Rb. Amsterdam, 06-04-2011, nr. 428695 / HA ZA 09-1659

[persoon 2] heeft op 19 februari 2009 ten overstaan van een notaris een schriftelijke verklaring afgelegd. Als getuige heeft [persoon 2] de juistheid van deze verklaring bevestigd. Hij heeft verklaard dat [eiser] hem in april 2008 heeft verteld dat hij naar aanleiding van een gesprek met [gedaagde sub 2] een belang wilde opbouwen in TMG en dat [gedaagde sub 2] hem de toezegging had gedaan dat hij het TMG-pakket sowieso van [eiser] wilde overnemen voor de kostprijs. [persoon 2] heeft verder verklaard dat [gedaagde sub 2] in een telefoongesprek, dat enige tijd na 24 juni 2008 heeft plaatsgevonden naar aanleiding van de gedachtewisseling tussen hem en [persoon 3] (zie 2.6), heeft gezegd:

De rechtbank constateert dat [persoon 2] aanvankelijk alleen van [eiser] heeft gehoord van het bestaan van de Verkoopoptie. Ook indien er van wordt uitgegaan dat [gedaagde sub 2] in het telefoongesprek de hiervoor bedoelde opmerking heeft gemaakt, is die mededeling op zichzelf onvoldoende om aan te nemen dat de Verkoopoptie is verleend. [gedaagde sub 2] heeft immers aangenomen dat [persoon 2] bekend was met de afspraak die hij met [eiser] had, maar heeft niet rechtstreeks met [persoon 2] besproken wat die afspraak inhield. Onduidelijk is daarom of [persoon 2] en [gedaagde sub 2] van dezelfde afspraak zijn uitgegaan. Het valt niet uit te sluiten dat [gedaagde sub 2], zoals hij ook als getuige heeft verklaard, met de toezegging aan [eiser] bedoeld heeft dat Cyrte de aandelen TMG van [eiser] zou overnemen als Cyrte een openbaar bod zou doen op alle aandelen TMG. Evenzeer is mogelijk dat [persoon 2] de uitlatingen van [gedaagde sub 2] zo heeft geïnterpreteerd dat deze overeenstemden met hetgeen hij van [eiser] had gehoord over de inhoud van de — in de perceptie van [eiser] — tussen hem en [gedaagde sub 2] overeengekomen Verkoopoptie.

Gelet op het voorgaande zijn de door [persoon 2] afgelegde getuigenverklaringen onvoldoende concreet om te kunnen bijdragen aan het bewijs van de stelling van [eiser] dat de Verkoopoptie is overeengekomen.

Door Cyrte c.s. zijn transcripties overgelegd van telefoongesprekken tussen [persoon 2] en [persoon 3] op 24 juni, 1 juli, 14 juli en 11 augustus 2008. Deze gesprekken gingen onder meer over de notitie van [persoon 2] van medio juni 2008, het antwoord daarop van [persoon 3] van 19 juni 2008, het onderhoud tussen [eiser], [persoon 5], [persoon 2] en het bestuur van TMG op 25 juni 2008 (zie 2.7), tegenvallende resultaten van TMG en de daling van de beurswaarde van het aandeel TMG tot € 18,10. Opvalt dat in die gesprekken de Verkoopoptie door [persoon 2] ook niet ter sprake is gebracht, hoewel dat voor de hand had gelegen, nu de Verkoopoptie volgens [eiser] een essentiële schakel vormde in de overwegingen van [eiser] en zijn achterban om tot de aankoop van de aandelen TMG over te gaan en de Verkoopoptie hun de mogelijkheid bood op ieder gewenst moment hun aandelen TMG zonder verlies van de hand te doen.

[persoon 7] is sinds medio 2008 adviseur van [eiser]. Ook [persoon 7] heeft op 19 februari 2009 ten overstaan van een notaris een schriftelijke verklaring afgelegd, waarvan hij als getuige de juistheid heeft bevestigd. Volgens [persoon 7] heeft [gedaagde sub 2] in verschillende gesprekken bevestigd dat hij zijn afspraken met [eiser] zou nakomen en dat [eiser] zich geen zorgde moest maken. [persoon 7] heeft verklaard geen reden te hebben om eraan te twijfelen dat [gedaagde sub 2] hiermee bedoelde dat hij op verzoek van [eiser] diens aandelen TMG zou kopen voor de kostprijs.

[persoon 7] heeft echter naar eigen zeggen alleen van [eiser] gehoord wat diens afspraak met [gedaagde sub 2] precies inhield. Met [gedaagde sub 2] heeft hij die afspraak niet in detail besproken, zo heeft hij expliciet verklaard. Niet valt uit te sluiten dat wat [persoon 7] van [eiser] heeft gehoord, zijn perceptie van de door hem genoemde gesprekken met [gedaagde sub 2] heeft gekleurd.

In een tussen [gedaagde sub 2] en [persoon 7] gevoerd telefoongesprek van 13 november 2008, waarvan Cyrte c.s. een transcriptie heeft overgelegd en waarvan de geluidsopname is afgespeeld op de zitting van 8 februari 2011, zegt [persoon 7] met zoveel woorden dat hij het ‘donkerbruine vermoeden’ heeft dat [eiser] en [gedaagde sub 2] een verschillende belevenis hebben ‘van het hoe en waarom en de tijdslijnen en wat er verder zou gaan gebeuren’. Dit verschil in beleving spitste zich blijkens het gesprek toe op de vraag of al dan niet op korte termijn een openbaar bod op de aandelen TMG zou worden gedaan. [persoon 7] heeft in dit gesprek niet gezegd dat [eiser] ervan uitging dat [gedaagde sub 2] de aandelen TMG zou kopen als een openbaar bod zou uitblijven. Zelfs als [gedaagde sub 2] in algemene bewoordingen aan [persoon 7] zou hebben bevestigd dat hij zich aan zijn afspraak met [eiser] zou houden, wat hij overigens in dit telefoongesprek niet heeft gedaan, dan nog kan daaruit niet worden afgeleid dat de Verkoopoptie is overeengekomen. [gedaagde sub 2] heeft immers niet betwist dat hij een afspraak had met [eiser], maar wel dat de Verkoopoptie was overeengekomen.

Het telefoongesprek van 13 november 2008 bevat ook overigens geen aanknopingspunten voor het bestaan van de Verkoopoptie. Indien [persoon 7] in de gerechtvaardigde veronderstelling verkeerde dat [gedaagde sub 2] in eerdere gesprekken het bestaan van de Verkoopoptie (impliciet of expliciet) had bevestigd, had het voor de hand gelegen dat hij dit in het gesprek van 13 november 2008 naar voren had gebracht. Niet alleen doet [persoon 7] dit niet, hij benadrukt juist bij herhaling dat hij de precieze afspraak niet kent en dat [eiser] en [gedaagde sub 2] een verschillende beleving hebben van de inhoud daarvan. De inhoud van het telefoongesprek maakt dan ook minder aannemelijk dat [gedaagde sub 2] in eerdere gesprekken met [persoon 7] concreet het bestaan van de Verkoopoptie heeft bevestigd.

Al met al worden ook de verklaringen van [persoon 7] onvoldoende concreet geacht om tot het gevraagde bewijs te kunnen bijdragen.

[persoon 6] heeft op 20 februari 2009 bij de notaris een schriftelijke verklaring afgelegd, waarvan hij als getuige de juistheid heeft bevestigd. [persoon 6] en [eiser] kennen elkaar sinds 1986, zowel zakelijk als privé. Zij hebben in het verleden vele gezamenlijke zakelijke belangen gehad. [persoon 6] is thans commissaris bij Ouwehands Dierenpark, een van de ondernemingen van [eiser], en [eiser] heeft 7,5 miljoen euro geïnvesteerd in [Y], waarvan [persoon 6] bestuursvoorzitter en aandeelhouder is.

[persoon 6] heeft verklaard dat hij op 20 mei 2008 in de auto van [eiser] getuige is geweest van een over de luidspreker gevoerd telefoongesprek tussen [eiser] en [gedaagde sub 2], waarin [gedaagde sub 2] heeft gezegd dat [eiser] zijn pakket TMG-aandelen altijd tegen kostprijs bij [gedaagde sub 2] kwijt kon. [eiser] heeft in zijn verklaringen bevestigd dat hij dit gesprek met [gedaagde sub 2] in aanwezigheid van [persoon 6] over de luidspreker heeft gevoerd.

Volgens Cyrte c.s. zijn de nauwe banden tussen [eiser] en [persoon 6] al reden om de verklaring van [persoon 6] terughoudend te bezien. Cyrte c.s. hebben verder op een tweetal ongerijmdheden gewezen. Ten eerste staat vast dat de in de agenda's van [persoon 6] en [eiser] vermelde aanvangstijdstippen voor hun afspraak op 20 mei 2008 niet overeen stemmen. Ten tweede ligt het niet voor de hand dat [eiser] en [persoon 6] in de auto van [eiser] voor de lunch van Zeewolde naar Laren zijn gereden, nu [persoon 6], naar eigen zeggen, na de lunch terug moest naar Zeewolde en [eiser] niet.

[persoon 6] heeft verklaard dat [eiser] hem, terwijl hij meereed in de auto, vertelde dat hij even een belangrijk en vertrouwelijk telefoontje moest plegen met [gedaagde sub 2] over het belang dat hij in TMG aan het opbouwen was. [eiser] sprak vervolgens met [gedaagde sub 2] en vertelde dat [persoon 6] meeluisterde. [gedaagde sub 2] had hier volgens [persoon 6] geen enkel probleem mee omdat zij ([persoon 6] en [gedaagde sub 2]) elkaar al jaren kenden. Cyrte c.s. hebben daartegen ingebracht dat het weliswaar juist is dat [gedaagde sub 2] en [persoon 6] elkaar al jaren kenden, maar dat de verhouding tussen hen uitgesproken slecht was sinds een zakelijk conflict in 2004. [persoon 6] heeft als getuige beaamd dat door dit conflict behoorlijke frictie was ontstaan tussen hem en [gedaagde sub 2]. Volgens de verklaring van [eiser] had [persoon 6] hem zelfs gezegd dat [gedaagde sub 2] hem ‘vreselijk belazerd’ had en dat [gedaagde sub 2] ‘volstrekt onbetrouwbaar’ was en was dit voor hem de aanleiding om [gedaagde sub 2] (in aanwezigheid van [persoon 6]) te bellen. Het valt in dit licht niet goed in te zien waarom [gedaagde sub 2] niettemin op grond van zijn jarenlange verstandhouding met [persoon 6] zou hebben toegestaan dat [persoon 6] meeluisterde met het (vertrouwelijke) gesprek met [eiser]. Verder stelt de rechtbank vast dat de verklaringen van [eiser] en [persoon 6] uiteenlopen ten aanzien van de aanleiding voor [eiser] tot het bellen met [gedaagde sub 2].

[gedaagde sub 2] heeft overigens (aan de hand van overgelegde telefoongegevens) wel erkend dat hij op 20 mei 2008 een kort telefoongesprek met [eiser] heeft gevoerd, maar betwist dat hem gezegd is dat [persoon 6] daarbij toehoorder was. Als hem dit gezegd zou zijn, zou hij gezegd hebben dat hij dit niet wilde, aldus [gedaagde sub 2].

Volgens de verklaring van [eiser] heeft [eiser] voorafgaand aan het telefoongesprek met [gedaagde sub 2] aan [persoon 6] verteld dat hij en [gedaagde sub 2] de Verkoopoptie waren overeengekomen. [gedaagde sub 2] heeft in dat verband verklaard dat denkbaar is dat hij in het op 20 mei 2008 door hem met [eiser] gevoerde telefoongesprek enthousiast was over TMG en dat hij ervan overtuigd was dat er op enig moment wel iets zou gaan gebeuren, daarmee kennelijk mede doelend op een openbaar bod op de aandelen TMG. Hij heeft echter met klem ontkend de Verkoopoptie met [eiser] te zijn overeengekomen en (daarmee) ook dat hij een dergelijke toezegging in het telefoongesprek met [eiser] heeft gedaan. Hij heeft wel als getuige verklaard dat hij [eiser] gezegd heeft dat Cyrte in geval van een openbaar bod op de aandelen TMG bereid zou zijn om de Aandelen over te nemen.

Ook al zou worden aangenomen dat [persoon 6] heeft meegeluisterd met het op 20 mei 2008 tussen [eiser] en [gedaagde sub 2] gevoerde telefoongesprek, valt niet uit te sluiten dat de perceptie van [persoon 6] van de daarin gedane uitlatingen van [gedaagde sub 2] is gekleurd door de (stellige) mededeling van [eiser] dat hij en [gedaagde sub 2] de Verkoopoptie waren overeengekomen en dat [persoon 6] een opmerking van [gedaagde sub 2] dat de koop van de aandelen TMG [eiser] geen verlies zou opleveren overeenkomstig die perceptie heeft opgevat. Alles overwegende komt de rechtbank tot de conclusie dat de door [persoon 6] afgelegde verklaringen onvoldoende overtuigend zijn om bij te kunnen dragen tot het gevraagde bewijs.

[persoon 15], ondernemer en investeerder van beroep, heeft op 12 november 2010 ten overstaan van een notaris een schriftelijke verklaring afgelegd. Deze houdt in dat hij [gedaagde sub 2] tussen eind 2003 en medio 2006 regelmatig sprak, onder meer over TMG, dat [gedaagde sub 2] hem destijds heeft gevraagd vermogende investeerders te interesseren een belang te nemen in TMG en dat [gedaagde sub 2] garandeerde dat zij in ieder geval hun geld terug zouden krijgen. Bij een ontmoeting in december 2007 heeft [gedaagde sub 2] dit verzoek en zijn opmerking dat investeerders in ieder geval hun geld zouden terug krijgen, herhaald.

[persoon 15] is niet door de rechtbank onder ede gehoord. Cyrte c.s. hebben daarop gewezen en in antwoord daarop is van de kant van [eiser] niet aangeboden [persoon 15] als getuige te horen. Overigens hebben Cyrte c.s. de inhoud van diens verklaring gemotiveerd betwist.

[persoon 15] heeft niet verklaard over een tussen [eiser] en [gedaagde sub 2] overeengekomen Verkoopoptie. De verklaring levert dus geen (direct) bewijs op voor de door [eiser] ingenomen stelling.

De verklaring van [persoon 15] moet zo worden begrepen dat [gedaagde sub 2] hem heeft gezegd dat investeerders in TMG in ieder geval hun geld zouden terugkrijgen en dat [persoon 15] die opmerking aldus heeft begrepen dat [gedaagde sub 2] bedoelde dat hij ervoor zou zorgen dat de investeerders hun aandelen op verzoek aan hem of aan iemand anders konden verkopen. Zoals Cyrte c.s. terecht hebben opgemerkt, betreft dit een interpretatie van [persoon 15] en kan de opmerking van [gedaagde sub 2], indien al gemaakt, ook anders worden opgevat, namelijk zo dat [gedaagde sub 2] bedoelde dat een investering in TMG zich altijd zou terug verdienen gelet op de in zijn ogen structurele onderwaardering van het bedrijf.

Cyrte c.s. hebben bovendien schriftelijke verklaringen overgelegd van [persoon 16] en [persoon 17], twee andere (potentiële) investeerders die door [gedaagde sub 2] zijn benaderd in verband met een investering in TMG. Beiden hebben verklaard dat [gedaagde sub 2] hun niet heeft aangeboden desgewenst door hen verworven of te verwerven aandelen TMG tegen kostprijs over te nemen. Hiertegen heeft [eiser] geen stelling genomen, zodat van de juistheid van die verklaringen moet worden uitgegaan. Daarmee is de suggestie die [eiser] kennelijk heeft bedoeld te wekken met de verklaring van [persoon 15], namelijk dat het de normale werkwijze was van [gedaagde sub 2] Verkoopopties te verlenen op te verwerven belangen in TMG, in belangrijke mate weerlegd.

Uit het bovenstaande volgt dat ook de verklaring van [persoon 15] niet kan bijdragen aan het door [eiser] te leveren bewijs van zijn stelling dat de Verkoopoptie is overeengekomen.