probandum onder (i)-(vi) genoemde feiten, zonder nadere motivering, die nu ontbreekt, onbegrijpelijk. Bencis heeft aangevoerd over de volgende onderwerpen getuigen te willen horen:

Bencis heeft bovendien ter toelichting op haar petitum in het beroepschrift onder meer aangevoerd:

Bencis heeft voorts onder meer aangevoerd in haar beroepschrift18. dat [geintimeerde] door het trekken van de Garanties onrechtmatig jegens Bencis kan hebben gehandeld en dat in dat verband van belang is hoe [geintimeerde] de anticipated or actual loss volgens Garantie I heeft berekend. Deze berekening is volgens sub 3 van Garantie I noodzakelijk om de garantie te kunnen trekken; indien [geintimeerde] geen of een onjuiste berekening heeft gemaakt — en bijvoorbeeld onvoldoende rekening heeft gehouden met het feit dat zij vanwege de voortzetting van het Teesside-project geen of beperkte schade zou lijden — kan Bencis bewijzen dat ten onrechte onder de Garantie is getrokken en [geintimeerde] onrechtmatig jegens haar heeft gehandeld. Een voorlopig getuigenverhoor kan duidelijkheid bieden over de vraag of [geintimeerde] daadwerkelijk heeft becijferd welke schade zij verwachtte te gaan lijden en of zij wist of zou kunnen weten dat eventuele schade vervolgens bij Bencis zou terechtkomen.

Mede tegen de achtergrond van deze stellingen is zonder nadere motivering onbegrijpelijk dat het hof heeft gemeend dat de bedoelde vragen van Bencis19. niet ‘zonder meer’ te beschouwen zijn als onderdeel van de door Bencis in het probandum onder (i)-(vi) genoemde feiten. In het bijzonder valt zonder nadere motivering niet in te zien dat de respectieve vragen (zie hieronder links) niet vallen onder de hieronder steeds rechts met hun Romeinse nummer aangeduide onderwerpen/feiten van het petitum/probandum:

Gegrondbevinding van een of meer van de voorgaande klachten brengt mee dat ook het oordeel van het hof in r.o. 2.6 dat Bencis niet een rechtens te respecteren belang heeft bij het doen horen van de door haar bedoelde getuigen in een voorlopig getuigenverhoor niet in stand kan blijven. Hetzelfde geldt voor de oordelen van het hof in r.o. 2.7 en het dictum.

Bencis verzoekt uw Raad de bestreden beschikking te vernietigen, met zodanige verdere beslissing als uw Raad zal menen te behoren. Kosten rechtens.

Den Haag, 24 januari 2017

Advocaat