Hof Amsterdam, 25-10-2016, nr. 200.187.614/01

Het gaat in deze zaak – voor zover voor de beoordeling van het hoger beroep vanbelang – om het volgende.

Bencis is een private equity fonds. Zij verwierf in april 2010 een meerderheid van de aandelen in de [Y] groep, een multinationaal concern dat met name actief is op het gebied van complexe staalbouw. De [Y] groep werd gefinancierd door een syndicaat van banken (hierna: de banken), waaronder de ING Bank (hierna: ING).

[X] is onderdeel van de [X] groep. De [X] groep richt zich op

bagger-, waterbouwkundige en offshore projecten. [X] is op 28 september 2011 een onderaannemingsovereenkomst (hierna: het Teesside-contract) aangegaan met een onderdeel van de [Y] groep, [Y] Foundations, voor het uitvoeren van werkzaamheden voor een project met de naam Teesside Offshore Wind Farm Project (hierna: het Teesside-project).

In de loop van 2011 is de [Y] groep in financiële problemen gekomen. De [Y] groep en de banken zijn op 26 oktober 2011 overeengekomen dat aan de [Y] Group een garantiefaciliteit zou worden verstrekt van maximaal€ 10.000.000,-. Volgens de op diezelfde dag tussen de banken en Bencis gesloten overeenkomst zouden de bedragen die bij de banken onder de gestelde garanties zouden worden getrokken voor 50% door de banken en voor 50% door Bencis worden gedragen (hierna: de Corporate Guarantee).

Op 26 oktober 2011 en 6 december 2011 heeft ING in het kader van het Teesside-contract bankgaranties verstrekt aan [X] ter dekking van respectievelijk 15% en 10% van de contractsprijs (hierna: de garanties I en II).

Op 5 april 2012 is de [Y] groep in staat van faillissement verklaard. Op18 april 2012 is [Y] Foundations failliet verklaard. [X] heeft vervolgens op 20 april 2012 de garanties I en II ingeroepen.

Op 25 april 2012 heeft ING in totaal € 5.074.843,75 aan [X] betaald onder de garanties I en II. De banken hebben Bencis op grond van de Corporate Guarantee aangesproken 50% van dit bedrag te betalen. Op 4 mei 2012 heeft Bencis een bedrag van € 2.537.421,88, aan de banken betaald.

Op 26 april 2012 heeft [X] de betaling onder de garanties I en II ontvangen.

Het Teesside-project is alsnog afgerond door (overige) onderaannemers.

Bij inleidend verzoekschrift ingekomen bij de rechtbank op 24 april 2015 heeft Bencis de rechtbank verzocht een voorlopig getuigenverhoor te bevelen. Aan haar verzoek heeft Bencis ten grondslag gelegd dat zij concrete aanwijzingen heeft dat [X] de bankgaranties niet rechtsgeldig heeft getrokken. Volgens Bencis was op het moment van het inroepen van de garanties en de datum van ontvangst van deze bedragen het [X] al duidelijk dat zij geen “actual loss”, voorwaarde voor het trekken van garantie I, zou lijden, omdat het Teesside-project zou worden voortgezet. Voorts blijkt, aldus Bencis, uit de tussen [X] , de banken en de curatoren gesloten Partial Release Letter [Y] Foundations (hierna: de PRL) van 4 mei 2012 en een tussen [X] en de curatoren gesloten Sale and Purchase Agreement (hierna: SPA), eveneens gedateerd 4 mei 2012, dat sprake was van onderlinge afstemming tussen genoemde partijen met als doel om [X] , (de boedel van) [Y] groep en de banken onrechtmatig te bevoordelen ten koste van Bencis. Bencis wenst in dit kader drie getuigen te laten horen die volgens haar kunnen verklaren over de volgende feiten:

( i) de onderhandelingen en totstandkoming van de SPA en de PRL;

(ii) de status van die onderhandelingen en de afspraken ten tijde van het inroepen van de garanties door [X] , de uitbetaling daarvan door ING en de ontvangst daarvan door [X] ;

(iii) de wijze waarop en de tijdstippen waarop [X] de correspondentie inzake het inroepen van de garanties heeft opgesteld en verzonden;

(iv) de relatie tussen het inroepen van de garanties en hetgeen is overeengekomen in de SPA en PRL, respectievelijk de al dan niet rechtmatigheid van het inroepen door [X] van de garanties;

( v) de calculatie van de anticipated or actual loss volgens de Teesside garantie I;

(vi) de mate waarin de belangen van Bencis zijn betrokken bij, onder meer, het inroepen, uitbetalen en ontvangen van de garanties en bij het aangaan van de SPA en PRL.

Bij de bestreden beschikking heeft de rechtbank het verzoek van Bencis tot het houden van een voorlopig getuigenverhoor afgewezen. De grieven van Bencis richten zich tegen deze afwijzing en de daaraan ten grondslag gelegde motivering. Zij lenen zich voor gezamenlijke behandeling.

Alvorens tot bespreking van de grieven over te gaan overweegt het hof het volgende. Bencis heeft tijdens het pleidooi in hoger beroep in de vorm van – in de pleitnotities van mr. Wassenaar verwoorde – vragen een groot aantal feiten naar voren gebracht waarover zij door middel van een voorlopig getuigenverhoor duidelijkheid wenst te verkrijgen. Deze vragen maken geen deel uit van haar beroepschrift en kunnen daaruit evenmin worden begrepen. Naar het oordeel van het hof zijn deze vragen niet zonder meer te beschouwen als onderdeel van de door Bencis in het probandum – onder 31 van het inleidende verzoekschrift – onder i tot en met vi genoemde feiten. Het hof deelt daarom niet het standpunt van Bencis dat deze vragen onder het probandum vallen. Dit leidt ertoe dat het hof deze vragen bij de beoordeling buiten beschouwing zal laten.

Bij de beoordeling van een verzoek om een voorlopig getuigenverhoor te bevelen, geldt ingevolge artikel 186 juncto artikel 166 lid 1 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv) als hoofdregel dat de rechter een getuigenbewijs beveelt zo vaak een der partijen dit verzoekt, de door haar te bewijzen aangeboden feiten zijn betwist, het bewijs daarvan door getuigen is toegelaten en deze feiten tot de beslissing van de zaak kunnen leiden. Een verzoek tot het houden van een voorlopig getuigenverhoor kan, als het overigens aan de eisen voor toewijzing voldoet, evenwel worden afgewezen op de grond dat van de bevoegdheid tot het bezigen van dit middel misbruik wordt gemaakt, waarvan onder meer sprake kan zijn wanneer de verzoeker wegens de onevenredigheid van de over en weer betrokken belangen in redelijkheid niet tot toepassing van die bevoegdheid kan worden toegelaten. Voorts kan het verzoek worden afgewezen wanneer het strijdig is met de eisen van een goede procesorde, dan wel wanneer toewijzing van het verzoek moet afstuiten op een ander, door de rechter zwaarwichtig geoordeeld bezwaar. Voorts bestaat geen aanleiding om het verzoek onttrokken te achten aan de in artikel 3:303 van het Burgerlijk Wetboek (BW) neergelegde regel dat zonder belang niemand een rechtsvordering toekomt. Tegen deze achtergrond overweegt het hof als volgt.

Bencis wenst door middel van een voorlopig getuigenverhoor bewijs te vergaren voor de onderbouwing van een eventuele vordering jegens [X] op grond van onrechtmatige daad. Naar het oordeel van het hof heeft Bencis echter onvoldoende beargumenteerd en toegelicht waaruit de normschending van [X] jegens haar zou bestaan. Onweersproken staat vast dat [X] de aan haar door ING verstrekte bankgaranties kon inroepen als [Y] Foundations niet aan haar verplichtingen onder het Teesside-contract voldeed dan wel als sprake was van surseance of faillissement van [Y] Foundation. Voorts is als niet betwist komen vast te staan dat de curatoren, nadat [Y] Foundation op 18 april 2012 in staat van faillissement was verklaard, [X] op 19 april 2012 hebben laten weten het Teesside-contract niet te zullen nakomen. In de gegeven omstandigheden mocht [X] een beroep doen op de bankgaranties en dat beroep heeft ING rechtsgeldig geacht en gehonoreerd. Niet valt in te zien op welke wijze [X] hiermee onrechtmatig jegens Bencis zou hebben gehandeld. De stelling van Bencis dat [X] , op het moment dat zij de bankgaranties had getrokken bekend was met de mogelijkheid dat het Teesside-project zou kunnen worden voortgezet en dus mogelijk geen sprake zou zijn van schade, is ontoereikend om schending van enige norm jegens Bencis door [X] aan te nemen. Het al dan niet “bona fide” inroepen van de bankgaranties is een kwestie die speelt tussen [X] en ING. [X] behoefde redelijkerwijze geen rekening te houden met de belangen van Bencis onder de Corporate Guarantee, hetgeen [X] , naar zij heeft erkend, ook niet heeft gedaan. Bovendien miskent Bencis met haar stelling dat de enkele omstandigheid, voor zover daar sprake van zou zijn, dat [X] kon voorzien dat zij met het trekken van de bankgaranties Bencis zou benadelen, niet meebrengt dat [X] jegens Bencis een specifieke zorgvuldigheidsnorm heeft geschonden. In dit licht bezien is het hof van oordeel dat Bencis niet een rechtens te respecteren belang heeft bij het doen horen van de door haar bedoelde getuigen in een voorlopig getuigenverhoor.

Het voorgaande betekent dat het verzoek terecht is afgewezen en ook in hoger beroep niet toewijsbaar is. De bestreden beslissing zal dus worden bekrachtigd. Bencis zal als de in het ongelijk gestelde partij de kosten van deze procedure dienen te dragen.