HR, 11-02-2005, nr. R04/033HR

Rekestnr. R04/033HR

mr. E.M. Wesseling-van Gent

Parket, 26 november 2004

Conclusie inzake:

Frog People Mover B.V.

tegen

Stichting Internationale Tuinbouwtentoonstelling Floriade 2002

Het gaat in deze zaak om de vraag of een verzoek tot het gelasten van een voorlopig getuigenverhoor tijdens een reeds tussen partijen aanhangig geding terecht en op goede gronden is afgewezen.

Gelet op de vraagstelling schets ik uitsluitend het procesverloop.

1. Procesverloop

1.1 Verzoekster tot cassatie, Frog, heeft verweerster in cassatie, Floriade, bij dagvaarding van 21 januari 2003 gedagvaard voor de rechtbank Haarlem en daarbij schadevergoeding gevorderd ten bedrage van € 1.011.026, 68 te vermeerderen met de wettelijke rente.

Aan haar vordering heeft Frog ten grondslag gelegd dat Floriade in de nakoming van diverse van haar verplichtingen uit hoofde van een tussen partijen gesloten overeenkomst jegens haar is tekort geschoten althans dat Floriade jegens Frog een onrechtmatige daad heeft gepleegd, althans dat Frog heeft gedwaald.

1.2 Bij inleidend verzoekschrift, ingekomen ter griffie van de rechtbank op 21 mei 2003, heeft Frog vervolgens de rechtbank verzocht een voorlopig getuigenverhoor te gelasten. Frog heeft in haar verzoekschrift(1) gesteld dat een voorlopig getuigenverhoor vóór het nemen van de conclusies van repliek en dupliek partijen een vollediger uitgangspunt zal bieden waardoor zij meer tot elkaar kunnen komen, maar dat het bovendien de voortgang en het verloop van de procedure in eerste aanleg zal bespoedigen. Frog heeft met betrekking tot een specifiek aantal punten aangegeven dat het horen van getuigen van belang zou kunnen zijn.

1.3 De rechtbank heeft het verzoek bij beschikking van 19 juni 2003 wegens strijd met de goede procesorde afgewezen.

1.4 Frog is van deze beschikking in hoger beroep gekomen bij het gerechtshof te Amsterdam.

Floriade heeft verweer gevoerd.

1.5 Het hof heeft de zaak ter zitting van 2 december 2003 behandeld en bij beschikking van dezelfde datum de beschikking van de rechtbank bekrachtigd.

1.6 Frog heeft tegen de beschikking van het hof tijdig(2) cassatie ingesteld.

Floriade heeft een verweerschrift ingediend.

2. Bespreking van het cassatiemiddel

2.1 Het middel, dat uit vijf onderdelen bestaat, is gericht tegen rechtsoverweging 3 van de bestreden beschikking. Daarin heeft het hof als volgt geoordeeld:

"3. Beoordeling

Frog wenst een voorlopig getuigenverhoor te doen houden in verband met een groot aantal stellingen die zij poneert met het oog op een door haar tegen de Floriade bij de rechtbank te Haarlem ingestelde vordering. Naar partijen hebben meegedeeld zijn in dat geding de conclusies gewisseld en is pleidooi bepaald op 8 december 2003. Dat betekent dat bij toewijzing van het verzoek de getuigen redelijkerwijs gesproken niet zullen kunnen worden gehoord voordat het (tussen)vonnis in de bodemprocedure zal zijn uitgesproken. Het hof gaat ervan uit - partijen hebben zich desgevraagd in gelijke zin uitgelaten - dat een eventueel tussenvonnis helderheid zal scheppen ten aanzien van te bewijzen stellingen en de bewijslast daaromtrent.

Wat er ook zij van de grieven, bij die stand van zaken heeft Frog thans onvoldoende belang bij het houden van een voorlopig getuigenverhoor. Dit brengt mee dat de beschikking waarvan beroep dient te worden bekrachtigd."

2.2 Middel en verweer stellen de reikwijdte van het huidige art. 186 lid 2 Rv. aan de orde.

Alvorens op de middelonderdelen in te gaan, geef ik een schets van de wetsgeschiedenis inzake het voorlopig getuigenverhoor tijdens een aanhangig geding en de rechtspraak inzake het voorlopig getuigenverhoor in het algemeen, alsmede van de visie van de wetgever op de uitgangspunten van het per 1 januari 2002 vernieuwde burgerlijk procesrecht en van thans in de praktijk levende wensen ten aanzien van een zekere inperking van de mogelijkheid een voorlopig getuigenverhoor te entameren.

Wetsgeschiedenis van het voorlopig getuigenverhoor tijdens een aanhangig geding

2.3 Ons eerste Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering uit 1838 bevatte in art. 876 de volgende regeling van het voorlopig getuigenverhoor(3):

Wanneer er, vóór dat nog een geding aanhangig is, gevaar bestaat, dat het getuigenbewijs zal verloren gaan, in de gevallen waarin het is toegelaten, het zij uit hoofde van ouderdom of ziekte der personen, die als getuigen zouden moeten gehoord worden, het zij uit hoofde dat zij hebben voorgenomen het rijk te verlaten, het zij om andere dergelijke door den regter te beoordeelen redenen, kan de belanghebbende zich, bij verzoekschrift, tot den regter wenden, ten einde onverwijld tot het getuigenverhoor te worden toegelaten(4).

2.4 Vereist was derhalve dat getuigenbewijs moest zijn toegelaten en dat er gevaar bestond dat het bewijsmiddel verloren zou gaan, dat wil zeggen dat de getuige in een later stadium niet meer gehoord zou kunnen worden. Daarvan gaf de wet enige voorbeelden, zoals ziekte, ouderdom of vertrek naar het buitenland(5).

2.5 Aan de afgelegde verklaringen mocht de rechter in een later ontstaan geding de bewijskracht toekennen die hem geraden voorkwam, tenzij de getuigen nog in het latere geding konden worden gehoord. In dat laatste geval konden de afgelegde verklaringen niet als bewijs worden aangenomen(6).

2.6 Letterlijk opgevat stond art. 876 slechts toe dat een voorlopig getuigenverhoor werd gehouden voordat het geding aanhangig is gemaakt en leek het niet geoorloofd in een reeds aanhangig geding. Dit nu werd wel wenselijk geacht, zodat in 1886 tot de volgende wijziging van de tekst van art. 876 werd overgegaan(7):

Wanneer in de gevallen, waarin bij de wet het bewijs door getuigen is toegelaten, vóór dat nog een geding aanhangig is of vóór dat in een aanhangig geding het verhoor kan plaats hebben, gevaar bestaat, dat dit bewijsmiddel zoude verloren gaan, hetzij uit hoofde van ouderdom of ziekte der personen, die als getuigen zouden moeten worden gehoord, hetzij uit hoofde dat zij hebben voorgenomen het land te verlaten, hetzij om andere dergelijke, door den regter te beoordelen, redenen, kan de belanghebbende bij verzoekschrift vragen, dat onverwijld een getuigenverhoor zal worden bevolen.

2.7 In de Memorie van Toelichting(8) werd nog eens benadrukt er ook in een aanhangig geding "wanneer dit nog niet in dien staat verkeert, dat daarin op de gewone wijze een getuigenverhoor kan worden geprovoceerd" grote behoefte kan bestaan aan een voorlopig getuigenverhoor, bijvoorbeeld van een getuige die in levensgevaar verkeert.

2.8 In 1949 werd een wetsontwerp bij de Tweede kamer ingediend dat geheel aan het voorlopig getuigenverhoor was gewijd. Daarin werd voorzien in een uitbreiding van de mogelijkheid om een voorlopig getuigenverhoor toe te laten voordat een geding aanhangig is door in die gevallen de eis dat het bewijsmiddel verloren dreigt te gaan, te schrappen(9).

Aanleiding was de wenselijkheid partijen in staat te stellen voor de aanvang van het geding door voorlopige getuigenverhoren de feitelijke grondslag van het geschil te doen vaststellen. Volgens de Memorie van Toelichting zou dit, behalve de vermijding van onnodige vertraging als gevolg van op onjuiste grondslag gebaseerde procedures en onnodige debatten, ook het voordeel bieden dat opheldering omtrent de feiten partijen allicht tot een juistere waardering van hun proceskansen en daardoor gemkkelijker tot schikking zou leiden. Bovendien, zo werd toegevoegd, "kan men geredelijk aannemen dat verklaringen die spoedig na het plaats vinden der betwiste feiten worden afgelegd, groter betrouwbaarheid bezitten dan verklaringen, die vele maanden en wellicht jaren na dato ten processe worden genotuleerd."(10)

2.9 Voorgesteld werd art. 876 als volgt te wijzigen:

In de gevallen, waarin bij de wet het bewijs door getuigen is toegelaten, kan, voordat een geding aanhangig is, op verzoek van de belanghebbende onverwijld een voorlopig getuigenverhoor worden bevolen.

Dit kan tijdens een aanhangig geding eveneens geschieden, wanneer voordat getuigenverhoor kan plaats hebben, gevaar bestaat dat dit bewijsmiddel verloren zou gaan.

2.10 De vaste Commissie voor Privaat- en strafrecht ging vervolgens in het voorlopig verslag uitgebreid in op de mogelijkheid van een voorlopig getuigenverhoor tijdens een aanhangig geding, waarbij zij er melding van maakte dat van de zijde van de Nederlandse Advocatenvereniging op schrapping van de beperking van het verloren gaan van het bewijsmiddel ook bij aanhangige gedingen was aangedrongen. De Commissie, die nog niet tot een definitief oordeel was gekomen, zag wel het voordeel van het onmiddellijk kunnen overgaan tot het vaststellen van de feiten, maar was ook beducht voor het effect dat partijen op deze wijze de leiding van de procedure meer uit handen van de rechter zouden kunnen nemen en dat de volgorde van behandeling van de zaken vrij radicaal in de war zou kunnen worden gestuurd met achterstelling van de normale zaken.(11).

2.11 De Minister antwoordde hierop dat de wens om in een vroeger stadium van de procedure de feitelijke grondslag van het geding vast te stellen, niet zou moeten worden verwezenlijkt door in een aanhangig geding steeds een voorlopig getuigenverhoor toe te staan, maar door tegelijk met een herziening van het bewijsrecht het interlocutoir vonnis aan een nadere beschouwing te onderwerpen. De Minister hield dan ook vast aan het uitsluitend toelaten van een voorlopig getuigenverhoor tijdens een aanhangig geding indien het getuigenbewijs dreigt verloren te gaan(12).

2.12 Art. 876 Rv. kwam ten slotte als volgt te luiden(13):

In de gevallen, waarin bij de wet het bewijs door getuigen is toegelaten, kan, voordat een geding aanhangig is, op verzoek van de belanghebbende onverwijld een voorlopig getuigenverhoor worden bevolen.

In geval van echtscheiding en scheiding van tafel en bed kan een voorlopig getuigenverhoor echter slechts worden bevolen wanneer, voordat getuigenverhoor kan plaats hebben, gevaar bestaat dat dit bewijsmiddel verloren zou gaan.

Tijdens een reeds aanhangig geding kan eveneens een voorlopig getuigenverhoor bevolen worden, wanneer voordat getuigenverhoor kan plaatshebben, gevaar bestaat dat dit bewijsmiddel verloren zou gaan.

2.13 De door de Minister in het vooruitzicht gestelde herziening van het bewijsrecht werd in 1969 aan de Tweede Kamer aangeboden(14). In het toen voorgestelde art. 208 was, anders dan in het eerste Ontwerp van wet met memorie van toelichting dat door de Staatscommissie voor de Nederlandse burgerlijke wetgeving was opgesteld, het verloren gaan van het bewijsmiddel als toelatingseis voor het voorlopig getuigenverhoor tijdens een aanhangig geding vervallen en wel op voorspraak van de Commissie uit de Vereniging voor Rechtspraak en de Nederlandse Orde van Advocaten(15). Deze commissie was onder meer van mening dat een dergelijke verruiming van het voorlopig getuigenverhoor tijdens een aanhangig geding ten goede komt aan de waarde van getuigenverklaringen(16).

2.14 Door de leden van de R.P.F.-fractie werd in het nader voorlopig verslag met zorg geconstateerd dat zonder opgave van redenen een getuigenverhoor tijdens een aanhangig geding geëist kan worden met als gevolg dat de rechter hierdoor vrijwel altijd het verhoor zal moeten toestaan, zonder dat hij een juiste afweging kan maken(17).

De Minister onderschreef dit betoog niet en merkte het volgende op:

"In de eerste plaats valt uit artikel 208 af te leiden dat ook ten aanzien van een tijdens een aanhangig geding verzocht voorlopig getuigenverhoor geldt dat dit slechs toelaatbaar is in de gevallen waarin bij de wet het bewijs door getuigen is toegelaten. Voorts valt er op te wijzen dat de rechter slechts een bevoegdheid wordt verleend dit getuigenverhoor toe te staan en niet een verplichting (curs. W-vG).

Ten slotte worden in artikel 211 uitdrukkelijk de bepalingen omtrent het getuigenverhoor op het voorlopig getuigenverhoor van overeenkomstige toepassing verklaard. Dit betekent o.m. dat ook ten aanzien van een verzoek tot een voorlopig getuigenverhoor, voorzover dat in het betrokken stadium van het geding reeds mogelijk is, geldt dat de rechter ingevolge artikel 189 heeft na te gaan of de in het verzoekschrift te stellen feiten of rechten die men wil bewijzen, gegeven de aard en het beloop der rechtsvordering, relevant en voorzover reeds is geantwoord, ook betwist zijn. De rechter behoudt derhalve ook indien tijdens een geding een voorlopig getuigenverhoor wordt verzocht, de bevoegdheid om zonodig, afhankelijk van de omstandigheden van het geval, een dergelijk verzoek af te wijzen."

2.15 Uiteindelijk werd art. 214 als volgt geredigeerd(18):

1. In de gevallen waarin bij de wet het bewijs door getuigen is toegelaten kan, voordat een geding aanhangig is, op verzoek van de belanghebbende onverwijld een voorlopig getuigenverhoor worden bevolen.

2. In geval van echtscheiding en scheiding van tafel en bed kan een voorlopig getuigenverhoor echter slechts worden bevolen wanneer, voordat getuigenverhoor kan plaatshebben, gevaar bestaat dat dit bewijsmiddel verloren zou gaan.

3. Tijdens een reeds aanhangig geding kan de rechter op verzoek van een der partijen een voorlopig getuigenverhoor bevelen.

2.16 Het voorlopig getuigenverhoor is sinds 1 januari 2002 geregeld in de art. 186 - 193 Rv., die grotendeels overeenkomen met de art. 214 - 220 Rv. (oud)(19). Art. 186 bepaalt dan ook in het tweede lid, evenals art. 214 lid 3 Rv. oud, dat de rechter tijdens een reeds aanhangig geding op verzoek van een partij een voorlopig getuigenverhoor kan bevelen. Het verschil met het voorlopig getuigenverhoor voorafgaande aan een aanhangige zaak (art. 186 lid 1) is dat in het laatste geval onverwijld een voorlopig verhoor kan worden bevolen.

Jurisprudentie inzake het voorlopig getuigenverhoor(20)

2.17 In zijn beschikking van 29 maart 1985, NJ 1986, 242, m.nt. WHH en LWH (Enka/Dupont) heeft de Hoge Raad geoordeeld dat de rechter niet alleen dient te letten op het belang van verzoeker bij het verzochte voorlopig getuigenverhoor, maar ook op de materiële rechten die verzoeker heeft in verband met de te onderzoeken feiten (rov. 3.4). Het is, aldus Heemskerk in zijn noot onder het arrest, denkbaar dat iemands rechtspositie in de weg staat aan het vragen van een voorlopig getuigenverhoor, ook al heeft hij belang daarbij.

2.18 Vervolgens hanteerde de Hoge Raad in zijn beschikking van 6 februari 1987, NJ 1988, 1 m.nt. WHH de formulering die nadien steeds is herhaald: een verzoek tot het houden van een voorlopig getuigenverhoor kan worden afgewezen op de grond dat van de bevoegdheid tot het bezigen van dit middel misbruik wordt gemaakt. Van zodanig misbruik kan onder meer sprake zijn wanneer de verzoeker wegens de onevenredigheid van de over en weer betrokken belangen in redelijkheid niet tot het uitoefenen van die bevoegdheid kan worden toegelaten.

2.19 In de kort daarop gewezen beschikking van 11 maart 1988, NJ 1988, 747 m.nt. WHH werd de beslissing van het hof tot het afwijzen van een verzoek tot het houden van een voorlopig getuigenverhoor in stand gehouden, omdat het hof, dat tot de bevinding was gekomen dat wegens de onevenredigheid van de over en weer betrokken belangen van partijen "inwilliging van het verzoek in strijd zou komen met de eisen der redelijkheid", de juiste maatstaf had gehanteerd.

2.20 In haar conclusies vóór beide hiervoor genoemde beschikkingen bestreed A-G mr. Biegman-Hartogh met een beroep op de "kan-bepaling" die duidt op een discretionaire bevoegdheid van de rechter, de gedachte van verzoekers tot cassatie dat de rechter verplicht is het verzoek tot het gelasten van een voorlopig getuigenverhoor toe te wijzen indien de verzoeker daarbij maar een belang heeft. Zij verwees daarbij naar de hiervoor onder 2.14 gedane uitlatingen van de Minister van Justitie bij de behandeling van het nieuwe bewijsrecht dat "de rechter slechts een bevoegdheid wordt verleend dit getuigenverhoor toe te staan en niet een verplichting" en dat "de rechter ook indien tijdens een geding een voorlopig getuigenverhoor wordt verzocht, de bevoegdheid behoudt om zo nodig, afhankelijk van de omstandigheden van het geval, een dergelijk verzoek af te wijzen".

2.21 In zijn beschikkingen van 24 juni 1988, NJ 1989, 121 en 3 februari 1989, NJ 1989, 376 bevestigde de Hoge Raad het beoordelingscriterium van misbruik van het middel van voorlopig getuigenverhoor "wegens de onevenredigheid van de over en weer betrokken belangen, evenals in zijn beschikking van 19 februari 1993, NJ 1994, 345, m.nt. HJS.

2.22 In laatstgenoemde uitspraak vernietigde de Hoge Raad de beslissing van het hof tot afwijzing van een verzoek tot het bevelen van een voorlopig getuigenverhoor op de enkele grond dat het belang van de verzoeker minder zwaar weegt dan het belang van de wederpartij. Dit was een onjuiste maatstaf(21).

2.23 In zijn conclusie vóór deze beschikking wilde A-G Asser niet zover gaan dat buiten het misbruikcriterium geen grond zou kunnen bestaan tot afwijzing van het verzoek, maar dat zou dan wel een vergelijkbaar zwaarwegende grond moeten zijn. Ook de Hoge Raad noemde in rechtsoverweging 3.6 van zijn beschikking van 19 februari 1993, NJ 1994, 345 de mogelijkheid dat andere - overigens niet gestelde of gebleken - feiten of omstandigheden aan toewijzing van het verzoek in de weg zouden staan.

Snijders gaat op die andere omstandigheden in in zijn noot en noemt dan onder meer de proceseconomie en andere gronden voor misbruik van bevoegdheid dan afweging van belangen.

2.24 Ik meen dat er inderdaad andere gronden kunnen zijn om een verzoek tot het gelasten van een voorlopig getuigenverhoor af te wijzen. Allereerst kan gedacht worden aan het ontbreken van belang bij een dergelijk verzoek aan de zijde van verzoeker in de zin van art. 3:303 BW(22).

Indien verzoeker wel een voldoende belang bij het verzoek heeft, kan de door de rechter toe te passen belangenafweging in zijn nadeel uitvallen als gevolg van - zoals hiervoor uiteengezet - een onevenredigheid ten opzichte van de verweerder/belanghebbende.

M.i. kan ook strijd met de goede procesorde als criterium worden toegepast. Strijdigheid met de goede procesorde is een omstandigheid die de Hoge Raad heeft genoemd als grond voor afwijzing van een verzoek tot een voorlopig deskundigenbericht(23).

Gelet op de gelijke strekking van het voorlopig deskundigenbericht en het voorlopig getuigenverhoor en de als gevolg daarvan aan te nemen uitwisselbaarheid van ontwikkelde criteria voor toe- en afwijzing van het verzoek tot het gelasten daarvan(24), meen ik dat de goede procesorde ook aan toewijzing van een verzoek tot het houden van een voorlopig getuigenverhoor in de weg kan staan.

2.25 M.i. is daarvoor temeer aanleiding indien het voorlopig getuigenverhoor, zoals in deze zaak, tijdens een aanhangig geding wordt verzocht, en wel met het oog op de vernieuwde visie op ons burgerlijk procesrecht.

Uitgangspunten van het vernieuwde burgerlijke procesrecht(25)

2.26 De wetgever heeft aan de vernieuwing van het burgerlijk procesrecht per 1 januari 2002 de volgende uitgangspunten ten grondslag gelegd:

1. vereenvoudiging van het procesrecht;

2. deformalisering;

3. modernisering van de verhouding tussen de rechter en de partijen;

4. streven naar efficiency;

5. harmonisering van het procesrecht.

2.27 Hier zijn vooral het derde en vierde uitgangspunt van belang.

In het kader van de modernisering van de verhouding tussen de rechter en de partijen heeft de wetgever opgemerkt dat thans heeft te gelden dat de rechter lijdelijk is ten aanzien van de aanvang van de procedure en de omvang van het geschil, omdat dit voortvloeit uit het algemene uitgangspunt van het materiële burgerlijk recht dat rechtssubjecten vrij zijn zelf hun rechtspositie te bepalen, maar dat de rechter ten aanzien van het verloop en de instructie van de zaak niet lijdelijk is. De gewenste activiteit van de rechter op dit punt heeft onder meer uitdrukking gekregen in art. 20 Rv. betreffende de verplichting van de rechter om steeds te waken tegen onnodige vertraging van de procedure. Tot uitbreiding van de mogelijkheden om een verzoek voorlopig getuigenverhoor af te wijzen, heeft dit uitgangspunt niet concreet geleid. In de toelichting tot art. 20 wordt wel een (niet-limitatieve) reeks andere maatregelen in overweging gegeven die tot inperking van proceshandelingen kunnen leiden(26).

2.28 Bij het streven naar efficiency dient er volgens de toelichting op te worden gelet dat óók civiele procedures tegenwoordig op de eerste plaats vlot dienen te verlopen, willen zij aan de maatschappelijke eisen van de tijd en aan de eisen van een goede rechtspraak voldoen en dienen procedures, onder handhaving van het gewenste kwaliteitsniveau, een voor alle gebruikers acceptabele duur te hebben. Voorwaarde daarvoor is dat alle participanten bijdragen tot het vlot verlopen van een procedure. Ook hier kan de rechterlijke macht, aldus de minister, tot een vlot verloop van de procedure bijdragen door zich zodanig op te stellen dat een snel verloop van de procedure alsmede het op korte termijn verkrijgen van een beslissing mogelijk zijn.

Voortschrijdende inzichten

2.29 Na invoering van het vernieuwde burgerlijk procesrecht is het denken over het aanbrengen van nog meer verbeteringen - gelukkig - niet gestopt. Niet alleen vindt een fundamentele herbezinning plaats(27), ook op praktische (deel)terreinen wordt over het functioneren van de civiele rechtspraak nagedacht en concrete voorstellen gedaan.

Een van die ontwikkelingen betreft een door de Raad voor de rechtspraak ingezet project tot het doen van orthodoxe en onorthodoxe voorstellen voor verbetering van de civiele procesgang, de organisatie en logistiek daaronder begrepen. De ingestelde Commissie verbetervoorstellen civiel heeft inmiddels rapport uitgebracht(28), waarin ook een voorstel met betrekking tot de toegang tot het voorlopig getuigenverhoor is opgenomen (§ 5.3).

2.30 Volgens de Commissie laat de praktijk van het voorlopig getuigenverhoor twee ongewenste ontwikkelingen zien, te weten 1. dat veel partijen het voorlopig getuigenverhoor als een 'fishing expedition' gebruiken zonder dat er zicht is op een mogelijke procedure en 2. dat door sommige partijen voor het voorlopig getuigenverhoor wordt gekozen omdat aldus tegen de laagste kosten een procedure bij de rechter kan worden gestart.

De Commissie wijst er op dat een voorlopig getuigenverhoor de rechter relatief veel tijd kost en dat de huidige wettelijke regeling hem onvoldoende aanknopingspunten biedt(29) om het gebruik van het voorlopig getuigenverhoor aan banden te leggen en effectiever te maken. De Commissie doet daarom als eerste voorstel aan de wetgever het in de wet beperken van het voorlopig getuigenverhoor tot alleen die gevallen waarin niet kan worden gewacht op een eventuele bewijsopdracht in de procedure.

2.31 Ik constateer allereerst dat de efficiency, die in 1988 nog voor een uitbreiding van het voorlopig getuigenverhoor zorgde, in de praktijk van nu kennelijk tot inperking ervan noopt.

Daarnaast valt op dat de Commissie spreekt over het tegengaan van oneigenlijk en voor de rechtspraak tijdrovend gebruik van het voorlopig getuigenverhoor zonder dat wordt onderscheiden tussen voorlopige getuigenverhoren vóór en tijdens een lopende procedure. De Commissie stelt in feite voor de oude grond van het verloren gaan van het bewijsmiddel weer in de wet op te nemen. Daarvoor is wetswijziging nodig. De adressering van het voorstel aan de wetgever lijkt mij dan ook juist.

Voorlopig kan de rechter m.i. voldoende uit de voeten met de verschillende afwijzingsgronden waaronder met name de eisen van een goede procesorde.

Het middel

2.32 Het hof heeft in deze zaak het verzoek tot het houden van een voorlopig getuigenverhoor afgewezen op de grond dat Frog thans onvoldoende belang heeft bij het houden van een voorlopig getuigenverhoor.

2.33 Onderdeel 1 klaagt erover dat het hof had dienen te beoordelen of het de rechtbank op grond van de haar bekende feiten en omstandigheden vrijstond het verzoek tot het houden van een voorlopig getuigenverhoor af te wijzen. Het hof had, aldus het onderdeel, de beschikking van de rechtbank niet onafhankelijk van de grieven op grond van het hof ten tijde van het hoger beroep gebleken respectievelijk gestelde feiten en omstandigheden mogen bekrachtigen.

2.34 Het onderdeel faalt. Naar vaste rechtspraak strekt het hoger beroep niet uitsluitend tot een beoordeling van de juistheid van de in eerste aanleg gegeven beslissing, maar, binnen de grenzen van de rechtsstrijd in appel, tot een nieuwe behandeling en beslissing van de zaak, waarbij de appelrechter heeft te oordelen naar de toestand zoals die zich voordoet ten tijde van zijn beslissing(30). Het hof heeft zich derhalve terecht niet beperkt tot een beoordeling van de aan de rechtbank bekende feiten en omstandigheden.

2.35 De onderdelen 2 tot en met 5 betogen - zakelijk weergegeven - dat het hof een onjuist criterium heeft gehanteerd en zijn beslissing onjuist althans onbegrijpelijk en niet naar de eisen der wet met redenen heeft omkleed.

2.36 Het hof heeft kennelijk en terecht toepassing gegeven aan art. 3: 303 BW dat bepaalt dat zonder voldoende belang niemand een rechtsvordering toekomt, welke regel ook van toepassing is bij de beoordeling van een verzoek tot het houden van een voorlopig getuigenverhoor (zie hiervoor onder 2.24). Dit artikel kan overigens niet als een toepassing van art. 3:13 lid 2 (misbruik van bevoegdheid) worden gezien(31). Het gaat bij de beoordeling van het belang ook om de eisen van een behoorlijke procesvoering en het belang van de rechtspleging waarop de rechter ambtshalve heeft te letten(32).

2.37 Het hof heeft aan zijn oordeel dat Frog thans onvoldoende belang bij het houden van een voorlopig getuigenverhoor heeft om toewijzing van het verzoek te rechtvaardigen, ten grondslag gelegd dat - gelet op de stand van het geding - bij toewijzing van het verzoek de getuigen redelijkerwijs gesproken niet zullen kunnen worden gehoord voordat het (tussen)vonnis in de bodemprocedure zal zijn uitgesproken en dat een eventueel tussenvonnis helderheid zal scheppen ten aanzien van te bewijzen stellingen en de bewijslast daaromtrent.

Het hof mitsdien het juiste criterium aangelegd.

Daarnaast is het oordeel niet onbegrijpelijk en voldoende gemotiveerd.

2.38 Ook de onderdelen 2 tot en met 5 falen derhalve.

3. Conclusie

De conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G

1 Onder 9 en 10.

2 Het verzoekschrift tot cassatie is op 1 maart 2004 ter griffie van de Hoge Raad ingekomen. Bij brief van 5 mei 2004 heeft de advocaat van Frog het ontbrekende proces-verbaal van de openbare terecht- zitting bij het hof Amsterdam van 2 december 2003 nagezonden.

3 In zowel ons oud-vaderlands recht als in het franse recht was het voorlopig getuigenverhoor als middel van bewaring van bewijs bekend, zie De Pinto, Handleiding tot het Wetboek van Burgerlijke Regtsvordering, 2e gedeelte, 2e druk, 1857, § 617.

4 A. de Pinto, a.w., 1e gedeelte, 2e druk, 1857, p. 210.

5 De Pinto noemt nog een andere, lugubere, omstandigheid als voorbeeld, namelijk het horen van een ter dood veroordeelde vóór de voltrekking van de straf.

6 De Pinto, a.w., p. 210-211.

7 Wet van 23 december 1886, Stb. 230.

8 Tweede Kamer, zitting 1885 - 1886, Memorie van Toelichting, 87, nr. 3, p. 4. Na ontbinding van de Tweede kamer is het wetsontwerp nogmaals aangeboden en heeft het nummer 22 gekregen.

9 Tweede Kamer, zitting 1949-1950, 1585, nr.1.

10 Tweede Kamer, zitting 1949-1950, 1585, nr. 3, p. 3, Algemene beschouwingen. De Minister verwees aan het slot van de algemene beschouwingen naar het artikel van J.H.F. Bloemers, Het onderzoek naar de feiten in het burgerlijk proces, NJB, 2 october 1948, nr. 33, p. 554 - 557, die daarin uiteenzette dat er behoefte is aan een regeling die partijen in de gelegenheid stelt om op de juiste feitelijke basis de processuele strijd aan te binden en dat deze mogelijkheid in een wijziging van de bepalingen over de zgn. "valétudinaire enquete" ligt.

11 Tweede Kamer, zitting 1949-1950, 1585, nr.4, p.2.

12 Tweede Kamer, zitting 1949-1950, 1585, nr. 5, p. 1.

13 Wet van 18 juli 1951, Stb. 302.

14 Tweede Kamer, zitting 1969-1970, 10377, nr. 1.

15 Rapport inzake Versnelling van de Civiele Procedure, bijlage bij het Advocatenblad van 15 april 1967.

16 Tweede Kamer, zitting 1969-1970, 10377, nr. 3, p. 19.

17 Tweede Kamer, zitting 1981- 1982, 10377, nr. 12, p. 13.

18 Wet van 17 mei 1987, Stb. 590. Zie voor de hernummering Staatsblad 1988, 9.

19 De voornaamste wijziging bestaat hierin dat de beperking die in geval van echtscheiding, scheiding van tafel en bed of ontbinding van geregistreerd partnerschap aan de mogelijkheid van een voorlopig getuigenverhoor was gesteld, is vervallen. Verder is er een aantal wijzigingen van redactionele aard aangebracht.

20 Deze jurisprudentie heeft uitsluitend betrekking op het voorlopig getuigenverhoor voorafgaand aan een geding tusssen partijen. Aangezien de wet sinds 1988 geen onderscheid meer maakt tussen het voorlopig getuigenverhoor voorafgaand aan en tijdens een aanhangig geding, heeft de rechtspraak ook gelding voor het voorlopig getuigenverhoor tijdens een lopende procedure.

21 Zie voorts HR 20 september 2002, LJN AE 7831.

22 Zie ook Heemskerk in zijn noot onder HR 29 maart 1985, NJ 1986, 242 onder 5.

23 HR 13 september 2002, NJ 2004, 18 m.nt. HJS.

24 Zie mijn conclusie vóór de in de vorige noot genoemde beschikking en de noot van Snijders eronder.

25 Zie de MvT, 26 855, nr. 3, p. 4-15; Burgerlijke Rechtsvordering, Wesseling-van Gent, Boek I, aant.2.

26 Burgerlijke Rechtsvordering, Wesseling-van Gent, art. 20, aant. 3.

27 In het Interimrapport Fundamentele herbezinning Nederlands burgerlijk procesrecht wordt aan het voorlopig getuigenverhoor aandacht besteed als instrument in de voorfase, p. 116 e.v. Zie voorts R.M. Hermans, De voorfase van de enquêteprocedure, in: Geschriften vanwege de Vereniging Corporate Litigation 2003-2004, p. 263-287.

28 Ter gelegenheid van een bespreking van het rapport in het Advocatenblad is als vindplaats van het rapport vermeld: www.advocatenorde.nl/newsarchive/cvvc_eindrapport_062004.doc.

29 Om die reden heeft de leiding van de sector Civiel van de rechtbank Den Haag bekend gemaakt dat door de rechters is besloten een beperkend beleid te gaan voeren ten aanzien van verzoeken om een voorlopig getuigenverhoor, die er op neerkomt dat wanneer een dergelijk verzoek wordt toegestaan, dit eerst op een termijn van tenminste zes maanden zal worden geappointeerd, zie het Haags Baliebulletin van mei 2004, p. 9-10.

30 HR 6 april 1967, NJ 1967, 243; HR 19 oktober 1979, NJ 1980, 125 m.nt. WHH; HR 3 september 1993, NJ 1993, 714; HR 23 februari 1996, NJ 1996, 395.

31 HR 9 oktober 1998, NJ 1998, 853.

32 MvA II, Parlementaire Geschiedenis 3, p. 916.