Hof 's-Hertogenbosch, 25-03-2008, nr. HD 103.003.046

Het gaat in dit hoger beroep om het volgende.

a. Bij overeenkomst van 16/20 juli 2001 (prod. 2 inl. dagv.) heeft Derofa (een bedrijf in damesconfectie) bij Trebs (leverancier/importeur van onder meer damesconfectie), voorzover in hoger beroep van belang, 3161 blouses ingekocht.

Op de koopovereenkomst zijn de algemene voorwaarden van Trebs (prod. 3 inl. dagv.) van toepassing.

b. Op 11 september 2001 werd een eerste deel (385 stuks) van de ingekochte blouses door Trebs aangeleverd bij Derofa. Bij fax van die datum (prod. 4 inl. dagv.) heeft Derofa daarover diverse klachten aan Trebs doen toekomen. Derofa heeft 200 stuks geaccepteerd en 185 stuks geretourneerd aan Trebs.

c. Na diverse faxberichten over en weer met betrekking tot de (verder) uit te leveren blouses (prod. D13 tot en met D29 cva), heeft (de raadsman van) Derofa aan Trebs bij fax van 27 september 2001 (prod. D30 cva) het volgende bericht:

"(....)

Ik verzoek U (met kracht van sommatie) alle 3161 blouses uiterlijk vrijdag 28 september 2001 om 17.00 uur perfect gestreken en ook overigens in orde aan mijn cliënte op de overeengekomen plaats ter beschikking te stellen, bij gebreke waarvan cliënte nu reeds vooralsdan de overeenkomst ontbindt in verband met een U toe te rekenen tekortkoming en zal cliënte de door haar geleden schade aan U in rekening brengen, desnodig af te dwingen in rechte."

d. Trebs heeft niet aan deze sommatie voldaan.

e. Trebs heeft bij factuur nr.221680 d.d. 26 september 2001 ad f 99.326,33 (incl. BTW) (= € 45.072,37) de blouses aan Derofa in rekening gebracht (prod. 1 (pag. 10) inl. dagv.).

f. Derofa heeft deze factuur niet betaald.

In conventie heeft Trebs van Derofa betaling gevorderd van voormelde factuur d.d. 26 september 2001 (€ 45.072,37), voorts betaling van een aantal openstaande andere facturen ad in totaal € 16.207,06 alsmede een bedrag van € 472,50 wegens buitengerechtelijke incassokosten.

In reconventie heeft Derofa van Trebs een bedrag van € 47.324,95 wegens schadevergoeding gevorderd alsmede afgifte van de etiketten van Derofa die waren ingenaaid in voormelde blouses; deze etiketten dienden volgens Derofa door Trebs uit de blouses te worden verwijderd wanneer zij deze blouses - na ontbinding van de koop met Derofa - aan derden zou gaan verkopen.

Bij vonnis van 21 november 2002 heeft de rechtbank een door Trebs ingestelde provisionele vordering tot betaling van een voorschot van € 50.000,- afgewezen en de zaak in de hoofdzaak naar de rol verwezen.

Bij vonnis van 19 november 2003 heeft de rechtbank in conventie aan Derofa te bewijzen opgedragen dat het strijkwerk niet goed is verricht en dat de geleverde blouses niet van voldoende kwaliteit zijn, gelet daarbij op de prijs van die blouses.

Ter uitvoering van deze bewijsopdracht heeft Derofa op 19 april 2004 vier getuigen doen horen, te weten

In contra-enquête heeft Trebs op 13 september 2004 vier getuigen en op 21 maart 2005 een getuige doen horen, te weten

Bij vonnis d.d. 3 augustus 2005 heeft de rechtbank geoordeeld dat Derofa het bewijs heeft geleverd.

In conventie heeft de rechtbank de vordering van Trebs, waar deze betrekking heeft op het bedrag van € 16.207,06, voor een klein deel toegewezen, te weten € 2.823,60, en voorts toegewezen een bedrag van € 472,50 terzake van buitengerechtelijke kosten. De vordering van Trebs heeft de rechtbank voor het overige afgewezen.

In reconventie heeft de rechtbank de vordering van Derofa afgewezen.

De rechtbank heeft Derofa, zowel in conventie als in reconventie, veroordeeld tot betaling van de proceskosten.

Het hof zal eerst de grieven van Trebs in incidenteel appel bespreken.

In het tussenvonnis van 19 november 2003 heeft de rechtbank het volgende beslist.

In het eindvonnis van 3 augustus 2005 heeft de rechtbank beslist dat Derofa het bewijs heeft geleverd en dat Derofa de tussen partijen gesloten overeenkomst terecht heeft ontbonden (rov. 2.8.).

Tegen de beslissingen onder 4.10. sub a en b en de beslissing onder 4.10.1. zijn de incidentele grieven 1 en 2 van Trebs gericht.

Trebs betoogt dat het nooit de bedoeling van partijen is geweest dat het strijkwerk onderdeel zou uitmaken van de tussen hen gesloten overeenkomst. Indien het strijkwerk voor rekening en risico van Trebs zou zijn, zou in de schriftelijke overeenkomst niet zijn vermeld dat de blouses liggend in een doos zouden worden aangeleverd, maar zou er opgenomen zijn dat geleverd zou worden "gestreken op een hanger". [persoon 7] had in het verleden al vaker voor Derofa gestreken.

Trebs betoogt voorts dat nergens uit blijkt, anders dan een door Derofa ter terechtzitting meegebrachte getuige, dat er sprake is van een slechte afwerking, en dat dit de ontbinding van de overeenkomst niet rechtvaardigt, zeker niet in relatie tot het strijkwerk. De kwaliteit van de blouses is op zich (vóór de procedure) nooit een probleem geweest voor Derofa. Het strijkwerk was gewoon goed en rechtvaardigt geen ontbinding. De verklaring van een getuige aan de zijde van Derofa kan niet leiden tot de slotsom dat de overeenkomst terecht is ontbonden.

Dit betoog van Trebs kan haar niet baten.

Trebs herhaalt in voormeld betoog haar standpunt in eerste aanleg. Dat betoog bevat echter geen feiten en omstandigheden die tot andere conclusies moeten leiden dan die van de rechtbank. De rechtbank heeft haar oordeel gebaseerd op vier door Derofa voorgebrachte getuigen waaronder één partijgetuige, en voorts op een keuringsrapport van ing. Rijs. De door Trebs geproduceerde getuigenverklaringen kunnen daar niet aan afdoen, zoals door de rechtbank onder rov. 2.7. is gemotiveerd. Het hof sluit zich aan bij de bewijswaardering van de rechtbank. Trebs biedt weliswaar bewijs aan, maar stelt geen feiten die het verweer van Derofa en de bewijsredenering van de rechtbank ontzenuwen. Daarom passeert het hof dat bewijsaanbod als niet terzake dienend. Nu Trebs in eerste aanleg, wat betreft het onderhavige tekortschieten van Trebs in de nakoming, al in de gelegenheid is geweest tegenbewijs bij te brengen had het bovendien op haar weg gelegen in hoger beroep concreet aan te geven op welke punten en op welke wijze zij in staat is alsnog nader (relevant) tegenbewijs te leveren. Het hof neemt daarom de beslissingen waartegen de grieven 1 en 2 zich richten over alsmede de motivering daarvan met dien verstande dat rov. 2.1. van het tussenvonnis d.d. 19 november 2003 aldus moet worden begrepen dat Trebs niet als onmiddellijk vertegenwoordiger van [persoon 7] ten opzichte van Derofa is opgetreden, noch als middellijk vertegenwoordiger van Derofa ten opzichte van [persoon 7]. Deze grieven falen dus.

In het tussenvonnis van 19 november 2003 (rov. 2.12.) heeft de rechtbank met betrekking tot de vordering van Trebs van € 16.207,06 vastgesteld dat Derofa die vordering bij conclusie van antwoord tot een bedrag van € 2.823,60 heeft erkend, en dat Derofa deze vordering voor het overige gemotiveerd heeft betwist. De rechtbank heeft geoordeeld dat Trebs op haar beurt de in de conclusie van antwoord opgenomen verweren van Derofa tegen deze vordering niet gemotiveerd heeft betwist, zodat per saldo niet meer dan een bedrag van € 2.823,60 toewijsbaar is en deze vordering voor het overige als onvoldoende onderbouwd moet worden afgewezen.

In grief 3 stelt Trebs zich op het standpunt dat de rechtbank ten onrechte slechts een bedrag van € 2.823,60 heeft toegewezen. Trebs meent dat zij haar vordering voor het overige wel voldoende heeft onderbouwd en legt daartoe nog eens de debiteurenkaarten van de boekjaren 1999, 2000, 2001 en facturen over die jaren over. Zij biedt bovendien bewijs aan door getuigen.

Hieromtrent oordeelt het hof als volgt.

Het hof gaat uit van de opstelling van facturen en creditnota's zoals Derofa die in punt 94 cva heeft opgesomd. Trebs erkent immers (toelichting grief 3, 2de alinea) dat het om de vorderingen gaat waarop deze facturen betrekking hebben.

In de conclusie van antwoord in conventie (punten 94 tot en met 108a) en de antwoordakte producties d.d. 28 mei 2003 heeft Derofa deze facturen en creditnota's besproken.

Op de factuur d.d. 21 augustus 2000 ad f 194.767,71 was nog een restant van f 29.489,46 niet betaald. Derofa stelt dat zij van dit restant een deel, te weten de hierna te noemen bedragen van f 14.100,- en f 8.812,50, niet verschuldigd is.

Derofa stelt (cva punt 103 - 103c) dat van de levering waarop deze factuur betrekking heeft, (a) een deel retour is gezonden (400 blouses á 30,- plus BTW per blous = f 14.100,- = € 6.398,30) en dat (b) Trebs met betrekking tot een ander deel zou tegemoetkomen in de strijkkosten (5000 blouses á f 1,50 plus BTW = f 8.812,50 = € 4.049,99. Trebs heeft terzake creditering toegezegd (totaal € 10.448,29), doch nooit creditnota's gestuurd. Integendeel, met betrekking tot (b) heeft Trebs ten onrechte de factuur opgemaakt d.d. 16 oktober 2000 ad f 8.812,50 die Derofa nooit heeft ontvangen. Deze factuur is later bij de creditnota's d.d. 1 april 2001 en 25 september 2001 gecrediteerd.

Trebs heeft wat betreft onderdeel(a) gesteld (mvg/a pag. 11, 2de alinea) dat is afgesproken dat, indien Derofa van haar klanten ondeugdelijke blouses terug zou krijgen, Trebs die terug zou nemen en dat dan creditnota's zouden volgen. Omdat de blouses goed waren, is niets teruggekomen, aldus Trebs.

Met betrekking tot onderdeel (b) erkent Trebs dat Derofa "weer" heeft geklaagd over het strijkwerk van de geleverde partij en dat zij, Trebs, toen een creditnota heeft gegeven (mvg/a pag. 11 , laatste alinea). Trebs erkent voorts dat het bedrag van de factuur d.d. 16 oktober 2000 ad f 8.812,50 ten onrechte in rekening is gebracht (mvg/a pag. 12, 1ste alinea).

Het hof stelt met betrekking tot onderdeel (a) vast dat uit een faxbericht van 19 december 2000 van Trebs aan Derofa (prod. D35 cva) blijkt dat [persoon 5] (namens Trebs) met [persoon 1] (namens Derofa) heeft afgesproken dat "er 400 stuks retour mogen". Uit die fax blijkt niet (de afspraak) dat retournering alleen dan kon plaatsvinden indien en voorzover Derofa de blouses van klanten terug zou krijgen. Dit laatste biedt Trebs niet specifiek te bewijzen aan, zodat het hof het algemene bewijsaanbod passeert.

Met betrekking tot onderdeel (b) moet, bij gebreke van een deugdelijke betwisting door Trebs, worden aangenomen dat Derofa zich terecht beroept op een afspraak dat niet alleen terzake van de ten onrechte in rekening gebrachte factuur d.d. 16 oktober 2000, maar ook terzake van de (erkende) tegemoetkoming in de strijkkosten creditering zou volgen.

Het vorenstaande leidt tot de conclusie dat Trebs geen aanspraak kan maken op verdere betaling van de factuur d.d. 21 augustus 2000 dan van het bedrag dat Derofa heeft erkend.

Op de factuur d.d. 1 april 2001 ad f 98.135,02 was nog een restant van f 5.844,57 ( = € 2.652,15) niet betaald.

Derofa stelt (cva punt 106) dat de levering waarop die factuur betrekking heeft (zie prod. D36 cva) een bedrag beloopt van f 92.290,45 welk bedrag is betaald. Er was niet méér geleverd en creditering van het verschil was, aldus Derofa, door [persoon 5] toegezegd, doch een creditnota is achterwege gebleven.

Trebs stelt (mvg/a pag. 12, 2de alinea) dat dit een onzinnig verhaal is. Er is berekend wat er geleverd is.

Het hof acht deze betwisting van het verweer van Derofa onvoldoende gemotiveerd, met name nu Derofa in prod. D36 bij cva exact heeft opgesomd wat er is geleverd en voor welk bedrag. Het hof passeert daarom de betwisting van Trebs.

Derofa stelt (cva punt 108) met een beroep op het faxbericht van 16 juli 2001 (prod. D37 cva) dat zij factuur d.d. 25 juli 2001 ad f 1.363,74 niet heeft betaald omdat de monsters waarop deze factuur betrekking heeft door Trebs nooit aan haar zijn geleverd.

Trebs stelt (mvg/a pag. 12, 3de alinea) dat deze factuur is verstuurd en zonder reclame is behouden.

Het hof acht ook deze betwisting van het verweer van Derofa onvoldoende gemotiveerd, gelet op het door Derofa overgelegde faxbericht van 16 juli 2001 waarop zij zich beroept. Het hof passeert daarom de betwisting van Trebs.

De conclusie is dat ook grief 3 faalt en dat het bewijsaanbod van Trebs wordt gepasseerd.

Het incidenteel appel moet worden verworpen.

Als de in het ongelijk gestelde partij moet Trebs worden veroordeeld in de kosten van dit incidenteel appel.

Met betrekking tot de grieven van Derofa in principaal appel overweegt het hof het volgende.

In het eindvonnis d.d. 3 augustus 2005 heeft de rechtbank in conventie de door Trebs gevorderde buitengerechtelijke kosten toegewezen en Derofa in de proceskosten veroordeeld.

De tegen deze beslissingen gerichte grieven 1 en 2 van Derofa zijn gegrond.

De gevorderde buitengerechtelijke kosten zijn niet toewijsbaar, nu door Trebs niet aannemelijk is gemaakt dat haar advocaat buitengerechtelijke werkzaamheden heeft verricht. Bovendien wordt de (hoofd)vordering van Trebs grotendeels afgewezen.

Als de in hoofdzaak in het ongelijk gestelde partij dient Trebs te worden veroordeeld in de proceskosten in conventie.

Het hof begroot deze kosten op basis van het toepasselijke tarief IV van het liquidatietarief en niet op het dubbele bedrag zoals Derofa verzoekt, nu het geschil tussen partijen voor wat betreft de 3161 blouses niet als een bij voorbaat kansloze procedure kan worden aangemerkt. De comparitie van partijen neemt het hof voor 0,5 punt in aanmerking, nu de andere helft wordt toegerekend aan het geding in reconventie.

In het eindvonnis d.d. 3 augustus 2005 in reconventie heeft de rechtbank de vordering tot afgifte van de etiketten afgewezen en Derofa eveneens veroordeeld in de proceskosten.

Grief 3 van Derofa heeft betrekking op de afgifte van de etiketten.

Nu in het dictum van het vonnis het meer of anders gevorderde is afgewezen, moet worden aangenomen dat ook de vordering tot afgifte van de etiketten door de rechtbank is afgewezen.

Ter comparitie en in de memorie van antwoord heeft Trebs toegezegd dat zij de etiketten uit de blouses zal verwijderen en aan Derofa zal afgeven indien in rechte wordt vastgesteld dat de overeenkomst met betrekking tot die blouses terecht door Derofa is ontbonden en Derofa deze blouses niet van Trebs behoeft af te nemen. Nu in dit arrest is vastgesteld dat Derofa de overeenkomst terecht heeft ontbonden, dient dus teruggave van die etiketten door Trebs plaats te vinden, zodat de vordering van Derofa op dit onderdeel zal worden toegewezen.

Aangezien Trebs van meet af aan heeft toegezegd de etiketten te zullen verwijderen en teruggeven aan Derofa in de situatie die thans door het hof is vastgesteld (ontbinding overeenkomst) en Derofa in de toelichting op grief 3 geen bijzondere gronden aanvoert waarom zij, ondanks die toezegging, toch een veroordeling van Trebs wenst op straffe van een dwangsom, heeft Derofa haar vordering op dit punt onvoldoende onderbouwd, zodat een dwangsom niet zal worden opgelegd. Grief 3 slaagt dus ten dele.

Nu de vordering van Derofa in reconventie, die hoofdzakelijk een vordering tot schadevergoeding betrof, grotendeels is afgewezen, heeft de rechtbank Derofa terecht veroordeeld in de proceskosten in reconventie. Grief 4 faalt dus. Omdat in conventie de proceskosten, waarin Trebs moet worden veroordeeld, opnieuw moeten worden begroot, zal het hof de proceskosten in reconventie, waarin Derofa is veroordeeld, ambtshalve opnieuw begroten, en wel op 1,5 punt op basis van tarief IV van het liquidatietarief.

Nu het principaal appel in hoofdzaak betrekking heeft op de beslissingen van de rechtbank waartegen de grieven 1 en 2 van Derofa zijn gericht en die grieven slagen, dient Trebs als de in hoofdzaak in het ongelijk gestelde partij te worden veroordeeld in de kosten van principaal appel.