HR, 06-03-2020, nr. 18/05004

PROCUREUR-GENERAAL

BIJ DE

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

Nummer 18/05004

Zitting 15 november 2019

CONCLUSIE

T. Hartlief

In de zaak

1. Nationale-Nederlanden Schadeverzekering Maatschappij N.V.

2. ASR Schadeverzekering N.V.

(hierna afzonderlijk: ‘Nationale-Nederlanden’ en ‘ASR’ en gezamenlijk: ‘Nationale-Nederlanden c.s.’)

tegen

1. [verweerder 1]

2. [verweerster 2] B.V.

(hierna gezamenlijk: ‘[verweerders]’)

[verweerders] heeft zijn voormalige advocaat aansprakelijk gesteld voor beroepsfouten. Deze advocaat was voor beroepsaansprakelijkheid verzekerd bij Nationale-Nederlanden c.s. [verweerders] heeft met Nationale-Nederlanden c.s. een vaststellingsovereenkomst gesloten over de hoogte van de uitkering, nadat [verweerders] de vordering van zijn voormalige advocaat op Nationale-Nederlanden c.s. gecedeerd heeft gekregen. Ten tijde van het sluiten van die vaststellingsovereenkomst was het [verweerders] bekend dat een brief van zijn voormalige advocaat aan Nationale-Nederlanden c.s., met daarin mogelijk relevante informatie over de dekking, niet aan hem was verstrekt. Na het sluiten van de overeenkomst raakt hij alsnog bekend met de inhoud van de brief die volgens [verweerders] een voor hem gunstiger licht werpt op de verzekeringsdekking. In deze procedure vordert hij daarom een verklaring voor recht dat Nationale-Nederlanden c.s. onrechtmatig hebben gehandeld door deze brief voor hem achter te houden, en verder onder meer wijziging van de vaststellingsovereenkomst op de voet van art. 6:230 BW. Het hof heeft de vorderingen, afgezien van genoemde verklaring voor recht, afgewezen. Nationale-Nederlanden c.s. komen in cassatie op tegen de toewijzing van de verklaring voor recht.

1. Feiten1.

1.1 [verweerders] heeft zich vanaf 1989 laten bijstaan door [betrokkene 1] (hierna: ‘[betrokkene 1]’). [betrokkene 1] heeft [verweerders] geïnformeerd over zaken met betrekking tot investeringen in de toeristische sector in Turkije en heeft de belangen van [verweerders] behartigd in verband met door hem gedane investeringen.

1.2 [betrokkene 1] was vanaf 1 augustus 1989 als advocaat in loondienst werkzaam bij advocatenkantoor [A] B.V. (hierna: ‘[A]’). [A] is, in combinatie met een overdracht van de aandelen aan [betrokkene 1] en een wijziging van de naam in [B] B.V., toegetreden tot de maatschap [C]. Contractueel is de datum van toetreding, met terugwerkende kracht, bepaald op 1 oktober 1991. Op 20 juni 1997 is [B] B.V. uit de maatschap [C] getreden.

1.3 In de periode dat [betrokkene 1] bij [A] werkzaam was, was zijn beroepsaansprakelijkheid verzekerd onder de polis van [A]. De beroepsaansprakelijkheidsverzekering (hierna: ‘de [A]-polis’) is gesloten met Nationale-Nederlanden en ASR ieder voor de helft. Het maximaal verzekerde bedrag op deze polis is fl. 5.000.000,-- per gebeurtenis. Deze verzekering is per 1 december 1991 beëindigd.

1.4 In artikel 5 van Polismantel 514-86 van de [A]-polis staat:

“Artikel 5 Dekking naar tijd en bedrag

1.a. Voorwaarde voor de dekking is, dat de gebeurtenis binnen de geldigheidsduur van de verzekering heeft plaatsgevonden en dat de aanspraken op schadevergoeding binnen één jaar na beëindiging van de verzekering ter kennis van de maatschappij zijn gebracht.

1.b. In afwijking van het onder 1.a. vermelde blijft, ongeacht de termijn waarbinnen de aanspraken ter kennis van de maatschappij zijn gebracht, de dekking van kracht indien:

- de verzekering eindigt wegens beëindiging van de aktiviteiten van de verzekerde(n),

- de verzekerde(n) voor het einde van de verzekering zijn uitgetreden (…).”

1.5 Vanaf 1 oktober 1991 tot 20 juni 1997 was de beroepsaansprakelijkheid van [betrokkene 1] verzekerd onder de polis van de maatschap van [C] (hierna: ‘de [C]-polis’). De [C]-polis is gesloten met Nationale-Nederlanden. Het maximaal verzekerde bedrag op deze polis is fl. 2.500.000,002.per gebeurtenis.

1.6 [verweerders] heeft [betrokkene 1] eind 1992 aansprakelijk gesteld voor door hem geleden schade als gevolg van verkeerd gegeven adviezen in verband met een investeringspremie van de Turkse overheid.

1.7 De rechtbank Breda heeft in haar vonnis van 28 juli 1998 onder meer geoordeeld dat [betrokkene 1] niet toerekenbaar tekort is geschoten jegens [verweerders]. Het gerechtshof Den Bosch heeft dit vonnis op 22 februari 2000 vernietigd en de zaak terugverwezen naar de rechtbank Breda.

1.8 In augustus 2000 hebben Nationale-Nederlanden c.s. als voorschot op te vergoeden schade een bedrag van € 907.560,43 aan [verweerders] voldaan.

1.9 Bij eindvonnis van de rechtbank Breda van 20 februari 2008 is de vordering van [verweerders] jegens [betrokkene 1] tot vergoeding van de schade toegewezen. [betrokkene 1] is veroordeeld tot betaling aan [verweerder 1] van een bedrag van € 3.114.943,68, vermeerderd met rente en proceskosten, en tot betaling aan [verweerster 2] van een bedrag van € 90.756,04, vermeerderd met rente.

1.10 Op 23 september 2008 is [betrokkene 1] in staat van faillissement verklaard.

1.11 Met betrekking tot het niet reeds als voorschot uitgekeerde deel van het schadebedrag heeft [verweerders] een procedure bij de rechtbank Den Haag (zaak-/rolnummer 347045 / HA ZA 09-3024) aangespannen tegen Nationale-Nederlanden c.s. Dit nadat de curator van [betrokkene 1] de vorderingen van [betrokkene 1] jegens Nationale-Nederlanden c.s. tot nakoming van de verplichtingen op grond van voormelde beroepsaansprakelijkheidsverzekeringen had gecedeerd aan [verweerders].

1.12 Tijdens de procedure bij de rechtbank Den Haag was onderwerp van discussie de vraag op welk moment en onder welke polis, de [A]-polis dan wel de [C]-polis, [betrokkene 1] de aansprakelijkstelling door [verweerders] bij Nationale-Nederlanden c.s. heeft gemeld.

1.13 [verweerders] heeft bij brief van 29 maart 2010 een aantal vragen aan [betrokkene 1] voorgelegd, onder meer met betrekking tot het tijdstip van melding van de aansprakelijkstelling door [verweerders]. [betrokkene 1] heeft [verweerders] laten weten dat hij de antwoorden niet aan hem zal verstrekken, maar aan Nationale-Nederlanden c.s., en dat [verweerders] zich tot Nationale-Nederlanden c.s. dient te wenden.

1.14 [betrokkene 1] heeft [betrokkene 2] (hierna: ‘[betrokkene 2]’), advocaat van Nationale-Nederlanden c.s., bij brief van 15 juni 2010 bericht. Nationale-Nederlanden c.s. hebben geweigerd om deze brief aan [verweerders] te verstrekken. [betrokkene 2] heeft zich – na overleg met de deken – op zijn verschoningsrecht beroepen.

1.15 De voorzieningenrechter van de rechtbank Den Haag heeft in haar vonnis in kort geding van 20 oktober 2010 de vordering van [verweerders] tot het verstrekken van de brief van 15 juni 2010 afgewezen.3.

1.16 Tijdens de comparitie van partijen op 21 december 2010 is de brief van 15 juni 2010 aan de orde geweest. De rechter heeft – na onderbreking van de zitting op verzoek van [betrokkene 2] om de rechtbank te informeren over het dekenadvies met betrekking tot het overleggen van onder meer de brief van [betrokkene 1] – overwogen dat Nationale-Nederlanden c.s. geen kopie aan [verweerders] behoefden te verstrekken. Dit blijkt niet uit het van de zitting opgemaakte proces-verbaal, maar is tussen partijen in deze procedure een vaststaand feit. Tussen partijen is daarna ter zitting een vaststellingsovereenkomst tot stand gekomen (hierna: ‘de vaststellingsovereenkomst’). Afgesproken is dat Nationale-Nederlanden c.s. aan [verweerders] een bedrag van € 850.000,00 zullen betalen en dat [verweerders] de procedures tegen Nationale-Nederlanden c.s. en [betrokkene 1] zal intrekken. Partijen hebben verklaard dat zij daarna over en weer niets meer van elkaar te vorderen hebben ter zake van de in het geding zijnde kwestie en dat zij elkaar over en weer finale kwijting verlenen.

1.17 Na het sluiten van de vaststellingsovereenkomst heeft [betrokkene 1] – op verzoek van [verweerders] – de brief van 15 juni 2010 alsnog aan [verweerders] overhandigd.4.De brief (hierna: ‘de brief van [betrokkene 1]’) luidt onder meer als volgt:

“(…)

[verweerder 1] stelt in zijn brief dat er mijnerzijds fouten zijn gemaakt waardoor de dekking in het geding is althans dekking onder de [A] polis.

Dat is naar mijn stellige overtuiging onjuist. De juiste toedracht is als volgt.

Nadat ik in November 1992 door [verweerders] aansprakelijk was gesteld voor schade die hij geleden zou hebben door onjuiste adviezen die ik hem naar zijn mening zou hebben gegeven heb ik diezelfde maand, dus november 1992, deze aansprakelijkstelling mondeling gemeld bij Meeus Assurantiën en dit vervolgens in december 1992 schriftelijk bevestigd.

In het telefoongesprek dat ik met Meeus voerde heb ik uitdrukkelijk aangegeven dat het een zaak betrof uit begin 1990, dus tijdens de periode dat ik nog bij [betrokkene 3] werkte, dus voor mijn intreden bij de maatschap [C].

Ik heb daarbij de vraag gesteld of de dekking nogwel onder de [A] polis viel omdat die in december 1991 was beëindigd. Ik kreeg als antwoord dat de maatschappij die zou bekijken, maar dat het waarschijnlijk was en dat aangenomen kon worden dat het onder het na-risico van de [A] polis viel omdat het nog juist binnen een jaar na het einde van de polis werd gemeld.

Omdat ik destijds bij [A] in loondienst was had ik geen inzicht in de details van de polis, zoals polisnummer, hoogte van de dekking, de termijn van het na-risico etc. Ik wist alleen dat we bij zowel [A] als [C] bij dezelfde maatschappij verzekerd waren, reden om mij over de dekking dus geen zorgen te maken !

Verder werd mij meegedeeld dat ik direct weer contact moest opnemen indien [verweerder 1] daadwerkelijk tot stappen overging.

Het bleef toen lange tijd stil van de zijde van [verweerder 1], doch in 1995 ondernam hij daadwerkelijk stappen. Hij legde beslag op mijn huis, inboedel en bankrekening en was tot dagvaarding overgegaan. Ik heb toen uiteraard direct Meeus daarvan in kennis gesteld. Ik ben daarna uitgenodigd voor een gesprek op het kantoor van de Nationale Nederlanden in den Haag. Ik ben daarheen gegaan samen met mijn kantoorgenoot [betrokkene 4]. We zijn daar door twee medewerkers van de N.N. ontvangen. Zij hebben mij gevraagd de zaak [verweerders] toe te lichten.

Ik heb daarbij ondermeer verteld dat de zaak aangevangen is in 1990 toen ik werkzaam was op het kantoor [A], en dat ik dus dekking onder polis van [A] verwachtte. Er werd toen gesteld dat de maatschappij allereerst zou bekijken of het een zaak was die voor dekking in aanmerking kwam. Naast mijn expliciete opmerking over de [A] polis zijn zaken als polisnummer en of de verzekeraar verder geen onderwerp van gesprek geweest. Een belangrijk deel van het gesprek ging vooral over de inhoud van de zaak.

Enige tijd later kreeg ik een brief van de N.N. met de bevestiging dat er dekking zou worden verleend. In die brief is niet expliciet gezegd onder welke polis de dekking viel. Het viel mij wel op dat in de referentie van deze brief ( abusievelijk?) verwezen werd naar het nummer van de [C] polis maar tevens dat als schade datum duidelijk 1990 werd vermeld toen ik nog niet onder de [C] polis verzekerd was. Ik heb toen niet daarop gereageerd naar de N.N. toe, want voor mij was het belangrijkste dat er dekking werd verleend.”

[verweerders] heeft Nationale-Nederlanden c.s. bij inleidende dagvaardingen van 28 en 29 november 2013 in rechte betrokken. Hij heeft in eerste aanleg (in conventie) gevorderd:5.

primair:

a. te verklaren voor recht dat Nationale-Nederlanden c.s. onrechtmatig jegens [verweerders] hebben gehandeld alsmede dat Nationale-Nederlanden c.s. misbruik hebben gemaakt van omstandigheden;

subsidiair:

b. te verklaren voor recht dat Nationale-Nederlanden c.s. in strijd hebben gehandeld met de redelijkheid en billijkheid;

en aldoende:

1. het nadeel van [verweerders] op de voet van art. 6:230 lid 2 BW voortvloeiende uit de vaststellingsovereenkomst van 21 december 2010 te wijzigen door Nationale- Nederlanden c.s., elk voor het deel dat hun aangaat, te veroordelen tot het voldoen van een bedrag van € 2.429.654,91;

2. te verklaren voor recht dat Nationale-Nederlanden c.s. hoofdelijk aansprakelijk zijn voor de schade van [verweerders] ten gevolge van het onrechtmatig handelen en het misbruik maken van omstandigheden;

3. Nationale-Nederlanden c.s. hoofdelijk te veroordelen tot vergoeding van de schade als bedoeld onder 2. van [verweerders], op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet;

met veroordeling van Nationale-Nederlanden c.s. in de kosten van het geding, te vermeerderen met de wettelijke (handels)rente.

[verweerders] heeft gevorderd dat de vaststellingsovereenkomst zal worden gewijzigd in die zin dat het nadeel dat hij lijdt, wordt opgeheven.6.Daartoe heeft hij een beroep gedaan op dwaling. [verweerders] heeft aangevoerd dat hij bij het aangaan van de vaststellingsovereenkomst is uitgegaan van onjuiste informatie, te wijten aan inlichtingen van Nationale-Nederlanden c.s., en dat hij bij een juiste voorstelling van zaken de vaststellingsovereenkomst niet had gesloten. [verweerders] heeft onder meer gesteld dat Nationale-Nederlanden c.s. [verweerders] er bewust niet van in kennis hebben gesteld dat, gelet op het moment van melding van de aansprakelijkstelling door [betrokkene 1], aan de laatste dekking verleend had moeten worden onder de [A]-polis in plaats van onder de [C]-polis aangezien dat zou hebben geleid tot een hoger uit te keren bedrag. [verweerders] heeft in dit verband verwezen naar de inhoud van de brief van [betrokkene 1] van 15 juni 2010. Nationale-Nederlanden c.s. hadden hem over deze brief behoren in te lichten nu zij wisten dat de inhoud relevant zou zijn geweest voor de oordeelsvorming van [verweerders] en voor het al dan niet aangaan van een vaststellingsovereenkomst, aldus [verweerders]. [verweerders] heeft daarbij opgemerkt dat Nationale-Nederlanden c.s. een voorsprong hadden wat betreft informatie, omdat hij weliswaar in de rechten van [betrokkene 1] is getreden, maar niet beschikte over de correspondentie met Nationale-Nederlanden c.s.

Nationale-Nederlanden c.s. hebben bestreden dat [verweerders] een beroep toekomt op dwaling als bedoeld in art. 6:228 BW. Volgens Nationale-Nederlanden c.s. hebben zij geen onwaarheden over de [A]- en [C]-polis verteld en rustte op hen geen verplichting [verweerders] in te lichten over de inhoud van de brief van 15 juni 2010 van [betrokkene 1]. Nationale-Nederlanden c.s. hebben erop gewezen dat de overeenkomst met bijstand van de advocaat van [verweerders] tot stand is gekomen, dat [verweerders] op dat moment op de hoogte was van het bestaan van de brief van [betrokkene 1] van 15 juni 2010 aan [betrokkene 2] en dat hij tegen de afwijzing van zijn vordering tot het verstrekken van de brief in de kortgedingprocedure bij de rechtbank Den Haag geen hoger beroep heeft ingesteld. Nationale-Nederlanden c.s. hebben verder gesteld dat de brief ook tijdens de comparitie van partijen bij de procedure in Den Haag aan de orde is geweest en dat de rechter in die procedure geoordeeld heeft dat Nationale-Nederlanden c.s. de brief niet aan [verweerders] behoefden te verstrekken. Nationale-Nederlanden c.s. zijn van mening dat [betrokkene 2] zich kan beroepen op zijn verschoningsrecht en dat aan Nationale-Nederlanden c.s. een afgeleid verschoningsrecht toekomt.

In haar tweede tussenvonnis, gewezen op 14 januari 2015,7.heeft de rechtbank de vorderingen van [verweerders] inhoudelijk beoordeeld. De rechtbank heeft daarin, na een enkele opmerking over het wezen van een vaststellingsovereenkomst, overwogen dat voor vernietiging van de vaststellingsovereenkomst in beginsel geen plaats is, zeker nu vaststaat dat [verweerders] de vaststellingsovereenkomst heeft gesloten terwijl hij op de hoogte was van het bestaan van de brief van [betrokkene 1] en van het feit dat deze brief mogelijk relevant zou kunnen zijn voor hem (rov. 4.3.). Volgens de rechtbank kan dit beroep op dwaling slagen, als Nationale-Nederlanden c.s. willens en wetens onjuiste informatie hebben verstrekt over de omvang van de dekking voor de fout van [betrokkene 1]. De vraag die voorligt, is daarom of kan worden aangenomen dat Nationale-Nederlanden c.s. met opzet onwaarheden hebben geponeerd over de dekking van het voorval om zo de indruk te wekken dat alleen sprake was van de – lagere – verzekerde som van de [C]-polis (rov. 4.4.). Naar het oordeel van de rechtbank brengt de maatschappelijke functie van een verzekeraar een bijzondere zorgplicht met zich, waarvan de reikwijdte afhangt van de omstandigheden van het geval. In dit geval heeft [verweerders] een informatieachterstand, omdat hij de vorderingen van [betrokkene 1] op Nationale-Nederlanden c.s. gecedeerd heeft gekregen. De bijzondere zorgplicht brengt in deze situatie mee dat Nationale-Nederlanden c.s. zich de belangen van [verweerders] behoren aan te trekken door zich bij de afwikkeling van de zaak te onthouden van het verstrekken van onjuiste informatie over de dekking van het voorval en de verschillende polissen (rov. 4.5.).

Volgens de rechtbank is nog onvoldoende duidelijk over wat Nationale-Nederlanden c.s. bekend was over de melding door [betrokkene 1] om te kunnen aantonen dat zij daarover verantwoorde standpunten hebben ingenomen (rov. 4.6.). [verweerders] heeft daarentegen voldoende onderbouwd dat Nationale-Nederlanden c.s. hem bewust verkeerd hebben voorgelicht, door erop te wijzen dat zij de brief van [betrokkene 1] niet aan hem ter beschikking hebben gesteld. De rechtbank heeft Nationale-Nederlanden c.s. op de voet van art. 22 Rv in de gelegenheid gesteld hun stellingen op dit punt toe te lichten (rov. 4.7.) en overwogen dat als zij dat niet (volledig) doen, de rechtbank daaraan de gevolgtrekking zal verbinden dat wordt uitgegaan van de juistheid van de inhoud van de brief van [betrokkene 1] en dat in het verlengde daarvan als vaststaand zal worden aangenomen dat Nationale-Nederlanden c.s. [verweerders] bewust verkeerd hebben voorgelicht over de dekking van het voorval en de verschillende polissen (rov. 4.8.).

De rechtbank heeft ten slotte aandacht besteed aan het betoog van Nationale-Nederlanden c.s., dat het [betrokkene 2], de advocaat van Nationale-Nederlanden c.s., die [betrokkene 1] heeft bijgestaan in de beroepsaansprakelijkheidsprocedure, wegens zijn geheimhoudingsplicht niet vrijstaat om inzage te geven in de contacten met [betrokkene 1] en dat Nationale-Nederlanden c.s. zich op een afgeleid verschoningsrecht kunnen beroepen. De rechtbank heeft dat beroep verworpen: volgens de rechtbank dienen Nationale-Nederlanden c.s. los van een eventueel aan [betrokkene 2] toekomend verschoningsrecht alle relevante informatie die licht kan werpen op de vraag of er al dan niet dekking onder de [A]-polis had moeten worden verleend, aan [verweerders] als benadeelde te verschaffen. Dit brengt de rechtsverhouding tussen partijen, die door de redelijkheid en billijkheid beheerst wordt, met zich en kan ook gebaseerd worden op de omstandigheid dat [verweerders] als cessionaris ook de rechten van [betrokkene 1] onder de polis(sen) uitoefent (rov. 4.11.). De rechtbank heeft de zaak naar de rol verwezen om Nationale-Nederlanden c.s. in staat te stellen hun stellingen toe te lichten zoals hiervoor (randnummer 2.5) beschreven.

In een derde tussenvonnis van 30 september 2015 heeft de rechtbank over de onderbouwing door Nationale-Nederlanden c.s. het volgende overwogen. Nationale-Nederlanden hebben geweigerd de brief van [betrokkene 1] te verstrekken, omdat uit andere stukken van hun dossier blijkt dat de in die brief vermelde gang van zaken over het moment van aansprakelijkstelling en de melding van [betrokkene 1] aan Nationale-Nederlanden c.s. onjuist is. Zij hadden eerder geen toestemming om deze andersluidende stukken te overleggen. Door het achterhouden van de brief hebben zij juist geprobeerd zich bij de afwikkeling van de zaak te onthouden van verstrekking van onjuiste informatie. Zij hebben bij akte na tussenvonnis, met toestemming van [betrokkene 1], de correspondentie overgelegd waarnaar zij in die akte verwijzen. Volgens Nationale-Nederlanden c.s. heeft [betrokkene 1] in een e-mailbericht aangegeven dat de aansprakelijkstelling veel later is gekomen dan november 1992 hetgeen correspondeert met hun eigen standpunt dat op 5 januari 1995 melding van mogelijke aansprakelijkheid is gedaan en op 17 augustus 1995 definitieve aansprakelijkstelling is gevolgd (rov. 2.2.). Volgens de rechtbank hebben Nationale-Nederlanden c.s. met deze uiteenzetting voldoende gemotiveerd verweer gevoerd, zodat [verweerders] wordt toegelaten te bewijzen dat Nationale-Nederlanden c.s. bewust informatie hebben achtergehouden (rov. 2.13.-2.14.). De rechtbank heeft de zaak daartoe wederom naar de rol verwezen (rov. 2.15.).

In haar eindvonnis van 12 oktober 2016 heeft de rechtbank de vorderingen van [verweerders] afgewezen. De rechtbank heeft daartoe beoordeeld of Nationale-Nederlanden c.s. [verweerders] bewust onjuiste gegevens hebben verstrekt over de omvang van de dekking voor de fout van [betrokkene 1]. Volgens de rechtbank is dat niet gebleken. De rechtbank heeft daarbij acht geslagen op de hiervoor (randnummer 2.7) genoemde stelling van Nationale-Nederlanden c.s. dat zij de brief van [betrokkene 1] aanvankelijk niet hebben overgelegd, omdat zij meenden dat de daarin vermelde gang van zaken rond de aansprakelijkstelling onjuist is en zij geen toestemming hadden om de andersluidende stukken in het geding te brengen. Nadien hebben Nationale-Nederlanden c.s. toestemming van [betrokkene 1] gekregen om deze stukken te delen. De rechtbank heeft de stukken waarnaar Nationale-Nederlanden c.s. verwijzen besproken (rov. 2.4.). Vervolgens heeft de rechtbank het door [verweerders] bijeengebrachte bewijs besproken, in het bijzonder de verklaringen die verschillende getuigen hebben afgelegd (rov. 2.9.). Volgens de rechtbank is voor de beoordeling van doorslaggevend belang op welk moment Nationale-Nederlanden c.s. op de hoogte zijn geraakt van de aansprakelijkstelling van [betrokkene 1] door [verweerders]; als dit binnen de na-risicotermijn van een jaar van de [A]-polis was, dan had op basis van deze polis uitgekeerd moeten worden en als Nationale-Nederlanden c.s. dat wisten dan hadden zij dat in het overleg met [verweerders] niet achter mogen houden. Gelet op de beëindiging van de [A]-polis per december 1991 betekent dit dat de melding aan Nationale-Nederlanden c.s. vóór 1 december 1992 moet zijn gedaan (rov. 2.11.). Volgens het hof volgt uit de overgelegde stukken en de afgelegde verklaringen niet dat Nationale-Nederlanden c.s. bekend waren met een melding van vóór 1 december 1992, maar biedt een en ander veeleer steun aan de stelling van Nationale-Nederlanden c.s. dat pas later melding is gedaan van de aansprakelijkstelling door [verweerders] (rov. 2.12.). Er is geen reden om aan te nemen dat Nationale-Nederlanden c.s. nader onderzoek hadden moeten uitvoeren naar het moment van aansprakelijkstelling, maar dit hebben nagelaten (rov. 2.13.-2.16.). De slotsom luidt dan ook dat [verweerders] niet in het hem opgedragen bewijs is geslaagd, zodat zijn vorderingen moeten worden afgewezen (rov. 2.18.). De rechtbank heeft [verweerders] ten slotte veroordeeld in de proceskosten (dictum).

[verweerders] heeft bij appeldagvaardingen van 23 en 28 december 2016 hoger beroep ingesteld tegen het tweede en het derde tussenvonnis en tegen het eindvonnis. Bij arrest van 4 september 2018 heeft het hof het beroep beoordeeld. Omdat [verweerders] alleen grieven heeft gericht tegen het eindvonnis, heeft het hof het beroep tegen de tussenvonnissen verworpen (rov. 5.1). Vervolgens heeft het hof de grieven tegen het eindvonnis beoordeeld. Anders dan de rechtbank is het hof tot het oordeel gekomen dat Nationale-Nederlanden c.s. onrechtmatig jegens [verweerders] hebben gehandeld door geen inzage te verschaffen in de brief van [betrokkene 1], nu hen geen afgeleid verschoningsrecht toekomt. Daarbij weegt volgens het hof mee dat [betrokkene 1] al op 11 oktober 2010 expliciet toestemming had gegeven voor het overleggen van alle relevante stukken:

“Onrechtmatig handelen

De primaire vordering van [verweerders] - een verklaring voor recht dat NN c.s. onrechtmatig heeft gehandeld - legt de vraag voor of NN c.s. tijdens de comparitie van partijen op 21 december 2010 de brief van [betrokkene 1] van 15 juni 2010 over had moeten leggen. NN c.s. heeft die brief, zo staat wel vast, niet willen overleggen of inzage daarin willen verschaffen vanwege de geheimhoudingsplicht van de advocaat van NN c.s. (het kantoor van [betrokkene 2] had [betrokkene 1] bijgestaan in de procedure van [verweerders] tegen [betrokkene 1] bij de rechtbank Breda) en het beroep op zijn verschoningsrecht. De rechtbank heeft in het tussenvonnis van 14 januari 2015 (rov. 4.11) op dat punt - in hoger beroep onbestreden - overwogen dat, daargelaten of [betrokkene 2] een verschoningsrecht toekomt, NN c.s. geen afgeleid verschoningsrecht toekomt. Daar komt het volgende bij. Uit de door NN c.s. bij akte uitlaten getuigenverhoor van 20 april 2016 overgelegde mailcorrespondentie (gevoerd naar aanleiding van het door [verweerders] gestarte kort geding waarin hij afgifte vorderde van onder meer correspondentie tussen NN en [betrokkene 1], waaronder de brief van 15 juni 2010) blijkt dat [betrokkene 1] al op 11 oktober 2010 (mailbericht van 15.29 uur aan [betrokkene 5] van NN) expliciet toestemming had gegeven tot het overleggen van alle relevante stukken. In de bij die mail gevoegde brief schrijft [betrokkene 1]: “Ik kan u mededelen dat ik volledig wil meewerken aan uw streven de rechter volledig inzage te geven in alle relevante stukken. Ik geef dus hierbij uitdrukkelijk toestemming alle correspondentie te overleggen. Ik zal mij ten aanzien van geen enkel stuk meer op vertrouwelijkheid beroepen. Ik zal het op prijs stellen indien [u] ook deze brief daarbij door u wordt overgelegd.” NN c.s. heeft aangevoerd dat zij gezien de verdere inhoud van die brief - waaruit volgens haar blijkt dat [betrokkene 1] zich gechanteerd voelde -, het risico liep dat haar advocaat tuchtrechtelijk verwijtbaar zou handelen als van die toestemming gebruik zou worden gemaakt. Naar het oordeel van het hof doet, wat daar verder ook van zij, dat onvoldoende af aan het feit dat [betrokkene 1] uitdrukkelijk toestemming gaf om (ook) de brief van 15 juni 2010 over te leggen. Het stond NN c.s. toen dus vrij tevens alle andere correspondentie over te leggen waarvoor zij eerder geen toestemming had van [betrokkene 1], terwijl overlegging ook daarvan volgens haar noodzakelijk was om de brief van 15 juni 2010 in de juiste context te plaatsen. Ook in zoverre was er dus geen belemmering meer om de bewuste brief over te leggen. Door tijdens de comparitie van partijen geen melding te maken van de uitdrukkelijke toestemming van [betrokkene 1], terwijl daar de brief van 15 juni 2010 expliciet ter sprake is geweest, maar met een beroep op het verschoningsrecht van haar advocaat die brief achter te houden, heeft NN c.s. onrechtmatig gehandeld tegenover [verweerders]. Het hof weegt daarbij nog mee dat bij [verweerders], omdat hij de vordering van [betrokkene 1] gecedeerd had gekregen, sprake was van een informatieachterstand en de bijzondere zorgplicht van NN c.s. juist in dat geval meebracht dat zij [verweerders] volledig op de hoogte diende te stellen van alle relevante correspondentie, dus ook van de brief van 15 juni 2010. Dat geldt temeer daar die brief de beantwoording vormde van de vragen die [verweerders] zelf bij brief van 29 maart 2010 aan [betrokkene 1] had gesteld, die het antwoord op de vragen vervolgens naar NN stuurde (zoals [betrokkene 1] ook had geschreven). De primair gevorderde verklaring voor recht kan dan ook worden toegewezen.”

De overige vorderingen van [verweerders] komen volgens het hof echter niet voor toewijzing in aanmerking. Daarbij heeft het in verband met de gevorderde wijziging van de vaststellingsovereenkomst op de voet van art. 6:230 BW eerst onderzocht of sprake is van dwaling. Evenals de rechtbank heeft het hof geoordeeld dat [verweerders], bijgestaan door een advocaat, heeft ingestemd met de vaststellingsovereenkomst terwijl hij op de hoogte was van het bestaan van de brief van [betrokkene 1] (rov. 5.4). Daarnaast heeft het hof geoordeeld dat uit de brief van [betrokkene 1], anders dan [verweerders] heeft betoogd, niet volgt dat dekking zou moeten worden verleend onder de [A]-polis. Nationale-Nederlanden c.s. hebben daarom hun spreekplicht niet geschonden door deze brief achter te houden, zodat van dwaling in de zin van art. 6:228 lid 1 sub b BW geen sprake is en de op art. 6:230 BW gebaseerde vordering niet voor toewijzing vatbaar is (rov. 5.6-5.7). Verder is volgens het hof niet gebleken dat [verweerders] schade heeft geleden door het achterhouden van de brief. Daarvoor is immers niet voldoende dat [verweerders] de vaststellingsovereenkomst niet, of niet met deze inhoud, zou hebben gesloten, maar dient aannemelijk te worden dat hij een hoger bedrag had kunnen ‘bedingen’ in de vaststellingsovereenkomst, die geënt was op de hoogte van de [C]-polis. Volgens het hof is dit niet aannemelijk, omdat [verweerders] niet mocht rekenen op afrekening conform de [A]-polis (rov. 5.8).

Het hof heeft ten slotte het eindvonnis bekrachtigd, met uitzondering van de afwijzing van de vordering tot verklaring voor recht dat Nationale-Nederlanden c.s. onrechtmatig hebben gehandeld, en voor recht verklaard dat Nationale Nederlanden c.s. onrechtmatig hebben gehandeld tegenover [verweerders] (dictum). [verweerders] is in de proceskosten veroordeeld.

Nationale-Nederlanden c.s. hebben bij procesinleiding van 4 december 2018 – tijdig – beroep in cassatie ingesteld tegen het arrest. Zij hebben hun standpunt schriftelijk toegelicht. [verweerders] is niet verschenen; tegen hem is verstek verleend.

Het cassatiemiddel bestaat uit een drietal onderdelen, die weer uiteenvallen in een aantal subonderdelen. Onderdeel 1 klaagt, in de kern genomen, dat het hof zou hebben miskend dat [verweerders] geen belang in de zin van art. 3:303 BW had bij de toewijzing van een enkele verklaring voor recht dat Nationale-Nederlanden c.s. onrechtmatig hebben gehandeld. Onderdeel 2 ziet op de grondslag voor het oordeel dat Nationale-Nederlanden c.s. onrechtmatig hebben gehandeld door de brief van [betrokkene 1] niet met [verweerders] te delen. Onderdeel 3 klaagt over het oordeel dat Nationale-Nederlanden c.s. geen beroep op een afgeleid verschoningsrecht toekomt.

Centraal staat een opmerkelijk geval waarin een brief van [betrokkene 1] aan Nationale-Nederlanden naar aanleiding van vragen van [verweerders] aan [betrokkene 1] een cruciale rol speelt. [verweerders] krijgt de antwoorden niet te zien; [betrokkene 1] verwijst hem naar Nationale Nederlanden. [verweerders] krijgt de brief niet, ondanks toestemming daartoe van [betrokkene 1] aan verzekeraars. Dat oordeelt het hof uiteindelijk onrechtmatig, maar daaraan door [verweerders] verbonden financiële consequenties worden in rechte afgewezen. De feitelijke gang van zaken heeft de nodige problemen veroorzaakt; het hof suggereert ook dat wanneer de brief wél was verstrekt én daarbij context was gegeven (de inhoud van de brief strookte niet met andere informatie) partijen veel bespaard gebleven was. Voor Nationale-Nederlanden c.s. loopt het niettemin, zou men denken, met een sisser af en voor [verweerders] zijn de druiven toch vooral zuur. Het hof heeft immers enkel zijn primaire vordering, strekkende tot een verklaring voor recht dat Nationale-Nederlanden c.s. onrechtmatig jegens [verweerders] hebben gehandeld, toegewezen. Dat zal hem allicht enige genoegdoening geven, maar al zijn op financiële compensatie gerichte vorderingen zijn afgewezen; het oordeel dat [verweerders] geen schade heeft geleden door het onrechtmatig handelen van Nationale Nederlanden c.s. heeft inmiddels gezag van gewijsde.8.Dat roept de vraag op wat de inzet is van het cassatieberoep; welk belang hebben Nationale-Nederlanden c.s. bij eventuele vernietiging van het bestreden arrest?

Dat belang is in ieder geval niet gelegen in (het aanvechten van) de proceskostenveroordeling, nu het hof weliswaar de verklaring voor recht heeft toegewezen, maar [verweerders] in de kosten van het hoger beroep heeft veroordeeld. In de kern betogen Nationale-Nederlanden c.s. dat het hof [verweerders] alsnog in zijn verklaring voor recht-vordering niet-ontvankelijk had moeten verklaren, omdat hij daar geen belang bij had gegeven de afwijzing van de andere vorderingen. De gedachte lijkt te zijn dat eiser geen rechtens relevant belang heeft bij de enkele verklaring dat gedaagde jegens hem onrechtmatig heeft gehandeld als hij daar verder niets (meer) mee kan doen (omdat daaraan geen remedie zoals schadevergoeding kan worden verbonden; anders gezegd: omdat daarop geen veroordeling meer kan worden gebaseerd). Of dat vandaag de dag nog juist is, is de vraag (hierna randnummer 3.13), maar zelfs als het waar zou zijn, rijst de vraag waarom Nationale-Nederlanden c.s. zoveel moeite doen om deze ‘tandeloze’ verklaring voor recht in cassatie alsnog van tafel te krijgen. In de schriftelijke toelichting bij het middel wordt gewezen op de consequenties voor de goede naam van Nationale Nederlanden c.s. Deze zal echter, neem ik aan, reeds geraakt worden door de inhoudelijke overwegingen van het hof waarin de onrechtmatigheid is vastgesteld. Het schrappen van de verklaring voor recht als zodanig doet daaraan niet af. Dat verklaart waarschijnlijk dat onderdeel 2 die grondslag voor de toewijzing van de verklaring voor recht ook onder vuur neemt. Verder hebben Nationale Nederlanden c.s. aangevoerd dat niet valt uit te sluiten dat [verweerders] in een nieuwe procedure opnieuw schadevergoeding zal vorderen, hoewel de beslissing van het hof dat hij geen schade heeft geleden gezag van gewijsde heeft. Nationale-Nederlanden c.s. zouden dan opnieuw kosten moeten maken. Dit klinkt, eerlijk gezegd, niet erg aannemelijk. Ook is denkbaar, aldus nog steeds Nationale-Nederlanden c.s., dat [verweerders] nu een procedure begint enkel tegen [betrokkene 2], die zich dan niet zonder meer op het gewijsde kan beroepen.9.Waarschijnlijk onbedoeld suggereren Nationale-Nederlanden c.s. hiermee toch een mogelijk belang voor [verweerders]. Wat daarvan zij (ook dit komt op mij niet erg aannemelijk over), is het de vraag of het aan Nationale-Nederlanden c.s. is om hier als hoeder van het belang van hun advocaat op te treden en of zij daarin moeten worden gesteund door hen in deze procedure te ontvangen. Ik plaats daarom uiteindelijk toch vraagtekens bij het belang van Nationale Nederlanden c.s. bij dit cassatieberoep. Dat zij in hun toelichting nog een principieel en zaakoverstijgend belang naar voren schuiven, Nationale-Nederlanden c.s. wensen een uitspraak over de vraag of zij zich op een afgeleid verschoningsrecht kunnen beroepen,10.brengt daarin voor mij geen verandering. Of juist deze zaak aanleiding zou moeten zijn voor verdere rechtsontwikkeling op het vlak van het (afgeleid) verschoningsrecht vraag ik mij, ten slotte, ook af.11.

Ik zal het middel desondanks bespreken.

Onderdeel 1 valt uiteen in een vijftal subonderdelen. Subonderdelen 1.1 tot en met 1.3 lenen zich voor gezamenlijke bespreking: zij voeren aan dat [verweerders] geen belang had bij een verklaring voor recht dat Nationale-Nederlanden c.s. onrechtmatig hebben gehandeld nu zijn overige vorderingen zijn afgewezen (subonderdeel 1.1), hij aan de vordering betreffende een verklaring voor recht niets anders ten grondslag heeft gelegd dan aan zijn overige vorderingen (subonderdeel 1.2) en bovendien de mogelijkheid van een schadestaatprocedure ontbreekt, omdat gezag van gewijsde toekomt aan (de gronden voor) de afwijzing van de overige vorderingen van [verweerders] (subonderdeel 1.3).

Onderdeel 1 betoogt in de kern dat het hof [verweerders] alsnog niet-ontvankelijk had moeten verklaren in zijn primaire vordering, een verklaring voor recht dat Nationale-Nederlanden c.s. onrechtmatig hebben gehandeld, toen het tot het oordeel kwam dat de overige vorderingen moesten worden afgewezen. Het middel doet daarbij een beroep op art. 3:303 BW en zoekt aansluiting bij de rechtspraak van Uw Raad op dit punt. Daarover merk ik kort het volgende op.

Art. 3:303 BW bepaalt dat zonder voldoende belang niemand een rechtsvordering toekomt. Deze bepaling vormt de codificatie van de al (veel) langer bestaande regel ‘geen belang, geen actie’.12.Met ‘voldoende belang’ wordt bedoeld: genoeg belang om een procedure te rechtvaardigen.13.De achtergrond van het vereiste is de goede procesorde:14.de rechter en de tegenpartij15.moeten niet met onnodige procedures worden belast. Dat iemand geen belang heeft bij zijn vordering, mag echter niet te snel worden aangenomen;16.een dergelijk oordeel ontneemt de eiser immers alle mogelijkheden om zijn vordering door de rechter beoordeeld te zien. In de wetsgeschiedenis is opgemerkt dat over het algemeen kan worden verondersteld dat iemand voldoende belang heeft. Slechts bij uitzondering zal de eiser dat moeten aantonen.17.Tot die uitzonderingen behoort, nog steeds volgens de wetsgeschiedenis, de vordering strekkende tot een verklaring voor recht van (thans) art. 3:302 BW.18.Dit belang moet hierin zijn gelegen ‘dat het verlangde declaratoir de wederpartij bindt en de eiser baat brengt’.19.

Dat juist de vordering strekkende tot een verklaring voor recht in de wetsgeschiedenis wordt genoemd, valt wel te verklaren.20.De wetsgeschiedenis dateert immers van de jaren vijftig en begin jaren zeventig van de vorige eeuw, toen de verklaring voor recht nog heel ongebruikelijk was. Tot omstreeks 1900 werd zij zelfs niet toelaatbaar geoordeeld, omdat zij in strijd zou zijn met aard en doel van het burgerlijk procesrecht.21.Inmiddels is het instellen van een vordering tot een verklaring voor recht volkomen ingeburgerd. In de regel wordt zij gecombineerd met andere vorderingen (strekkende tot een veroordeling tot een prestatie (vergoeden van schade bijvoorbeeld) of verwijzing naar de schadestaatprocedure), maar ook vorderingen tot een ‘kale’ of ‘zuivere’ verklaring voor recht komen regelmatig voor.

In de rechtspraak van Uw Raad lijkt nu eerder te worden aangenomen dat bij een dergelijke vordering belang bestaat dan vroeger het geval was. Dat heeft met verschillende zaken te maken. Algemeen is het inzicht dat het efficiënt kan zijn om (eerst) een verklaring voor recht uit te lokken in plaats van meteen het debat te voeren over daaraan te verbinden remedies. De procedure wordt dan niet meteen belast met vervolgkwesties die wellicht niet nodig zijn.22.Voor een dergelijke loskoppeling of splitsing lijkt Uw Raad meer ruimte te bieden dan aanvankelijk het geval was. Een tweede ontwikkeling, die overigens nog niet lijkt uitgekristalliseerd, beoogt recht te doen, niet alleen binnen het aansprakelijkheidsrecht maar ook binnen het burgerlijk procesrecht, aan de behoefte aan andere vormen van genoegdoening dan door schadevergoeding.23.Wat de eerste ontwikkeling betreft ligt het voor de hand kort in te gaan op het Dominee-arrest uit 1951 en het arrest AIG/M. uit 2015; wat de tweede ontwikkeling betreft gaat het onder meer om de actuele status van het Jeffrey-arrest uit 1998.24.

Over de zojuist genoemde splitsing van een rechtsvordering in verschillende vorderingen oordeelde Uw Raad in het Dominee-arrest uit 1951 nog terughoudend:25.

“dat een vordering, welke uitsluitend strekt om bij gewijsde het bestaan van een rechtsverhouding te doen vaststellen, slechts toelaatbaar is, indien de eiser belang er bij heeft, dat zodanige de wederpartij bindende verklaring reeds dadelijk door den rechter wordt gegeven;

dat de rechter op het aanwezig zijn van zodanig belang, als een onmisbaar vereiste voor het bestaan van het recht op rechtsbescherming door de rechtserkenning zonder meer, zelfs ambtshalve letten moet;

dat ter beoordeling van de vraag of zodanig belang aanwezig is ervan moet worden uitgegaan, dat de eisen van een behoorlijke procesvoering en het belang der rechtspleging medebrengen, dat de eiser niet willekeurig zijn rechtsvordering mag splitsen in afzonderlijke vorderingen betreffende erkenning van recht en veroordeling tot praestatie, en dat deze splitsing alleen toelaatbaar is wanneer bijzondere omstandigheden dit tot behoud van eiser’s rechten rechtvaardigen;

dat daarom wanneer de eiser zich jegens den gedaagde beroept op het bestaan van een verbintenis uit onrechtmatige daad, welke hem een aanspraak op vergoeding van schade geeft, hij alleen dan afzonderlijke vaststelling van deze verbintenis mag vorderen onder voorbehoud van het recht om veroordeling tot schadevergoeding te vorderen, wanneer er bijzondere omstandigheden zijn gesteld of gebleken, die aan een veroordeling ondanks het bestaan van een aanspraak vooralsnog in den weg staan maar wenselijk maken, dat hij althans het bestaan van de aanspraak reeds dadelijk door een bindende verklaring van den rechter veilig stelt;” [onderstreping van mij, A-G]

Eiser had dus alleen onder bijzondere omstandigheden het recht om zijn vorderingen uit te splitsen in een vordering strekkende tot verklaring voor recht en één strekkende tot veroordeling tot een prestatie. Uw Raad oordeelde daarbij in algemene zin en paste het afgekondigde regime vervolgens toe op een vordering tot verklaring voor recht dat gedaagde aansprakelijk was uit onrechtmatige daad. Juist op dit laatste punt is Uw Raad in het arrest AIG/M. uit 2015 op het Dominee-arrest teruggekomen. In deze zaak vorderde het slachtoffer van een aanrijding enkel een verklaring voor recht dat de verzekeraar van de betrokken automobilist aansprakelijk was voor de geleden schade. Uw Raad oordeelde als volgt:

“4.1.2 Indien een verklaring voor recht wordt gevorderd dat aansprakelijkheid bestaat voor schade, dient de rechter ervan uit te gaan dat eiser daarbij belang heeft als de mogelijkheid van schade aannemelijk is. Dat geldt ook als niet tevens een veroordeling tot schadevergoeding of tot verwijzing naar de schadestaatprocedure wordt gevorderd. Voor zover in HR 30 maart 1951, NJ 1952/29 anders is geoordeeld, komt de Hoge Raad daarvan terug.”26.

Houdt de gevorderde verklaring in dat iemand aansprakelijk is of onrechtmatig heeft gehandeld, dan bestaat bij die vordering reeds belang als de mogelijkheid van schade aannemelijk is, ook als (nog) geen stappen worden ondernomen om die schade daadwerkelijk vergoed te krijgen. Dit is een lage drempel, die vergelijkbaar is met de voorwaarde die geldt voor verwijzing naar de schadestaatprocedure.27.

In andere gevallen is van een voorlopig inzetten op een verklaring voor recht en van een ‘afkoppeling’ van een vordering ter zake van een prestatie geen sprake. In dat soort gevallen is voor een ‘kale’ verklaring voor recht uiteraard ook voldoende belang vereist. Een actueel voorbeeld is de (negatieve) verklaring voor recht die in de zaak X./Dexia werd gevorderd, waarmee Dexia bevestiging zocht dat zij ten aanzien van de met haar wederpartij gesloten overeenkomst aan al haar verplichtingen had voldaan en derhalve niets meer aan de wederpartij verschuldigd was.28.Een recent voorbeeld uit de feitenrechtspraak is de verklaring voor recht die door een franchisenemers van Domino’s Pizza werd gevorderd, inhoudend dat zij niet verplicht konden worden om hun restaurants te openen tijdens de lunch. Volgens de rechtbank hadden de franchisenemers belang bij deze vordering, omdat zij hiermee duidelijkheid wilden verkrijgen over de uitleg van hun franchiseovereenkomst.29.

Ik stip in dit verband kort de eerder genoemde tweede ontwikkeling aan (hiervoor randnummer 3.9): een zekere verruiming lijkt aan de orde waar het gaat om de verklaring voor recht die enkel een immaterieel, ideëel of emotioneel belang (daaronder te rekenen erkenning en genoegdoening) beoogt te dienen. In het Jeffrey-arrest oordeelde Uw Raad nog dat onvoldoende belang bestond bij een verklaring voor recht die enkel een ‘zuiver emotioneel belang’ diende, namelijk het belang van de ouders om een zinvol begin te kunnen maken met de verwerking van de dood van hun kind.30.Deze beslissing is, naar bekend is, kritisch ontvangen.31.Meer ruimte biedt de beschikking van Uw Raad in Chipshol/Staat uit 2010 waarin is overwogen dat een verklaring voor recht ‘genoegdoening’ kan bieden voor een schending van het in art. 6 EVRM gewaarborgde recht op een eerlijk proces, ook als kan worden aangenomen dat door die schending verder geen schade is geleden.32.De beschikking heeft de nodige aandacht getrokken.33.Mijn indruk is niet dat Uw Raad de deur in deze beschikking wagenwijd heeft opengezet; de beschikking is wellicht, nu het gaat om schending van het EVRM, ingegeven door een bekende lijn uit de rechtspraak van het EHRM (de enkele vaststelling van een schending van het EVRM geeft al genoegdoening (zodat schadevergoeding achterwege kan blijven34.).35.Tegelijkertijd kan ik mij niet voorstellen dat Uw Raad enkel heeft geoordeeld over (genoegdoening bij) schending van fundamentele (EVRM-)rechten en niet ook enige afstand heeft genomen van de Jeffrey-lijn. Daarom lijkt mij de conclusie gerechtvaardigd dat er, onder meer door de in deze beschikking uitgezette lijn, meer plaats is voor de handhaving van niet-financiële belangen door het aansprakelijkheidsrecht.36.Een ‘kale’ verklaring voor recht, die als zodanig reeds (enige) genoegdoening geeft, is daarbij één van de voor de hand liggende remedies. Daarmee is uiteraard niet gezegd dat iedere schending van een niet-financieel belang in aanmerking komt voor sanctionering middels een verklaring voor recht37.(of door andere remedies zoals smartengeld38.).39.

Ik keer nu terug naar onderdeel 1. Deze zaak is niet van meet af aan op een verklaring voor recht, dat Nationale-Nederlanden c.s. onrechtmatig hebben gehandeld, gericht geweest. [verweerders] heeft in deze zaak immers niet enkel deze verklaring voor recht gevorderd, maar onder andere ook een verklaring voor recht dat Nationale Nederlanden c.s. aansprakelijk zijn jegens hem, opheffing van nadeel ex art. 6:230 BW en schadevergoeding, op te maken bij staat (hiervoor randnummer 2.1). Deze vorderingen heeft hij met feiten onderbouwd. Het cassatiemiddel strekt er echter toe dat het hof, toen het tot het oordeel kwam dat deze andere vorderingen moesten worden afgewezen en enkel nog de primaire verklaring voor recht overbleef, [verweerders] in die laatste vordering alsnog niet-ontvankelijk had moeten verklaren.

Ik zie daarvoor eigenlijk geen aanleiding. Nationale-Nederlanden c.s. zijn niet onnodig in een procedure betrokken. Dat de goede procesorde erbij gebaat zou zijn als het hof [verweerders] na beoordeling van zijn vorderingen alsnog niet-ontvankelijk had verklaard in zijn vordering betreffende de primaire verklaring voor recht, valt ook niet meteen in te zien. De procedure was op dat moment immers al gevoerd.40.Uiteindelijk is de vraag vooral of eiser, hoewel de rechter (zoals in casu het hof) in zijn overwegingen al het oordeel onrechtmatigheid heeft uitgesproken, alsnog de door hem gevorderde verklaring voor recht moet worden ontzegd, omdat daarop toch geen veroordeling meer kan worden gebaseerd. Hoewel dat ook in tamelijk recente feitenrechtspraak nog wel gebeurt,41.sluit dit in het algemeen wat mij betreft toch niet goed aan bij de genoemde ontwikkelingen waarin niet alleen in het aansprakelijkheidsrecht maar ook in het burgerlijk procesrecht gezocht wordt naar (andere vormen van) genoegdoening (dan door veroordeling tot een prestatie).

Nationale-Nederlanden c.s. zitten op dit punt op een ander, meer klassiek, spoor, dat is duidelijk. In de schriftelijke toelichting bij het middel wordt gesuggereerd dat het hof ten onrechte aan de geschonden norm (volgens het middel (schending van verplichting(en) voortvloeiend uit) art. 21-22 Rv) de (symbolische) sanctie van een ‘kale’ verklaring voor recht heeft verbonden.42.Voor mij weegt zwaarder dat eiser in deze procedure niet enkel een verklaring voor recht dat gedaagden onrechtmatig jegens hebben gehandeld heeft gevorderd, maar dat hij aan die beweerdelijke normschending nadrukkelijk ook financiële consequenties heeft verbonden. Dat het hof die financiële consequenties in concreto heeft afgewezen, maar niet de normschending (onrechtmatig handelen) als zodanig, rechtvaardigt dan wat mij betreft niet dat eiser alsnog de door hem gevorderde verklaring voor recht, die hem hier inderdaad dan enkel nog enige genoegdoening kan geven, wordt ontzegd.43.

Subonderdelen 1.1-1.3 falen daarom.

Subonderdeel 1.4 faalt mijns inziens eveneens. Het lijkt ervan uit te gaan dat het hof zou hebben geoordeeld dat [verweerders] belang had bij de gevorderde verklaring voor recht, omdat die strekte tot (al dan niet symbolische) handhaving van de verplichting van Nationale-Nederlanden c.s. om alle voor de beslissing relevante feiten volledig en naar waarheid aan te voeren (art. 21 Rv, zie ook onderdeel 2 van het middel). Van een afdwingbare civielrechtelijke norm zou echter geen sprake zijn, terwijl dat volgens de commentatoren op de Chipshol-beschikking (hiervoor voetnoot 32) wel vereist zou zijn voor een ‘kale’ verklaring voor recht. Enkele schending van art. 21 en 22 Rv zou dan ook onvoldoende zijn om een ‘kale’ verklaring voor recht te rechtvaardigen. Wat mij betreft loopt het subonderdeel, wat er verder zij van vraag of genoemde auteurs werkelijk betogen wat hier aan hen wordt toegeschreven, reeds hierop stuk dat het hof zijn oordeel dat sprake is van onrechtmatig handelen niet (enkel) op schending van art. 21 Rv heeft gebaseerd (hierna randnummer 3.23).

Subonderdeel 1.5 gaat er eveneens van uit dat het hof [verweerders] alsnog niet-ontvankelijk had moeten verklaren in zijn primaire vordering tot een verklaring voor recht toen het tot het oordeel kwam dat de vorderingen anders dan betrekking hebbende op die verklaring voor recht moesten worden afgewezen, en faalt om de redenen genoemd in randnummer 3.15 hiervoor.

Dit betekent dat onderdeel 1 doel mist.

Daarmee kom ik toe aan onderdeel 2 van het middel. Dit onderdeel bestaat uit een zevental subonderdelen en is gericht tegen het oordeel dat Nationale-Nederlanden c.s. onrechtmatig hebben gehandeld door de brief van [betrokkene 1] niet over te leggen.

Verschillende van de subonderdelen gaan ervan uit dat het hof dit oordeel heeft gebaseerd op art. 21 Rv, waarin de verplichting van partijen is neergelegd om alle voor beoordeling van het geding van belang zijnde feiten volledig en naar waarheid aan te voeren. Volgens Nationale-Nederlanden c.s. heeft het hof hiermee miskend dat deze bepaling geen rechtens afdwingbare verplichtingen van partijen jegens elkaar creëert, maar enkel een gehoudenheid waaraan bij schending gevolgen zijn verbonden (‘Obliegenheit’) (subonderdeel 2.1),44.een onbegrijpelijk oordeel gegeven (subonderdeel 2.2), althans miskend dat niet ieder verzuim om feiten aan te voeren een schending van art. 21 Rv oplevert (subonderdeel 2.4).

Deze subonderdelen falen wat mij betreft, omdat zij uitgaan van een onjuiste lezing van het bestreden arrest. In de bestreden overweging (rov. 5.3) is niet te lezen dat het hof zijn oordeel heeft gebaseerd op art. 21 Rv. In deze overweging oordeelt het hof daarentegen dat Nationale-Nederlanden c.s. geen afgeleid verschoningsrecht toekomt en dat ook de mogelijkheid dat haar advocaat tuchtrechtelijk verwijtbaar zou handelen door de brief achter te houden geen voldoende grond oplevert om de brief niet te hoeven overleggen. Aan het slot van deze overweging heeft het hof bovendien uitdrukkelijk geoordeeld dat in dit geval een bijzondere zorgplicht op Nationale-Nederlanden c.s. rustte om [verweerders] volledig op de hoogte te stellen van alle relevante correspondentie, nu bij [verweerders] sprake was van een informatieachterstand doordat [verweerders] de vorderingen van [betrokkene 1] gecedeerd had gekregen. Het oordeel van het hof berust dus niet op art. 21 Rv, maar op deze bijzondere zorgplicht van Nationale-Nederlanden c.s. en op het ontbreken van een rechtvaardiging voor het achterhouden van de brief. Daarop stuiten deze subonderdelen af.

Subonderdeel 2.3 betoogt juist dat het hof het handelen van Nationale-Nederlanden c.s. enkel aan art. 21 Rv had moeten toetsen. Het ging volgens het subonderdeel uitsluitend om het handelen van Nationale-Nederlanden als processuele tegenpartij van [verweerders]. Niet zou zijn in te zien dat Nationale-Nederlanden c.s. jegens [verweerders] tot meer gehouden zouden zijn dan als procespartij.

Wat mij betreft is het oordeel van het hof, dat Nationale-Nederlanden c.s. in dit geval uit hoofde van een bijzondere zorgplicht verplicht waren alle correspondentie met [verweerders] te delen, echter begrijpelijk. [verweerders] heeft zijn vorderingen uitdrukkelijk erop gebaseerd dat Nationale-Nederlanden c.s. gehouden waren hem bij de totstandkoming van de vaststellingsovereenkomst alle relevante informatie te verstrekken. Daarbij heeft hij ook de omstandigheid betrokken dat hij de vorderingen van [betrokkene 1] gecedeerd heeft gekregen, zodat hij wel in de rechten van [betrokkene 1] is getreden, maar niet over alle correspondentie van [betrokkene 1] met Nationale-Nederlanden c.s. beschikte.45.De vorderingen van [verweerders] waren dus niet gebaseerd op het handelen van Nationale-Nederlanden c.s. als processuele tegenpartij, maar juist ook op de verplichtingen van Nationale-Nederlanden c.s. bij de totstandkoming van een vaststellingsovereenkomst. Het is, als gezegd, niet onbegrijpelijk dat het hof de gevorderde verklaring voor recht op deze grondslag heeft toegewezen. De vraag of Nationale-Nederlanden c.s. de brief van [betrokkene 1] moesten overleggen, is weliswaar aan de orde gekomen tijdens een tussen hen gevoerde procedure, maar dat betekent niet dat Nationale-Nederlanden c.s. niet méér verplichtingen hadden jegens [verweerders] dan die uit hoofde van haar positie van processuele tegenpartij. Partijen waren op het betreffende moment (de comparitie van partijen op 21 december 2010) immers in onderhandeling over een mogelijke vaststellingsovereenkomst.46.Dit brengt mee dat zij zich bevonden in een door de redelijkheid en billijkheid beheerste rechtsverhouding, en hun gedrag dus mede moesten laten bepalen door de gerechtvaardigde belangen van de ander.47.In de specifieke omstandigheden van dit geval behoorde tot die belangen het belang van [verweerders] om, met het oog op zijn informatieachterstand en zijn positie als cessionaris, beschikking te krijgen over de relevante correspondentie die tussen Nationale-Nederlanden c.s. en [betrokkene 1] is gevoerd. Tegen die achtergrond is begrijpelijk dat het hof het handelen van Nationale-Nederlanden c.s. niet (enkel) aan art. 21 Rv heeft getoetst, maar (ook) aan de verplichtingen die partijen bij de totstandkoming van de vaststellingsovereenkomst jegens elkaar hadden. Subonderdeel 2.3 faalt daarom.

Subonderdeel 2.5 klaagt dat als het hof heeft bedoeld dat Nationale-Nederlanden c.s. door tijdens de comparitie van 21 november 2010 geen inzage te geven in de brief van [betrokkene 1] blijk heeft gegeven van een oneerlijke proceshouding, dit oordeel onbegrijpelijk is. Volgens het subonderdeel is niet in te zien waarom het volgens het hof onrechtmatig was om de brief van [betrokkene 1] achter te houden, terwijl het hof in rov. 5.7 oordeelt dat dat achterhouden geen dwaling aan de zijde van [verweerders] oplevert.

In rov. 5.4 e.v. heeft het hof beoordeeld of Nationale-Nederlanden c.s. een eventuele in het kader van de vaststellingsovereenkomst op hen rustende spreekplicht in de zin van art. 6:228 lid 1 onder b BW (zie rov. 5.4, waarin het hof refereert aan de vereisten voor toepassing van art. 6:230 BW) hebben geschonden. Kernvraag is of de wederpartij in verband met hetgeen zij omtrent de dwaling wist of behoorde te weten, de dwalende had behoren in te lichten.48.In dit verband heeft het hof aangenomen dat dit het geval was wanneer Nationale-Nederlanden c.s. hadden kunnen en moeten weten dat de inhoud van de brief zodanig was dat deze tot toepassing van de [A]-polis zou kunnen leiden (rov. 5.4 slot). Dat laatste is, zo neemt het hof uiteindelijk aan (rov. 5.5 en 5.6), echter niet het geval, omdat uit de brief niet blijkt dat Nationale-Nederlanden c.s. dekking onder de [A]-polis hadden moeten verlenen. Van schending van een spreekplicht is dus geen sprake (rov. 5.7) (zodat alleen om die reden al toepassing van art. 6:230 BW buiten beeld blijft).

De toets van art. 6:228 lid 1 onder b BW (heeft de wederpartij gezwegen waar spreken plicht was?) is dus een andere dan de vraag die het hof in rov. 5.3 beantwoordde (namelijk of Nationale-Nederlanden c.s. door (kort gezegd) het achterhouden van de brief onrechtmatig handelden): in het kader van het beroep op art. 6:228 lid 1 onder b BW moest het hof beoordelen of de inhoud van de brief van [betrokkene 1] zodanig relevant was voor [verweerders] – en dat Nationale-Nederlanden c.s. dat wisten – dat daaruit zou blijken dat de [A]-polis dekking bood. In het kader van de onrechtmatige daadsactie was de vraag minder van de inhoud van de brief afhankelijk en ging het er juist om dat [verweerders] om de brief had gevraagd, nadat [betrokkene 1] hem naar Nationale-Nederlanden c.s. had verwezen en Nationale-Nederlanden c.s. vervolgens weigerden de brief af te geven, terwijl zij wisten dat [betrokkene 1] daarvoor toestemming had gegeven. Het is dus niet onbegrijpelijk dat het hof tot de slotsom is gekomen dat Nationale-Nederlanden c.s. weliswaar onrechtmatig hebben gehandeld door de brief achter te houden en geen mededeling te doen van de door [betrokkene 1] gegeven toestemming, maar dat tegelijkertijd geen schending van spreekplicht in de zin van art. 6:228 lid 1 onder b BW is aangenomen (en daarmee ook geen grond voor aanpassing van de vaststellingsovereenkomst ex art. 6:230 BW).49.Er is daarom geen sprake van dat het hof in rov. 5.3 zou hebben geoordeeld dat Nationale-Nederlanden c.s. zouden hebben belet dat feiten aan het licht kwamen die tot een gunstiger afloop voor [verweerders] hadden kunnen leiden, en dat hierin de onrechtmatigheid van het handelen van Nationale-Nederlanden c.s. zou zijn gelegen. Een dergelijk oordeel heeft het hof in rov. 5.3 niet gegeven. Dat het hof dit niet heeft bedoeld, blijkt ook uit rov. 5.8, waarin het hof oordeelt dat niet is gebleken dat [verweerders] door het achterhouden van de brief schade heeft geleden. Het subonderdeel faalt daarom.

Subonderdeel 2.6 klaagt dat het hof met zijn oordeel in rov. 5.3 van het bestreden arrest voorbij is gegaan aan een aantal stellingen van Nationale-Nederlanden c.s. De genoemde stellingen (i) tot en met (vii) zien alle op de reden dat Nationale-Nederlanden c.s. de brief van [betrokkene 1] meenden te mogen achterhouden. Kort gezegd houden die stellingen in dat Nationale-Nederlanden c.s. [betrokkene 1] hebben verzocht inzage in zijn correspondentie met [betrokkene 2] te verstrekken, en dat [betrokkene 1] deze toestemming heeft gegeven maar heeft verklaard dat hij zich gechanteerd voelde.50.Volgens Nationale-Nederlanden c.s. ontbreekt daardoor de vereiste ondubbelzinnige toestemming voor het verstrekken van de brief.51.De voorzieningenrechter heeft de vordering van [verweerders] strekkende tot afgifte van de brief afgewezen, tegen welk vonnis [verweerders] niet in hoger beroep is gekomen.52.[betrokkene 1] heeft te kennen gegeven zich te kunnen vinden in de beslissing van Nationale-Nederlanden c.s. om de brief niet vrij te geven.

Mijns inziens heeft het hof kenbaar op dit betoog gerespondeerd. In rov. 5.3 overweegt het hof immers dat het door Nationale-Nederlanden c.s. gestelde risico, dat hun advocaat tuchtrechtelijk verwijtbaar zou handelen door de brief over te leggen nu [betrokkene 1] aangaf zich gechanteerd te voelen, onvoldoende afdoet aan het gegeven dat [betrokkene 1] uitdrukkelijk toestemming had gegeven om alle correspondentie over te leggen. Daarmee heeft het hof gemotiveerd waarom het hiervoor (randnummer 3.29) weergegeven betoog van Nationale-Nederlanden c.s. is verworpen. Wat de afwijzing van de vordering van [verweerders] in kort geding tot afgifte van (onder meer) de brief van [betrokkene 1] betreft, geldt dat deze erop is gebaseerd dat [verweerders] (die de gevraagde stukken nodig zou hebben voor een gemotiveerde betwisting van de door de verzekeraars in de bodemzaak gevoerde bevrijdende verweren) geen rechtmatig belang had bij de op art. 843a Rv gebaseerde vordering, omdat de bewijslast dienaangaande in beginsel op Nationale-Nederlanden c.s. zou rusten. Het is dan volgens de voorzieningenrechter aan de bodemrechter om aan het niet overleggen van de betreffende stukken gevolgen te verbinden. Het is dus geen inhoudelijk oordeel van de voorzieningenrechter.53.Het bestreden oordeel van het hof is daarmee niet onverenigbaar en dus ook in dat opzicht niet onbegrijpelijk. Het subonderdeel faalt daarom.

Subonderdeel 2.7 ten slotte klaagt dat het oordeel van het hof onbegrijpelijk is in het licht van de omstandigheden dat 1) de rechter ter comparitie heeft overwogen dat Nationale-Nederlanden c.s. geen kopie van de brief van [betrokkene 1] aan [verweerders] behoefden over te leggen en 2) ervan moet worden uitgegaan dat [betrokkene 2] ter zake een beroep kon doen op zijn verschoningsrecht.

Het hof heeft geoordeeld dat Nationale-Nederlanden c.s. ter comparitie al wisten dat [betrokkene 1] toestemming had gegeven om alle correspondentie over te leggen, en dat zij onrechtmatig hebben gehandeld door van deze toestemming geen melding te maken en de brief met een beroep op het verschoningsrecht van [betrokkene 2] achter te houden. Het subonderdeel klaagt in feite dat dit oordeel onbegrijpelijk is, omdat Nationale-Nederlanden c.s. er ter comparitie nog van uit mochten gaan dat zij de brief wel konden achterhouden. Mijns inziens heeft het hof dat standpunt echter gemotiveerd verworpen door te overwegen dat Nationale-Nederlanden c.s. niet hadden mogen zwijgen over de door [betrokkene 1] gegeven toestemming. Daarom faalt het subonderdeel.

Daarmee faalt onderdeel 2.

Onderdeel 3 is gericht tegen het oordeel van het hof over beroep van Nationale-Nederlanden c.s. op een afgeleid verschoningsrecht.54.Het bestaat uit een zevental subonderdelen. De klachten houden, samengevat, in dat het hof ten onrechte heeft geoordeeld dat (vaststaat dat) Nationale Nederlanden c.s. geen afgeleid verschoningsrecht toekomt (subonderdelen 3.1-3.3), en dat het hof heeft miskend dat de toestemming van [betrokkene 1] om alle correspondentie vrij te geven Nationale-Nederlanden c.s. en/of [betrokkene 2] niet van hun verschoningsrecht ontslaat, mede gezien de omstandigheden waaronder [betrokkene 1] die toestemming heeft gegeven (subonderdelen 3.4-3.7). Voordat ik deze klachten bespreek, maak ik een enkele opmerking over het verschoningsrecht van de advocaat en de reikwijdte daarvan, over de betekenis van toestemming van een cliënt aan de verschoningsgerechtigde om gegevens vrij te geven, en over de betekenis hiervan voor de onderhavige zaak.

De grondslag voor het verschoningsrecht van de advocaat in het civiele proces is art. 165 lid 2 Rv (ten aanzien van de verplichting om te getuigen) en art. 843a lid 3 Rv (ten aanzien van de verplichting om inzage te geven in bescheiden). Volgens deze bepalingen komt het verschoningsrecht toe aan hen die tot geheimhouding verplicht zijn uit hoofde van hun ambt, beroep of betrekking. Voor de advocaat vloeit de geheimhoudingsplicht voort uit art. 10a Advocatenwet. Ook advocaten in dienstbetrekking (zij die in dienst zijn bij hun cliënt, ook wel ‘Cohen-advocaten’ genoemd) komt het verschoningsrecht toe.55.Het verschoningsrecht strekt zich uit tot de gegevens die verschoningsgerechtigden in hun hoedanigheid zijn toevertrouwd.56.In de Notaris Maas-beschikking heeft Uw Raad geoordeeld dat het verschoningsrecht niet enkel bestaat in het belang van de individuele cliënt, maar ook in het maatschappelijk belang dat een ieder zich vrijelijk en zonder vrees voor openbaarmaking, om bijstand en advies moet kunnen wenden tot de vertrouwenspersonen die volgens de wet tot geheimhouding zijn verplicht.57.Het verschoningsrecht is echter niet absoluut: er kunnen zich zeer uitzonderlijke omstandigheden voordoen waarin het belang dat de waarheid aan het licht komt — ook ten aanzien van datgene waarvan de wetenschap de verschoningsgerechtigde als zodanig is toevertrouwd — moet prevaleren boven het verschoningsrecht.58.

Als gezegd voert het middel aan dat Nationale-Nederlanden c.s. zich in dit geval op een afgeleid verschoningsrecht kunnen beroepen. In de literatuur wordt de term ‘afgeleid verschoningsrecht’ met twee verschillende situaties in verband gebracht. Eerst en vooral gaat het om de situatie waarin een persoon die werkzaamheden verricht voor een verschoningsgerechtigde, maar zelf geen verschoningsrecht toekomt, in die hoedanigheid iets krijgt toevertrouwd dat onder de reikwijdte van het verschoningsrecht van zijn opdrachtgever valt. In zo’n situatie kan deze medewerker mogelijk een beroep doen op een afgeleid verschoningsrecht. Het is dan de verschoningsgerechtigde zelf die beoordeelt of de betreffende gegevens onder de afgeleide bevoegdheid tot verschoning vallen.59.De term wordt ook wel gebruikt voor de situatie waarin gegevens die aan een verschoningsgerechtigde in zijn hoedanigheid zijn toevertrouwd zich bij de cliënt (of in geval van het verschoningsrecht van een arts: bij de patiënt) zelf bevinden. Ook in dat geval kan het verschoningsrecht van degene aan wie de gegevens in zijn hoedanigheid zijn toevertrouwd voorkomen dat deze gegevens moeten worden verstrekt.60.Uit de jurisprudentie van Uw Raad over het afgeleid verschoningsrecht vloeit voort, dat het ook in deze situatie aan de advocaat (of in voorkomende gevallen: de arts) is om te bepalen of gegevens onder het verschoningsrecht vallen.61.

De term afgeleid verschoningsrecht lijkt niet te worden gebruikt voor de situatie dat gegevens die onder het verschoningsrecht van een advocaat vallen, zich bij een derde, niet zijnde cliënt of iemand die voor de advocaat werkzaamheden verricht, bevinden. Dat deze derde zich in zo’n geval indirect op het verschoningsrecht van een advocaat zou moeten kunnen beroepen, is bepaald geen uitgemaakte zaak.62.

Van een afgeleid verschoningsrecht is uiteraard geen sprake als er met betrekking tot de gevraagde gegevens in het geheel geen verschoningsrecht bestaat. In dit verband stelt het cassatiemiddel aan de orde of een advocaat zich nog langer op zijn verschoningsrecht kan beroepen als zijn cliënt hem toestemming heeft gegeven om gegevens die de advocaat in diens hoedanigheid zijn toevertrouwd met derden te delen. Volgens Uw Raad is het niet aan de cliënt om te bepalen of een verschoningsrecht kan vervallen: het is en blijft een verantwoordelijkheid van de verschoningsgerechtigde om te beoordelen of hij zich op zijn verschoningsrecht moet beroepen. Een andere opvatting zou er, volgens Uw Raad, toe leiden dat het oordeel omtrent de geloofwaardigheid van hen die zich tot de betreffende vertrouwenspersoon hebben gewend, ongunstig zou kunnen worden beïnvloed door hun weigering hem uit zijn geheimhoudingsplicht te ontslaan.63.Toestemming van een cliënt om gegevens met derden te delen staat er dus niet aan in de weg dat een advocaat zich op zijn verschoningsrecht beroept.

Hetgeen hiervoor is opgemerkt over de situaties waarin een beroep op een verschoningsrecht kan worden gedaan, geldt uiteraard alleen ten aanzien van gegevens die de advocaat zijn toevertrouwd. Het verschoningsrecht speelt geen rol als gegevens aan een advocaat zijn verstrekt met als doel deze aan een derde mede te delen. In dat geval zijn de gegevens immers niet verstrekt in het vertrouwen dat zij geheim zouden blijven.64.

Verder is de rol van het verschoningsrecht afhankelijk van de context waarin het wordt ingeroepen. Zo kan een advocaat zich in een (tuchtrechtelijke) procedure tegen zijn eigen cliënt verweren met gebruikmaking van gegevens die zijn cliënt hem heeft toevertrouwd. Als hij dat niet zou mogen, zou hij immers geen deugdelijk verweer kunnen voeren.65.Ook de omgekeerde situatie doet zich voor: die waarin juist de cliënt er belang bij heeft dat de advocaat van zijn verschoningsrecht afziet. Dat kan bijvoorbeeld het geval zijn als de cliënt zijn advocaat aansprakelijk stelt wegens ondeugdelijke advisering, en de advocaat vervolgens met een beroep op zijn verschoningsrecht weigert openheid van zaken te geven. De rechtspraak van Uw Raad biedt hem die ruimte: het is aan de verschoningsgerechtigde zelf om te bepalen of hij zich op zijn verschoningsrecht beroept, ook als hij zelf partij is bij de procedure.66.Deze lijn is echter niet zonder kritiek gebleven.67.Volgens Asser bijvoorbeeld is het in strijd met het doel van het verschoningsrecht als iemand dat recht zou kunnen gebruiken om mogelijk onrechtmatig en voor de (voormalig) cliënt schadelijk gedrag van hemzelf af te dekken.68.Ook Vranken69.en De Bock70.zijn kritisch. De Expertgroep Modernisering burgerlijk bewijsrecht heeft inmiddels geadviseerd om de rechter een rol te geven bij de beoordeling of bepaalde informatie, met het oog op een goede rechtsbedeling en het belang van waarheidsvinding, moet worden vrijgegeven.71.

Daarmee kom ik toe aan de klachten. Subonderdelen 3.1-3.3 klagen dat het hof heeft miskend dat Nationale-Nederlanden c.s. zich op een afgeleid verschoningsrecht konden beroepen, althans dat het hof deze kwestie op grond van de devolutieve werking van het appel had moeten bespreken. Mijns inziens falen deze klachten, omdat het oordeel dat Nationale-Nederlanden c.s. geen afgeleid verschoningsrecht toekomt juist is. Hiervoor (randnummer 3.32) is besproken dat een eventueel afgeleid verschoningsrecht toekomt aan twee groepen personen: de cliënt van de verschoningsgerechtigde advocaat en de medewerkers/opdrachtnemers van die advocaat. Het ligt echter niet voor de hand dat eenieder bij wie zich gegevens bevinden die mogelijk onder het verschoningsrecht van een ander vallen zich zelf op dat (althans een daarvan afgeleid) verschoningsrecht zou kunnen beroepen. Daarvoor bestaat geen wettelijke grondslag. Nationale-Nederlanden c.s. hebben op de genoemde vindplaatsen in de processtukken72.niet toegelicht waarom daarvan sprake zou zijn. Daarop stranden de klachten.

Het betoog van Nationale-Nederlanden c.s. zou ook zo kunnen worden begrepen, dat Nationale-Nederlanden c.s. als cliënt van [betrokkene 2] een beroep zouden moeten kunnen doen op een verschoningsrecht dat is afgeleid van dat van [betrokkene 2] als advocaat van [betrokkene 1] (randnummers 66-69 van de schriftelijke toelichting bij het middel wijzen in die richting). Het kan mijns inziens echter niet als juist worden aanvaard dat een cliënt van een advocaat een afgeleid verschoningsrecht zou toekomen ter zake van informatie die door een andere cliënt aan die advocaat is toevertrouwd. De jurisprudentie van Uw Raad over het afgeleid verschoningsrecht van de cliënt biedt daarvoor geen grondslag: zij betreft het beschermen van de vertrouwensrelatie tussen de cliënt en de advocaat.73.Nationale-Nederlanden c.s. maken geen deel uit van de vertrouwensrelatie tussen [betrokkene 1] en [betrokkene 2]. Dat Nationale-Nederlanden c.s. cliënt zijn van dezelfde advocaat en dat dat waarschijnlijk geen toeval is omdat Nationale-Nederlanden c.s. de beroepsaansprakelijkheidsverzekeraar zijn van [betrokkene 1] brengt niet mee dat zij een van de vertrouwensrelatie tussen [betrokkene 1] en [betrokkene 2] afgeleid verschoningsrecht hebben.

Subonderdelen 3.4-3.7 klagen dat het hof een onjuist, althans onbegrijpelijk oordeel heeft gegeven, omdat het heeft miskend dat de brief van [betrokkene 1] in ieder geval onder het verschoningsrecht van [betrokkene 2] viel en de toestemming van [betrokkene 1] daaraan niet afdoet. Hiermee miskent het onderdeel dat niet het handelen van [betrokkene 2], maar dat van Nationale-Nederlanden c.s. ter beoordeling voorlag. Zoals hiervoor (randnummer 3.42) is besproken, ligt het niet voor de hand dat Nationale-Nederlanden c.s. een beroep op het verschoningsrecht van [betrokkene 2] zou toekomen. Dat [betrokkene 2] mogelijk tuchtrechtelijk verwijtbaar zou handelen door de brief van [betrokkene 1] over te leggen, acht het hof terecht niet relevant bij de beoordeling van het handelen van Nationale-Nederlanden c.s.

Gegeven die context is ook niet onbegrijpelijk dat het hof belang hecht aan de door [betrokkene 1] gegeven toestemming.74.De subonderdelen wijzen er op zichzelf terecht op dat toestemming van een cliënt om gegevens te delen het verschoningsrecht van een advocaat niet zonder meer opheft (hiervoor randnummer 3.38). Het gaat hier echter niet om het handelen van [betrokkene 2], maar om het handelen van Nationale-Nederlanden c.s., die geen verschoningsrecht toekomt. In deze verhouding is wel degelijk van belang dat [betrokkene 1] de bedoelde toestemming had gegeven. Mijns inziens valt zelfs te betwijfelen of het hier wel gaat om toestemming om in vertrouwen verstrekte informatie vrij te geven: uit het citaat dat het hof in rov. 5.3 weergeeft, valt eerder af te leiden dat [betrokkene 1] de betreffende informatie juist ten behoeve van de procedure tegen/onderhandelingen met [verweerders] aan Nationale-Nederlanden c.s. had verstrekt en met dat doel toestemming had gegeven deze te delen. Daarom is zeker niet zonder meer duidelijk dat het hier gaat om informatie die aan [betrokkene 2] is verstrekt in het vertrouwen dat deze geheim zou blijven. Ten slotte speelt in het oordeel van het hof mee dat het hier om een bijzondere rechtsverhouding gaat: [verweerders] is door de cessie in de rechten van [betrokkene 1] getreden (maar had niet tot alle correspondentie toegang), en partijen onderhandelden met elkaar over een vaststellingsovereenkomst (en stonden daardoor in een bijzondere door de redelijkheid en billijkheid beheerste rechtsverhouding tot elkaar, hiervoor randnummer 3.25). Deze situatie lijkt daarmee op het geval waarin een advocaat zich op zijn verschoningsrecht beroept in een procedure tegen zijn eigen cliënt waarin het gedrag van de advocaat ter discussie staat. Hiervoor (randnummer 3.40) is besproken waarom een beroep op het verschoningsrecht volgens verschillende auteurs in zo’n geval niet (zonder meer) mogelijk zou moeten zijn. In dit geval, waarin het niet de advocaat zelf maar een derde is die zich op de vertrouwelijkheid van de informatie beroept, is daar mijns inziens nog minder plaats voor. Subonderdelen 3.4-3.7 falen daarom.

Dit betekent dat alle subonderdelen van onderdeel 3 mijns inziens doel missen.

De slotsom luidt dat alle onderdelen vergeefs zijn voorgesteld, zodat het cassatieberoep moet worden verworpen.

De conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G