HR, 13-09-2002, nr. R02/005HR
ECLI:NL:PHR:2002:AE3345
- Instantie
Hoge Raad
- Datum
13-09-2002
- Zaaknummer
R02/005HR
- LJN
AE3345
- Vakgebied(en)
Onbekend (V)
Burgerlijk procesrecht (V)
- Brondocumenten en formele relaties
ECLI:NL:HR:2002:AE3345, Uitspraak, Hoge Raad, 13‑09‑2002; (Cassatie)
Conclusie: ECLI:NL:PHR:2002:AE3345
ECLI:NL:PHR:2002:AE3345, Conclusie, Hoge Raad (Advocaat-Generaal), 13‑09‑2002
Arrest Hoge Raad: ECLI:NL:HR:2002:AE3345
- Wetingang
- Vindplaatsen
NJ 2004, 18 met annotatie van H.J. Snijders
JBPr 2003/20 met annotatie van mw. mr. E. Groot
NJ 2004, 18 met annotatie van H.J. Snijders
JBPr 2003/20 met annotatie van mw. mr. E. Groot
Uitspraak 13‑09‑2002
Inhoudsindicatie
-
13 september 2002
Eerste Kamer
Rek.nr. R02/005HR
MD
Hoge Raad der Nederlanden
Beschikking
in de zaak van:
[Verzoeker], wonende te [woonplaats], Griekenland,
VERZOEKER tot cassatie,
advocaat: mr. J.A.M.A. Sluysmans,
t e g e n
1. [Verweerster 1], en
2. [Verweerder 2], beiden wonende te [woonplaats],
VERWEERDERS in cassatie,
advocaat: mr. M.M.E. Bowmer.
1. Het geding in feitelijke instanties
Met een op 19 april 2001 ter griffie van de Rechtbank te Utrecht ingediend verzoekschrift heeft verzoeker tot cassatie - verder te noemen: [verzoeker] - zich gewend tot die Rechtbank en verzocht bij beschikking, uitvoerbaar bij voorraad, een voorlopig deskundigenonderzoek te gelasten en daarbij een forensisch accountant te benoemen, teneinde klaarheid te brengen in de financiële voorgeschiedenis en actuele verhoudingen tussen hem en verweerders in cassatie - verder te noemen: [verweerder] c.s. - en daartoe in goede justitie in de beschikking de vraagstelling aan de te benoemen deskundige te formuleren en in de beschikking [verweerder] c.s. ieder te bevelen aan de te benoemen deskundige alle medewerking te verlenen en informatie te verschaffen die de te benoemen deskundige in het kader van het voorlopig deskundigenonderzoek van hen verlangt c.q. zal vragen.
[Verweerder] c.s. hebben een verweerschrift ingediend en verzocht:
primair: de verzoeken van [verzoeker] af te wijzen dan wel hem niet-ontvankelijk te verklaren;
subsidiair: de verzoeken van [verzoeker] jegens [verweerster 1] af te wijzen dan wel hem in zijn verzoeken jegens haar niet-ontvankelijk te verklaren;
meer subsidiair: in het geval de verzoeken tot benoeming van een accountant geheel of gedeeltelijk worden toegewezen:
- een accountant te benoemen die niet is een zogeheten forensisch accountant;
- een accountant te benoemen die niet op enigerlei wijze betrokken is bij of een zakenrelatie is van de (organisatie van de) Rabobank;
althans een zodanige beslissing te nemen als de Rechtbank in goede justitie zal vermenen te behoren;
primair en subsidiair: [verzoeker] te veroordelen in de kosten van deze procedure, daaronder begrepen de kosten van de eventueel te benoemen deskundige.
Ter terechtzitting van 31 mei 2001 heeft [verzoeker] het verzoekschrift aangevuld met het verzoek de hoogte van de kosten van onderzoek te bepalen en een maximalisatie van ƒ 10.000,-- in de beschikking op te nemen.
De Rechtbank heeft bij beschikking van 11 juli 2001 het verzoek tegen [verweerster 1] afgewezen, een deskundigenonderzoek naar de in punt 4.5 van deze beschikking geformuleerde vragen bevolen, en een deskundige, tevens forensisch accountant, benoemd. Voorts heeft de Rechtbank bepaald dat [verzoeker] het bedrag van het voorschot ten aanzien van de deskundige ter griffie moet deponeren en het meer of anders verzochte afgewezen.
Tegen deze beschikking heeft [verzoeker] hoger beroep ingesteld bij het Gerechtshof te Amsterdam. Bij memorie van grieven heeft hij verzocht voormelde beschikking te vernietigen en opnieuw rechtdoende een voorlopig deskundigenbericht te gelasten tegen beide geïntimeerden, zulks overeenkomstig het inleidend verzoek in eerste aanleg, met bepaling dat het bedrag dat het onderzoek ten hoogste mag kosten ƒ 10.000,-- exclusief BTW zal be-dragen.
Bij beschikking van 8 november 2001 heeft het Hof de bestreden beschikking, voorzover aan zijn oordeel onderworpen, bekrachtigd.
De beschikking van het Hof is aan deze beschikking gehecht.
2. Het geding in cassatie
Tegen de beschikking van het Hof heeft [verzoeker] beroep in cassatie ingesteld. Het cassatierekest is aan deze beschikking gehecht en maakt daarvan deel uit.
[Verweerder] c.s. hebben verzocht het beroep te verwerpen.
De conclusie van de Advocaat-Generaal E.M. Wesseling-van Gent strekt tot vernietiging en verwijzing.
3. Beoordeling van het middel
3.1.1 Het eerste onderdeel van het middel keert zich tegen de verwerping door het Hof van grief I die was gericht tegen de afwijzing door de Rechtbank van het verzoek tot het bevelen van een deskundigenonderzoek voor zover dit verzoek gericht was tegen [verweerster 1].
3.1.2 Daarover heeft het Hof (in rov. 3.3), samengevat weergegeven, het volgende overwogen. [Verzoeker] heeft geen grieven gericht tegen de overwegingen van de Rechtbank dat hij onvoldoende heeft onderbouwd op grond waarvan hij meent dat [verweerster 1] enig financieel beheer in het kader van de door hem gestelde beheersovereenkomst heeft verricht, en dat hij zijn stelling dat [verweerster 1] in het kader van deze overeenkomst kosten zou hebben gemaakt en betalingen zou hebben gedaan die aan het beheer van de gemeenschappelijke eigendom vreemd zijn, evenmin met feiten heeft onderbouwd. Hij erkent, integendeel, dat [verweerster 1] niet ingevolge art. 3:173 BW tot het doen van rekening en verantwoording verplicht is. Hij heeft opgemerkt dat de grondslag van de uiteindelijk op basis van het deskundigenbericht al dan niet in te stellen vordering nog niet eenduidig vaststaat. Deze opmerking is dermate vaag dat niet kan worden gezegd dat het verzoekschrift ten aanzien van [verweerster 1] de aard van de vordering inhoudt (art. 228 lid 2, aanhef en sub a, (oud) Rv.).
3.1.3 De klacht dat het Hof aldus is uitgegaan van een onjuiste maatstaf, treft doel. Het Hof heeft miskend dat een voorlopig deskundigenonderzoek mede ertoe kan dienen een partij de mogelijkheid te verschaffen aan de hand van het uit te brengen deskundigenbericht zekerheid te verkrijgen omtrent voor de beslissing van het geschil relevante feiten en omstandigheden en aldus beter te kunnen beoordelen of het raadzaam is een procedure te beginnen en, als daartoe wordt overgegaan, beter te kunnen aangeven op grond waarvan een vordering wordt ingesteld (vgl. HR 6 februari 1998, nr. 8986, NJ 1999, 478). Hieruit vloeit voort dat het niet noodzakelijk is dat in het verzoek tot het bevelen van een voorlopig deskundigenbericht nauwkeurig wordt omschreven in verband met welke - nog in te stellen - vordering(en) dit onderzoek verband zal houden. Voldoende is dat feiten vermeld worden op grond waarvan kan worden beoordeeld waarover een deskundigenbericht moet worden uitgebracht en waarom dit onderzoek met het oog op (de strekking van) de eventueel in te stellen vordering(en) van belang kan zijn. De in art. 228 lid 2, aanhef en sub a, (oud) Rv. vereiste vermelding van de aard en het beloop van de vordering dient ertoe de rechter in staat te stellen te beoordelen of hij bevoegd is kennis te nemen van het verzoek. Indien een verzoek voldoende concreet en ter zake dienend is en feiten bevat die zich lenen voor een onderzoek door een deskundige, zal het moeten worden toegewezen, tenzij de rechter in zijn beslissing te vermelden feiten en omstandigheden aanwezig oordeelt op grond waarvan moet worden aangenomen dat toewijzing van het verzoek strijdig is met een goede procesorde of moet afstuiten op een ander, door de rechter zwaarwichtig geoordeeld, bezwaar.
3.1.4 De overige klachten van het onderdeel behoeven na het voorgaande geen bespreking.
3.2.1 Het tweede onderdeel is gericht tegen de verwerping door het Hof van grief II die was gericht tegen de afwijzing door de Rechtbank van het verzoek tot maximering van de door de deskundige te maken kosten.
3.2.2 Daarover heeft het Hof (in rov. 3.4) overwogen dat
(i) het op voorhand maximeren van de kosten van het voorlopig deskundigenbericht zou kunnen leiden tot de ongewenste situatie dat geen bereidwillige deskundige kan worden gevonden; en
(ii) in dit geval "(een deel van) de bezwaren van [verzoeker] ondervangen hadden kunnen worden door gebruik te maken van de door de rechtbank geboden gelegenheid bezwaar te maken tegen de begroting van de aangezochte deskundige".
3.2.3 Bij de beoordeling van het onderdeel moet het volgende worden vooropgesteld.
(a) In de eerste plaats gaat het in dit geval om een verzoek tot een voorlopig deskundigenonderzoek. De aard van dit verzoek brengt mee dat het met name aan de verzoeker is om te bepalen of en in welke mate hij bij een dergelijk onderzoek belang behoudt. Daarmee is in overeenstemming dat de verzoeker in verband met het door hem vooraf te schatten financieel belang van de nog in te stellen vordering, moet kunnen aangeven dat aan een deskundigenonderzoek voor hem het belang komt te ontvallen, indien de kosten daarvan uitgaan boven het financieel belang van het geschil of boven zijn draagkracht.
(b) Voorts verdient opmerking dat de wet niet in de weg staat aan een dergelijke beperking. Het ontbreken van een wettelijke regeling daaromtrent brengt niet mee dat een verzoek tot het bepalen van de bovengrens van de kosten ontoelaatbaar is.
(d) Verder verdient aantekening dat de rechter, indien door verzoeker met een voldoende concrete toelichting wordt gevraagd om te bepalen dat de kosten van het onderzoek door de deskundige niet méér mogen bedragen dan een bepaald bedrag, dit verzoek slechts zal mogen afwijzen op grond van een toereikende motivering.
(e) Indien blijkt dat de door de rechter aangewezen deskundige niet bereid of in staat is het gevraagde onderzoek uit te voeren, omdat de daaraan verbonden kosten in elk geval méér zullen bedragen dan het aangegeven maximumbedrag, zal in beginsel, tenzij de verzoeker zijn verzoek tot maximering van de kosten alsnog intrekt, het verzoek tot het houden van een onderzoek op deze grond moeten worden afgewezen.
(f) Ook indien de deskundige niet in staat is vooraf met de nodige duidelijkheid te bepalen welke kosten aan zijn onderzoek verbonden zijn, zal de rechter kunnen bepalen dat de kosten van het onderzoek niet méér mogen bedragen dan het bedrag van het voorschot dat door hem wordt vastgesteld. Hij zal de deskundige dan moeten instrueren tijdig aan te geven dat de gestelde grens van de kosten wordt bereikt.
(g) De rechter kan ten slotte op grond van andere feiten en omstandigheden van het geval oordelen dat toewijzing van het verzoek tot het bepalen van het bedrag dat het te bevelen onderzoek ten hoogste mag kosten, niet mogelijk of, in verband met de daaraan verbonden complicaties of nadelige gevolgen, niet wenselijk is. In een dergelijk geval zal de verzoeker die gevraagd heeft om maximering van de kosten, in de gelegenheid gesteld moeten worden zijn verzoek tot maximering van de kosten of zijn verzoek tot het bevelen van een deskundigenonderzoek in te trekken.
3.2.4 De hiervoor in 3.2.2 weergegeven oordelen van het Hof geven derhalve blijk van een onjuiste rechtsopvatting, als het Hof zou hebben geoordeeld dat maximering van de hier bedoelde kosten niet toelaatbaar is. Mocht het Hof niet van deze opvatting zijn uitgegaan, dan heeft het zijn oordeel ontoereikend gemotiveerd voor zover het de mogelijkheid bezwaar te maken tegen de begroting van kosten als voldoende remedie heeft beschouwd.
3.3 Nu de onderdelen 1 en 2 slagen, behoeft onderdeel 3 geen bespreking. Ten overvloede wordt bij dit onderdeel aangetekend dat van de rechter, wegens het ontbreken van hem daartoe ter beschikking staande middelen, niet kan worden verlangd dat deze (uitputtend) de mogelijkheden onderzoekt of het door verzoeker verlangde onderzoek kan worden uitgevoerd binnen de door verzoeker aangegeven financiële grens.
4. Beslissing
De Hoge Raad:
vernietigt de beschikking van het Gerechtshof te Amsterdam van 8 november 2001;
verwijst het geding naar het Gerechtshof te 's-Gravenhage ter verdere behandeling en beslissing;
veroordeelt [verweerder] c.s. in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van [verzoeker] begroot op € 275,38 aan verschotten en € 1.365,-- voor salaris.
Deze beschikking is gegeven door de vice-president P. Neleman als voorzitter en de raadsheren A.E.M. van der Putt-Lauwers, D.H. Beukenhorst, A. Hammerstein en P.C. Kop, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer A. Hammerstein op 13 september 2002.
Conclusie 13‑09‑2002
Inhoudsindicatie
-
Rek.nr. R02/0005
mr. E.M. Wesseling-van Gent
Parket, 17 mei 2002
Conclusie inzake:
[Verzoeker]
tegen
1. [Verweerster 1]
2. [Verweerder 2]
1. Feiten en procesverloop(1)
1.1 Bij inleidend verzoekschrift van 19 april 2001 heeft verzoeker tot cassatie, [verzoeker], de arrondissementsrechtbank te Utrecht verzocht een voorlopig deskundigenonderzoek te bevelen en daarbij een forensisch accountant te benoemen teneinde klaarheid te brengen in de financiële voorgeschiedenis en actuele verhoudingen tussen hem en anderzijds verweerders in cassatie, zijn moeder, [verweerster 1], en zijn broer, [verweerder 2].
1.2 Hij heeft daartoe gesteld dat hij op korte termijn een procedure tegen [verweerster 1] en [verweerder 2] aanhangig wenste te maken tot het doen van rekening en verantwoording betreffende hun financieel beheer in het kader van resp. de aan [verweerder 2] verleende volmacht en de beweerdelijk tussen [verzoeker] en [verweerster 1] gesloten beheersregeling (art. 7: 403 en 3: 173 BW).
1.3 [Verweerster 1] en [verweerder 2] hebben een verweerschrift ingediend. Het verzoek is op 31 mei 2001 behandeld. Ter terechtzitting heeft [verzoeker] het verzoekschrift aangevuld met het verzoek de hoogte van de kosten van onderzoek te bepalen en een maximalisatie van ƒ 10.000,-- in de beschikking op te nemen.
1.4 Bij beschikking van 11 juli 2001 heeft de rechtbank het verzoek tegen [verweerster 1] afgewezen, omdat niet aannemelijk is dat [verweerster 1] enige beheersdaden heeft verricht. De rechtbank heeft ten aanzien van [verweerder 2] een deskundigenonderzoek naar de in die beschikking geformuleerde vragen bevolen en een deskundige (tevens forensisch accountant) benoemd. Met het oog op de vaststelling van het door [verzoeker] te deponeren voorschot ter zake van de kosten van de deskundige heeft de rechtbank bepaald dat de deskundige een gespecificeerde begroting van de kosten ter griffie indient en dat partijen binnen twee weken na toezending van bedoelde opgave door de griffie bezwaar kunnen maken tegen de begroting.
Het verzoek tot maximering van de kosten heeft de rechtbank afgewezen.
1.5 [Verzoeker] is bij beroepschrift, ingekomen ter griffie van het Gerechtshof te Amsterdam op 11 september 2001, van deze beschikking in hoger beroep gekomen. Hij heeft tegen die beschikking twee grieven geformuleerd en het hof verzocht de beschikking te vernietigen en, opnieuw beschikkende, een voorlopig deskundigenonderzoek te gelasten tegen [verweerder 2] en [verweerster 1], zulks overeenkomstig het verzoek in eerste aanleg, met bepaling dat het onderzoek ten hoogste ƒ 10.000,-- excl. BTW mag kosten. Met betrekking tot het tegen [verweerster 1] ingediende verzoek heeft hij gesteld dat de eventueel tegen [verweerster 1] in te stellen vordering nog niet eenduidig vaststaat en dat niet valt uit te sluiten dat uit het onderzoek feiten of omstandigheden zullen blijken op grond waarvan [verweerster 1] bijvoorbeeld wegens ongerechtvaardigde verrijking zou kunnen worden aangesproken(2).
1.6 [Verweerster 1] en [verweerder 2] hebben in appel wederom verweer gevoerd. Na een mondelinge behandeling op 11 oktober 2001 heeft het hof bij beschikking van 8 november 2001 de beschikking van de rechtbank bekrachtigd.
1.7 Tegen deze beschikking heeft [verzoeker] tijdig(3) beroep in cassatie ingesteld. [Verweerder 2] en [verweerster 1] hebben een verweerschrift ingediend.
2. Bespreking van het middel
2.1 Het middel bestaat uit twee klachten.
De eerste klacht is gericht tegen de bekrachtiging door het hof van de afwijzing van het verzoek voor zover gericht tegen [verweerster 1].
Het hof heeft daaromtrent in rechtsoverweging 3.3. als volgt overwogen:
"(..) De rechtbank heeft overwogen dat appellant niet heeft onderbouwd op grond waarvan hij van oordeel is dat [verweerster 1] enig financieel beheer in het kader van de (vermeende) beheersovereenkomst tussen hen beide van 29 april 1998 heeft verricht, en dat appellant zijn stelling dat [verweerster 1] in het kader van deze (vermeende) beheersregeling kosten zou hebben gemaakt en betalingen zou hebben gedaan die aan het beheer van de gemeenschappelijke eigendom vreemd zijn evenmin met feiten heeft onderbouwd. Tegen deze overwegingen heeft appellant geen grieven gericht. Integendeel, hij erkent dat [verweerster 1] niet ingevolge art. 3:173 BW tot het doen van rekening en verantwoording is verplicht. Appellant merkt ter toelichting van zijn grief
op dat de grondslag van de uiteindelijk op basis van het deskundigenbericht al dan niet in te stellen vordering nog niet eenduidig vaststaat (zo sluit hij niet uit dat [verweerster 1] op grond van ongerechtvaardigde verrijking zal kunnen worden aangesproken). Tegen de achtergrond van het voorgaande oordeelt het hof echter dat deze opmerking dermate vaag is dat niet kan worden gezegd dat het verzoekschrift ten aanzien van [verweerster 1] de aard van de vordering inhoudt (art. 228 lid 2, aanhef en sub a Rv.). (...)."
2.2 De klacht betoogt dat het hof is uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting, te weten de opvatting dat met de "aard van de vordering" als omschreven in art. 228 lid 2 aanhef en sub a Rv. is bedoeld dat de verzoeker reeds bij zijn verzoek moet aangeven wat de grondslag van zijn vordering zal zijn in een vervolgprocedure. De klacht gaat er van uit dat de rechter - in het licht van de nauwe verwantschap met het voorlopig getuigenverhoor - nauwelijks enige discretionaire bevoegdheid toekomt ten aanzien van de toewijzing van een verzoek om een voorlopig deskundigenonderzoek.
Voor zover het hof wel van een juiste rechtsopvatting zou zijn uitgedaan is het oordeel van het hof volgens de klacht onbegrijpelijk, omdat [verzoeker] wel degelijk heeft omschreven welke verwijten hij [verweerster 1] maakt.
2.3 Het voorlopig deskundigenonderzoek is in 1988 in de wet geïntroduceerd en slechts summier toegelicht(4). Volgens de Memorie van Toelichting bestond aan het instituut van het voorlopig deskundigenonderzoek vooral behoefte met betrekking tot zaken die aan verandering of bederf blootstaan. "Partijen moeten", aldus de toelichting, "aanstonds in de gelegenheid zijn te beoordelen welke kansen zij hebben in een eventueel te voeren geding"(5).
2.4 In de parlementaire geschiedenis wordt voorts opgemerkt dat de art. 227-232 Rv. (oud) zoveel mogelijk aansluiten bij de bepalingen over het voorlopig getuigenverhoor en dat de artikelen betreffende het gewone deskundigenonderzoek overigens toepasselijk zijn(6). A-G Bakels verstaat, daarin bijgevallen door annotator Snijders, de opmerkingen in de toelichting aldus dat de procedurele uitwerking van het voorlopig deskundigenonderzoek dient te geschieden aan de hand van de regeling van het deskundigenonderzoek en dat voor de strekking veeleer aansluiting dient te worden gezocht bij het voorlopig getuigenverhoor(7).
2.5 Een en ander brengt mee dat als de verzoeker zijn belang bij het gevraagde onderzoek voldoende motiveert, het verzoek dient te worden toegewezen en dat de rechter - evenals bij het voorlopig getuigenverhoor - geen discretionaire bevoegdheid toekomt, hoewel het woordje "kan" in art. 227 lid 1 Rv. oud anders lijkt te suggereren(8).
2.6 "Een eerste aanzet voor de ontwikkeling van criteria voor toe- en afwijzing van verzoeken tot voorlopig deskundigenbericht"(9) is door de Hoge Raad gegeven in de beschikking van 6 februari 1998, NJ 1999, 478. De Hoge Raad stelt allereerst de bedoeling van het voorlopig deskundigenbericht voorop, te weten het mede ertoe kunnen dienen een partij de mogelijkheid te verschaffen aan de hand van het uit te brengen deskundigenbericht zekerheid te verkrijgen omtrent voor de beslissing van het geschil relevante feiten en omstandigheden en aldus beter te kunnen beoordelen of het raadzaam is de procedure voort te zetten (het betrof hier een verzoek tijdens een aanhangig geding). Vervolgens oordeelt de Hoge Raad dat nu het verzoek onmiskenbaar betrekking had op feiten en omstandigheden die van beslissend belang zijn voor de beslechting van het geschil tussen partijen en geen omstandigheden waren gesteld of gebleken die aanleiding konden geven tot afwijzing van het verzoek, het hof dit verzoek had dienen toe te wijzen.
2.7 Snijders komt in zijn noot onder deze beschikking na een analyse van de verhoudingen met de verwante rechtsfiguren tot de conclusie dat het verzoek tot voorlopig deskundigenbericht ter zake dienende en voldoende concreet moet zijn. Voorts dient het feiten te betreffen die met een deskundigenbericht bewezen mogen worden. Is aan die eisen voldaan dan dient het verzoek tot voorlopig deskundigenbericht aanvaard te worden, tenzij zich feiten en omstandigheden voordoen die duiden op strijd met de goede procesorde (met name tardiviteit of strijd met elementaire eisen van proceseconomie), misbruik van bevoegdheid, afstand van recht of rechtsverwerking(10).
2.8 Nu de strekking van het voorlopig deskundigenbericht in de parlementaire geschiedenis en door de Hoge Raad in bovengenoemde beschikking gelijk wordt gesteld aan die van het voorlopig getuigenverhoor, ben ik met Snijders eens dat voor de toe- of afwijzing van het verzoek tot een voorlopig deskundigenbericht moet worden aangesloten bij de criteria die zijn ontwikkeld ten aanzien van het voorlopig getuigenverhoor. Dit betekent dat voor de aan de inhoud van het verzoekschrift tot een voorlopig deskundigenbericht te stellen eisen dient te worden aangesloten bij art. 215 derde lid Rv. oud en de in dat kader ontwikkelde jurisprudentie(11).
2.9 In art. 228 lid 2 Rv. oud aanhef en onder a wordt bepaald dat het verzoekschrift de aard en het beloop van de rechtsvordering inhoudt. Deze bepaling is volgens de Memorie van Toelichting opgenomen overeenkomstig art. 215 derde lid onder a(12) Rv. oud. In de toelichting op die bepaling is opgenomen dat het verzoekschrift de aard en het beloop van de vordering moet vermelden omdat de rechter enig gegeven moet hebben om, zij het ook summierlijk, te beoordelen of het voorlopig getuigenverhoor voor hem kan worden gehouden(13). Ook bij het voorlopig deskundigenbericht dient de bepaling in art. 228 lid 2 onder a Rv. oud dus uitsluitend voor de beoordeling van de absolute competentie van de rechter.
2.10 In art. 228 lid 2 aanhef en onder b Rv. oud wordt vervolgens bepaald dat het verzoekschrift de punten dient te bevatten waaromtrent het oordeel der deskundigen wordt gevraagd. Deze bepaling is niet nader toegelicht en dient m.i. dan ook op dezelfde wijze te worden uitgelegd als art. 215 lid 3 aanhef en onder b Rv. oud. Laatstgenoemde bepaling strekt ertoe dat de verzoeker het feitelijk gebeuren waarover hij getuigen wil doen horen zodanig omschrijft dat voor de rechter die op het verzoek moet beslissen, voor de rechter voor wie het verhoor zal worden gehouden alsmede voor de wederpartij voldoende duidelijk is op welk feitelijk gebeuren het verhoor betrekking zal hebben(14). Het verzoekschrift zal derhalve de kern van de feiten dienen te bevatten die als grondslag van een vordering in aanmerking komen(15).
2.11 [Verzoeker] heeft in eerste aanleg gesteld dat [verweerster 1] in eendrachtige samenwerking met [verweerder 2] gelden aan zijn bankrekening heeft onttrokken (verzoekschrift sub 13) en dat hij is geconfronteerd met een hem onbekende overeenkomst tussen hemzelf en [verweerster 1] betreffende de financiering van de door [verweerster 1] bewoonde woning (verzoekschrift sub 14) en dat hij in dat kader vragen aan de deskundige had. Als grondslag van zijn vordering noemde hij toen het doen van rekening en verantwoording als bedoeld in art. 3: 173 BW.
In hoger beroep heeft hij over de grondslag van een eventuele vordering tegen [verweerster 1] opgemerkt dat niet valt uit te sluiten dat uit het voorlopig deskundigenonderzoek ook feiten of omstandigheden blijken op grond waarvan [verweerster 1] bijvoorbeeld wegens ongerechtvaardigde verrijking zou kunnen worden aangesproken.
2.12 Nu in het inleidend verzoekschrift voldoende concreet is aangegeven naar aanleiding waarvan een voorlopig deskundigenonderzoek wordt gevraagd en de verzoeker van een voorlopig deskundigenbericht niet verplicht is de grondslag van een eventuele vordering tegen zijn wederpartij te omschrijven, geeft het oordeel van het hof dat het verzoekschrift niet de aard van de vordering inhoudt, m.i. blijk van een onjuiste rechtsopvatting.
De eerste (rechts)klacht slaagt derhalve.
2.13 De tweede klacht betreft het afwijzen van het verzoek van [verzoeker] tot het maximeren van de kosten van de deskundige tot een bedrag van ƒ 10.000,--. Het hof heeft dienaangaande in rechtsoverweging 3.4 overwogen:
"(...) De grief faalt echter omdat de rechtbank het verzoek in zoverre terecht heeft afgewezen. Het op voorhand maximeren van de kosten van het voorlopig deskundigenbericht zou immers kunnen leiden tot de ongewenste situatie dat geen bereidwillige deskundige kan worden gevonden. Overigens hadden in dit specifieke geval (een deel van) de bezwaren van appellant ondervangen kunnen worden door gebruik te maken van de door de rechtbank geboden gelegenheid bezwaar te maken tegen de begroting van de aangezochte deskundige (r.o. 5.4 van de bestreden beschikking) in welk kader onder meer gewezen had kunnen worden op de omstandigheid dat de begroting van de aangezochte deskundige (r.o. 5.4 van de bestreden beschikking), in welk kader onder meer gewezen had kunnen worden op de omstandigheid dat de begroting in zoverre op een onjuist uitgangspunt is gebaseerd dat de te onderzoeken periode - naar bij de behandeling in appèl is gebleken - niet loopt tot en met juli 2001, maar slechts tot en met 4 november 1999."
2.14 De klacht valt uiteen in drie onderdelen. Volgens het eerste onderdeel heeft het hof blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting voor zover het hof (impliciet) van oordeel is dat voor een maximering op voorhand van de kosten van de deskundige in een voorlopig deskundigenonderzoek geen ruimte bestaat, zodat het hof het verzoek van [verzoeker] niet zonder meer van de hand had mogen wijzen. In het tweede onderdeel betoogt de klacht dat voor zover het hof wel van oordeel mocht zijn geweest dat er een mogelijkheid bestaat om de kosten op voorhand te maximeren maar in onderhavige zaak gaan aanleiding bestaat tot maximering over te gaan, dit oordeel onvoldoende is gemotiveerd.
Ten slotte had het hof, aldus onderdeel 3, moeten onderzoeken of er wellicht een andere deskundige kon worden gevonden die het onderzoek voor ƒ 10.000,--, althans een lager bedrag dan ƒ 35.000,-- had kunnen uitvoeren.
2.15 Ook de regeling van de kostenbegroting en het voorschot van de deskundige van art. 223 lid 2 Rv. oud is pas in 1988 in de wet gekomen. Aanvankelijk werd voorgesteld het door de rechter vastgestelde bedrag van de deskundigenkosten voorshands ten laste van 's Rijks kas door de griffier aan de deskundigen uit te keren, waarna de griffier dit bedrag in rekening zou brengen aan de het artikellid genoemde partij, doch bij nota van wijziging is dit voorstel in verband met de destijds grote financiële problemen van de Staat ingetrokken en is het betalingssysteem van de latere wet voorgesteld. Zowel de kosten van een ambtshalve bevolen deskundigenbericht als die van een onderzoek op verzoek worden door middel van een voorschot voorlopig ten laste gebracht van de eisende (of verzoekende) partij, tenzij de rechter in de omstandigheden van het geval aanleiding vindt de gedaagde dan wel beide partijen met deze kosten te belasten. De aanwijzing van de eisende partij werd verdedigbaar geacht omdat deze partij ter handhaving of verwezenlijking van een civielrechtelijk eigen belang de procedure aanhangig heeft gemaakt(16).
2.16 Hondius en Van Ham wezen er in 1984 al op dat de kosten van deskundigen hoog kunnen oplopen, zo hoog dat een deskundigenbericht soms het einde van een procedure betekent(17). Zij noemden als mogelijke oplossingen dat de overheid de kosten van het deskundigenbericht voor haar rekening neemt - welk voorstel gelet op de hiervoor genoemde toestand van 's Rijks financiën weinig kans maakte - of dat bij de procedure voor de overheidsrechter een particuliere geschillencommissie wordt ingeschakeld. In verband met deze tweede voorgestelde oplossing wijs ik erop dat de rechtbank te Utrecht partijen in overweging heeft gegeven om via mediation tot een oplossing van het geschil te komen.
2.17 Meer recent heeft ook Asser(18) erop gewezen dat de hoogte van het voorschot van invloed kan zijn op de mogelijkheid voor de daartoe verplichte partij dat te deponeren en zelfs voort te procederen. Het is dan ook wezenlijk dat partijen in de gelegenheid worden gesteld zich over de berekening van het door de deskundigen geschatte aantal uren en de door hen gebezigde uurtarieven uit te laten(19). Dit laat echter onverlet dat de wet niet de eis stelt dat de partij die met het voorschot wordt belast, met de hoogte van het op te leggen voorschot instemt(20). In deze zaak heeft de rechtbank partijen in de gelegenheid gesteld bezwaar te maken tegen de begroting van de deskundige, doch van die mogelijkheid heeft [verzoeker] afgezien.
2.18 Het middel zoekt in de tweede klacht in navolging van de in de feitelijke instanties gekozen weg, de oplossing in maximering van de kosten van de deskundige door de rechter. Zoals de klacht terecht opmerkt, bestaat daarvoor geen wettelijke grondslag.
2.19 Dit doet allereerst de vraag rijzen of hier sprake is van een zogenaamde welwillendheidsbeslissing, in welk geval hoger beroep niet mogelijk is(21). Ik meen dat dit niet het geval is. De wet geeft in art. 223 lid 2 Rv. oud de basis voor de begroting van de kosten door de rechter, hetzij ambtshalve, hetzij op verzoek van partijen. Een daarmee samenhangende beslissing kan derhalve op dat wettelijk voorschrift steunen(22).
2.20 Het is m.i. aan het beleid van de rechter overgelaten of hij in een concreet geval tot maximering wil overgaan. Zo zou er aanleiding kunnen zijn een plafond in de beslissing op te nemen, indien partijen een voorstel doen een bepaalde deskundige te benoemen die bereid is het onderzoek tegen een bepaald bedrag te verrichten. Het gaat mij, anders dan het derde onderdeel beoogt, te ver van de rechter te eisen dat hij ervoor zorg draagt dat de goedkoopste deskundige wordt gevonden. Het is mij ambtshalve bekend dat met het vinden van een geschikte deskundige veel tijd en inspanning is gemoeid. Zou van de rechter gevergd worden dat hij steeds voorafgaande aan zijn beslissing een bepaalde deskundige te benoemen, de kosten laat begroten om deze vervolgens af te zetten tegen de begroting van een eventuele andere kandidaat-deskundige, dan zou een onevenredige druk op het rechterlijk apparaat worden gelegd.
2.21 Daarvoor is te minder aanleiding bij een verzoek tot een voorlopig deskundigenbericht, dat in tegenstelling tot een gewoon deskundigenbericht niet dient ter voorlichting van de rechter, maar voor het inschatten van proceskansen van een partij. Het derde onderdeel faalt mitsdien.
2.22 Zoals gezegd is de bevoegdheid van de rechter de kosten te maximeren m.i. een discretionaire bevoegdheid die de rechter een grote mate van beleidsvrijheid geeft. Een dergelijke bevoegdheid van de feitelijke rechter kan in cassatie slechts op begrijpelijkheid worden getoetst, tenzij de rechter is uitgegaan van een onjuiste voorstelling omtrent het bestaan of de omvang van zijn bevoegdheid(23).
2.23 In de onderhavige zaak heeft het hof overwogen dat de rechtbank het verzoek terecht heeft afgewezen en dat het op voorhand maximeren van de kosten van het voorlopig deskundigenbericht zou kunnen leiden tot de ongewenste situatie dat geen bereidwillige deskundige wordt gevonden. Niet gezegd kan worden dat het hof maximering van de kosten onder alle omstandigheden uitsluit. Het eerste onderdeel dat betoogt dat een dergelijk oordeel (impliciet) in het oordeel van het hof besloten ligt, mist derhalve feitelijke grondslag.
2.24 Zowel rechtbank als hof motiveren hun afwijzing door onder meer te verwijzen naar de mogelijkheid dat [verzoeker] bezwaar maakt tegen de gespecificeerde begroting van de deskundige. Het hof wijst daarnaast op een ongunstig bijeffect van maximering van de kosten. Het oordeel van het hof is daarmee voldoende gemotiveerd, zodat ook het tweede onderdeel faalt.
2.25 Nu de eerste klacht van het middel slaagt, dient de beschikking van het hof te worden vernietigd. De Hoge Raad kan de zaak m.i. niet zelf afdoen door het verzoek ook met betrekking tot [verweerster 1] toe te wijzen, aangezien toewijzing tot herformulering van de vragen leidt. Daarbij dient te worden betrokken dat de rechtbank in haar beschikking van 11 juli 2001 heeft geoordeeld dat niet aannemelijk is dat [verweerster 1] enige beheersdaden heeft verricht in het kader van een tussen [verzoeker] en [verweerster 1] op 29 april 1998 gesloten overeenkomst en dat [verzoeker] tegen dit oordeel niet is opgekomen.
3. Conclusie
Deze strekt tot vernietiging en verwijzing.
De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden
1 Zie de beschikking van de rechtbank Utrecht van 11 juli 2001 en de beschikking van het hof Amsterdam van 8 november 2001.
2 Blz. 2, toelichting grief I.
3 Het verzoekschrift tot cassatie is op 8 januari 2002 ter griffie van de Hoge Raad ingekomen.
4 Wet van 3 december 1987 tot nieuwe regeling van het bewijsrecht in burgerlijke zaken, Stbl. 1987, 590 en Stbl. 1988, 9, inwerking getreden op 1 april 1988.
5 G.R. Rutgers, R.J.C. Flach, G.J. Boon, Parlementaire Geschiedenis van de nieuwe regeling van het bewijsrecht in burgerlijke zaken, 1988, blz. 360.
6 PG nieuw bewijsrecht, blz. 360. Zie ook art. 230 Rv. oud.
7 Conclusie vóór en noot onder HR 6 februari 1998, NJ 1999, 478.
8 Zie Burgerlijke Rechtsvordering, Rutgers, art. 214 (oud), aant. 7.
9 Aldus Snijders in zijn noot onder 2 onder NJ 1999, 478.
10 Zie ook Snijders, Ynzonides en Meijer, derde druk, nr. 232.
11 HR 11 januari 1985, NJ 1985, 352; HR 4 oktober 1985, NJ 1986, 39; HR 15 juli 1987, NJ 1988, 2 m.nt. WHH; HR 24 juni 1988, NJ 1989, 121 m.nt. JBMV; HR 19 februari 1993, NJ 1994, 345 m.nt. HJS.
12 PG nieuw bewijsrecht, blz. 361.
13 PG nieuw bewijsrecht, blz. 307.
14 HR 19 februari 1993, NJ 1994, 345 m.nt. HJS rov. 3.5.
15 HR 24 juni 1988, NJ 1989, 121 m.nt. JBMV.
16 PG nieuw bewijsrecht, blz. 340.
17 E.H. Hondius en G.P. van Ham, De deskundige in de civiele procedure, NJB 1984, blz. 97-105.
18 In zijn conclusie vóór HR 30 juni 1995, NJ 1996, 200 m.nt. HER.
19 HR 5 maart 1999, NJ 1999, 382.
20 CPG Langemeijer vóór het in de vorige noot genoemde arrest.
21 Zie over welwillendheidsbeslissingen Burgerlijke Rechtsvordering, Wesseling-van Gent, art. 429b, aant. 18 en de daar genoemde parlementaire geschiedenis, literatuur en jurisprudentie.
22 Naar analogie van HR 15 juni 1972, NJ 1973, 218 m.nt. DJV.
23 Veegens/Korthals Altes/Groen, nr. 106.