Hof Den Haag, 09-06-2015, nr. 200.165.987/01

wonende te [plaats] ,

2. [belanghebbende 2] ,

wonende te [plaats] ,

3. [belanghebbende 3] ,

wonende te [plaats] ,

4. [belanghebbende 4] ,

wonende te [plaats] ,

5. [belanghebbende 5] ,

wonende te [plaats] ,

6. [belanghebbende 6] ,

gevestigd te [plaats] ,

7. [belanghebbende 7] ,

gevestigd te [plaats] ,

8. [belanghebbende 8] ,

gevestigd te [plaats] ,

verzoeksters,

hierna te noemen: [belanghebbenden] ,

advocaat: mr. A.D. Lindenbergh te Rotterdam,

tegen

gevestigd te Amsterdam,

verweerster,

hierna te noemen: IVG,

advocaat: mr. A. al Mansouri te Utrecht.

Het geding

Bij beroepsschrift, ter griffie ingekomen op 6 maart 2015, hebben [belanghebbenden] hoger beroep ingesteld tegen de beschikking van de rechtbank te Rotterdam van 12 augustus 2014. IVG heeft een verweerschrift ingediend dat op 17 april 2015 is ontvangen ter griffie van het hof. Op 23 april 2015 heeft de mondelinge behandeling plaatsgevonden, waarbij partijen de zaak hebben doen bepleiten, [belanghebbenden] aan de hand van een pleitnota. Van die zitting is een proces-verbaal opgemaakt, dat zich bij de stukken bevindt. Vervolgens is een datum voor de beschikking bepaald.

Beoordeling van het hoger beroep

1. Het gaat in deze zaak om het volgende:

- IVG houdt zich bezig met de aankoop, de verkoop en het beheer van vastgoed.

- [belanghebbenden] zijn aannemers, dan wel hun bestuurders.

- Bij dagvaarding van 21 februari 2012 heeft IVG 38 partijen gedagvaard, waaronder [belanghebbenden] , in verband met grootschalige fraude met facturen (hierna: de bodemzaak). In de bodemzaak vordert IVG onder meer hoofdelijke veroordeling van de gedaagden in de bodemzaak tot vergoeding van schadevergoeding van bijna € 3 miljoen in hoofdsom op grond van onrechtmatige daad gepleegd in groepsverband.

- Bij verzoekschrift van 9 april 2014 heeft IVB de Rechtbank te Rotterdam verzocht om een voorlopig getuigenverhoor te gelasten, hangende de bodemzaak. Daarbij heeft IVG slechts twee van de 38 gedaagden in de bodemzaak, B.F. Groos en J. Bruinenberg, als verweerders opgeroepen. In het verzoekschrift is onder meer vermeld:

IVG wenst de procedure te versnellen. Zij wacht daarom een bewijsopdracht in de bodemprocedure niet af maar verzamelt op voorhand getuigenverklaringen door middel van een voorlopig getuigenverhoor. Vooralsnog zien de feiten waarop het voorlopig getuigenverhoor betrekking heeft slechts op Groos en Bruinenberg zodat alleen die gedaagden als verweerders in dit verzoekschrift zijn opgenomen.

(..)

Gezien de omvang van de fraude en het grote aantal gedaagden behoudt IVG zich het recht voor nadere getuigen op te roepen. (..)

- Bij beschikking van 12 augustus 2014 heeft de rechtbank het verzoek toegewezen (hierna: de beschikking). Alleen Groos en Bruinenberg zijn voorafgaand aan de beschikking op het verzoek gehoord. In de beschikking is onder meer vermeld:

Er is geen rechtsregel op grond waarvan het IVG niet toegestaan zou zijn een keuze te maken welke gedaagden uit de bodemprocedure zij in deze rekestprocedure willen betrekken. Die keuze zou gevolgen kunnen hebben voor de bruikbaarheid van de verklaringen van de getuigen, immers andere partijen en hun advocaten zijn niet bij de verhoren betrokken, maar dat gevolg is dan voor rekening van IVG.

- Op 23 januari 2015 ontving Lewerissa een kopie van de beschikking met de oproep te verschijnen om te worden gehoord als getuige.

- Bij tussenvonnis van 8 april 2015 heeft de rechtbank IVG in de bodemzaak op enkele punten een bewijsopdracht gegeven. Daarbij is tevens overwogen:

Nu kennelijk reeds een begin is gemaakt met het horen van getuigen in het kader van een voorlopig getuigenverhoor komt het de rechtbank uit proceseconomische overwegingen geraden voor dat de processen-verbaal van die verhoren in deze procedure worden ingebracht. Voor zover nodig kan IVG uiteraard overgaan tot het opnieuw voorbrengen van de reeds gehoorde en/of het horen van andere getuigen; het is aan IVG om, in overleg met de rechter voor wie de voorlopig getuigenverhoren plaatsvinden, daartoe de voortzetting van de voorlopig getuigenverhoren te benutten of, na het inbrengen daarvan, in deze procedure getuigen voor te brengen. Gedaagden kunnen in beide gevallen de contra-enquête benutten.

- In het voorlopig getuigenverhoor is in september 2015 een voortzetting bepaald. De rechter-commissaris heeft ten aanzien van Lewerissa een bevel medebrenging afgegeven.

2. [belanghebbenden] hebben in hun beroepsschrift aangevoerd dat het verzoek van IVG tot het houden van een voorlopig getuigenverhoor had moeten worden afgewezen, omdat zij, in strijd met de artikelen 187 en 190 Rv, niet als wederpartij in het verzoekschrift zijn vermeld en zij evenmin een afschrift van het verzoekschrift hebben ontvangen. Voorts is volgens [belanghebbenden] sprake van een schending van artikel 6 EVRM, omdat zij, als zij als getuige worden opgeroepen, zich in het voorlopig getuigenverhoor niet kunnen laten bijstaan door hun advocaat, zodat van een eerlijk proces geen sprake is. De raadsman van Lewerissa is tijdens het voorlopig getuigenverhoor namelijk belet om het woord te voeren of vragen te stellen of anderszins de belangen van zijn cliënt te behartigen, nadat deze als getuige was opgeroepen, hetgeen [belanghebbenden] in strijd achten met een behoorlijke procesgang. Tot slot hebben [belanghebbenden] aangevoerd dat sprake is van een ‘fishing expedition’.

3. IVG heeft primair aangevoerd dat [belanghebbenden] in hun beroep niet-ontvankelijk zijn, omdat (a) ingevolge artikel 188 lid 2 Rv van de beschikking van de rechtbank geen appel open staat, (b) de beroepstermijn bij indiening van het appelrekest was verstreken en (c) [belanghebbenden] geen belanghebbenden zijn. Voorts betoogt IVG dat [belanghebbenden] geen afwijzingsgrond hebben gesteld, dat het EVRM niet van toepassing is omdat er in een voorlopig getuigenverhoor geen burgerlijke rechten en verplichtingen worden vastgesteld en dat het hoger beroep van [belanghebbenden] misbruik van procesrecht oplevert, zodat een veroordeling in de reële proceskosten aangewezen is.

4. Tussen partijen staat vast dat IVG van alle gedaagden in de bodemzaak, waaronder [belanghebbenden] , de hoofdelijke veroordeling vordert van bijna 3 miljoen euro op grond van onrechtmatige daad in groepsverband gepleegd. Daarmee zijn [belanghebbenden] belanghebbenden bij het door IVG geëntameerde voorlopig getuigenverhoor.

Artikel 188 lid 2 Rv staat er niet aan in de weg dat [belanghebbenden] , die voor het wijzen van de beschikking niet zijn gehoord omdat zij in dat verzoek niet waren aangeduid als de wederpartij, als belanghebbenden alsnog de mogelijkheid krijgen die beschikking in hoger beroep te bestrijden (HR 15 september 1995, NJ 1996, 159). Ingevolge artikel 358 lid 2 Rv dient door belanghebbenden die niet in de procedure zijn verschenen binnen drie maanden na de betekening van de uitspraak of nadat de uitspraak hen op andere wijze bekend is geworden hoger beroep te worden ingesteld. [belanghebbenden] hebben onbestreden aangevoerd dat zij eerst op 23 januari 2015 bekend zijn geworden met de beschikking van de rechtbank. Het beroep is derhalve tijdig ingesteld.

De conclusie is daarom dat [belanghebbenden] ontvankelijk zijn in hun appel.

5. Bij de beoordeling in het hoger beroep acht het hof van belang dat bij indiening van het verzoekschrift de bodemprocedure al aanhangig was, dat deze bodemprocedure wordt gevoerd tegen 38 gedaagden en dat de (hoofd)vordering in die procedure jegens deze gedaagden gelijkluidend is, namelijk de hoofdelijke veroordeling van alle gedaagden tot betaling van het volledige door IVG gestelde schadebedrag. Dat genoemde gedaagden mogelijk verschillende rollen hebben gespeeld, die afzonderlijk zouden kunnen worden onderzocht, maakt dan geen verschil, omdat het belang van de gedaagden bij gelijke betrokkenheid bij de bewijsgaring voor zowel een eerlijk proces als voor de waarheidsvinding doorslaggevend is. Daarbij gaat het niet alleen om het recht om de getuigen vragen te stellen, maar ook om zelf getuigen voor te brengen, zich te laten vergezellen van een procesvertegenwoordiger en tevens om invloed uit te oefenen op de vastlegging van de afgelegde verklaringen in het proces-verbaal van het getuigenverhoor. De gedaagden in de bodemprocedure hadden daarom als wederpartij moeten worden vermeld in het verzoekschrift voorlopig getuigenverhoor. Nu dat niet is gebeurd en getuigenverhoren plaatsvinden op basis van de thans bestreden beschikking, is geen sprake van een gelijke behandeling van procespartijen. [belanghebbenden] terecht hebben aangevoerd, is het voorschrift van artikel 187 lid 3 sub d Rv geschonden. Dat artikel 192 lid 2 Rv de bodemrechter de mogelijkheid geeft om de tijdens het voorlopig getuigenverhoor afgelegde verklaringen buiten beschouwing te laten als niet alle partijen bij het verhoor aanwezig of vertegenwoordigd zijn geweest, is een te wankele basis voor een ander oordeel. Immers, artikel 192 lid 2 Rv is niet meer dan een vingerwijzing binnen het kader van een vrije bewijswaardering. En zelfs als de bodemrechter [belanghebbenden] in de gelegenheid zal stellen om de reeds in het voorlopig getuigenverhoor gehoorde getuigen opnieuw te horen, zullen zij op achterstand staan vanwege de reeds afgelegde verklaringen.

6. Het belang van een strikte toepassing van artikel 187 Rv komt in deze zaak des te scherper voor het voetlicht door de navolgende omstandigheden. In dit geval is het voorlopig getuigenverhoor pas verzocht nadat de bodemprocedure al meer dan twee jaar aanhangig was. Blijkens het verzoekschrift wenste IVG met het voorlopige getuigenverhoor te bewerkstelligen dat de bodemprocedure zou worden versneld. Zij wilde niet wachten op een bewijsopdracht in de bodemprocedure. Vervolgens heeft de rechtbank in de bodemprocedure in haar tussenvonnis van 8 april 2015 IVG de keuze gelaten om, ter voldoening aan de toen inmiddels (tussen meer dan de enkel in het voorlopig getuigenverhoor betrokken partijen) gegeven bewijsopdrachten, het voorlopig getuigenverhoor voort te zetten, dan wel de inmiddels afgelegde verklaringen in te brengen in de bodemprocedure en eventuele verdere getuigen in de bodemprocedure te horen. IVG heeft ervoor gekozen om het voorlopig getuigenverhoor voort te zetten. Onder die omstandigheden is ten aanzien van de partijen in de bodemprocedure in het voorlopig getuigenverhoor sprake van ‘het vaststellen van burgerlijke rechten en verplichtingen’ in de zin van art. 6 EVRM. Het voorlopig getuigenverhoor valt dan onder het bereik van deze verdragsbepaling, omdat zijn uitkomst ten aanzien van de rechten of verplichtingen in de bodemprocedure onmiddellijk beslissend wordt, temeer nu het voor de hand ligt dat de rechter-commissaris die in het voorlopig getuigenverhoor de getuigen hoort, ingevolge artikel 155 lid 1 Rv het eindvonnis in de bodemprocedure zal wijzen of medewijzen. Naar het oordeel van het hof is, zoals hierboven sub 5 ook al is overwogen, van een eerlijk proces geen sprake, omdat partijen niet op gelijke en gelijkwaardige wijze bij de bewijsgaring zijn betrokken.

7. De slotsom is dat de bestreden beschikking zal worden vernietigd en het verzoek van IVG tot het houden van een voorlopig getuigenverhoor alsnog zal worden afgewezen. IVG zal in de kosten van dit geding worden veroordeeld.

Beslissing

Het hof:

- vernietigt de beschikking van de rechtbank Rotterdam van 12 augustus 2014 onder zaaknummer/rekestnummer C/10/448954/HA RK 14-310 en wijst het verzoek van IVG tot het houden van een voorlopig getuigenverhoor alsnog af;

- veroordeelt IVG in de kosten van het geding in hoger beroep, aan de zijde van [belanghebbenden] tot op heden begroot op € 711,- aan verschotten en € 1.788,- aan salaris advocaat.

Deze beschikking is gegeven door mrs. M. Flipse, H.J.M. Burg en R.F. Groos en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 9 juni 2015 in aanwezigheid van de griffier.