HR, 26-09-2008, nr. 07/13547

07/13547

Mr. F.F. Langemeijer

Parket, 20 juni 2008

Conclusie inzake:

1. V.o.f. Indian Restaurant Gandhi

2. [Verzoeker 2]

3. [Verzoeker 3]

tegen

[Verweerder]

In deze zaak is een verzoek tot het bevelen van een voorlopig getuigenverhoor afgewezen.

1. De feiten en het procesverloop

1.1. In cassatie kan worden uitgegaan van het volgende(1):

1.1.1. Blijkens een op 1 september 2000 schriftelijk opgemaakte overeenkomst zijn verzoekers tot cassatie onder 2 en 3 (hierna: [verzoekers 2 en 3]) en verweerder in cassatie (hierna: [verweerder]) een commanditaire vennootschap aangegaan met ingang van 1 augustus 1999. In deze vennootschap hebben zij het Indiase restaurant Gandhi ingebracht.

1.1.2. [Verzoekers 2 en 3] hebben de vennootschapsovereenkomst opgezegd tegen 30 oktober 2005.

1.1.3. In de vennootschapsovereenkomst was bepaald: "Dat wanneer er geen beslissing door partijen kan worden genomen ieder partij een eigen adviseur voor eigen rekening inschakelt en de uiteindelijke beslissing van deze adviseurs verplicht op te volgen."

1.1.4. [Verzoekers 2 en 3] hebben ieder een bindend adviseur voorgedragen. [Verweerder] is niet akkoord gegaan met de opzegging van de overeenkomst en heeft geweigerd een bindend adviseur voor te dragen.

1.2. Vervolgens hebben de vennootschap onder firma, [verzoekers 2 en 3](2) de genoemde [verweerder] in kort geding gedagvaard voor de rechtbank te Amsterdam(3). Ter terechtzitting van de voorzieningenrechter van 29 augustus 2006 zijn partijen overeengekomen dat zij door middel van mediation zouden bezien hoe zij het beste uit elkaar kunnen gaan en tegen welke prijs. De behandeling van het kort geding is daartoe aangehouden.

1.3. Hierop heeft een reeks mediationbijeenkomsten van partijen plaatsgevonden onder leiding van [betrokkene 1] als mediator. In januari 2007 hebben partijen aan de voorzieningenrechter meegedeeld dat de mediation was mislukt en verzocht de behandeling van het kort geding te mogen voortzetten.

1.4. De voortzetting van het kort geding heeft plaatsgevonden op 9 maart 2007, waarbij de vennootschap onder firma, [verzoekers 2 en 3] hun eis ingrijpend hebben gewijzigd. Zij stelden dat partijen bij gelegenheid van de (vijfde) mediationbijeenkomst op 17 oktober 2006 nader zijn overeengekomen dat de mediator een bindend advies zou uitbrengen. Zij vorderden na wijziging van eis dat [verweerder] zal worden veroordeeld tot het ondertekenen van de (in copie aan de voorzieningenrechter toegezonden) vaststellingsovereenkomst(4). Subsidiair vorderden zij dat [verweerder] zal worden veroordeeld tot het aanwijzen van een bindend adviseur op de voet van het beding in de vennootschapsovereenkomst.

1.5. [Verweerder] heeft betwist dat de mediation is geëindigd met een vaststellingsovereenkomst. De voorzieningenrechter heeft dit verweer gevolgd en in zijn vonnis van 22 maart 2007 de primaire vordering afgewezen. Met betrekking tot de subsidiaire vordering heeft [verweerder] het verweer gevoerd dat het (onder 1.1.3 hiervoor geciteerde) beding in de vennootschapsovereenkomst uitsluitend betrekking had op één onderdeel van die overeenkomst. De voorzieningenrechter heeft deze uitleg van de vennootschapsovereenkomst en, daarmee, het verweer verworpen. Vervolgens heeft de voorzieningenrechter [verweerder] veroordeeld om binnen twee weken na betekening van het vonnis een bindend adviseur aan te wijzen, op straffe van verbeurte van een dwangsom.

1.6. In de kortgedingprocedure hebben de V.o.f., [verzoekers 2 en 3] bij het gerechtshof te Amsterdam hoger beroep ingesteld tegen de afwijzing van hun primaire vordering.

1.7. Bij verzoekschrift, ingekomen op 10 mei 2007, hebben zij het hof verzocht een voorlopig getuigenverhoor te bevelen. Zij stelden dat partijen op 17 oktober 2006 "ervoor tekenden de mediator de opdracht te geven een vaststellingsovereenkomst te maken welke een einde zou maken aan hun geschillen" en dat [betrokkene 1] vervolgens een vaststelling heeft gedaan, gedateerd 23 januari 2007(5), welke door [verzoekers 2 en 3] wordt beschouwd als een voor alle partijen bindend advies. Zij stelden dat ook [betrokkene 1] zelf van mening is "dat zijn rapport als bindende vaststelling bedoeld is, in opdracht van partijen opgesteld". Zij wensen daartoe zichzelf, [betrokkene 1] en zo nodig ook de bij het gesprek aanwezige tolk als getuigen te doen horen.

1.8. [Verweerder] heeft verweer gevoerd. Hij heeft gesteld dat de V.o.f., [verzoekers 2 en 3] met hun verzoek om een voorlopig getuigenverhoor misbruik van bevoegdheid maken, nu de tussen partijen overeengekomen geheimhouding van de mediationgesprekken zich tegen het verzochte getuigenverhoor verzet. Hij heeft verder gesteld dat de belangen van verzoekers in redelijkheid niet opwegen tegen zijn belang om de getuigen niet te horen. Ter zitting van het hof heeft zijn advocaat toegelicht dat het door de v.o.f., [verzoekers 2 en 3] overgelegde document, gedateerd 23 januari 2007, slechts het karakter had van een "praatstuk".

1.9. Na mondelinge behandeling heeft het hof bij beschikking van 6 september 2007 het verzoek om een voorlopig getuigenverhoor afgewezen. Het hof is van oordeel dat het overgelegde, door [betrokkene 1] opgestelde stuk niet is aan te merken als een bindend advies. Het stuk bevat, volgens rov. 2.5, een uitwerking van de handgeschreven aantekeningen van de mediator van de mediationbijeenkomst van 17 oktober 2006, een opsomming en omschrijving van de inhoud van de door de mediator ontvangen bescheiden, een overzicht van hetgeen verschillende instanties onder `goodwill' verstaan, een berekening van de waarde van de C.V., waarbij het jaar 2005 nog niet in de berekening is betrokken, en ten slotte notulen van de laatste bespreking met de mediator op 17 januari 2007, inhoudende dat partijen niet tot overeenstemming zijn gekomen. Het hof overweegt dat, nu geen bindend advies is gegeven, noch door verzoekers is gesteld dat de mediator dat alsnog zou moeten doen, in het midden kan blijven of partijen [betrokkene 1] opdracht hebben gegeven tot het uitbrengen van een bindend advies. Om die reden hebben de verzoekers geen belang bij het gevraagde getuigenverhoor (rov. 2.6 - 2.7).

1.10. Namens de V.o.f., [verzoekers 2 en 3] is - tijdig - beroep in cassatie ingesteld. Het cassatieberoep is door [verweerder] tegengesproken.

2. Bespreking van het cassatiemiddel

2.1. Art. 186 lid 2 Rv bepaalt dat de rechter tijdens een reeds aanhangig geding op verzoek van een partij een voorlopig getuigenverhoor kan bevelen. Het verzoek kan ook worden gedaan tijdens een geding in hoger beroep en wordt dan aan het hof gericht. De uitdrukking "kan bevelen" suggereert dat de rechter een discretionaire bevoegdheid heeft om een dergelijk verzoek wel of niet toe te staan. Die suggestie is enigszins misleidend: in beginsel behoort een verzoek dat aan alle wettelijke vereisten voldoet te worden toegewezen behoudens het bestaan van een afwijzingsgrond(6). Deze opvatting houdt verband met de omstandigheid dat een voorlopig getuigenverhoor door een partij mag worden gebruikt om opheldering over de feiten te verkrijgen(7) voordat zij een vordering tegen een bepaalde persoon aanhangig maakt, respectievelijk voordat zij een standpunt inneemt in de aanhangige procedure. Een nadeel van deze ruime opvatting is dat een voorlopig getuigenverhoor kan worden misbruikt (voor "fishing expeditions", privacy-inbreuk e.a.) of anderszins onevenredig bezwarend kan zijn voor de wederpartij en de getuigen - en, zo voeg ik toe, voor de agenda van de met het verhoor belaste rechter. Anders dan bij een door de rechter gegeven bewijsopdracht, staat bij een voorlopig getuigenverhoor immers niet op voorhand vast dat de te onderzoeken feiten relevant zullen zijn voor een door de rechter te nemen beslissing(8).

2.2. Ingevolge art. 187 lid 3, aanhef en onder b, Rv dient het verzoekschrift de feiten of rechten in te houden die de verzoeker wil bewijzen. De verzoeker dient het feitelijke gebeuren, waarover hij de getuigen wil horen, zodanig te omschrijven - zo mogelijk met vermelding van tijd en plaats - dat de rechter die op het verzoek beslist, kan toetsen of het verzoek, gelet op de wettelijke eisen en de mogelijkheid van misbruik, voor toewijzing vatbaar is en dat verder voor de rechter voor wie het verhoor wordt gehouden en voor de wederpartij met het oog op de te stellen vragen voldoende duidelijk is op welk feitelijk gebeuren dit betrekking zal hebben(9). De verzoeker behoeft niet de toedracht van de feiten waarover hij bewijs verlangt, in het verzoekschrift te vermelden: het voorlopig getuigenverhoor mag worden gebruikt om juist over de toedracht opheldering te verkrijgen.

2.3. In zijn beschikking van 11 februari 2005, NJ 2005, 442 m.nt. DA(10) heeft de Hoge Raad de volgende afwijzingsgronden voor een verzoek tot het bevelen van een voorlopig getuigenverhoor genoemd (rov. 3.2.2):

"Een verzoek tot het houden van een voorlopig getuigenverhoor als bedoeld in art. 186 Rv kan, als het overigens aan de eisen voor toewijzing daarvan voldoet, worden afgewezen op de grond dat van de bevoegdheid tot het bezigen van dit middel misbruik wordt gemaakt, waarvan onder meer sprake kan zijn wanneer de verzoeker wegens de onevenredigheid van de over en weer betrokken belangen in redelijkheid niet tot toepassing van die bevoegdheid kan worden toegelaten (HR 6 februari 1987, nr. 7081, NJ 1988, 1), doch dat is, zoals ook blijkt uit de beschikking van de Hoge Raad van 19 februari 1993, nr. 8128, NJ 1994, 345, niet de enig mogelijke afwijzingsgrond. Evenals is beslist met betrekking tot het voorlopig deskundigenonderzoek, kan toewijzing van het verzoek achterwege blijven (...) indien het strijdig is met een goede procesorde, dan wel het moet afstuiten op een ander, door de rechter zwaarwichtig geoordeeld bezwaar (vgl. HR 13 september 2002, nr. R02/005, NJ 2004, 18). Voorts bestaat geen aanleiding een verzoek als bedoeld in art. 186 Rv onttrokken te achten aan de in art. 3:303 BW neergelegde regel dat zonder belang niemand een rechtsvordering toekomt." (11)

2.4. 's Hofs motivering doelt op de laatstgenoemde regel. De thans bestreden beslissing is gebaseerd op het oordeel dat de verzoekers geen belang meer hebben bij een onderzoek naar het antwoord op de vraag of partijen tijdens de mediation zijn overeengekomen dat [betrokkene 1] een voor partijen bindend advies zou uitbrengen. De motivering omvat twee elementen: voor zover de v.o.f., [verzoekers 2 en 3] stellen dat [betrokkene 1] op 23 januari 2007 een bindend advies heeft uitgebracht waaraan partijen gebonden zijn(12), hebben zij geen belang bij het gevraagde onderzoek, omdat het overgelegde stuk van 23 januari 2007 rechtens niet is aan te merken als een bindend advies. Omdat zij niet hebben gesteld dat [betrokkene 1] alsnog een bindend advies moet uitbrengen, missen zij ook overigens belang bij een onderzoek naar de vraag of partijen zijn overeengekomen dat [betrokkene 1] een voor partijen bindend advies zou uitbrengen.

2.5. In het cassatierekest onder 6 wordt geklaagd over een rechtsschending, hierin bestaande dat het hof feiten als vaststaand aanneemt die tussen partijen in geschil zijn, en met name de vraag beantwoordt of hier sprake is van een bindend advies. Art. 7:900 lid 2 BW vereist niet "dat dit schriftelijk gebeurt" (ik versta deze klacht als: art. 7:900 lid 2 BW vereist niet dat een bindend advies schriftelijk wordt uitgebracht). Onder 7 wordt geklaagd dat het hof, door alleen op grond van de schriftelijke stukken de betwiste feiten vast te stellen, buiten de grenzen van de rechtsstrijd is getreden. Onder 8 wordt geklaagd dat het hof, in strijd met de regels van bewijsrecht, in feite een prognose heeft gegeven van de uitkomst van het gewenste getuigenverhoor.

2.6. Het cassatierekest onder 9 klaagt subsidiair dat de motivering onbegrijpelijk is: impliciet geeft het hof een (negatieve) beslissing over het geschilpunt of [betrokkene 1] een bindend advies heeft uitgebracht, terwijl verzoekers dat nu juist hadden gesteld en recht en belang hebben om dat te mogen bewijzen.

2.7. De bovengenoemde klachten lenen zich voor een gezamenlijke behandeling. Bij de beoordeling van deze klachten moet onderscheid worden gemaakt tussen enerzijds de bewering van verzoekers dat partijen (op 17 oktober 2006) zijn overeengekomen een of meer punten van geschil ter beslissing voor te leggen aan [betrokkene 1] als bindend adviseur en anderzijds de bewering van verzoekers dat [betrokkene 1] op basis van die opdracht een bindend advies heeft uitgebracht.

2.8. Op zichzelf is waar dat, als [betrokkene 1] geen bindend advies heeft gegeven en dit door verzoekers ook niet meer van hem wordt verwacht, verzoekers geen belang meer hebben bij een getuigenverhoor naar de vraag of partijen een vaststelling van hun rechtsverhouding door [betrokkene 1] als bindend adviseur zijn overeengekomen. Echter, een beslissing met deze motivering houdt slechts stand indien als vaststaand kan worden aangenomen dat [betrokkene 1] geen bindend advies heeft gegeven. Voor de beantwoording van die vraag is niet alleen een juridische duiding van het overgelegde document nodig - is het document van [betrokkene 1], dat door de ene partij wordt aangeduid als slechts een "praatstuk" en door de ander als een "bindend advies", te beschouwen als de beslissing van een derde in de zin van art. 7:900 lid 2 BW? - maar ook een beoordeling van feitelijke aard. Zo is bijvoorbeeld mogelijk dat [betrokkene 1], aan de hand van een op tafel liggend "praatstuk" van zijn hand, in opdracht van partijen mondeling een bindend advies heeft uitgebracht. Anders gezegd: het hof is in zijn beschikking vooruitgelopen op een feit dat tussen partijen niet vaststaat - te weten dat [betrokkene 1] geen bindend advies heeft gegeven -, hetgeen de V.o.f., [verzoekers 2 en 3] tot onderwerp van een voorlopig getuigenverhoor hadden willen maken. Om deze reden acht ik de klacht gegrond.

2.9. Normaal gesproken zou, na vernietiging van de bestreden beschikking, een verwijzing volgen om de toewijsbaarheid van het verzoek opnieuw te beoordelen. Het komt mij voor dat de Hoge Raad in dit geval de zaak zelf kan afdoen.

2.10. In het cassatierekest onder 10 en 11 wordt ingegaan op een verweer dat [verweerder] in de procedure bij het hof heeft gevoerd, te weten het verweer dat verzoekers misbruik van recht maken omdat de tussen partijen overeengekomen geheimhouding bij de mediation zich verzet tegen het verzochte getuigenverhoor. Het hof is aan dit verweer niet toegekomen. Wanneer de Hoge Raad de zaak zelf afdoet, zal dit verweer alsnog moeten worden onderzocht. Het verweer kan worden verworpen zonder dat daarvoor nieuw onderzoek naar de feiten nodig is. Veronderstellenderwijs aannemend dat tussen partijen inderdaad is overeengekomen dat de mediationgesprekken geheim zouden blijven(13), valt niet in te zien waarom de beweerdelijk overeengekomen geheimhouding in de weg zou staan aan het stellen van vragen over hetgeen is afgesproken buiten de mediation. Volgens het verzoek zou het te houden getuigenverhoor niet betrekking hebben op hetgeen tussen partijen en door de mediator met partijen is besproken in de reeks mediationgesprekken, maar op de vraag of partijen nader zijn overeengekomen dat zij de beslissing hebben opgedragen aan [betrokkene 1] als bindend adviseur(14) en wat [betrokkene 1], na de beweerde omschakeling van mediator naar bindend adviseur, ter uitvoering daarvan heeft beslist.

3. Conclusie

De conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden beschikking en tot het alsnog bevelen van het verzochte voorlopig getuigenverhoor.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden,

1 Zie rov. 2.1 van de bestreden beschikking.

2 Tesamen met de commanditaire vennootschap Indian Restaurant Gandhi, die in de huidige verzoekschriftprocedure geen partij is.

3 De aanvankelijke vordering in kort geding strekte hoofdzakelijk tot opheffing van een door [verweerder] gelegd beslag en kan thans onbesproken blijven.

4 Prod. 2 bij het verzoekschrift voorlopig getuigenverhoor.

5 Prod. 3 bij het verzoekschrift voorlopig getuigenverhoor.

6 Zie: HR 13 september 2002, NJ 2004, 18 m.nt. HJS en HR 19 december 2003, NJ 2004, 584. Weliswaar hebben deze uitspraken betrekking op verzoeken om een voorlopig deskundigenonderzoek, maar uit rov. 3.2.2 van HR 11 februari 2005, NJ 2005, 442 m.nt. DA, volgt dat voor een verzoek tot het bevelen van een voorlopig getuigenverhoor tijdens een reeds aanhangig geding dezelfde maatstaf geldt. Zie ook: Burgerlijke Rechtsvordering, losbl., aant. 8 op art. 186 (Rutgers).

7 Bijvoorbeeld over de toedracht van een ongeval of over de identiteit van de verantwoordelijke persoon.

8 Daartegenover staat het efficiency-argument dat indien alle partijen bij het verhoor aanwezig of vertegenwoordigd zijn geweest, de getuigenverklaringen in een voorlopig getuigenverhoor afgelegd, dezelfde bewijskracht hebben als die, welke op de gewone wijze in een aanhangig geding zijn afgelegd (art. 192 Rv).

9 Zie: HR 11 januari 1985, NJ 1985, 352, HR 4 oktober 1985, NJ 1986, 39 en HR 19 februari 1993, NJ 1994, 345 m.nt. HJS.

10 Ook in: JBPr 2005, 21 m.nt. E.F. Groot, welke annotator nader ingaat op de maatstaf van het ontbreken van belang. Zij legt een verband met het stadium waarin de hoofdprocedure verkeert.

11 Zie nadien nog de beschouwingen van mijn ambtgenote Wesseling-Van Gent in haar conclusies voor HR 16 november 2007, RvdW 2007, 987, en HR 6 juni 2008, LJN: BC 3354, met literatuurverwijzingen; T&C Burgerlijke Rechtsvordering, 2008, aant. 5 op art. 186 (Van Nispen).

12 Bij een vaststellingsovereenkomst binden partijen, ter beëindiging of ter voorkoming van onzekerheid of geschil omtrent hetgeen tussen hen rechtens geldt, zich jegens elkaar aan een vaststelling daarvan, bestemd om ook te gelden voor zover zij van de tevoren bestaande rechtstoestand mocht afwijken. De vaststelling kan tot stand komen, onder meer, krachtens een aan een derde opgedragen beslissing (art. 7:900 BW). Een zodanige beslissing pleegt, naar oud gebruik, een `bindend advies' te worden genoemd.

13 Een geheimhoudingsbeding is bij het aangaan van mediationonderhandelingen niet ongebruikelijk; zie onder meer: A.H. Santing-Wubs, Juridische kwesties rond mediation, NTBR 2008, blz. 126 - 133; M. Pel en M.A. Vogel (red.), Mediation en vertrouwelijkheid, 2003.

14 Hier valt een vergelijking te maken met het professioneel verschoningsrecht. Wanneer een notaris door twee of meer partijen die hebben onderhandeld over een transactie en daarbij voldoende overeenstemming hebben bereikt, wordt ingeschakeld om aan hen bijstand te verlenen door het ontwerpen en uiteindelijk verlijden van een notariële akte, zal de notaris, in elk geval bij een geschil tussen deze partijen, zich niet op zijn verschoningsrecht kunnen beroepen, voor zover zijn getuigenis wordt verlangd ter zake van de totstandkoming en uitleg van die transactie (HR 25 september 1992, NJ 1993, 467 m.nt. HJS. Zie ook: HR 11 maart 1994, NJ 1995, 3 m.nt. HJS; HR 9 augustus 2002, NJ 2004, 47 m.nt. HJS).