HR, 30-03-2007, nr. R06/084HR

Arbeidsongeschiktheidsverzekering. Verzoek van arbeidsongeschiktheidsverzekaar tot gelasten voorlopig psychiatrisch deskundigenonderzoek. Toepasselijkheid van de door het hof vooropgestelde, in de jurisprudentie van de Hoge Raad aanvaarde, gronden voor afwijzing van een dergelijk verzoek.

30 maart 2007

Eerste Kamer

Rek.nr. R06/084HR

MK/RM

Hoge Raad der Nederlanden

Beschikking

in de zaak van:

AEGON SCHADEVERZEKERING N.V.,

gevestigd te 's-Gravenhage,

VERZOEKSTER tot cassatie,

advocaat: mr. B.T.M. van der Wiel,

t e g e n

[Verweerder],

wonende te [woonplaats],

VERWEERDER in cassatie,

advocaat: mr. J.P. Heering.

1. Het geding in feitelijke instanties

Met een op 21 oktober 2005 ter griffie van het gerechtshof te 's-Gravenhage ingediend verzoekschrift heeft verzoekster tot cassatie - verder te noemen: Aegon - zich gewend tot het hof en verzocht een voorlopig deskundigenbericht te bevelen in de aanhangige procedure bij het hof tussen Aegon en verweerder in cassatie - verder te noemen: [verweerder] - onder rekestnummer 05/1254.

[Verweerder] heeft het verzoek bestreden.

Het hof heeft bij beschikking van 11 april 2006 het verzoek afgewezen.

De beschikking van het hof is aan deze beschikking gehecht.

2. Het geding in cassatie

Tegen de beschikking van het hof heeft Aegon beroep in cassatie ingesteld. Het cassatierekest is aan deze beschikking gehecht en maakt daarvan deel uit.

[Verweerder] heeft verzocht het beroep te verwerpen.

De conclusie van de Advocaat-Generaal J.L.R.A. Huydecoper strekt tot verwerping van het beroep.

3. Beoordeling van het middel

3.1 Het gaat in cassatie om het volgende.

[Verweerder] heeft - als hiervoor onder 1 vermeld - in het hoofdgeding gevorderd Aegon te veroordelen tot het doen van uitkering onder de tussen partijen gesloten arbeidsongeschiktheidsverzekering, stellende dat hij vanaf 1 maart 2003 arbeidsongeschikt is geweest in de zin van de polisvoorwaarden. De rechtbank heeft deze vordering van [verweerder] gedeeltelijk toegewezen.

Aegon is van deze beslissing in hoger beroep gegaan en heeft bij het de onderhavige procedure inleidende verzoekschrift, ingekomen ter griffie van het hof op 21 oktober 2005, het hof verzocht een voorlopig deskundigenbericht te bevelen omdat zij haar stellingen in het hoofdgeding in hoger beroep wilde onderbouwen en dit onderzoek nodig was in verband met twee tegenover elkaar staande verklaringen van deskundigen in eerste aanleg. Het hof heeft dit verzoek van Aegon na verweer daartegen van [verweerder] afgewezen.

3.2 In zijn thans bestreden beschikking heeft het hof terecht vooropgesteld dat een verzoek als het onderhavige kan worden afgewezen indien het in strijd is met een goede procesorde, indien misbruik gemaakt wordt van de bevoegdheid toepassing van dit middel te verlangen - bijvoorbeeld omdat verzoeker wegens onevenredigheid van de over en weer betrokken belangen in redelijkheid niet tot het uitoefenen van die bevoegdheid kan worden toegelaten - of indien het verzoek moet afstuiten op een ander zwaarwichtig geoordeeld bezwaar (rov. 6). Daarop overwoog het hof samengevat als volgt.

Vooreerst onderkende het hof dat Aegon mogelijk belang had bij het onderzoek nu de door partijen in eerste instantie overlegde psychiatrische rapporten (deels) tegenstrijdige bevindingen bevatten en de rechtbank (mede) op grond daarvan tot het voor Aegon ongunstige oordeel is gekomen dat [verweerder] vanaf 1 maart 2003 nog steeds arbeidsongeschikt is in de zin van de polisvoorwaarden. Niet uitgesloten was dat een onderzoek nieuwe informatie zou kunnen opleveren (rov. 7). Tegenover dit belang stond volgens het hof echter het belang van [verweerder] die terecht had aangevoerd dat een derde psychiatrisch onderzoek als een aantasting van zijn persoonlijke integriteit en derhalve als voor hem belastend moest worden aangemerkt; het ondergaan van meer onderzoek dan noodzakelijk kon van hem niet worden gevergd. Het hof achtte van belang dat Aegon niet de mededeling van [verweerder] had weersproken dat zij in eerste instantie achter het door haar overgelegde rapport was blijven staan en een door de rechtbank te bevelen onderzoek niet nodig had geacht. Deze proceshouding riep bij het hof de vraag op in hoeverre het werkelijk nodig was om een nieuw belastend onderzoek te bevelen, waarbij het in aanmerking nam dat het debat in hoger beroep, ondanks een voorlopig deskundigenbericht, aanleiding kon geven om alsnog nadere vragen aan een deskundige voor te leggen; dit zou nogmaals tot nader onderzoek kunnen leiden (rov. 8). Op grond van dit een en ander, en gelet op het geringe risico dat bewijs verloren zou gaan, kwam het hof tot het oordeel dat sprake was van een zodanige onevenredigheid van belangen dat Aegon in redelijkheid niet tot het uitoefenen van haar bevoegdheid kon worden toegelaten, althans dat sprake was van zodanig zwaarwichtige bezwaren dat het verzoek daarop moet afstuiten (rov. 9).

3.3 Het middel bestrijdt, onder D, de hiervoor vermelde overwegingen van het hof met een reeks van klachten die erop neerkomen dat, hoewel het hof is uitgegaan van een juiste maatstaf, deze overwegingen niet tot afwijzing van het verzoek kunnen leiden. Daaraan voegt het middel toe dat het hof heeft miskend dat Aegon in de bodemprocedure geen recht heeft op een deskundigenbericht en het bovendien aan zijn beslissing twee omstandigheden ten grondslag heeft gelegd die [verweerder] bij zijn verweer niet heeft aangevoerd.

3.4 Bij de beoordeling van deze klachten wordt vooropgesteld dat een voorlopig deskundigenonderzoek als bedoeld in art. 202 lid 2 Rv. - zoals het hof klaarblijkelijk in zijn beschikking tot uitgangspunt heeft genomen - ertoe kan dienen een partij de mogelijkheid te verschaffen aan de hand van het uit te brengen bericht zekerheid te verkrijgen omtrent de voor de beslissing van het geschil relevante feiten en omstandigheden om aldus beter te kunnen beoordelen of het raadzaam is - zoals in dit geval - de procedure in hoger beroep in het hoofdgeding voort te zetten. Verder geldt als uitgangspunt dat de aangezochte rechter in beginsel het voorlopige deskundigenonderzoek moet gelasten.

Het middel stelt de vraag aan de orde of de door het hof vooropgestelde, in de jurisprudentie van de Hoge Raad aanvaarde, afwijzingsgronden in dit geval toepassing konden vinden zoals door het hof is overwogen.

3.5 Het hof heeft zijn afwijzing van het verzoek vooral gebaseerd op het, in cassatie onbestreden, feit dat een derde psychiatrisch onderzoek voor [verweerder] een aantasting van zijn persoonlijke integriteit zou betekenen en belastend voor hem zou zijn, terwijl het ondergaan van meer onderzoek dan noodzakelijk was volgens het hof niet van [verweerder] kon worden gevergd. Daarbij heeft het hof onder ogen gezien dat een deskundigenbericht later in het hoofdgeding in hoger beroep mogelijk zou zijn, zonder een aanmerkelijk risico dat bewijs verloren zou gaan, en dat dit onderzoek dan meer zou kunnen opleveren omdat eerst moet zijn opgehelderd wat de geschilpunten tussen partijen inhouden en welke (nadere) vragen in verband hiermee aan de deskundige(n) moeten worden gesteld. Op grond hiervan moet worden aangenomen dat het hof ervan is uitgegaan dat in het hoofdgeding de stellingen en verweren van partijen, in het bijzonder die van Aegon, de vraag kunnen doen rijzen of voor nadere bewijslevering nog een deskundigenbericht nodig is, waarbij - (mede) in verband met de eisen van een behoorlijke rechtspleging - in aanmerking zal moeten worden genomen dat en waarom aan Aegon de mogelijkheid van een voorlopig deskundigenonderzoek procedure is onthouden. Aldus verstaan getuigt het oordeel van het hof dat van [verweerder] vooralsnog geen medewerking aan een voor hem belastend deskundigenonderzoek kon worden gevergd niet van een onjuiste rechtsopvatting. Dit oordeel is ook niet onbegrijpelijk en kan, verweven als het is met waarderingen van feitelijke aard, in cassatie verder niet op juistheid worden onderzocht.

De klachten van het middel stuiten hierop af.

4. Beslissing

De Hoge Raad:

verwerpt het beroep;

veroordeelt Aegon in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van [verweerder] begroot op € 354,49 aan verschotten en € 1.800,-- voor salaris

Deze beschikking is gegeven door de vice-president J.B. Fleers als voorzitter en de raadsheren P.C. Kop, A. Hammerstein, F.B. Bakels en W.D.H. Asser, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer E.J. Numann op 30 maart 2007.

Conclusie 30‑03‑2007

Inhoudsindicatie

Zaaknr. R06/084HR

Mr. Huydecoper

Parket, 22 december 2006

Conclusie inzake

Aegon Schadeverzekering N.V.

verzoekster tot cassatie

tegen

[Verweerder]

verweerder in cassatie

Feiten en procesverloop(1)

1) In deze zaak gaat het om een verzoek tot het bevelen van een voorlopig deskundigenonderzoek, dus een verzoek als bedoeld in art. 202 Rv. Het verzoek is aanvankelijk namens de huidige verzoekster tot cassatie, Aegon, gedaan. Het werd gericht aan het hof (te Den Haag). Het heeft namelijk betrekking op een geschil waarin al in de eerste aanleg eindvonnis was gewezen, en waarvan het appel bij dat hof aanhangig is.

Het verzochte voorlopig deskundigenonderzoek zou moeten zien op de vraag of de verweerder in cassatie, [verweerder], - die tevens Aegons wederpartij is in de aanhangige procedure "ten gronde" - arbeidsongeschikt is in de zin van de arbeidsongeschiktheidsverzekering die [verweerder] bij Aegon had afgesloten. Daarvoor zou met name een psychiatrisch onderzoek (door een op dat gebied gekwalificeerde deskundige) aangewezen zijn. [Verweerder] is al herhaaldelijk eerder aan soortgelijk onderzoek onderworpen, met als uitkomst twee "partijdeskundigenrapporten" die de partijen in de procedure ten gronde in de eerste aanleg hadden ingebracht. Mede met het oog hierop, en met het oog op de belasting die een nader onderzoek voor hem zou betekenen, heeft [verweerder] zich tegen toewijzing van Aegons verzoek verzet.

2) Het hof heeft Aegons verzoek afgewezen, in een beschikking waarin, na onderzoek van een aantal namens partijen te berde gebrachte omstandigheden, werd geoordeeld dat het verzoek van Aegon als disproportioneel moest worden aangemerkt, althans dat zwaarwichtige bezwaren aan toewijzing in de weg stonden.

Aegon is van deze beslissing tijdig en regelmatig in cassatie gekomen. Daarbij is verzocht om een zoveel mogelijk voortvarende behandeling van het cassatieverzoek, dit met het oog op de voortgang van de procedure ten gronde (in de appelinstantie). Namens [verweerder] is een verweerschrift ingediend.

Bespreking van het cassatiemiddel

3) De recente rechtspraak van de Hoge Raad over het onderwerp van dit geschil - de maatstaven die in acht zijn te nemen bij de beoordeling van een verzoek tot het bevelen van een voorlopig deskundigenonderzoek - laat het volgende beeld zien:

- HR 6 februari 1998, NJ 1999, 478 m.nt. HJS (zie i.h.b. rov. 3.3) betrof een verzoek om voorlopig deskundigenbericht dat in de appelinstantie was afgewezen met de overweging dat "van een noodzaak van een voorlopig deskundigenonderzoek in dit stadium van de procedure niet was gebleken." Die beslissing gaf, zoals de beschikking in cassatie laat zien, blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Miskend werd dat een voorlopig deskundigenonderzoek mede kan dienen om de verzoekende partij, kort gezegd, houvast te bieden bij de beoordeling van haar proceskansen. Als het verzoek betrekking heeft op feiten die (onmiskenbaar) van beslissend belang zijn voor de beslechting van het geschil, heeft de verzoekende partij aanspraak op toewijzing, tenzij omstandigheden zijn gebleken die tot afwijzing aanleiding konden geven.

- Uit HR 13 september 2002, NJ 2004, 18 m.nt. HJS, rov. 3.1.3 blijkt nader welke omstandigheden tot afwijzing van het verzoek aanleiding (kunnen) geven. Het betreft dan omstandigheden die meebrengen dat toewijzing strijdig zou zijn met de goede procesorde of moet afstuiten op een ander, door de rechter zwaarwichtig geoordeeld, bezwaar.

- HR 12 september 2003, NJ 2005, 441 m.nt. DA onder nr. 442, rov. 3.4, betrof een geval waarin dusdanige onevenredigheid tussen de belangen van de verzoekster en de wederpartij werd vastgesteld, dat de verzoekster niet in redelijkheid tot het uitoefenen van de desbetreffende bevoegdheid kon worden toegelaten - oftewel, waarin die verzoekster misbruik maakte van de bevoegdheid in kwestie. Het verbaast niet dat er dan een aan toewijzing in de weg staand bezwaar is.

- In de onmiddellijk aansluitend in de NJ gepubliceerde zaak, HR 11 februari 2005, NJ 2005, 442 m.nt. DA (zie i.h.b. rov. 3.2.2) ging het om een verzoek om voorlopig getuigenverhoor. Tot aan deze beschikking was wel aangenomen dat de ruimte voor afwijzing van een daartoe strekkend verzoek een enigszins beperktere was dan de ruimte die bij beoordeling van een verzoek om voorlopig deskundigenbericht bestaat. In deze beschikking overwoog de Hoge Raad evenwel dat (ook) voor voorlopig getuigenverhoor geldt dat het verzoek kan worden afgewezen als van de bevoegdheid om van dit middel te bezigen misbruik wordt gemaakt (wat het geval kan zijn bij onevenredigheid van de wederzijdse belangen); maar dat dat óók kan (en: evenals bij het voorlopig deskundigenonderzoek, zoals hier expliciet wordt overwogen) als toewijzing strijdig zou zijn met de goede procesorde dan wel moet afstuiten op een ander, door de rechter als zwaarwichtig beoordeeld, bezwaar.

- Ik vermeld nog dat in HR 19 december 2003, NJ 2004, 584, rov. 3.4 , was overwogen dat de rechter bij de beoordeling van een verzoek om voorlopig deskundigenonderzoek geen discretionaire bevoegdheid heeft en dat een dergelijk verzoek in beginsel (op de voet van de beschikking van 6 februari 1998) voor toewijzing in aanmerking komt; maar dat dit anders is in de gevallen die hiervóór al even de revue passeerden: misbruik van bevoegdheid, strijd met de goede procesorde, of andere als zwaarwichtig beoordeelde bezwaren.

4) Men kan misschien aarzelen over de beoordelingsmaatstaf die de zojuist aangehaalde rechtspraak de rechter voorhoudt. Met name is twijfel mogelijk over de plaats van de als derde genoemde afwijzingsgrond: zwaarwichtige bezwaren.

Men kan immers onderscheiden naar, grosso modo, de volgende drie mogelijkheden: a) zwaarwegende bezwaren kunnen tot afwijzing leiden, ook als de belangen aan de kant van de verzoeker eveneens zwaarwichtig zijn, en zelfs wanneer de belangen van de verzoeker van gelijk gewicht zijn als de belangen die met de zwaarwegende bezwaren verbonden zijn; of b) zwaarwegende bezwaren kunnen slechts dan aan toewijzing in de weg staan als de belangen van de verzoeker van minder gewicht zijn (en de bezwaren dus "overwicht" vertonen), of c) er moet een aanzienlijk overwicht bestaan van de bezwaren die zich tegen toewijzing verzetten, boven de belangen van de verzoeker.

5) In (alinea's 10 en 15 van) de conclusie voor HR 24 december 2004, LJN AR4980, heb ik mij voor de zojuist als derde omschreven maatstaf uitgesproken - dus de maatstaf dat er een aanmerkelijk overwicht aan "contra-indicaties" zou moeten zijn om afwijzing te rechtvaardigen. Daarbij stond mij voor de geest dat er, ware het anders, een gebrek aan evenwicht zou bestaan tussen de beoordelingscriteria van misbruik en strijd met de goede procesorde aan de ene kant, en de andere tot afwijzing leidende bezwaren aan de andere kant: terwijl er in de eerste twee gevallen van een nogal klaarblijkelijk overwicht van de contra-indicaties sprake zou zijn, zou dat anders zijn in het derde geval (het geval van de andere zwaarwegende bezwaren). Daarbij komt dat de categorieën "misbruik van bevoegdheid" en "strijd met de goede procesorde" óók als zwaarwegende bezwaren kunnen worden gekwalificeerd - dus als species van het genus "zwaarwegend bezwaar". Ook dat riep bij mij de suggestie op dat de "andere zwaarwegende bezwaren" die de Hoge Raad voor ogen stonden, van een vergelijkbaar "kaliber" zouden moeten zijn als de species-varianten die in de aangedragen beoordelingsmaatstaf voorop werden gesteld.

Alinea C 3 van het cassatierekest in deze zaak berust, als ik het goed zie, op een wetsuitleg die met de zojuist beschrevene samenvalt, of die daar althans "dicht tegen aan ligt".

6) Intussen kan men de door de Hoge Raad gegeven maatstaf ook als minder stringent uitleggen. Asser aanvaardt, naar ik meen, in zijn annotatie bij NJ 2005, 442 inderdaad de minder stringente uitleg die ik hier op het oog heb(2); en bij nader inzien lijkt mij, n'en déplaise het in de vorige alinea gesignaleerde onevenwicht dat daarbij aan het licht treedt, deze uitleg meer verkieslijk. Voorlopig getuigenverhoor en voorlopig deskundigenonderzoek kunnen een aanzienlijke belasting voor de betrokkenen opleveren. Dat rechtvaardigt dat met de bezwaren die die maatregelen meebrengen voor de partij die daarmee geconfronteerd wordt, terdege rekening wordt gehouden. Een regel die er op neerkomt dat alleen bij duidelijk overwicht van die bezwaren, daaraan tegemoet mag worden gekomen, is dan te rigide. Er zijn allerlei schakeringen van omstandigheden denkbaar - die worden door de hoger aangehaalde rechtspraak ook geïllustreerd - waarbij weigering van de verzochte maatregel als geboden of minstens als aanvaardbaar voorkomt, ook zonder dat de (zwaarwegende) belangen van de gerekestreerde duidelijk of aanmerkelijk prevaleren. Ook dan kan het zo zijn dat van de gerekestreerde niet verlangd kan worden dat die, althans in het stadium waarin het partijconflict zich dan bevindt en bij de dan gegeven stand van de (verdere) instructie, zich de belasting die de verzochte maatregel voor hem betekent, laat welgevallen(3).

7) De zojuist nader gepreciseerde beoordelingmaatstaf heeft wel het bezwaar dat die, ofschoon gepreciseerd, allerminst precies is. Aan de hand van die maatstaf kan men niet makkelijk "inschatten" welke beslissing verwacht mag worden, en zullen ook rechters bij vergelijkbare omstandigheden voor verschillende uitkomsten (kunnen) kiezen. Dat bezwaar lijkt mij echter onvoldoende om te rechtvaardigen dat aan respectabele en (voldoende) zwaarwegende bezwaren niet, op de manier zoals ik dat in de vorige alinea heb proberen te omschrijven, ten volle gewicht wordt toegekend (en dat die slechts met wat ik in de hiervóór aangehaalde conclusie als "marginale toetsing" heb aangeduid, zouden worden beoordeeld). De rechter moet kunnen vaststellen dat er gewichtige bezwaren zijn die aan toewijzing in de weg staan. Bij een dergelijk oordeel moet de rechter dan allicht de belangen aan de kant van de verzoeker ook in aanmerking nemen; maar mij dunkt dat er niet altijd een volledige afweging van de wederzijdse belangen hoeft plaats te vinden. Zoals het in de eerder aangehaalde annotatie van Asser beeldend wordt gezegd: als de rechter oordeelt dat het wel welletjes is geweest, kan dat in bepaalde gevallen voldoende zijn.

8) Men zal zich misschien afvragen of de beoordelingsmaatstaf zoals die uit de zojuist aan de rechtspraak van de Hoge Raad gegeven uitleg naar voren komt, niet (te) dicht komt bij de louter discretionaire beoordeling, die in die zelfde rechtspraak expliciet wordt afgewezen. Ik geloof niet dat dat het geval is. Beoordeling naar de maatstaf van: of men in het gegeven geval toewijzing van het verzochte als aangewezen aanmerkt - zo omschrijf ik de discretionaire beoordeling zoals die, denk ik, door de Hoge Raad is verworpen -, is iets (wezenlijk) anders dan beoordeling naar een maatstaf die tot uitgangspunt neemt dat een verzoek om voorlopige instructiemaatregelen betreffende een relevant aspect van een geschil moet worden toegewezen, maar ruimte laat voor afwijzing wanneer er zwaarwegende bezwaren blijken te bestaan.

9) Aan de hand van deze beschouwingen zal het niet verbazen dat ik de klachten die in het middel voorop staan, als ongegrond beoordeel.

Daarbij moet ik overigens, ter vermijding van misverstand, voorop stellen dat het hof niet heeft geoordeeld aan de hand van de minder stringente maatstaf die ik zo-even als de juiste heb beschreven, maar aan de hand van een (in Aegons voordeel luidende) strengere maatstaf, waarbij (ook) is onderzocht of er een zodanige belangenonevenredig-heid bestond dat Aegon in redelijkheid niet tot het uitoefenen van haar bevoegdheid kon worden toegelaten.

10) Onderdeel D 1 van het middel bestrijdt deze waardering van het hof met een gedachtegang die ik aldus samenvat, dat wanneer een (deskundigen)onderzoek nieuwe informatie kan opleveren over het geschilpunt dat in het conflict van partijen centraal staat en de verzoeker bij het desbetreffende onderzoek belang heeft, nadere motivering behoeft waarom het feit dat het onderzoek belastend voor de wederpartij is, een onevenredigheid van belangen oplevert zoals het hof die aan zijn oordeel ten grondslag heeft gelegd.

Die gedachte lijkt mij niet houdbaar. Zoals in HR 12 september 2003, NJ 2005, 441 m.nt. DA onder nr. 442, in rov. 3.4 is vastgesteld, is het oordeel dat een bepaald samenstel van wederzijdse belangen de onevenredigheid oplevert die het hof ook in deze zaak heeft vastgesteld, verweven met een waardering van die omstandigheden. Die waardering is feitelijk van aard, en kan daarom in cassatie niet worden herbeoordeeld. Het gaat daarbij natuurlijk om zulke gegevens als: hoe bezwaarlijk vindt men het onderzoek waaraan de gerekestreerde zich zou moeten onderwerpen, en: hoe zwaarwegend is - mede gegeven de stand waarin de procedure zich bevindt - de behoefte van de verzoekende partij aan de nadere informatie die het onderzoek mogelijk kan opleveren? Beide vragen vertonen inderdaad de "verwevenheid" die de Hoge Raad in de aangehaalde overweging signaleert.

11) Daarbij lijkt mij dat dit onderdeel van het middel ten onrechte klaagt dat het hof rekening heeft gehouden met de vraag of het nadere onderzoek dat Aegon wenst, kan worden aangemerkt als "noodzakelijk"; en dat dit onderdeel ook ten onrechte aanvoert dat pas na verkregen uitkomsten (van het onderzoek) kan worden beoordeeld of er van noodzakelijke gegevens sprake is. Het is veeleer omgekeerd: pas nadat de rechter de gegevens die al ter tafel liggen heeft onderzocht en beoordeeld kan deze (de rechter, dus) vaststellen of er nog nadere gegevens nodig zijn voor het vormen van een voldoende onderbouwd oordeel - en daarmee: of de gerekestreerde niet nodeloos, of op z'n minst genomen onevenredig wordt belast als er zonder de "sturing" die van de bevindingen van de rechter uitgaat, al nader onderzoek wordt gedaan. Verlangen - zoals Aegon doet - dat de gerekestreerde zich aan belastend onderzoek onderwerpt terwijl nog ongewis is of de rechter dat wel nodig zal vinden(4), is van dit gezichtspunt uit beschouwd al gauw méér dan in redelijkheid van een gerekestreerde gevergd kan worden.

12) Hierbij is natuurlijk (ook) in aanmerking te nemen dat een voorlopig deskundigenonderzoek mede ten doel kan hebben om de procespartij in kwestie beter inzicht in haar procespositie en proceskansen te geven, en dat van die kant bezien niet altijd gevergd kan worden dat al bij voorbaat vaststaat om welke vragen de beslissing die van de rechter in het hoofdgeding gevraagd wordt, zal "draaien"(5). Ook daarom is het beter om de rechter hier ruimte te geven voor waardering van de op het spel staande belangen en de tegen toewijzing van het verzoek pleitende bezwaren (en om niet, zoals bij de in alinea 5 hiervóór besproken benadering, uit te gaan van een tot op zekere hoogte a-prioristische benadering daarvan). Het ligt in de rede dat het belang van de verzoeker bij opheldering van zijn kansen en positie, gewoonlijk lijnrecht tegengesteld zal zijn aan het belang dat ermee gemoeid is dat niet (belastend) onderzoek wordt gedaan naar gegevens die achteraf niet noodzakelijk, niet relevant of niet voldoende blijken te zijn. (Alleen) door waardering van de omstandigheden die bij ieder van deze belangen betrokken zijn (natuurlijk in verband met de overige omstandigheden, waaronder: de bezwaren die het beoogde onderzoek voor de gerekestreerde oplevert) kan men dan komen tot een uitkomst die aan de in geding zijnde belangen en de billijkheid voldoende recht doet wedervaren.

13) Onderdeel D 2 klaagt er over dat het hof mede in zijn oordeel heeft betrokken, dat Aegon in de eerste aanleg het standpunt innam dat nader onderzoek niet nodig was (en dat de bevindingen van de van haar kant geraadpleegde "partijdeskundige" voldoende steun opleverden voor het oordeel van de rechter (in de door Aegon voorgestane zin)). Ook in dit opzicht meen ik dat het middel niet behoort te slagen.

Ten eerste denk ik dat van de kant van [verweerder] met recht wordt opgemerkt dat wat het hof hier heeft overwogen, geen dragende rol speelt. Het betreft eerder een vaststelling waardoor de juistheid van de daarvóór al bereikte slotsom nog eens wordt onderstreept - maar zonder welke die uitkomst ongewijzigd zou "staan".

14) En in de tweede plaats geldt hier hetzelfde dat ik in verband met onderdeel D 1 al opmerkte: juist door de tegenstrijdigheid van de in het geding ingebrachte deskundige oordelen én de manier waarop de rechtbank, in afwijking van het van de kant van Aegon verdedigde standpunt, daarover heeft geoordeeld, is er (veel) ruimte voor twijfel over de vraag óf het beschikbare materiaal voldoende duidelijkheid verschaft om een deugdelijke beoordeling van het geschil mogelijk te maken en zo nee: wat er dan voor nader onderzoek in aanmerking komt. Met die gedachte voor ogen kon het hof geredelijk oordelen dat het standpunt dat Aegon in de eerste aanleg had betrokken (en dat de rechtbank had verworpen), illustratief was voor de mate van ongewisheid en complexiteit van de voorliggende problemen, en daarmee ook bevestigend voor het oordeel dat het nog te vroeg was om vast te (kunnen) stellen of het deskundigenonderzoek waar Aegon om vroeg wel nodig was (dan wel dat dergelijk onderzoek in zodanige mate in de rede lag, dat van [verweerder] kon worden gevergd om zich aan de daardoor veroorzaakte belasting bloot te stellen).

15) Onderdeel D 3 is specifiek gericht tegen het aspect dat in voetnoot 4 hiervóór al even aan de orde kwam. Daar heb ik al aangegeven dat het mij gerechtvaardigd lijkt om bij de beoordeling van de mate van wenselijkheid van het verzochte onderzoek, en dus van het belang van de verzoekster daarbij, te betrekken dat de kans bestaat dat er ook na nader onderzoek (nieuwe) vragen opkomen, met als mogelijke consequentie dat nog verder deskundigenonderzoek moet plaatsvinden. Ook dit middelonderdeel wijst op Aegons belang bij duidelijkheid over haar procespositie en -kansen. Ik verwijs op mijn beurt naar wat ik daar in alinea 12 hiervóór over heb gezegd: dit is een alleszins relevante wegingsfactor, maar niet een factor waaraan doorslaggevend gewicht toekomt. Het hof heeft Aegons belang wel degelijk onderkend en in zijn oordeel betrokken, maar andere factoren als zwaarder wegend beoordeeld. Dat is niet onbegrijpelijk, en dat heeft plaatsgevonden in een beoordelingskader waarbij het hof, in het licht van wat ik hiervóór heb verdedigd, eerder te veel dan te weinig gewicht aan de van de kant van Aegon voorgestane belangen heeft gegeven. Daarover kan Aegon natuurlijk niet klagen (en daarover wordt ook niet geklaagd).

16) Dit onderdeel klaagt ook over het aanvullen van feitelijke gronden c.q. treden buiten de rechtsstrijd omdat het hof rekening heeft gehouden met de zojuist in alinea 14 besproken omstandigheid en met de (geringe) kans op verloren gaan van bewijs - daarop zou [verweerder] geen beroep hebben gedaan.

Ook hier denk ik dat van de kant van [verweerder] met recht wordt aangevoerd dat het hier niet om dragende vaststellingen gaat maar om beschouwingen ten overvloede, dan wel (c.q. en wel) om nadere motivering van een daarvóór al gegeven (rechts)oordeel(6).

17) Bovendien gaat het hier in beide opzichten om gegevens die ofwel (of: zowel) als feit van algemene bekendheid kunnen gelden, en/of als gevolgtrekkingen die de rechter uit ten processe gebleken omstandigheden mag maken(7). Als de inzet van een geschil de vraag is of een verzekerde arbeidsongeschikt is, is immers zowel algemeen bekend dat althans (de mogelijkheid van) bewijs in de vorm van een op de persoon van de betrokkene uit te voeren deskundigenonderzoek niet snel verloren zal gaan, alsook zonder schending van de betreffende regels van procesrecht door de rechter te "deduceren" dat dit het geval is. Voor de mogelijkheden van (de noodzaak van) nader onderzoek naar aanleiding van de bevindingen van de rechter in de zaak ten gronde, geldt mutatis mutandis hetzelfde.

Conclusie

Ik concludeer tot verwerping.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

1 Ontleend aan de in cassatie bestreden beschikking van 11 april 2006.

2 Hij spreekt daar van "wel hele ruime criteria om het gebruik van die middelen (waarmee bedoeld wordt: voorlopig getuigenverhoor en voorlopig deskundigenonderzoek, noot A-G) terug te dringen". Die formulering lijkt mij onverenigbaar met de striktere uitleg die mij aanvankelijk voor ogen stond.

3 Bovendien kunnen de bedoelde maatregelen - en dan vooral het voorlopig getuigenverhoor - ook een forse belasting voor het overheidsapparaat betekenen. Ik denk dat ook mag meewegen of die belasting in de omstandigheden van het gegeven geval (nog) als verantwoord is aan te merken.

4 Waarbij het hof volgens mij ook met recht gewicht kon toekennen aan het feit dat denkbaar is dat de rechter in een vervolgstadium (ook) andere vragen aan de deskundige blijkt te willen stellen dan in het verzochte voorlopige deskundigenonderzoek aan de orde zijn gekomen - met als gevolg dat er nog weer extra (belastend) onderzoek moet worden gedaan.

5 Juist omdat dit werd miskend werd de beslissing van het hof in HR 13 september 2002, NJ 2004, 18 m.nt. HJS (zie rov. 3.1.3) vernietigd.

6 HR 13 oktober 2006, RvdW 2006, 944, rechtspraak.nl LJN AV6956, rov. 5.4.5.

7 Zie bijvoorbeeld Asser Procesrecht/Veegens-Korthals Altes-Groen, 2005, nr. 106; Snijders - Wendels, Civiel Appel, 2003, nr. 249; Tjong Tjin Tai, TCR 2002, p. 33 - 35.

Beroepschrift 03‑07‑2006

VERZOEKSCHRIFT TOT CASSATIE

Aan de Hoge Raad der Nederlanden

Geeft eerbiedig te kennen,

verzoekster tot cassatie, de naamloze vennootschap AEGON SCHADEVERZEKERING N.V., gevestigd te 's‑Gravenhage, te dezer zake woonplaats kiezende aan het Noordeinde 33 (2514 GC) te 's‑Gravenhage, ten kantore van mr. B.T.M. van der Wiel, advocaat bij de Hoge Raad der Nederlanden, die als zodanig door verzoekster (hierna: ‘AEGON’) is aangewezen om haar in deze cassatieprocedure te vertegenwoordigen en die dit verzoekschrift voor haar ondertekenen en indienen.

Verweerder in dezen is [verweerder], (hierna: ‘[verweerder]’), wonende aan de [adres] te ([postcode]) [plaats], die in de voorafgaande instantie woonplaats heeft gekozen bij zijn procureur mr. E. Grabandt aan de Parkstraat 107 te (2514 JH) 's‑Gravenhage.

AEGON stelt hierbij cassatieberoep in tegen de beschikking van het Gerechtshof te 's‑Gravenhage (hierna: ‘het Hof’), gewezen in de zaak met rekestnr. R05/1264, tussen AEGON als verzoekster en [verweerder] als verweerder, uitgesproken op 11 april 2006.

AEGON legt bij dit verzoekschrift het volledige procesdossier over, bestaande uit:

a.: verzoekschrift (met 3 producties) d.d. 20 oktober 2005 van AEGON.
b.: verweerschrift (met 1 productie) d.d. 13 december 2005 van [verweerder].
c.: pleitaantekeningen d.d. 13 december 2005 van AEGON.
d.: beschikking van het Hof (nr. R05/1264) d.d. 11 april 2006.

AEGON voert tegen 's Hofs beschikking aan het navolgende MIDDEL VAN CASSATIE.

Schending van het recht en/of verzuim van essentiële vormen, doordat het Hof heeft overwogen en beslist als in zijn bestreden beschikking is weergegeven, zulks op de volgende, mede in hun onderlinge samenhang in aanmerking te nemen, gronden:

A. Inleiding

1. Feiten (Hof rov. 1–2)

1.1

Op 17 juni 2004 heeft [verweerder] AEGON gedagvaard voor de Rechtbank 's‑Gravenhage en gevorderd AEGON te veroordelen tot het doen van uitkering onder de door [verweerder] bij AEGON gesloten arbeidongeschiktheidsverzekering voor de periode vanaf 1 maart 2003, alsmede tot betaling van rente en (proces)kosten. [verweerder] heeft aan deze vorderingen ten grondslag gelegd dat bij vanaf 1 maart 2003 arbeidsongeschikt is geweest in de zin van de polisvoorwaarden. Deze zaak heeft bij de Rechtbank rolnr. 04/2142 gekregen.

1.2

Op 2 juli 2004 heeft AEGON [verweerder] gedagvaard voor de Rechtbank Groningen (sector kanton) en gevorderd [verweerder] te veroordelen tot betaling van de volledige premie onder de eerdergenoemde polis, alsmede tot betaling van rente en (proces)kosten. AEGON heeft aan deze vorderingen ten grondslag gelegd dat [verweerder] op grond van de polis verplicht is premie te betalen. Deze zaak is verwezen naar de Rechtbank 's‑Gravenhage en vervolgens onder rolnr. 04/4236 gevoegd behandeld met de zaak met rolnr. 04/2142.

1.3

Bij vonnis van 29 juni 2005 heeft de Rechtbank de vorderingen van zowel [verweerder] als AEGON gedeeltelijk toegewezen. Zij heeft hieraan ten grondslag gelegd dat [verweerder] sinds 1 maart 2003 gedeeltelijk arbeidsongeschikt is geweest in de zin van de polis. Bij dit oordeel heeft de Rechtbank door partijen overgelegde, onderling deels tegenstrijdige partijdeskundigenverklaringen betrokken.

1.4

Bij exploot van 30 augustus 2005 is AEGON van dit vonnis in hoger beroep gekomen bij Hof 's‑Gravenhage.

2. Het eerdere procesverloop

2.1

Bij verzoekschrift van 20 oktober 2005 heeft AEGON Hof 's‑Gravenhage verzocht een voorlopig deskundigenonderzoek te gelasten.

2.2

[verweerder] heeft een verweerschrift ingediend. Partijen hebben hun standpunten ter zitting bepleit, AEGON aan de hand van aan het Hof overgelegde pleitnotities.

2.3

Bij beschikking van 11 april 2006 heeft het Hof het verzoek van AEGON afgewezen en haar veroordeeld in de proceskosten.

B. Het processuele debat

1. De grondslag van AEGONs verzoek

AEGON heeft aan haar verzoek tot het gelasten van een voorlopig deskundigenonderzoek ten grondslag gelegd (Hof rov. 2 en 5; rekest § 4–7; pleitnota § 1–6):

(i): beslissend voor het geschil tussen partijen is in hoeverre [verweerder] sinds 1 maart 2003 arbeidsongeschikt is geweest in de zin van de polis;
(ii): partijen hebben terzake verklaringen van deskundigen overgelegd;
(iii): de Rechtbank heeft de conclusie van het door AEGON ingebrachte rapport verworpen en dat van de door [verweerder] ingebrachte rapporten gehonoreerd, en op die grond de vorderingen van [verweerder] deels toegewezen;
(iv): in het kader van het hoger beroep tegen dit oordeel is een rapportage terzake van een onafhankelijke deskundige van groot belang, omdat de tegenover elkaar staande partijrapporten onvoldoende duidelijkheid geven over de centrale vraag in hoeverre [verweerder] sinds 1 maart 2003 arbeidsongeschikt is geweest in de zin van de polis.

2. Het verweer van [verweerder]

[verweerder] heeft (voorzover relevant) als verweer aangevoerd (Hof rov. 3–4; verweerschrift § 13–21):

(i): het onderzoek zal, nu de te onderzoeken feiten in het verleden liggen, niets nieuws leren;
(ii): het verzoek is onvoldoende gemotiveerd, nu AEGON onvoldoende aangeeft wat haar bezwaren zijn tegen de voorliggende rapporten;
(iii): het gaat AEGON kennelijk slechts om een nieuwe kans;
(iv): AEGON maakt misbruik van bevoegdheid, nu haar belangen onevenredig minder wegen dat die van [verweerder] in verband met de belastendheid van nieuw onderzoek;
(v): AEGON heeft haar recht terzake verwerkt, nu AEGON heeft willen vasthouden aan de rapportage van [betrokkene 2];
(vi): het verzoek van AEGON is in strijd met de proceseconomie.

3. De motivering van het oordeel van het Hof

Aan zijn afwijzing van AEGONS verzoek heeft het Hof ten grondslag gelegd (rov. 7–9):

(i): weliswaar heeft AEGON mogelijk belang bij het onderzoek;
(ii): het onderzoek is echter belastend voor [verweerder];
(iii): het ondergaan van meer onderzoek dan noodzakelijk is voor een juist oordeel kan niet van [verweerder] worden gevergd;
(iv): AEGON is in eerste instantie achter het rapport van [betrokkene 2] blijven staan en achtte een deskundigenbericht niet nodig;
(v): Het debat in hoger beroep kan alsnog aanleiding geven tot onderzoek;
(vi): De kans dat bewijs verloren gaat is gering.

C. Recht op een voorlopig deskundigenonderzoek

1

In beginsel bestaat recht op een voorlopig deskundigenonderzoek ter zake van voor de beslissing van een geschil relevante, maar ter discussie staande feiten die zich voor dergelijk onderzoek lenen. De rechter heeft terzake geen discretionaire bevoegdheid.1. De functie van een voorlopig deskundigenonderzoek is mede ‘(…) een partij de mogelijkheid (…) verschaffen aan de hand van het uit te brengen deskundigenbericht (…) beter te kunnen beoordelen of het raadzaam is de procedure voort te zetten.’2.

2

Een tot dergelijk onderzoek strekkend verzoek kan niettemin worden afgewezen, indien het, zoals het Hof op zichzelf met juistheid ook in rov. 6 vooropstelt, ‘(…) in strijd is met een goede procesorde, dat van de bevoegdheid toepassing van dit middel te verlangen, misbruik wordt gemaakt — bijvoorbeeld omdat verzoeker wegens onevenredigheid van de over en weer betrokken belangen in redelijkheid niet tot het uitoefenen van die bevoegdheid kan worden toegelaten — of dat het verzoek moet afstuiten op een ander door de rechter zwaarwichtig geoordeeld bezwaar (…).’3.

3

De figuren ‘strijd met een goede procesorde’ en ‘misbruik van bevoegdheid’ houden regels van ongeschreven recht in die zich keren tegen te verregaande bevoegdheidsuitoefening. De positie van het ‘zwaarwichtig geoordeeld bezwaar’ heeft zich nog niet uitgekristalliseerd. Om niet in strijd te komen met het uitgangspunt, dat de rechter bij de beoordeling van een verzoek tot het gelasten van een voorlopig deskundigenbericht geen discretionaire bevoegdheid toekomt, zal voor het oordeel dat van een ‘ander zwaarwichtig geoordeeld bezwaar’ sprake is een motivering mogen worden verwacht die qua gewicht op één lijn staat met de motivering die benodigd is om het oordeel dat sprake is van misbruik van bevoegdheid of strijd met een goede procesorde te kunnen dragen.

D. Klachten tegen het oordeel van het hof

1

Met juistheid overweegt het Hof (B 3 sub i supra) dat AEGON belang heeft bij het onderzoek, en (B 3 sub ii supra) dat een dergelijk onderzoek belastend is voor [verweerder] (rov. 7 en 8, eerste volzin). Deze twee omstandigheden kunnen immers een rol spelen bij de beantwoording van de vraag of er een uitzondering op het recht op voorlopig deskundigenonderzoek moet worden gemaakt. Dat (B 3 sub iii supra) van [verweerder] niet meer onderzoek kan worden gevergd dan noodzakelijk is voor een juist oordeel (rov. 8, tweede volzin), is in zoverre ook nog juist, dat indien voldoende eenduidige gegevens voorliggen om een conclusie te kunnen trekken, nader onderzoek niet kan worden gevergd (omdat hierbij — in het licht van de belangen van de wederpartij — onvoldoende belang bestaat). Niet echter valt in te zien hoe dit in casu de conclusie kan (helpen) dragen dat sprake is van onevenredigheid of een zwaarwichtig bezwaar. De voorliggende gegevens zijn in casu immers niet eenduidig, maar tegenstrijdig, zoals het Hof (rov. 7) ook zelf vooropstelt. Het Hof heeft vastgesteld (rov. 7) dat het door AEGON verzochte onafhankelijke onderzoek nieuwe informatie kan opleveren ten opzichte van deze (deels) tegenstrijdige rapporten van de partijdeskundigen. Voorzover het Hof heeft gemeend dat alleen onderzoek waarvan op voorhand zeker is dat het zal bijdragen aan een juist oordeel, van [verweerder] kan worden gevergd, heeft het miskend dat eerst na het bekend worden van de resultaten van het onderzoek duidelijk is in hoeverre het kan bijdragen aan de beslissing van het geschil.

2

Het Hof legt aan zijn afwijzing mede ten grondslag (B 3 sub iv supra) dat AEGON in eerste instantie achter het rapport van [betrokkene 2] is blijven staan en een door de Rechtbank te bevelen deskundigenbericht niet nodig achtte. Ook deze omstandigheid kan het oordeel dat thans sprake is van onevenredigheid dan wel een zwaarwichtig bezwaar niet (helpen) dragen. AEGON heeft bij pleidooi (pleitnotities § 8) gemotiveerd gesteld dat er ook geen sprake is van onredelijke benadeling van [verweerder] doordat het onderzoek niet reeds in eerste aanleg, maar eerst hangende het hoger beroep zal plaatsvinden. Met het uitstellen in eerste instantie is [verweerder] juist voorlopig van nader onderzoek gevrijwaard. Het stond AEGON bovendien vrij primair te bepleiten dat de Rechtbank het door haar ingebrachte rapport-[betrokkene 2] dient te volgen. De ‘vraag’ die deze proceshouding van AEGON volgens het Hof oproept, ziet eraan voorbij dat AEGONs (bewijs)belang bij een onafhankelijk deskundigenonderzoek juist door het vonnis van de Rechtbank, waarin AEGON genoemde primaire standpunt is verworpen, actueel is geworden voor de beoordeling van (het doorzetten van) haar appel en/of dat zij door haar opstelling in eerste aanleg reeds voldoende met het belang van [verweerder] rekening heeft gehouden.

3

Het Hof legt aan zijn afwijzing mede ten grondslag (B 3 sub v en vi supra) dat het debat in hoger beroep nog aanleiding kan geven tot het stellen van vragen aan een deskundige en dat de kans gering is dat bewijs verloren gaat. Hiermee miskent het Hof dat het door AEGON gevraagde onderzoek juist mede dient ter beantwoording van de vraag óf de appelprocedure dient te worden doorgezet (zie C 1 supra) en dat het aan het Hof resp. partijen reeds thans vrijstond om nadere vragen aan de te benoemen deskundige te stellen resp. te suggereren. Voorts miskent het Hof dat AEGON in de bodemprocedure — anders dan in beginsel in deze procedure — geen recht op een deskundigenbericht heeft, zodat de afwijzing van haar verzoek haar recht op bewijslevering feitelijk illusoir althans afhankelijk van een discretionair oordeel maakt. Bovendien heeft [verweerder] deze twee omstandigheden (de mogelijkheid van het bevelen van een deskundigenonderzoek in de bodemzaak en de geringe kans op het verloren gaan van bewijs) niet aan zijn verweer ten grondslag gelegd, zodat het Hof zijn afwijzing er niet op mocht baseren (art. 24 Rv): AEGON heeft aldus immers geen gelegenheid gekregen terzake verweer te voeren.

AEGON verzoekt de Hoge Raad eerbiedig om op grond van het bovenstaande cassatiemiddel 's Hofs daarbij bestreden beschikking te vernietigen, met zodanige verdere voorziening, mede ten aanzien van de kosten, als de Hoge Raad juist zal achten.

Ingediend in 9-voud.

[plaats], 3 juli 2006

Advocaat

Toon alle voetnoten

Voetnoten

Voetnoten Beroepschrift 03‑07‑2006

HR 19 december 2003 (Wustenhoff/Gebuis), NJ 2004, 584, rov. 3.4.

HR 6 februari 1998 (M./AMEV), NJ1999, 478, rov. 3.3; HR 13 september 2002 (Uiterlinden/Zijp), NJ 2004, 18, rov. 3.1.3.

HR 19 december 2003 (Wustenhoff/Gebuis), NJ 2004, 584, rov. 3.4.