HR, 16-12-2011, nr. 10/05575

HR, 16-12-2011, nr. 10/05575

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.

Uitspraak 16‑12‑2011

Inhoudsindicatie

Procesrecht. Voorlopig getuigenverhoor. Onjuist oordeel dat beslissing rechter-commissaris bepaalde getuigen in contra-enquête niet te horen geen beschikking is (HR 19 maart 1982, LJN AG4346, NJ 1982/521). Karakterisering voorlopig getuigenverhoor, toegespitst op verkrijging bewijs (aanvulling van HR 24 maart 1995, LJN ZC1683, NJ 1998/414). Geen discretionaire bevoegdheid rechter-commissaris tot begrenzing aantal of personen van door hem te horen getuigen en aan getuigen te stellen vragen. Rechter-commissaris mag horen getuige of stellen bepaalde vragen slechts weigeren indien onder gegeven omstandigheden goede procesorde in verband met betrokken belangen zulks eist (vgl. HR 18 maart 2011, LJN BP0571). Tegenbewijs in voorlopig getuigenverhoor kan zich ook uitstrekken tot ontzenuwen van reeds daarin afgelegde verklaringen door betrouwbaarheid daarvan aan te tasten. Hoge Raad doet zelf de zaak af.

16 december 2011

Eerste Kamer

Nr. 10/05575

RM/RA

Hoge Raad der Nederlanden

Beschikking

in de zaak van:

[Verzoeker],

wonende te [woonplaats],

VERZOEKER tot cassatie,

advocaat: mr. K.G.W. van Oven,

t e g e n

1. CYRTE INVESTMENTS B.V.,

gevestigd te Naarden,

2. [Verweerder 2],

wonende te Hilversum,

3. DELTA LLOYD N.V.,

gevestigd te Amsterdam,

VERWEERDERS in cassatie,

advocaat: mr. R.A.A. Duk.

Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als [verzoeker] en Cyrte c.s.

1. Het geding in feitelijke instanties

Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken:

a. de beschikkingen in de zaak 432731/HA RK 09-547 van de rechter-commissaris van de rechtbank Amsterdam van 17 september 2009 en 5 februari 2010;

b. de beschikking in de zaak 200.060.174/01 van het gerechtshof te Amsterdam van 28 september 2010.

De beschikking van het hof is aan deze beschikking gehecht.

2. Het geding in cassatie

Tegen de beschikking van het hof heeft [verzoeker] beroep in cassatie ingesteld. Het cassatierekest is aan deze beschikking gehecht en maakt daarvan deel uit.

Cyrte c.s. hebben geconcludeerd tot verwerping van het beroep.

De conclusie van de Advocaat-Generaal E.M. Wesseling-van Gent strekt tot vernietiging en verwijzing.

De behandelend advocaat van Cyrte c.s., mr. M. Ynzonides, advocaat te Amsterdam, heeft bij brief van 14 oktober 2011 op die conclusie gereageerd.

3. Beoordeling van het middel

3.1 De feitelijke uitgangspunten in cassatie kunnen als volgt worden samengevat.

(i) Tussen [verzoeker] als eiser en Cyrte c.s. als gedaagden loopt een bodemprocedure over een geschil met betrekking tot een aandelentransactie. De rechtbank heeft, terwijl de zaak bij haar aanhangig was, op verzoek van Cyrte c.s. bij beschikking van 17 september 2009 een voorlopig getuigenverhoor bevolen. Daarbij heeft de rechtbank bepaald dat eerst zes getuigen zullen worden gehoord en dat verdere getuigen zullen worden gehoord in overleg met de rechter-commissaris.

(ii) Aan de zijde van Cyrte c.s. zijn zeven getuigen gehoord, onder wie op 14 januari 2010 de getuige [verweerder 2].

(iii) Vervolgens heeft de rechter-commissaris [verzoeker] in de gelegenheid gesteld getuigen te laten horen in contra-enquête. [verzoeker] heeft daartoe zeven getuigen voorgedragen en daarbij ter toelichting aangevoerd dat de verhoren van de eerste vier getuigen, evenals dat van een vijfde, te weten nogmaals [verweerder 2], niet veel tijd in beslag zouden nemen omdat deze verhoren 'zullen zien op de gang van zaken direct voorafgaande aan het verhoor van [verweerder 2] op 14 januari j.l.'. Nadat Cyrte c.s. daartegen bezwaar hadden gemaakt, heeft [verzoeker] uiteengezet dat en waarom hij rekening houdt met de mogelijkheid dat de getuige [verweerder 2] een onware verklaring heeft afgelegd over de gang van zaken direct voorafgaande aan zijn verhoor, hetgeen door de bewuste vier getuigen kan worden bevestigd of uitgesloten. Indien zou komen vast te staan dat [verweerder 2] een onware verklaring heeft afgelegd, dan is dat volgens [verzoeker] van invloed op [verweerder 2]s geloofwaardigheid als getuige en kan dat van invloed zijn op de uitkomst van de bodemprocedure.

(iv) Bij brief van 5 februari 2010 aan de advocaten van partijen heeft de rechter-commissaris de bezwaren van Cyrte c.s. tegen het horen van de vier getuigen gehonoreerd. Naar het oordeel van de rechter-commissaris gaat het doen horen van deze getuigen met het door [verzoeker] omschreven doel de reikwijdte van het voorlopig getuigenverhoor te buiten. Niet gesteld of gebleken is dat deze getuigen iets kunnen verklaren omtrent de feiten of rechten tot bewijs waarvan het onderhavige getuigenverhoor is verzocht. Het staat [verzoeker] vrij om in de bodemprocedure gemotiveerd de betrouwbaarheid van de verklaring van [verweerder 2] aan te vechten; hiervoor is in dit voorlopig getuigenverhoor geen plaats, aldus de rechter-commissaris.

3.2 Cyrte c.s. hebben in cassatie aangevoerd dat [verzoeker] in verband met de voortgang van de bodemprocedure geen belang heeft bij het cassatieberoep. Dit verweer moet worden verworpen op de in de conclusie van de Advocaat-Generaal onder 2.17 uiteengezette gronden.

3.3 Het hof heeft [verzoeker] niet-ontvankelijk verklaard in zijn hoger beroep tegen de beslissing van de

rechter-commissaris. Het is van oordeel dat voor het hoger beroep van [verzoeker] geen wettelijke grondslag bestaat en acht het volgende daartoe redengevend.

Op grond van art. 261 lid 2 Rv. worden met een verzoekschrift zaken ingeleid ten aanzien waarvan dit uit de wet voorvloeit. Een rechterlijke uitspraak op een verzoekschrift kan dus alleen worden verkregen indien daarvoor een wettelijke grondslag aanwezig is (rov. 2.6). Tegen toewijzing van een verzoek tot het houden van een voorlopig getuigenverhoor staat geen hogere voorziening open. Tegen beslissingen van de rechter-commissaris als hier gegeven, bestaat 'geen bij de wet geregelde rechtsingang' en de bestreden beslissing kan, 'gelet op het gesloten systeem van zaken die met een verzoekschrift worden ingeleid' niet worden aangemerkt als een beschikking (rov. 2.7).

Uit hetgeen reeds in HR 19 maart 1982, LJN AG4346, NJ 1982/521 is beslist, volgt dat in ieder geval onjuist is het oordeel dat de beslissing van de rechter-commissaris geen beschikking is omdat het niet gaat om een beslissing van ondergeschikte, administratieve aard ter bevordering van een ordelijk en vlot verloop van de procedure, maar om een beslissing waarbij aan [verzoeker] het recht is ontzegd de betrokken vier getuigen in dit voorlopig getuigenverhoor te horen. Hetgeen het hof overweegt kan zijn beslissing dat [verzoeker] niet-ontvankelijk is in zijn hoger beroep dus niet dragen. De hierop gerichte klachten van onderdeel I slagen. Nu uit rov. 2.11 blijkt dat het hof de niet-ontvankelijkheid enkel baseert op het overwogene in rov. 2.6 en 2.7, kan de bestreden beschikking reeds daarom niet in stand blijven.

3.4 De Hoge Raad vindt aanleiding in te gaan op de kennelijk ten overvloede gegeven overwegingen in rov. 2.8 en 2.9.

3.5.1 In rov. 2.8 omschrijft het hof de strekking van het voorlopig getuigenverhoor overeenkomstig de karakterisering die de Hoge Raad heeft gegeven in rov. 3.4.4. van zijn beschikking van 24 maart 1995, LJN ZC1683, NJ 1998/414:

"Het hof merkt nog op dat het voorlopig getuigenverhoor, zoals dat in artikel 186 Rv e.v. is geregeld, niet alleen beoogt mogelijk te maken dat spoedig na het plaatsvinden van omstreden feiten daaromtrent getuigenverklaringen kunnen worden afgelegd, alsmede te voorkomen dat bewijs verloren gaat; het strekt óók en vooral ertoe belanghebbenden bij een eventueel naderhand bij de burgerlijke rechter aanhangig te maken geding - degene die het aanspannen daarvan overweegt, degene die verwacht dat het tegen hem zal worden aangespannen, dan wel een derde die anderszins bij dat geding belang heeft - de gelegenheid te bieden vooraf opheldering te verkrijgen omtrent de (hun wellicht nog niet precies bekende) feiten, zulks teneinde hen in staat te stellen hun positie beter te beoordelen, met name ook ten aanzien van de vraag tegen wie het geding moet worden aangespannen".

3.5.2 De door de Hoge Raad gegeven en door het hof hier weergegeven karakterisering van het voorlopig getuigenverhoor, die vooral is geschreven met het oog op een voorlopig getuigenverhoor dat voorafgaande aan een geding is bevolen, kan, toegespitst op de verkrijging van bewijs, nog worden aangevuld, waarbij aansluiting kan worden gezocht bij hetgeen de Hoge Raad meermalen heeft overwogen met betrekking tot het voorlopig deskundigenbericht, te weten dat een voorlopig getuigenverhoor ertoe strekt de verzoekende partij bewijs te verschaffen van feiten en omstandigheden die zij niet alleen in een eventueel te beginnen maar ook in een reeds aanhangige procedure zou hebben te bewijzen, dan wel de mogelijkheid te verschaffen aan de hand van de in het voorlopig getuigenverhoor afgelegde getuigenverklaringen meer zekerheid te verkrijgen omtrent voor de beslissing van het geschil relevante feiten en omstandigheden en aldus beter te kunnen beoordelen of het raadzaam is een procedure te beginnen of deze voort te zetten (vgl. laatstelijk HR 22 februari 2008, LJN BB5626, NJ 2010/542, rov. 3.6.1, en HR 22 februari 2008, LJN BB3676, NJ 2010/543, rov. 3.5.2).

Hetgeen aldus ten aanzien van de positie van de verzoeker van het voorlopige getuigenverhoor is gezegd, geldt in gelijke mate voor de wederpartij die in het voorlopig getuigenverhoor is verschenen en daarin op grond van art. 189 in verbinding met art. 168 Rv. recht heeft op het leveren van tegenbewijs.

3.5.3 In rov. 2.9 overweegt het hof dat de rechter-commissaris, rekening houdende met de door het hof in rov. 2.8 beschreven reikwijdte van het voorlopig getuigenverhoor, de vrijheid heeft het voorlopig getuigenverhoor in goede banen te leiden en in dat kader begrenzingen aan te brengen, zowel aan het aantal te horen getuigen, als ten aanzien van de aan hen te stellen vragen.

Anders dan het hof kennelijk met deze overweging mede tot uitdrukking heeft gebracht, kan niet worden aanvaard dat de rechter-commissaris aldus een discretionaire bevoegdheid heeft tot begrenzing van het aantal of de personen van de door hem te horen getuigen en de aan de getuigen te stellen vragen, laat staan dat sprake zou zijn van een bevoegdheid waarvan de uitoefening niet vatbaar zou zijn voor toetsing in hoger beroep (indien de bestreden beschikking van het hof zo zou moeten worden gelezen). De rechter-commissaris in een voorlopig getuigenverhoor zal het horen van een door de verzoeker of wederpartij voorgebrachte getuige of het stellen van bepaalde vragen aan gehoorde of te horen getuigen, slechts mogen weigeren indien onder de gegeven omstandigheden de goede procesorde in verband met de bij zijn beslissing betrokken belangen zulks eist (vgl. HR 18 maart 2011, LJN BP0571, rov. 3.5.5.).

Tot deze belangen behoren onder meer het, mede door art. 186 in verband met art. 166 Rv. gewaarborgde, belang van de waarheidsvinding door het leveren van getuigenbewijs in een eventueel aanhangig te maken of reeds aanhangige procedure, het ook in de procedure tot het houden van een voorlopig getuigenverhoor door art. 20 Rv. mede met het oog op de processuele rechten en belangen van de wederpartij beschermde belang van een doelmatige en voortvarende rechtspleging, en belangen die meebrengen dat de voorgebrachte getuigen in het algemeen of in het kader van het voorlopig getuigenverhoor onder meer in verband met de mogelijkheid van misbruik daarvan, niet verplicht kunnen worden tot afleggen van een verklaring of het beantwoorden van bepaalde vragen.

3.5.4 Ten slotte moet worden opgemerkt dat het in het kader van het in het voorlopig getuigenverhoor door [verzoeker] te leveren tegenbewijs, anders dan de rechter-commissaris heeft overwogen en het hof mogelijk in rov. 2.10 heeft bedoeld te onderschrijven, niet beperkt is tot het bewijs van de onjuistheid van hetgeen Cyrte c.s. in het voorlopig getuigenverhoor blijkens het probandum in hun verzoekschrift wensten te bewijzen, maar zich ook kan uitstrekken tot het ontzenuwen van de reeds door getuigen in het voorlopig getuigenverhoor afgelegde verklaringen, door de betrouwbaarheid daarvan aan te tasten. Ook met dit laatste blijft [verzoeker] immers binnen de grenzen van het in het verzoekschrift geformuleerde probandum.

Anders dan de rechter-commissaris en het hof van oordeel zijn, behoeft [verzoeker] daarmee niet te wachten tot hem in de bodemprocedure daartoe de gelegenheid wordt geboden.

3.6 Op grond van het voorgaande dient de bestreden beschikking te worden vernietigd.

3.7 De Hoge Raad kan zelf de zaak afdoen. De door de rechter-commissaris in zijn beschikking gegeven gronden kunnen, zoals volgt uit hetgeen hiervoor in 3.5.3 en 3.5.4 is overwogen, zijn beslissing niet dragen.

De eerste grief van [verzoeker] slaagt in zoverre, de beschikking van de rechter-commissaris dient te worden vernietigd en de zaak dient te worden verwezen naar de rechter-commissaris teneinde de contra-enquête aan de zijde van [verzoeker] voort te zetten. De rechter-commissaris zal met inachtneming van hetgeen hiervoor in 3.5.3 is overwogen opnieuw moeten beslissen op de bezwaren van Cyrte c.s. tegen het horen van de bewuste vier getuigen.

4. Beslissing

De Hoge Raad:

vernietigt de beschikking van het gerechtshof te Amsterdam van 28 september 2010;

vernietigt de beschikking van de rechter-commissaris in de rechtbank Amsterdam van 5 februari 2010;

verwijst de zaak naar de rechter-commissaris in die rechtbank tot het hiervoor in 3.7 genoemde doel;

veroordeelt Cyrte c.s. in de kosten van de procedure, tot op deze uitspraak aan de zijde van [verzoeker] begroot:

- in hoger beroep op € 2.102,--;

- in cassatie op € 348,49 aan verschotten en € 2.200,-- voor salaris.

Deze beschikking is gegeven door de vice-president E.J. Numann als voorzitter en de raadsheren W.A.M. van Schendel, F.B. Bakels, W.D.H. Asser en G. Snijders, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer J.C. van Oven op 16 december 2011.

Conclusie 16‑12‑2011

Mr. E.M. Wesseling-van Gent

Partij(en)

Conclusie inzake:

[Verzoeker]

tegen

1.

Cyrte Investments B.V.

2.

[Verweerder 2]

3.

Delta Lloyd N.V.

Het gaat in deze zaak om de vraag of van een schriftelijk door de griffier van de rechtbank namens de rechter-commissaris meegedeelde afwijzing van het horen van vier getuigen in contra-enquête, hoger beroep openstaat. Ik behandel tevens de vraag of de rechter-commissaris voormeld verzoek op juiste gronden heeft afgewezen.

1. Feiten1. en procesverloop

1.1

Tussen verzoeker tot cassatie, [verweerder], en verweerders in cassatie, hierna: Cyrte c.s., is een hoofdzaak aanhangig voor de rechtbank Amsterdam. Deze hoofdzaak betreft een transactie rond aandelen Telegraaf Media Groep N.V.

1.2

Bij inleidend verzoekschrift van 10 juli 2009 hebben Cyrte c.s. de rechtbank verzocht een voorlopig getuigenverhoor te bevelen.

Bij beschikking van 17 september 2009 heeft de rechtbank dit verzoek toegewezen en daarbij onder meer bepaald dat eerst zes getuigen zullen worden gehoord en dat verdere getuigen zullen worden gehoord in overleg met de rechter-commissaris. Vervolgens zijn op 5 november 2009 en 14 januari 2010 in totaal zeven getuigen gehoord.

1.3

Het proces-verbaal van de zitting van 14 januari 2010 vermeldt dat de advocaat van [verweerder] binnen twee weken schriftelijk aan de rechtbank zal berichten of hij van de mogelijkheid van het houden van tegenverhoor gebruik wenst te maken met vermelding van verhinderdagen van alle betrokkenen zo hij getuigen wenst voor te brengen.

1.4

Bij brief van 28 januari 2010 heeft (de advocaat van) [verweerder] de rechtbank bericht behoefte te hebben aan een contra-enquête en heeft hij zeven getuigen voorgedragen. Met betrekking tot het tijdsbeslag heeft hij vermeld dat de verhoren van de eerste vier getuigen z.i. niet veel tijd in beslag zouden nemen, ‘daar de verhoren zullen zien op de gang van zaken direct voorafgaande aan het verhoor van [verweerder 2] op 14 januari 2010 jl.’.

1.5

Cyrte c.s. hebben bij fax van 28 januari 2010 bezwaar gemaakt tegen het doen horen van vijf van de zeven door [verweerder] genoemde getuigen2..

Nadat de advocaat van [verweerder] een nadere toelichting had gegeven op zijn verzoek en na verdere faxberichten van partijen, heeft de griffier van de rechtbank bij brief van 5 februari 2010 aan partijen namens de rechter-commissaris bericht dat het bezwaar van Cyrte c.s. ten aanzien van vier van de vijf genoemde getuigen wordt gehonoreerd.

1.6

[Verweerder] is, onder aanvoering van twee grieven, van deze brief in hoger beroep gekomen bij het gerechtshof te Amsterdam en heeft het hof daarbij verzocht de ‘beschikking’ te vernietigen voor zover de rechter-commissaris het verzoek tot het horen van vier in het beroepschrift genoemde getuigen heeft afgewezen en, opnieuw rechtdoende, te bevelen dat die vier getuigen zullen worden gehoord.

1.7

Cyrte c.s. hebben een verweerschrift ingediend en het hof verzocht [verweerder] niet-ontvankelijk te verklaren, althans het hoger beroep af te wijzen.

1.8

Het hof heeft de zaak ter zitting van 26 augustus 2010 mondeling behandeld. Partijen hebben hun standpunt ter zitting bepleit.

Het hof heeft [verweerder] vervolgens bij beschikking van 28 september 2010 niet-ontvankelijk verklaard in zijn beroep.

1.9

[Verweerder] heeft tegen deze beschikking tijdig3. beroep in cassatie ingesteld.

Cyrte c.s. hebben een verweerschrift ingediend.

2. Bespreking van het cassatiemiddel

2.1

Het cassatiemiddel bevat drie onderdelen.

Onderdeel I is gericht tegen het oordeel van het hof omtrent de ontvankelijkheid van [verweerder] in de rechtsoverwegingen 2.6, 2.7 en 2.11. Voor de goede orde citeer ik hier ook de rechtsoverwegingen 2.8 – 2.10:

‘2.6

Het hof stelt voorop dat op grond van artikel 261 lid 2 Rv met een verzoekschrift zaken worden ingeleid ten aanzien waarvan dit uit de wet voortvloeit. Dit gesloten systeem brengt mee dat een rechterlijke uitspraak alleen door een verzoekschrift kan worden verkregen, indien voor deze rechtsingang een wettelijke grondslag aanwezig is. Uit de parlementaire geschiedenis blijkt dat de wetgever heeft willen voorkomen dat partijen de rechter in een onbeperkt aantal gevallen met verzoeken kunnen benaderen. (Zie PG. NBW Invoeringswet Boek 1, pp. 1513 en 1514, en verder HR 15 maart 1991, NJ 1991, 397.)

2.7

Op grond van het bepaalde in artikel 188 lid 2 Rv staat geen hogere voorziening open tegen toewijzing van een verzoek tot het houden van een voorlopig getuigenverhoor. Tegen beslissingen van de rechter-commissaris, als hierboven beschreven, bestaat geen bij wet geregelde rechtsingang. Gelet op het gesloten systeem van zaken, die met een verzoekschrift worden ingeleid, kan de bestreden beslissing van de rechter-commissaris niet worden aangemerkt als een beschikking. Nu voor het hoger beroep van [verweerder] derhalve geen wettelijke grondslag bestaat, kan hij daarin niet worden ontvangen.

2.8

Het hof merkt nog op dat het voorlopig getuigenverhoor, zoals dat in artikel 185 Rv e.v. is geregeld, niet alleen beoogt mogelijk te maken dat spoedig na het plaatsvinden van omstreden feiten daaromtrent getuigenverklaringen worden afgelegd, alsmede te voorkomen dat bewijs verloren gaat, het strekt óók en vooral ertoe belanghebbenden bij een eventueel naderhand bij de burgerlijke rechter aanhangig te maken geding — degene die het aanspannen daarvan overweegt, degene die verwacht dat het tegen hem zal worden aangespannen, dan wel een derde die anderszins bij dat geding belang heeft — de gelegenheid te bieden vooraf opheldering te verkrijgen omtrent de (hun wellicht nog niet precies bekende) feiten, zulks teneinde hen in staat te stellen hun positie beter te beoordelen, met name ook ten aanzien van de vraag tegen wie het geding moet worden aangespannen.

2.9

De rechter-commissaris heeft, rekening houdend met de hierboven beschreven reikwijdte van het voorlopig getuigenverhoor, de vrijheid het voorlopig getuigenverhoor in goede banen te leiden en in dat kader begrenzingen aan te brengen, zowel aan het aantal te horen getuigen, als ten aanzien van de aan hen te stellen vragen.

2.10

Het hof overweegt voorts ten overvloede dat de bestreden beslissing [verweerder]s mogelijkheden bewijs aan te dragen in de tussen hem en Cyrte c.s. aanhangige hoofdzaak onverlet laat. Immers, in die hoofdzaak staan aan [verweerder] alle rechten en mogelijkheden tot het leveren van bewijs, die de wet aan hem toekent, ter beschikking, in het bijzonder de gelegenheid tot het leveren van (tegen)bewijs door middel van getuigen

2.11

Op grond van hetgeen het hof onder 2.6 en 2.7 heeft overwogen, zal het hof [verweerder] niet ontvankelijk verklaren in zijn hoger beroep.’

2.2

Het onderdeel klaagt dat het hof blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door te oordelen dat geen hoger beroep openstaat van de beslissing van de rechter-commissaris. De beslissing van de rechter-commissaris moet, aldus het onderdeel, rechtens worden gekwalificeerd als een uitspraak (beschikking) waartegen hoger beroep openstaat. Het hof heeft ten onrechte op grond van een uit art. 261 lid 2 Rv. voortvloeiend gesloten systeem van verzoekschriftprocedures en het partiële rechtsmiddelverbod van artikel 188 lid 2 Rv. geoordeeld dat tegen de beslissing van de rechter-commissaris geen bij wet geregelde rechtsgang bestaat en dat de beslissing van de rechter-commissaris (dus) niet als een (appellabele) uitspraak (beschikking) kan worden aangemerkt.

Tegenbewijs/contra-enquête in het voorlopig getuigenverhoor

2.3

In hun inleidend verzoekschrift hebben Cyrte c.s. de rechtbank verzocht een voorlopig getuigenverhoor te gelasten teneinde hen in staat te stellen getuigen te doen horen over de door [verweerder] — in de bodemprocedure in de inleidende dagvaarding — gestelde putoptie en wel voordat Cyrte c.s. hun conclusie van antwoord zouden nemen zodat zij behoorlijk verweer zouden kunnen voeren tegen de stellingen en de daarop gebaseerde vordering van [verweerder] en daarnaast ook het bewijsmateriaal snel en zorgvuldig zou kunnen worden vastgelegd.

2.4

Nadat de door Cyrte c.s. voorgedragen getuigen waren gehoord, mocht [verweerder] op de voet van art. 190 lid 2 Rv. van zijn kant getuigen voorbrengen. Art. 190 lid 2 Rv. geeft een voorschrift voor het tegenbewijs / de contra-enquête in het voorlopig getuigenverhoor (zie voor de gewone procedure art. 168 Rv.4.) en bepaalt dat wanneer de wederpartij bij het verhoor ter terechtzitting verschijnt, de rechter na afloop daarvan op haar verzoek de plaats bepaalt waar en het tijdstip waarop het voorlopig getuigenverhoor voor tegenbewijs kan plaatshebben5..

Er is dus geen sprake van een verzoek van de kant van [verweerder], maar van het gebruik maken van zijn recht op het leveren van tegenbewijs. M.i. behoefde [verweerder] daarnaast zijn belang bij het voorbrengen van de door hem gewenste getuigen in de contra-enquête niet aan te tonen.

2.5

Het tegenbewijs waarvan in de contra-enquête op de voet van art. 190 lid 2 Rv. sprake is, heeft tot onderwerp de feiten die zijn omschreven in het verzoek tot het gelasten van een voorlopig getuigenverhoor. Dat blijkt onder meer uit de beschikking van 4 oktober 1985, LJN AJ5213 (NJ 1986, 39), waarin de Hoge Raad het volgende overwoog:

‘3.2

Het voorschrift van art. 877 lid 3 aanhef en onder 1e Rv, dat het verzoekschrift tot voorlopig getuigenverhoor de feiten inhoudt die men wil bewijzen, dient ertoe om duidelijkheid omtrent het onderwerp van het getuigenverhoor te verschaffen ten behoeve van de rechter die op het verzoek moet beslissen, ten behoeve van de rechter voor wie het verhoor zal worden gehouden en ten behoeve van de wederpartij. Dit brengt mee dat de verzoeker het feitelijk gebeuren waarover hij getuigen wil doen horen zodanig moet omschrijven — zo mogelijk ook met vermelding van tijd en plaats — dat voldoende duidelijk is op welk feitelijk gebeuren het verhoor betrekking zal hebben.

(…)

3.3.

Dat ook voor het voorlopig getuigenverhoor geldt dat tegenbewijs van rechtswege is toegelaten, leidt — anders dan het hof heeft aangenomen — niet tot een andere slotsom: dat be[te]kent immers enkel dat het degene die in het verzoek is aangeduid als ‘de wederpartij’ vrijstaat om, zonder daartoe zijnerzijds een verzoek tot de Rb. te hoeven richten, na afloop van het verhoor van de door verzoeker voorgebrachte getuigen, van zijn kant getuigen voor te brengen omtrent het in het inleidend verzoekschrift in voege als voormeld omschreven feitelijk gebeuren.’

2.6

Zoals hiervoor onder 2.3 vermeld hebben Cyrte c.s. aan hun verzoek ten grondslag gelegd dat zij getuigen wilden doen horen over de door [verweerder] gestelde mondeling overeengekomen putoptie. Dat is dus de door Cyrte c.s. gestelde reikwijdte van het voorlopig getuigenverhoor. Reisig trekt m.i. de juiste conclusie uit het gegeven dat het tegenbewijs van art. 190 lid 2 Rv. over het onderwerp en de feiten gaat waarover de verzoeker heeft verzocht een voorlopig getuigenverhoor te gelasten: het is dan niet nodig op te geven waarover het tegenbewijs zal lopen6..

2.7

Bedoeld tegenbewijs betreft in de terminologie van de Hoge Raad, aldus De Bock7.,

‘bewijs dat zich richt op het ontkrachten van een voorlopig oordeel of wettelijk vermoeden van een bepaald feit — het ontzenuwen of ontkrachten van het reeds aanwezige bewijs of wettelijk vermoeden.8. Daarvoor is het voldoende dat serieuze twijfel wordt gezaaid over het feit. Dat betekent dat niet meer is voldaan aan het element dat uit de beschikbare bewijsmiddelen redelijkerwijs kan worden afgeleid dat het feit zich heeft voorgedaan, en uit die bewijsmiddelen niet even goed kan worden afgeleid dat hetgeen de wederpartij met betrekking tot dat feit stelt, zich heeft voorgedaan. In plaats daarvan kan uit de — in het kader van het tegenbewijs door de wederpartij bijgebrachte bewijsmiddelen — wél even goed worden afgeleid dat hetgeen de wederpartij met betrekking tot dat feit stelt, zich heeft voorgedaan. Het ontzenuwen van (het bewijs van) een feit is dus niet hetzelfde als het aannemelijk maken dat het feit zich niet heeft voorgedaan, maar houdt in dat de alternatieve hypothese wordt onderbouwd of versterkt. Daardoor valt de balans niet meer uit ten voordele van het te bewijzen feit.’

Ook volgens Asser kan tegenbewijs reeds slagen wanneer het heeft bewerkstelligd dat de rechter zozeer is gaan twijfelen aan de juistheid van de aanvankelijk als vaststaand aangenomen feiten, dat de wederpartij, die daarvan profiteerde, alsnog geconfronteerd wordt met de noodzaak van bewijslevering9..

2.8

Dat [verweerder] het horen van de getuigen nader is gaan toelichten, hangt samen met het protest van Cyrte c.s. tegen de toelichting van [verweerder] op het tijdsbeslag dat het horen van de eerste vier getuigen zou nemen (zie hiervoor onder 1.4 en 1.5). In deze nadere toelichting meldt [verweerder] rekening te houden met de mogelijkheid dat de reeds gehoorde getuige [verweerder 2] een onware verklaring heeft afgelegd, hetgeen door het horen van de vier bedoelde getuigen in contra-enquête kan worden bevestigd of uitgesloten. Mocht komen vast te staan dat [verweerder 2] een onware verklaring heeft afgelegd, dan zou dat volgens [verweerder] van invloed kunnen zijn op diens geloofwaardigheid als getuige en als gevolg daarvan op de hoofdzaak.

2.9

M.i. past dit in het hiervoor omschreven doel van het tegenbewijs van art. 190 lid 2 Rv., te weten: het ontzenuwen van het bewijs van de ander. De contra-enquête strekt er immers mede toe om de geloofwaardigheid of overtuigende kracht van de verklaringen van de getuigen die de ander heeft doen horen, onmiddellijk of middellijk aan te tasten10..

(Aard van) de door de rechter-commissaris gegeven beslissing

2.10

De rechter-commissaris heeft de door Cyrte c.s. opgeworpen bezwaren ten aanzien van vier van de door [verweerder] voorgedragen getuigen als volgt gehonoreerd:

‘(…)

Naar het oordeel van de rechter-commissaris gaat het doen horen van deze getuigen met het door mr. Olden omschreven doel de reikwijdte van het voorlopig getuigenverhoor te buiten. Niet gesteld of gebleken is dat deze getuigen iets kunnen verklaren omtrent de feiten of rechten tot bewijs waarvan het onderhavige getuigenverhoor is verzocht. Het staat [verweerder] vrij om in de bodemprocedure gemotiveerd de betrouwbaarheid van de verklaring van [verweerder 2] aan te vechten; hiervoor is in dit voorlopig getuigenverhoor geen plaats.’

2.11

Volgens het hof kan deze beslissing van de rechter-commissaris niet als een beschikking worden aangemerkt en is er voor het hoger beroep geen wettelijke grondslag (rov. 2.6 en 2.7).

Zie ik het goed, dan motiveert het hof zijn oordeel dat de beslissing van de rechter-commissaris geen beschikking is, in rechtsoverweging 2.9 ook nog met de overweging dat de rechter-commissaris de vrijheid heeft het voorlopig getuigenverhoor in goede banen te leiden en in dat kader begrenzingen aan te brengen. Dit laatste lijkt te duiden op het oordeel dat de beslissing van de rechter-commissaris een ordemaatregel is. Overigens is niet geheel duidelijk in welke goede banen de rechter-commissaris de contra-enquête diende te leiden, nu [verweerder] heeft vermeld dat de verhoren van de eerste vier getuigen z.i. niet veel tijd in beslag zouden nemen11..

2.12

Een ordemaatregel is een maatregel (ter rolle) ter bevordering van een behoorlijke rechtspraak en ter verzekering van een geregeld verloop van de procesgang. Dergelijke (rol)beslissingen behoeven niet te worden gemotiveerd, zij worden alleen door de griffier op het zittingblad aangetekend en zijn niet vatbaar voor een hogere voorziening12..

2.13

Gaat het daarentegen om een beslissing die ingrijpt in de rechten en belangen van partijen, dan is sprake van een beschikking, vonnis of arrest. Daarbij komt het aan op de inhoud en strekking van de beslissing, de vorm of benaming die daaraan is gegeven doet niet ter zake.

2.14

Dat aan [verweerder], zoals rechter-commissaris en hof13. overwegen, in de hoofdzaak alle rechten en mogelijkheden tot het leveren van bewijs ter beschikking staan, doet niet terzake nu het voorlopig getuigenverhoor tijdens een aanhangig geding als bedoeld in art. 186 lid 2 Rv. een door de wetgever aan procespartijen toegekende mogelijkheid is om ook tijdens een lopende procedure bewijs te vergaren en het getuigenverhoor ook de mogelijkheid van een tegengetuigenverhoor omvat.

Overigens gaat die overweging van rechter-commissaris en hof net zo goed op voor Cyrte c.s. die in de bodemprocedure de stellingen van [verweerder] gemotiveerd hadden kunnen betwisten onder het aanbieden van bewijs.

2.15

De in de onderhavige zaak gegeven beslissing had tot gevolg dat [verweerder] op dat moment niet langer de mogelijkheid had om de vier door hem gewenste getuigen op te roepen en te doen horen. Dat is een beslissing die ingrijpt in de rechten en belangen van (een van) partijen. De beslissing is gegeven in het kader van een voorlopig getuigenverhoor en mitsdien een beschikking14., waarvan hoger beroep openstaat15..

Onderdeel I. slaagt mitsdien.
2.16

In hun verweerschrift16. betogen Cyrte c.s. dat [verweerder] geen rechtens te respecteren belang heeft bij zijn cassatieberoep, nu tegen de tijd dat de Hoge Raad uitspraak zal doen in de onderhavige zaak, de hoofdzaak ofwel zal zijn geëindigd met een vonnis van de rechtbank, dan wel in hoger beroep aanhangig zal zijn. Ook in het laatste geval valt er volgens Cyrte c.s. geen enkel belang te ontwaren voor [verweerder] bij zijn cassatieberoep. Daar waar reeds de appelprocedure bij het hof loopt, valt niet in te zien hoe een eventuele hervatting van het voorlopige getuigenverhoor bij de rechtbank daar valt in te passen. De enige juiste route is dan dat [verweerder] in de appelprocedure bewijs aanbiedt van hetgeen is gebeurd voorafgaand aan het getuigenverhoor van [verweerder 2]. De proceseconomie vereist immers dat geen of slechts beperkt plaats is voor het houden van voorlopige getuigenverhoren daar waar deze verhoren geen significant belang dienen althans deze verhoren net zo goed of beter in de hoofdzaak kunnen plaatsvinden, aldus nog steeds Cyrte c.s.

2.17

Uit ambtshalve onderzoek op www.rechtspraak.nl is mij gebleken dat de rechtbank Amsterdam op 6 april 2011 eindvonnis heeft gewezen in de hoofdzaak17.. Eveneens ambtshalve gedane navraag bij de griffie van het hof Amsterdam leert dat [verweerder] van dit eindvonnis in hoger beroep is gekomen; de zaak staat voor grieven op 18 oktober 2011.

De uitkomst van de contra-enquête kan m.i. nog steeds van belang zijn voor de bodemzaak, bijvoorbeeld voor het formuleren van grieven of de inrichting van de memorie van antwoord. In zoverre is er geen verschil met de eerste aanleg. Het ontvankelijkheidsverweer faalt m.i. dan ook.

2.18

M.i. betoogt [verweerder] terecht dat het hof zijn niet-ontvankelijkheidsbeslissing uitsluitend heeft gebaseerd op de door onderdeel I bestreden oordelen in de rechtsoverwegingen 2.6 en 2.7 en bevatten de hiervoor al geciteerde rechtsoverwegingen 2.8–2.10 uitsluitend overwegingen ten overvloede.

2.19

Ik ben reeds ingegaan op de problematiek die onderdeel II aan de orde stelt, te weten de reikwijdte van het voorlopig getuigenverhoor en de juistheid van de beslissing van de rechter-commissaris. Zoals daaruit blijkt, zou ik bij een bespreking van het tweede onderdeel tot de bevinding komen dat ook dat onderdeel slaagt18..

3. Conclusie

De conclusie strekt tot vernietiging en verwijzing.

De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden

A-G

Beroepschrift 23‑12‑2010

Aan de Hoge Raad der Nederlanden

Geeft eerbiedig te kennen

Verzoeker tot cassatie is [verzoeker] (hierna: ‘[verzoeker]’), wonende te [woonplaats]. [verzoeker] kiest voor deze zaak woonplaats te (1077 XV) Amsterdam aan de Strawinskylaan 1999 ten kantore van NautaDutilh N.V. Advocaten Notarissen Belastingadviseurs, van welk kantoor mrs. F.E. Vermeulen en B.F.L.M. Schim de zaak behandelen. [verzoeker] kiest tevens woonplaats te 's‑Gravenhage aan het Lange Voorhout 29 ten kantore van de advocaat bij de Hoge Raad der Nederlanden mr. K.G.W. van Oven, die door [verzoeker] is aangewezen om hem in deze cassatieprocedure te vertegenwoordigen en die in deze hoedanigheid dit verzoekschrift heeft ondertekend en ingediend.

Met dit verzoekschrift stelt [verzoeker] cassatieberoep in tegen de onder zaaknummer 200.060.174/01 gegeven en op 28 september 2010 uitgesproken beschikking van het Gerechtshof Amsterdam, derde meervoudige Burgerlijke Kamer.

Als verweerders in hoger beroep zijn in die procedure verschenen:

1.

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid CYRTE INVESTMENTS B.V. (hierna: ‘Cyrte’), gevestigd te Naarden,

2.

[verweerder 2] (hierna: ‘[verweerder 2]’), wonende te [woonplaats], en

3.

de naamloze vennootschap DELTA LLOYD N.V. (hierna: ‘Delta Lloyd’), gevestigd te Amsterdam.

Deze verweerders, hierna ook gezamenlijk aan te duiden als ‘Cyrte c.s.’, werden vertegenwoordigd door de advocaat mr. E.E.U. Vroom, kantoorhoudende aan de Strawinskylaan 2001 te (1077 ZZ) Amsterdam.

[verzoeker] voert tegen de onder zaaknummer 200.060.174/01 gegeven en op 28 september 2010 uitgesproken beschikking van het Gerechtshof Amsterdam, derde meervoudige Burgerlijke Kamer, aan het volgende

Middel van cassatie:

Schending van het recht en/of verzuim van vormen waarvan de niet-inachtneming nietigheid meebrengt, doordat het hof heeft geoordeeld en beslist als in de hier als ingelast en herhaald te beschouwen beschikking, meer in het bijzonder rov. 2.6 t/m 2.12 daarvan, en op die gronden heeft rechtgedaan als omschreven in het dictum van de beschikking, ten onrechte zulks om één of meer van de navolgende, waar nodig in onderling verband en samenhang te beschouwen redenen.

Inleiding

De achtergrond van deze zaak is weergegeven in rov. 2.1 t/m 2.5 van 's hofs beschikking. Zakelijk weergegeven gaat het om het volgende. Tussen [verzoeker] en Cyrte c.s. is een bodemprocedure aanhangig bij de rechtbank Amsterdam.

Daarin treedt [verzoeker] als eiser op en Cyrte c.s. als gedaagden. Bij beschikking van 17 september 2009 heeft de rechtbank Amsterdam op verzoek van Cyrte c.s. een voorlopig getuigenverhoor gelast. In de enquête zijn verschillende getuigen gehoord, waaronder [verweerder 2]. Nadat de enquête was afgesloten, heeft de rechter-commissaris in de rechtbank Amsterdam (‘R-C’) [verzoeker] de mogelijkheid geboden te kennen te geven of hij een contra-enquête wenst en, zo ja, welke getuigen hij wenst te (doen) horen.

[verzoeker] heeft de R-C bericht een contra-enquête te wensen om daarin een vijftal getuigen te (doen) horen. [verzoeker] heeft zijn verzoek tot het horen van deze getuigen aldus gemotiveerd dat deze personen een verklaring kunnen afleggen over de gang van zaken voorafgaand aan het getuigenverhoor van [verweerder 2]. Daarbij heeft [verzoeker] er nadrukkelijk op gewezen dat rekening moet worden gehouden met de mogelijkheid dat [verweerder 2] in de enquête een onjuiste (‘mijnedige en/of onder invloed van collusie tot stand gekomen’) verklaring heeft afgelegd over de gang van zaken voorafgaand aan zijn getuigenverhoor. Bij gebleken onjuistheid van de verklaring van [verweerder 2] zal dit van invloed zijn op de geloofwaardigheid van [verweerder 2] als getuige.

Cyrte c.s. hebben bezwaar gemaakt tegen het horen van de getuigen. De R-C heeft dit bezwaar gegrond geoordeeld in zijn beslissing van 5 februari 2010. De R-C heeft daartoe overwogen dat het horen van de getuigen met het door [verzoeker] beoogde doel de reikwijdte van het voorlopig getuigenverhoor te buiten gaat. Niet gesteld of gebleken is dat deze getuigen iets kunnen verklaren over feiten of rechten tot bewijs waarvan het onderhavige getuigenverhoor is verzocht, aldus de R-C in zijn beschikking.

[verzoeker] is tijdig in appel gegaan van de beschikking van de R-C. Het hof heeft [verzoeker] niet ontvankelijk verklaard in het door hem ingestelde hoger beroep.

In rov. 2.6 en 2.7 overweegt het hof daartoe dat op grond van artikel 216 lid 2 Rv een gesloten stelsel geldt van procedures die met een verzoekschrift worden ingeleid, in die zin dat zaken uitsluitend met een verzoekschrift kunnen worden ingeleid indien dit uit de wet voortvloeit. Artikel 188 lid 2 Rv ziet uitsluitend op de mogelijkheid van appèl van een beslissing op een verzoek tot het houden van een voorlopig getuigenverhoor. Tegen de afwijzing door een rechter-commissaris van een verzoek tot het horen van één of meer getuigen in een contra-enquête, bestaat geen bij de wet geopende rechtsingang, zodat een dergelijke beslissing geen beschikking is, aldus het hof.

In rov. 2.8 en 2.9 overweegt het hof voorts dat een rechter-commissaris de vrijheid heeft het voorlopig getuigenverhoor in goede banen te leiden en in dat kader begrenzingen mag aanbrengen in het aantal te horen getuigen, als ten aanzien van de aan hen te stellen vragen. Daaraan voegt het hof in rov. 2.10 als overweging ten overvloede toe dat de weigering van de rechter-commissaris om de getuigen te horen onverlet laat dat [verzoeker] in de aanhangige bodemprocedure bewijs aandraagt. In rov. 2.11 oordeelt het hof dat het [verzoeker] op grond van hetgeen in rov. 2.6 en 2.7 heeft overwogen niet ontvankelijk zal verklaren in zijn hoger beroep en het dictum van 's hofs beschikking luidt dienovereenkomstig.

Onderdeel I (ontvankelijkheid)
I.

Het hof heeft in rov. 2.6, 2.7 en 2.11 blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door te oordelen dat geen hoger beroep openstaat van de beslissing van de R-C. De beslissing van de R-C moet rechtens worden gekwalificeerd als een uitspraak (beschikking) waartegen hoger beroep openstaat. Het hof heeft ten onrechte op grond van een uit artikel 261 lid 2 Rv voortvloeiend gesloten systeem van verzoekschriftprocedures en het partiële rechtsmiddelverbod van artikel 188 lid 2 Rv geoordeeld dat tegen de beslissing van de R-C geen bij wet geregelde rechtsgang bestaat en dat de beslissing van de R-C (dus) niet als een (appellabele) uitspraak (beschikking) kan worden aangemerkt.

Toelichting
1.

Het onderhavige voorlopig getuigenverhoor is bevolen op grond van een verzoekschrift ex artikel 186 Rv. De bevolen enquête en daarop volgende contra-enquête vormen een onderdeel, van de met dat verzoekschrift aangevangen verzoekschriftprocedure of van een daarop gevolgde procedure van het voorlopig getuigenverhoor. Reeds om deze reden moet de beslissing van de R-C op [verzoeker]s verzoek de getuigen te (doen) horen in de contra-enquête worden beschouwd als een beschikking op rekest, althans een beschikking die wordt gegeven in het kader van de onderhavige verzoekschriftprocedure. In HR 19 maart 1982, NJ 1982 521 bepaalde Uw Raad:

‘Er is […] geen grond om een uitspraak van de R-C in een tijdens een reeds aanhangig geding bevolen voorlopig getuigenverhoor niet te beschouwen als een beschikking, gegeven in een zaak die uitsluitend door middel van een verzoekschrift ter kennis van de rechter is gebracht, en evenmin om aan te nemen dat tegen zulk een uitspraak hoger beroep niet zou moeten worden ingesteld bij verzoekschrift.’

Zie ook HR 6 april 1967, NJ 1967, 225:

‘De R-C gaf zijn beslissing in een voorlopig getuigenverhoor dat door verweerder is verzocht voordat een rechtsgeding aanhangig was gemaakt. Daaruit volgt dat die beslissing, gegeven in een door middel van een rekest ter kennis van de rechter gebrachte zaak, als een beschikking op rekest moet worden beschouwd.’

2.

De beslissing van de R-C valt gelijk te stellen met verschillende rechterlijke beslissingen in een (voorlopig) getuigenverhoor waarvan is uitgemaakt dat deze als beschikkingen vatbaar zijn voor hoger beroep.

—

In HR 19 maart 1982, NJ 1982, 521 ging het om een voorlopig getuigenverhoor, waarin de verzoeker een niet in het verzoekschrift genoemde getuige wilde doen horen in de enquête. Dit verzoek werd toegewezen door de rechter-commissaris, ondanks bezwaren van de wederpartij. Uw Raad oordeelde dat sprake was van een beschikking waartegen hoger beroep mogelijk is.

—

HR 21 februari 1986, NJ 1987,149 betrof een verzoek van een buitenlandse rechter tot het uitvoeren van een rogatoire commissie. De aangezochte rechtbank besliste dat het verzoek voldeed aan de eisen van het Haags Bewijsverdrag, zodat de rogatoire commissie zou worden uitgevoerd. Uw Raad oordeelde:

‘de beslissing van de met de uitvoering van de rogatoire commissie belaste rechter ten aanzien van de vraag of de rogatoire commissie voldoet aan het Verdrag, moet, naar Nederlands recht, op een lijn worden gesteld met een beschikking op rekest in de zin van art. 345 Rv, waartegen, nu uit de wet niet anders voortvloeit, op de voet van dat artikel hoger beroep openstaat.’

—

Volgens vaste rechtspraak1. van Uw Raad is de beslissing van de rechter over de gegrondheid van een beroep op een verschoningsrecht een beschikking waartegen hoger beroep openstaat (zij het dat in bepaalde gevallen uitsluitend één der procespartijen of de betreffende getuige een rechtsmiddel heeft).

3.

Een (voorlopig) getuigenverhoor heeft als onderwerp een bepaald te bewijzen feit of recht, met inbegrip van het door getuigen te leveren tegenbewijs ter zake van dat feit of recht. De artikelen 168 en 190 lid 2 Rv waarborgen dat het bewijs en het tegenbewijs (zoveel mogelijk) in hetzelfde (voorlopig) getuigenverhoor worden geleverd (geconcentreerd).

Daarom is voor de tegenbewijslevering ook geen nadere bewijsopdracht van de rechter nodig,2. deze tegenbewijslevering staat ‘van rechtswege vrij’. Dit geeft mede uitdrukking aan het fundamentele beginsel van hoor en wederhoor, dat verzekert dat de wederpartij in gelijke mate bewijs naar voren kan brengen.3.

4.

Indien de verweerder in een voorlopig getuigenverhoor wordt belet om getuigen in contra-enquête naar voren te brengen, dreigt een ongelijkheid tussen partijen voor wat betreft de mogelijkheid van het vergaren of behouden van bewijs en/of de mogelijkheid de goede en kwade kansen van (verweer in) een aanhangige of toekomstige procedure in te schatten.

De belangen van de verweerder bij het horen van getuigen in contra-enquête zijn in dit opzicht door de wetgever niet anders gewaardeerd dan de belangen van de verzoeker tot het voorlopig getuigenverhoor. Immers, de contra-enquête ‘staat van rechtswege vrij’.

5.

Dadelijk valt in te zien dat als het, zoals in casu, gaat om door getuigen te leveren (tegen)bewijs van de ongeloofwaardigheid van een in de enquête afgelegde getuigenverklaring, daarover zo spoedig mogelijk in contra-enquête de relevante getuigen moeten kunnen worden gehoord.

Tijdsverloop pleegt immers tot zwakkere herinneringen te leiden en daardoor in de regel tot minder bruikbare getuigenverklaringen. Indien een bodemprocedure reeds aanhangig is tussen partijen is dat niet anders.

Zoals de onderhavige zaak illustreert, vindt bewijslevering in de bodemprocedure bovendien in de regel pas veel later plaats dan in contra-enquête in een voorlopig getuigenverhoor, als het al (in eerste aanleg) tot bewijslevering komt. Bovendien is het wettelijk uitgangspunt nu eenmaal dat het voorlopig getuigenverhoor en de bodemprocedure twee van elkaar te onderscheiden procedures zijn.4.

6.

De beslissing van de rechter-commissaris op het verzoek van [verzoeker] in contra-enquête valt, mede gelet op de aard en functie van de contra-enquête in een voorlopig getuigenverhoor, naar inhoud en strekking gelijk te stellen aan een (gedeeltelijk) afwijzende en dus appellabele beschikking op een verzoek ex artikel 186 Rv tot het bevelen van een voorlopig getuigenverhoor.

7.

Bij het voorgaande komt nog dat het ontbreken van een rechtsmiddel voor een wederpartij bij gedeeltelijke afwijzing van het verzoek om getuigen te (doen) horen in contra-enquête onverenigbaar is met artikel 188 lid 2 Rv. Dit artikel bepaalt dat hoger beroep tegen de beschikking van de rechter is toegelaten indien het verzoek van de verzoeker tot het voorlopig getuigenverhoor geheel wordt afgewezen, dan wel ten aanzien van bepaalde in het verzoekschrift vermelde getuigen wordt afgewezen.5. Het beginsel van equality of arms6. vergt dat de wederpartij op gelijke voet een rechtsmiddel toekomt bij (gedeeltelijke) afwijzing van een verzoek om een contra-enquête. Er is geen (voldoende) rechtvaardiging voor dit reeds daarom ontoelaatbare onderscheid tussen de (processuele) rechten van partijen, waarmee bovendien sprake is van een ‘substantial disadvantage’ voor de wederpartij in het voorlopig getuigenverhoor.

8.

De beslissing van de R-C grijpt naar haar inhoud en strekking (direct) in in de (processuele) rechten van [verzoeker] als verweerder in het voorlopig getuigenverhoor. Immers, [verzoeker] is het recht op het horen van getuigen in contra-enquête vrijwel geheel onthouden, op één getuige na7., hoewel artikel 168 jo. 189 Rv met zich brengt dat de contra-enquête van rechtswege vrijstaat. Bovendien treden de gevolgen en risico's waarvoor het voorlopig getuigenverhoor een voorziening behoort te bieden dadelijk in. [verzoeker] wordt immers belet getuigen tijdig te ondervragen tot (tegen-)bewijs van de ongeloofwaardigheid van de getuigenverklaring van [verweerder 2]. Partijen wordt aldus bovendien een juiste beoordeling van de proceskansen in de aanhangige bodemprocedure ontnomen.

9.

De beslissing van de R-C is daarom niet te kwalificeren als een zogenoemde ‘rolbeschikking’ (een beslissing van zodanig gering belang dat daarvan geen appel openstaat). Tot rolbeschikkingen worden gerekend beslissingen van de rechter die uitsluitend zien op het procedurele verloop van de zaak, zoals de vaststelling van de termijn voor het nemen van een akte of een conclusie.8. Zie de volgende rechterlijke beslissingen die geen rolbeschikkingen zijn:

—

de beslissing van een rechter op het recht om in een zaak op korte termijn een conclusie van repliek te nemen (HR 28 oktober 1908, W 8750);

—

de verlening van verstek tegen de appellant (HR 21 juni 1985, NJ 1986, 691, m nt. Heemskerk);

—

de verlening van een akte niet-dienen van grieven (HR 10 september 1993, NJ 1994,507);

—

de beslissing ter rolle houdende weigering een zaak in te schrijven op de rol (HR 16 november 2001, JBpr 2002, 1); en

—

de beslissing ter rolle dat een bepaalde partij geen grieven meer kan dienen (HR 10 februari 2006, NJ 2006, 405).

10.

Deze appellabele uitspraken bevestigen, in aanvulling op de in randnr. 2 aangehaalde uitspraken, dat rechtens onjuist is 's hofs oordeel in rov. 2.6 en 2.7 dat er steeds een specifieke wetsbepaling aanwijsbaar moet zijn voor het bestaan van een rechtsingang resp. rechtsmiddel. Ook ‘ongeregelde’ beslissingen kunnen appellabele uitspraken zijn, indien zij (direct) ingrijpen in (processuele) rechten en plichten van partijen. De verwijzing door het hof in rov. 2.7 naar artikel 188 lid 2 Rv snijdt dan ook geen hout. Uit het feit dat uitsluitend specifiek is voorzien in een rechtsmiddel bij afwijzing van een verzoek tot een voorlopig getuigenverhoor, volgt niet dat andere beslissingen in het kader van een voorlopig getuigenverhoor niet-appellabel zijn.

NB: Bij gegrondbevinding van onderdeel 1 kan 's hofs beschikking niet in stand blijven. Het hof heeft immers blijkens rov. 2.6 en 2.7 jo 2.11 zijn niet-ontvankelijkheidsbeslissing uitsluitend gebaseerd op de door onderdeel 1 bestreden oordelen in rov. 2.6 en 2.7. Rov. 2.8 t/m 2.10 bevatten slechts overwegingen ten overvloede, die het hof niet aan zijn niet-ontvankelijkheidsbeslissing ten grondslag heeft gelegd. Voor het geval deze overwegingen toch als dragend zouden worden aangemerkt of ertoe zouden kunnen leiden dat [verzoeker] geen belang heeft bij dit cassatieberoep, worden de volgende klachten voorgesteld.

Onderdeel II (overwegingen ten overvloede)
Reikwijdte voorlopig getuigenverhoor
II.A

Voor zover rov. 2.8 t/m 2.10 aldus moeten worden begrepen dat het hof zich verenigt met het oordeel van de R-C dat het horen van de getuigen met het door [verzoeker] beoogde doel de reikwijdte van het voorlopig getuigenverhoor te buiten gaat en/of niet gesteld of gebleken is dat de getuigen iets kunnen verklaren over feiten of rechten tot bewijs waarvan het onderhavige getuigenverhoor is verzocht en bevolen, geeft dit oordeel blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Voor zover het hof dit oordeel van de R-C niet heeft overgenomen is met de onjuistheid ervan [verzoeker]s belang bij zijn appèl en bij dit cassatieberoep (te meer) gegeven.

Toelichting op subonderdeel II.A
11.

Vaststaat dat

(i)

het probandum in het onderhavige voorlopig getuigenverhoor de vraag betreft of Cyrte c.s. al dan niet met [verzoeker] mondeling een optie zijn overeengekomen,

(ii)

[verweerder 2] heeft verklaard dat die optie niet overeengekomen is9. en

(iii)

het verzoek van [verzoeker] tot het horen van de getuigen de strekking heeft bloot te leggen dat [verweerder 2] in de enquête een onware verklaring heeft afgelegd over de gang van zaken voorafgaand aan zijn getuigenverhoor en aldus de betrouwbaarheid van de door [verweerder 2] afgelegde getuigenverklaring als geheel aan te tasten.10.

Indien het hof (impliciet) het oordeel van de R-C heeft overgenomen, miskent het hof dat door het horen van getuigen te leveren bewijs van onbetrouwbaarheid en/of ongeloofwaardigheid van de verklaring van een andere getuige, rechtens is te kwalificeren als tegenbewijs en/of miskent het hof dat een contra-enquête in een (voorlopig) getuigenverhoor ziet op alle door het horen van getuigen te leveren (tegen-)bewijs dat betrekking heeft op het probandum, waaronder begrepen getuigenbewijs van onbetrouwbaarheid en/of ongeloofwaardigheid van de (in de enquête afgelegde) verklaring van een andere getuige.

12.

Tegenbewijs is immers bewijs waarmee een bepaalde door de wederpartij bewezen stelling wordt ‘ontzenuwd’. Tegenbewijs behoeft niet uitsluitend bewijs te zijn van het tegendeel van een bepaalde stelling, maar kan ook bestaan uit het aantonen van de onjuistheid en/of onbetrouwbaarheid van door de wederpartij aangedragen bewijsmiddelen.

Zie over de maatstaf van ontzenuwing ter onderscheiding van tegendeelbewijs onder meer:

—

HR 16 maart 2007, NJ 2008, 219;

—

HR 2 mei 2003, NJ 2003, 468;

—

HR 25 januari 2008, JIN 2008, 125;11.

—

Thoe Schwartzenberg, Civiel bewijsrecht voor de rechtspraktijk (2008), P.147;

—

Asser, bewijslastverdeling (2004), p. 110 en 112; en

—

Scheltema/Scheltema, Nederlandsch burgerlijk bewijsrecht (1939), p. 108 (expliciet over tegenbewijs door het aannemelijk maken van de onbetrouwbaarheid van getuigen).

13.

Een getuigenverklaring levert dus niet alleen tegenbewijs op als die verklaring bewijs levert van het tegendeel van een bepaalde stelling (of verweer). Een getuigenverklaring levert ook tegenbewijs op indien daarmee de verklaring van een andere getuige of een stelling van de wederpartij wordt ontzenuwd, bijvoorbeeld door de onbetrouwbaarheid en/of ongeloofwaardigheid daarvan aan te tonen.

14.

Een (voorlopig) getuigenverhoor heeft, zoals hierboven in nr. 3 werd aangegeven, als onderwerp een bepaald te bewijzen feit of recht, met inbegrip van alle door getuigen te leveren tegenbewijs terzake van dat feit of recht. Uit artikelen 168 (jo. 189) en 190 lid 2 Rv vloeit voort dat in de contra-enquête alle (tegen-)bewijs terzake van het te bewijzen feit of recht naar voren kan worden gebracht, mits het uiteraard getuigenbewijs betreft. Daarbij is de bewijslastverdeling in een bodemprocedure irrelevant.

15.

Dit betekent dat een verklaring van een bepaalde getuige in de contra-enquête waarmee wordt aangetoond (of wordt beoogd aan te tonen) dat de verklaring van een andere getuige in de enquête ongeloofwaardig en/of onbetrouwbaar is, niet buiten het probandum kan liggen en/of de reikwijdte van het (voorlopig) getuigenverhoor niet te buiten gaat. Die verklaring strekt immers bij uitstek tot het ontzenuwen van de verklaring van die andere getuige en dus tot tegenbewijs. Zie aldus in de literatuur onder meer:

—

Reisig, Het aanbod van getuigenbewijs (diss. UvA) (2005), p. 99;

—

Van Mierlo & Van Dam-Lely, Procederen bij dagvaarding in eerste aanleg (2003), p. 321;

—

Rutgers, Rechtsvordering (losbl.), art. 168 Rv aant. 2;

—

Wieten, Bewijs (2008), p. 63;

—

En voorts bijvoorbeeld Hof Leeuwarden 22 april 2010, LJN: BM 8406.

16.

Deze opvatting is ook wenselijk vanuit een proceseconomisch oogpunt. Een andere opvatting zou immers ertoe leiden dat ter zake van één en hetzelfde te bewijzen feit of recht niet één maar twee enquêtes (met bijbehorende contra-enquêtes) nodig zijn. Dit is niet efficiënt en kan alleen maar leiden tot een onnodige vertraging en complicatie van een (voorlopig) getuigenverhoor. Ook de procespartijen hebben hierbij geen enkel redelijk belang. De wetgever heeft dan ook nadrukkelijk gekozen voor de van rechtswege vrijstaande contra-enquête.

17.

Kortom, de R-C en het hof had [verzoeker]s verzoek rechtens niet mogen weigeren op de grond dat het horen van de getuigen met het door [verzoeker] beoogde doel de reikwijdte van het voorlopig getuigenverhoor te buiten gaat en/of de grond dat niet gesteld of gebleken is dat de getuigen iets kunnen verklaren over feiten of rechten tot bewijs waarvan het onderhavige getuigenverhoor is verzocht en bevolen.

Discretionaire bevoegdheid?
II.B.1

Voor zover het hof in rov. 2.8 t/m 2.10 heeft geoordeeld dat de R-C een discretionaire bevoegdheid heeft bij de beoordeling van [verzoeker]s verzoek tot het horen van de getuigen en/of dit verzoek heeft mogen weigeren louter op basis van een opportuniteitsafweging en/of een afweging van proceseconomische aard, heeft het hof blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting. In het bijzonder heeft het hof miskend dat artikelen 168 (jo. 189) en 190 lid 2 Rv de rechter geen discretionaire bevoegdheid toekennen bij het beoordelen of bepaalde getuigen al dan niet zullen worden gehoord, en dat de rechter in ieder geval niet (uitsluitend) op basis van een opportuniteitsafweging en/of een afweging van proceseconomische aard mag weigeren bepaalde getuigen te horen in de contra-enquête. Uit rov. 2.8 t/m 2.10 volgt niet dat het hof de maatstaf van artikel 3:13 BW heeft aangelegd en/of heeft getoetst aan de eisen van een goede procesorde.

II.B.2

Voor zover de rechter wel een discretionaire bevoegdheid heeft om te bepalen dat één of meer getuigen niet zullen worden gehoord in de contra-enquête, heeft het hof in rov. 2.8 t/m 2.10 de grenzen van deze bevoegdheid miskend en/of deze bevoegdheid op een rechtens onjuiste wijze toegepast en in elk geval is 's hofs oordeel onbegrijpelijk en/of onvoldoende gemotiveerd. Het hof heeft geen of onvoldoende redengevende omstandigheden aan zijn oordeel ten grondslag gelegd en/of het hof heeft miskend dat de rechter bij zijn weigering om getuigen te horen terughoudendheid moet betrachten en zijn beslissing om één of meer bepaalde getuigen niet te horen behoorlijk moet motiveren. Het hof overweegt in rov. 2.8 en 2.9 slechts in algemene zin dat het de rechter vrijstaat begrenzingen aan te brengen in het aantal te horen getuigen en aan de aan hen te stellen vragen. Daarmee heeft het hof geen concrete feiten en omstandigheden ten grondslag gelegd aan zijn oordeel dat het inopportuun is om [verzoeker]s verzoek tot het horen van de getuigen toe te staan. De overweging ten overvloede in rov. 2.10 dat [verzoeker] in de bodemprocedure bewijs kan aandragen kan evenmin een toereikende motivering voor dit oordeel opleveren, 's Hofs oordeel (en dat van de R-C) is bovendien onbegrijpelijk en/of ontoereikend gemotiveerd, nu vaststaat dat de R-C in de enquête vragen aan [verweerder 2] over de gang van zaken voorafgaand aan zijn getuigenverhoor heeft toegelaten.12. Hieruit volgt dat de R-C vragen aangaande de gang voorafgaand aan dat getuigenverhoor dus niet inopportuun/niet proceseconomisch geacht en dat deze vragen evenmin het probandum en/of de reikwijdte van het voorlopig getuigenverhoor te buiten gingen.

Toelichting op subonderdeel II.B
Geen discretionaire bevoegdheid
18.

Uit artikel 168 (jo. 189) en 190 lid 2 Rv vloeit voort dat de rechter geen discretionaire bevoegdheid heeft bij het bepalen welke getuigen wel of niet zullen worden gehoord in de contra-enquête. In ieder geval heeft de rechter niet de bevoegdheid te weigeren bepaalde getuigen te horen in de contra-enquête (louter) op basis van proceseconomische redenen en/of een opportuniteitsafweging, zoals het hof in rov. 2.8 t/m 2.10 klaarblijkelijk heeft geoordeeld. Uitsluitend in geval van misbruik van (proces)recht en/of strijd met de eisen van een goede procesorde, is er aanleiding om een inbreuk op het dwingend karakter van artikelen 168 (jo. 189) en 190 lid 2 Rv toe te laten en de rechter de bevoegdheid toe te kennen het horen van bepaalde getuigen te weigeren. Uit rov. 2.8 t/m 2.10 volgt met dat het hof de (wel toepasselijke) maatstaf van artikel 3:13 BW heeft aangelegd en/of heeft getoetst aan de eisen van een goede procesorde.

19.

Dat de rechter niet een dergelijke discretionaire bevoegdheid heeft, is in de eerste plaats een logisch sequeel van artikelen 168 (jo. 189) en 190 lid 2 Rv. Uit deze bepalingen vloeit voort dat de rechter de wederpartij toelaat tot het leveren van tegenbewijs door het horen van getuigen, zonder dat een nadere bewijsopdracht nodig is. De contra-enquête staat de wederpartij ‘van rechtswege vrij’. De rechter heeft in deze dus geen discretionaire bevoegdheid; hij moet de wederpartij toelaten tot de contra-enquête. Met dit dwingend karakter is niet te verenigen dat de rechter een discretionaire bevoegdheid heeft om te beoordelen of bepaalde getuigen wel of niet zullen worden gehoord. In ieder geval is met het dwingend karakter van artikelen 168 (jo, 189) en 190 lid 2 Rv niet te verenigen dat de rechter louter op basis van een opportuniteitsafweging en/of om proceseconomische redenen weigert bepaalde getuigen te horen. Zie o.m.

Burgerlijke Rechtsvordering (losbl.), art. 168 (Rutgers), aant. 2, tweede alinea.

20.

Het is in de tweede plaats vaste rechtspraak van uw Raad dat de rechter een verzoek om een voorlopig getuigenverhoor uitsluitend mag weigeren in geval van misbruik van (proces)recht of strijd met de eisen van een goede procesorde. In dit verband wordt vooral waarde toegekend aan de vraag of de belangen van de wederpartij onevenredig zwaar worden getroffen. Zie o.a.:13.

—

HR 6 februari 1987, NJ 1988, 1;

—

HR 24 juni 1988, NJ 1989, 121; en

—

HR 19 februari 1994, NJ 1994, 345.14.

Dienovereenkomstig moet ook de bevoegdheid van de rechter om het horen van bepaalde getuigen in de contra-enquête te weigeren, beperkt worden geacht tot die gevallen waarin sprake is van misbruik van (proces)recht en/of strijd met de eisen van een goede procesorde.

21.

In dit verband is ook HR 13 september 1996, NJ 1996,731 relevant. Dit arrest betrof een geval waarin na het sluiten van een enquête een verzoek werd gedaan tot heropening van die enquête. Dit verzoek werd geweigerd. Uw Raad oordeelde in dit arrest dat de wet geen grondslag biedt voor een restrictief stelsel waarbij heropening van een enquête uitsluitend toelaatbaar is ingeval van nova of bijzondere omstandigheden.

Een partij dient in het algemeen de bevoegdheid toe te komen heropening van het verhoor te verzoeken, zij het dat deze bevoegdheid, mede gelet op het belang van een voortvarende procesvoering, haar begrenzing vindt in de eisen van een goede procesorde. Indien de rechter een verzoek tot het heropenen van een inmiddels gesloten enquête uitsluitend mag afwijzen op grond van de eisen van een goede procesorde, geldt a fortiori dat de rechter uitsluitend op basis van de eisen van een goede procesorde mag weigeren bepaalde getuigen te horen in een contra-enquête. Immers, in het geval van de reeds gesloten enquête heeft degene die het verzoek tot heropening doet, reeds de kans gehad zijn getuigen naar voren te brengen.

Een dergelijke kans wordt degene wiens getuigen in de contra-enquête worden geweigerd, nu juist niet gegund.

22.

In de derde plaats dient, zoals hierboven bij onderdeel 1 al aan de orde kwam, de contra-enquête van artikelen 168 Rv en 190 lid 2 Rv als een waarborg van het fundamentele beginsel van hoor en wederhoor. De contra-enquête dient ertoe te bewerkstelligen dat de wederpartij — in gelijke mate — bewijs naar voren kan brengen.15. Hiermee verdraagt zich niet dat de rechter de bevoegdheid heeft om te bepalen dat sommige door de wederpartij aangedragen getuigen niet zullen worden gehoord in de contra-enquête, louter vanwege proceseconomische redenen en/of een opportuniteitsafweging.

23.

Daar komt bij dat zonder de mogelijkheid voor de wederpartij om getuigen naar voren te brengen, een ongelijkheid dreigt tussen partijen voor wat betreft de mogelijkheid van het vergaren of behouden van bewijs en/of de mogelijkheid de goede en kwade kansen van (verweer in) een mogelijke procedure in te schatten. Een dergelijke ongelijkheid tussen partijen is onverenigbaar met het beginsel van equality of arms.16. Ook om deze reden dient de rechter uitsluitend op grond van misbruik van (proces)recht en/of de eisen van een goede procesorde het horen van bepaalde getuigen in de contra-enquête te kunnen weigeren.

Onjuiste of ontoereikend gemotiveerde uitoefening van discretionaire bevoegdheid
24.

Voor zover de rechter wel een discretionaire bevoegdheid heeft bij het bepalen welke getuigen wel worden gehoord in de contra-enquête en welke niet en/of de rechter in het kader van die beoordeling wel (uitsluitend) betekenis mag toekennen aan afwegingen van opportuniteit en proceseconomie, moet hij daarin terughoudendheid betrachten.

Uitsluitend in geval van voldoende zwaarwegende feiten en omstandigheden kan het gerechtvaardigd zijn dat de rechter een verzoek tot het horen van bepaalde getuigen weigert. Deze terughoudendheid valt als uitgangspunt te aanvaarden, omdat de weigering bepaalde getuigen te horen naar haar aard ingrijpt in het recht op contra-enquête, welk recht de wederpartij ‘van rechtswege’ heeft. Dit recht is bovendien een uitvloeisel van het beginsel van hoor en wederhoor en het niet-toelaten van het horen van bepaalde getuigen kan naar zijn aard leiden tot een ongelijkheid tussen partijen in hun mogelijkheid bewijs te leveren.

25.

Voorts en in ieder geval moet een beslissing tot weigering om bepaalde getuigen te horen in de contra-enquête behoorlijk worden gemotiveerd.

Zie HR 13 september 1996, NJ 1996, 731. In dat arrest overwoog uw Raad:

‘Gezien [het belang van de waarheidsvinding] dient een partij in het algemeen de bevoegdheid toe te komen heropening van het verhoor te verzoeken, zij het dat deze bevoegdheid, mede gelet op het belang van een voortvarende procesvoering, haar begrenzing vindt in de eisen van een goede procesorde. De rechter die met een beroep op deze eisen een verzoek om heropening afwijst, dient evenwel gemotiveerd aan te geven waarom die eisen in het betrokken geval, mede gezien een op dat geval toegespitste afweging van de hiervoor bedoelde belangen, aan inwilliging van het verzoek in de weg staan.’

In het geval van de reeds gesloten enquête heeft degene die het verzoek tot heropening doet reeds de kans gehad zijn getuigen naar voren te brengen. Degene wiens verzoek tot het horen van bepaalde getuigen in de contra-enquête wordt geweigerd, wordt die kans nu juist onthouden.

Daarom valt in het laatstbedoelde geval a fortiori te vergen dat een weigering om getuigen te horen behoorlijk wordt gemotiveerd.

26.

Uit het voorgaande vloeit voort dat het hof in rov. 2.8 t/m 2.10 blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting en in ieder geval heeft het hof zijn instandhouding van de weigeringsbeslissing van de R-C ontoereikend gemotiveerd. Uit het voorgaande vloeit tevens voort dat het hof in rov. 2.10 is uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting door te overwegen dat de beslissing van de R-C de mogelijkheden van [verzoeker] tot het leveren van bewijs in de bodemprocedure onverlet laat.

Het stond het hof en de R-C immers niet, althans niet zonder deugdelijke motivering die ontbreekt, vrij het horen van de getuigen te weigeren (uitsluitend) op basis van afwegingen van opportuniteit en/of proceseconomie.

27.

's Hofs oordeel geeft temeer blijk van een onjuiste rechtsopvatting en/of is temeer onbegrijpelijk, omdat, zoals uw Raad in HR 19 maart 1982, NJ 1982, 521 oordeelde, indien een voorlopig getuigenverhoor is bevolen in verband met een aanhangige bodemprocedure, het voorlopig getuigenverhoor een zelfstandige procedure is. Het valt dan ook niet in te zien dat de mogelijkheid van bewijslevering in de bodemprocedure een reden kan zijn om het verzoek tot het horen van de getuigen in het onderhavige voorlopig getuigenverhoor af te wijzen. Dit geldt a fortiori niet, indien, zoals in casu in de bodemprocedure nog geen beslissing is genomen over de bewijslast en bewijslevering.17.

28.

Last but not least heeft de R-C in de enquête vragen aan [verweerder 2] over de gang van zaken voorafgaand aan zijn getuigenverhoor toegelaten.18.

Hieruit volgt dat de R-C vragen aangaande de gang voorafgaand aan dat getuigenverhoor dus niet inopportuun/niet proceseconomisch heeft geacht en dat deze vragen naar het oordeel van de R-C evenmin het probandum en/of de reikwijdte van het voorlopig getuigenverhoor te buiten gingen.

In dat licht is onbegrijpelijk dat de getuigen in contra-enquête zijn geweigerd. Zulks klemt te meer, nu 's hofs oordeel dat [verzoeker] getuigen kan horen in de aanhangige bodemprocedure gelijkelijk geldt voor de in de enquête gehoorde getuigen, zulks terwijl voor een ongelijke behandeling van de contra-enquête geen rechtvaardiging is gegeven (en ook niet valt te bedenken).

Onderdeel III

Op grond van het voorgaande kunnen ook rov. 2.11 en 2.12, alsmede het dictum van 's hofs beschikking in cassatie geen stand houden.

Verzoek

Op grond van het voorgaande verzoekt [verzoeker] Uw Raad om de onder zaaknummer 200.060.174/01 gegeven en op 28 september 2010 uitgesproken beschikking van het Gerechtshof Amsterdam, derde meervoudige Burgerlijke Kamer, te vernietigen, met voorziening in de kosten zoals Uw Raad vermeent te behoren.

's‑Gravenhage, [23] december 2010

Advocaat

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.