Hof Amsterdam, 17-11-2009, nr. 106.006.629-01

Het hof heeft in deze zaak op 18 november 2008 een tussenarrest gewezen. Voor het verloop van het geding in hoger beroep tot dat moment verwijst het hof naar dat arrest (hierna: het tussenarrest).

Partijen worden hierna wederom Ymere en [A] cs genoemd, geïntimeerden afzonderlijk [A] en [B].

Ingevolge het tussenarrest is op 4 februari 2009 een enquête aan de zijde van [A] cs gehouden, en op 16 april 2009 een contra-enquête.

Vervolgens hebben [A] cs een memorie na enquête genomen, en daarna Ymere een antwoordmemorie na enquête. Ymere heeft bij die gelegenheid nog producties in het geding gebracht.

Ten slotte is opnieuw arrest gevraagd.

Om redenen van organisatorische aard was mr W.J.J. Los, die als raadsheercommissaris is opgetreden, niet in staat aan de verdere behandeling deel te nemen.

In het tussenarrest is in overweging 4.7 vastgesteld dat in verband met de onder 4.6 genoemde feiten en omstandigheden het bewijsvermoeden is gerechtvaardigd dat [A] tijdens de duur van de onderverhuur niet (meer) haar hoofdverblijf in de woning te Amsterdam heeft gehad. [A] cs zijn in de gelegenheid gesteld tegenbewijs te leveren.

[A] hebben zeven getuigen doen horen, en Ymere in contra-enquête één getuige. Het hof stelt voorop dat aan het aantal van de afgelegde verklaringen op zichzelf bij de waardering geen doorslaggevende betekenis toekomt. Het komt aan op de bewijskracht en geloofwaardigheid van de getuigenverklaringen, zowel ieder voor zich als in onderling verband beschouwd. Daarnaast wijst het hof erop dat de beide partijgetuigenverklaringen geen bewijs in hun voordeel kunnen opleveren omtrent door hen te bewijzen feiten, tenzij de verklaring strekt ter aanvulling van onvolledig bewijs.

De getuigenverklaringen in de enquête van [BB], [X], [MB], [Y] en [Z] acht het hof niet zodanig sterk en overtuigend dat zij de partijgetuigenverklaringen voldoende geloofwaardig maken en dat mede daardoor aannemelijk kan worden dat [A] haar hoofdverblijf in de woning heeft gehad gedurende de periode van onderhuur aan Elena [P]. Daarbij kent het hof belang toe aan de omstandigheid dat alleen de twee laatstgenoemde getuigen niet in een familierelatie tot geïntimeerden staan, en wordt met name van belang geacht dat vergelijking van de door bovengenoemde personen afgelegde verklaringen uitwijst dat er tegenstrijdigheden en onwaarschijnlijke beweringen in voorkomen. Het hof gaat daar in het hiernavolgende nog op in.

De verklaringen die in de enquête zijn afgelegd zijn niet verenigbaar met de verklaring die de getuige [G] in de contra-enquête heeft afgelegd. Het hof acht deze laatste verklaring – mede nu zij als (ex) buurvrouw geen enkel belang bij haar verklaring heeft en niet in enige relatie staat tot [A] c.s. – wel betrouwbaar en overtuigend. Het hof ziet geen aanleiding om aan te nemen dat, zoals van de kant van [A] c.s. is aangevoerd, [G] niet uit eigen waarneming getuigt. [A] cs hebben de veronderstelling geuit dat de getuige [G] onder druk zal zijn gezet. Die veronderstelling is op geen enkele wijze onderbouwd, zodat het hof daaraan voorbij gaat.

Het hof merkt op dat de precieze locatie in de woning van de kastenwand, die een gescheiden leefsituatie van huurder en onderhuurder mogelijk moest maken, door de beide getuigen [X] en [Z], die de kastenwand gebouwd zeggen te hebben, niet op dezelfde plaats wordt ingetekend. Het hof kent ook betekenis toe aan de verklaring van [G] in de contra-enquête dat zij “met eigen ogen gezien heeft dat de kastenwand gebouwd werd” en dat zij er “100% zeker van is dat Elena, Vladimir en Joussef de kastenwand gebouwd hebben”.

[MB] verklaarde de splitsing (het hof begrijpt: de kastenwand) in de woning te hebben gezien, maar tevens dat zij niet meer in de woning is geweest sinds haar kleinkind in Almere is gaan wonen. Aangezien het kind van [A] en [B] volgens diverse verklaringen in 2002 of uiterlijk in het begin van 2003 bij haar vader in Almere is gaan wonen, en de kastenwand pas in de tweede helft van 2003 is geplaatst, doet [MB] mededeling van iets dat zij niet gezien kan hebben.

Het hof acht het weliswaar op grond van de diverse getuigenverklaringen aannemelijk dat in de woning een kastenwand is gebouwd die als separatie moest dienen, maar kan daarin – mede gezien de verklaring in de contra-enquête – geen overtuigende aanwijzing zien dat [A] haar hoofdverblijf in de woning had gehouden. Het hof neemt weliswaar aan dat die kastenwand moest dienen om een gescheiden leefsituatie mogelijk te maken, maar acht meest aannemelijk dat deze afscheiding is aangebracht ten behoeve van de woonrelatie tussen de onderhuurster [P] en haar onder-onderhuurder Joussef [O].

Dat [A] haar hoofdverblijf niet in de woning heeft gehad toen [P] daarin verbleef wordt overigens ondersteund door de overeenkomst van onderhuur, die door [G] is vertaald ten behoeve van [P]. Het hof leest in deze onderhuurovereenkomst (”housing accomodation agreement”, inleidende dagvaarding productie 3) niets anders dan dat de gehele woning ter beschikking wordt gesteld aan [P]. Het zou voor de hand hebben gelegen om een andersluidende afspraak duidelijk in het contract op te nemen. Het hof weegt hierbij ook mee dat [G] aanwezig was bij de ondertekening van het contract (“Er is gezegd dat Elena de hele woning zou huren.”), en dat een (onder)huurprijs van € 800,- voor een beperkt gedeelte van een op zichzelf al vrij kleine woning niet voor de hand ligt.

De voorgaande overwegingen leiden tot de conclusie dat [A] er niet in is geslaagd het in overweging 4.7 van het tussenarrest genoemde bewijsvermoeden te ontzenuwen. Nu vaststaat dat [A] in de periode van onderverhuur haar eigen hoofdverblijf niet had in de woning aan de [straat] te Amsterdam, zal het hof beslissen zoals uiteengezet in het tussenarrest onder 4.9 tot en met 4.11. Het hof zal derhalve bepalen dat [A] en [B] jegens Ymere hoofdelijk aansprakelijk zijn voor de aan Ymere toegebrachte schade, waarbij die schade kan worden begroot op een af te dragen winst van € 12.778,90.

Het hof is van oordeel dat een goede procesorde zich verzet tegen toelating van een eisvermeerdering zoals Ymere die eerst bij antwoord memorie na enquête nrs. 32 en 33 heeft gedaan ter rolzitting van 7 juli 2009, gespecificeerd in productie 7 van die memorie, inhoudende een verzoek tot veroordeling van [A] c.s. in de kosten van conservatoire beslaglegging in december 2008. [A] c.s. hebben zich tegen deze eisvermeerdering immers niet meer kunnen verweren.

Het voorgaande leidt tot de slotsom dat [A] cs hoofdelijk zullen worden veroordeeld tot betaling aan Ymere van het bedrag van € 12.778,90, met rente als hierna te bepalen. In zoverre dient het vonnis waarvan beroep te worden vernietigd. Voor het overige zal dat vonnis worden bekrachtigd. [A] cs zullen worden verwezen in de proceskosten van het hoger beroep. Nu de ontbinding van de huurovereenkomst in dit hoger beroep niet aan de orde is en de ontruiming van de woning reeds heeft plaatsgevonden behoeft het hof bij de gedeeltelijke bekrachtiging van het vonnis geen nieuwe datum voor de ontruiming vast te stellen.

Het hof:

vernietigt het bestreden vonnis, doch uitsluitend voor wat betreft de beslissing van de kantonrechter in onderdeel VI van het dictum;

en in zoverre opnieuw rechtdoende:

veroordeelt [A] cs hoofdelijk tot betaling aan Ymere van € 12.778,90, met wettelijke rente vanaf 2 januari 2006 tot aan de dag van algehele voldoening;

bekrachtigt het bestreden vonnis voor het overige;

verwijst [A] in de proceskosten van het hoger beroep en begroot die kosten, voor zover tot heden aan de kant van Ymere gevallen, op € 335,31 voor verschotten en € 2.682,- voor salaris van de advocaat;

verklaart deze veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad.

wijst af het in hoger beroep meer of anders gevorderde;

Dit arrest is gewezen door mrs. J. Wortel, J.W. Hoekzema en G.H. Lankhorst en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 17 november 2009.