HR, 09-02-2021, nr. 20/03433

PROCUREUR-GENERAAL

BIJ DE

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

Nummer 20/03433 Bv

Zitting 12 januari 2021

CONCLUSIE

J. Silvis

In de zaak

DE DEKEN VAN DE ORDE VAN ADVOCATEN AMSTERDAM, MR. E.J. HENDRICHS ,

En

MRS. P.C. SCHOUTEN EN O.E. DE JONG ,

hierna: de klagers

1. Inleiding

1.1. Deze spoedprocedure in cassatie1.betreft perikelen over de inbeslagneming van een mobiele telefoon bij een geheimhouder/verschoningsgerechtigde. De mobiele telefoon is afkomstig van de verdachte, tevens de kroongetuige in een strafrechtelijk onderzoek dat bekend is onder naam Marengo. Deze lopende strafvervolging betreft - onder meer - verschillende liquidaties en pogingen daartoe door een criminele organisatie. De bewuste mobiele telefoon zou door de verdachte tijdens zijn detentie aan zijn toenmalig raadsman zijn gegeven. Nadat deze raadsman, mr. Derk Wiersum, op 18 september 2019 is doodgeschoten, wordt de telefoon door de advocaat van de nabestaanden van mr. Wiersum, met het oog op de opvolging van de rechtsbijstand, in een gesloten envelop aan de Amsterdamse Deken van de Orde van Advocaten gegeven. De Deken heeft de telefoon in een envelop aan de opvolgende raadsman, een anonieme advocaat [AA], overgedragen. Nadat de AA op 11 maart 2020 door de verdachte als zijn advocaat is ontslagen, heeft de gedetineerde verdachte aan de AA gevraagd hem het toestel te bezorgen. De advocaat [AA] wenste daaraan niet mee te werken, waarop de kroongetuige volgens de AA heeft gereageerd op een manier die door hem als bedreigend is ervaren. Daarna is door de AA het zaaks-OM op de hoogte gebracht van de mobiele telefoon die hij nog onder zich had. Nadat de AA de telefoon vervolgens aan de Deken bezorgde, is het toestel daar inbeslaggenomen. De rechter-commissaris heeft onderzoek naar de inhoud van de mobiele telefoon nodig geacht. Hij heeft, zonder daarvan zelf inhoudelijk kennis te nemen, de opdracht gegeven om de aangetroffen communicatie van de verdachte met zijn toenmalig advocaat van de door de onderzoekers gemaakte kopie te wissen, omdat het evident geheimhouder informatie betreft waarop het verschoningsrecht van de raadsman van de verdachte van toepassing is. De rechtmatigheid van de inbeslagneming en van het onderzoek naar de inhoud van de mobiele telefoon wordt in klaagschriften van de Deken en van de AA opgevolgde raadslieden van de verdachte bij de rechtbank betwist. De rechtbank acht de klaagschriften ongegrond. In cassatie wordt nu tegen de oordelen van de rechtbank opgekomen. De centrale vraag in deze spoedprocedure in cassatie is of de mobiele telefoon geheel valt onder het verschoningsrecht van de Deken en/of van de opvolgende raadslieden van de verdachte.

1.2. Na deze inleiding is de conclusie als volgt opgebouwd. In een weergave van de procedure (H2) zijn de instelling en indiening van rechtsmiddelen opgenomen, alsook de beschikking van de rechtbank en de beschikking van de rechter-commissaris. Daarna volgt een beschouwing over het toetsingskader dat voor de waardering van de middelen relevant is (H3), met daarin aandacht voor de relevante bepalingen uit het EVRM en de uitleg daarvan volgens het EHRM, de nationale wetgeving en de rechtspraak van de Hoge Raad. Daarna worden de namens de Deken voorgestelde middelen (H4) en de door mr. Schouten en mr. De Jong voorgestelde middelen (H5) gepresenteerd en besproken, gevolgd door een Slotsom (H6).

2. De procedure

2.1. De Rechtbank Midden-Nederland, zittingslocatie Amsterdam, heeft bij beschikking van 9 oktober 2020 het op 16 juli 2020 ingediende beklag ex art. 98 lid 4 jo 552a Sv van de klagers tegen de beschikking van 2 juli 2020 van de rechter-commissaris ex art 98 lid 3 Sv waarbij de inbeslagneming van een telefoon en de daarop aanwezige informatie werd toegestaan, ongegrond verklaard.

2.2. Op 19 oktober 2020 is cassatie ingesteld tegen de hiervoor genoemde beschikking door (a) de Deken van de Orde van Advocaten Amsterdam, mr. E.J. Henrichs (verder: de Deken) en (b) door mr. P.C. Schouten en mr. O.E. de Jong , vertegenwoordigend raadslieden van [betrokkene 1] , verdachte en kroongetuige in het onderzoek “Marengo”.

2.3. Namens de Deken hebben mr. Th.O.M. Dieben en mr. O.S. Pluimer, advocaten te Amsterdam, drie middelen van cassatie voorgesteld.2.

2.4. Mr. Schouten en mr. De Jong hebben twee middelen van cassatie voorgesteld.3.

2.5. De bestreden beschikking van de rechtbank

De bestreden beschikking houdt - voor zover hier relevant - het volgende in:

1.1 [betrokkene 1] is verdachte en kroongetuige in het onderzoek 'Marengo', dat zich richt op - onder meer - verschillende liquidaties en pogingen daartoe door een criminele organisatie.

1.2 Op 18 september 2019 is Derk Wiersum, een van de toenmalig advocaten van de kroongetuige, doodgeschoten. Hierna werd de kroongetuige bijgestaan door een anonieme advocaat (hierna: AA).

1.3 De AA heeft op 11 maart 2020 zijn taken neergelegd, wegens een breuk tussen hem/haar en de kroongetuige. Op 13 maart 2020 heeft de AA contact opgenomen met het zaaks-OM van het onderzoek Marengo. Door deze AA werd medegedeeld dat hij/zij gedurende zijn/haar werkzaamheden als advocaat van de kroongetuige via de deken in het bezit was gekomen van een envelop die bestemd was voor de opvolgend advocaat van de kroongetuige. Uit de tekst op de envelop heeft de advocaat opgemaakt dat deze envelop met inhoud oorspronkelijk afkomstig was van (het advocatenkantoor van) zijn/haar overleden voorganger, mr. Wiersum. De AA meldde aan het zaaks-OM dat zich in die envelop een telefoon bevond en dat de kroongetuige had verzocht dat toestel naar hem toe te brengen. Dat verzoek was gedaan nadat de kroongetuige zijn advocaat eerder die week had ontslagen. De AA wenste niet mee te werken aan dit verzoek, waarop de kroongetuige heeft gereageerd op een manier die de AA als bedreigend heeft ervaren.

1.4 Op 16 maart 2020 heeft de AA de telefoon aan de deken van de Amsterdamse Orde van Advocaten (hierna: de deken) afgegeven. Direct daarna is deze telefoon, na machtiging daartoe door de rechter-commissaris in Amsterdam, inbeslaggenomen en in de kluis van de rechter-commissaris geplaatst.

1.5 De rechter-commissaris heeft vervolgens de deken en de AA verzocht om gemotiveerd uiteen te zetten of en, zo ja, waarom zij van mening zijn dat de telefoon en de eventuele informatie die zich daarop bevindt onder hun geheimhoudingsplicht valt. Hierop is door de AA op 17, 19 en 23 maart 2020 en door de deken op 31 maart 2020 gereageerd. Het Openbaar Ministerie heeft op 8 april 2020 een standpunt ingenomen ten aanzien van de geheimhouderkwestie. Zowel de AA, als de deken hebben te kennen gegeven niet te weten welke informatie zich op de telefoon bevindt, maar beiden achten het goed voorstelbaar dat dit geheimhouderinformatie betreft. Geen van beiden heeft zich toegang verschaft tot de telefoon en zij weten niet of de telefoon is beveiligd, bijvoorbeeld met een pincode. In elk geval stellen beiden zich op het standpunt dat de telefoon en de daarop aanwezige communicatie onder de geheimhoudingsplicht valt.

1.6 Om de aannemelijkheid van het beroep op de geheimhoudingsplicht goed te kunnen beoordelen, heeft de rechter-commissaris het noodzakelijk geoordeeld de toegankelijkheid en eventuele inhoud van de telefoon te (doen) onderzoeken. Hiertoe is de telefoon op 8 en 9 april 2020 onderzocht door een (digitaal) rechercheur en door het NFI. De inhoud van de telefoon is door een rechercheur toegankelijk gemaakt en op een andere gegevensdrager vastgelegd ten behoeve van nader inhoudelijk onderzoek.

1.7 Op de telefoon zijn hoofdzakelijk (WhatsApp-)berichten aangetroffen uit de periode september 2017 tot en met 9 februari 2018. Ook is berichtenverkeer aangetroffen tussen de kroongetuige en een van zijn toenmalige advocaten (niet zijnde AA of zijn huidige advocaten). Ten aanzien van deze berichten heeft de rechter-commissaris direct (en zonder deze berichten te hebben gezien) opdracht gegeven om deze communicatie en eventuele bijbehorende gegevens volledig te verwijderen van de gegevensdrager (waarop de van de telefoon afkomstige informatie is gekopieerd). Dit maakt dat deze (evidente geheimhouder)communicatie geen onderwerp meer is van deze procedure.

1.8 Vervolgens heeft de rechter-commissaris op 2 juli 2020 beslist dat de inbeslagneming van de telefoon en de daarop aanwezige informatie is toegestaan, omdat zowel aan de AA als aan de deken geen bevoegdheid tot verschoning toe zou komen ten aanzien daarvan. De rechter-commissaris komt tot de conclusie dat de telefoon en de berichten daarop niet kunnen worden beschouwd als toevertrouwd aan een advocaat.

Zo is, aldus de rechter-commissaris, niet gebleken dat de AA ooit toegang had tot de informatie op de telefoon. Bovendien heeft onderzoek naar de informatie zelf evenmin aanknopingspunten opgeleverd dat sprake is van informatie die bedoeld is voor een advocaat van de kroongetuige ten behoeve van diens belangenbehartiging in zijn strafzaken.

2.1 Tegen voornoemde beslissing van de rechter-commissaris van 2 juli 2020 hebben klagers op 16 juli 2020 hun klaagschriften ingediend. (…)

2.2 Op 13 augustus 2020 heeft het Openbaar Ministerie zijn standpunt kenbaar gemaakt.

2.3 Op 17 september 2020 heeft de Rechtbank Midden-Nederland, zitting houdende te Amsterdam, de raadslieden en de kroongetuige, alsmede de deken, bijgestaan door mr. J.I.M.G. Jahae, en het Openbaar Ministerie in besloten raadkamer gehoord.

3.1 De rechtbank stelt met betrekking tot het beroep op het verschoningsrecht het volgende voorop.

Aan het verschoningsrecht ligt ten grondslag dat het maatschappelijk belang dat de waarheid in rechte aan het licht komt, moet wijken voor het maatschappelijk belang dat een ieder zich vrijelijk en zonder vrees voor openbaarmaking van het toevertrouwde om bijstand en advies tot de verschoningsgerechtigde moet kunnen wenden.

3.2 Op grond van artikel 98 van het Wetboek van Strafvordering (hierna: Sv) mogen bij personen met een bevoegdheid tot verschoning als bedoeld in artikel 218 Sv zonder hun toestemming brieven of andere geschriften tot welke hun plicht tot geheimhouding zich uitstrekt, niet in beslag worden genomen.

3.3 De aard van de hier aan de orde zijnde bevoegdheid tot verschoning brengt mee dat het oordeel over de vraag of brieven of geschriften object van de bevoegdheid tot verschoning uitmaken, in beginsel toekomt aan de verschoningsgerechtigde. Dit standpunt dient door de organen van politie en justitie te worden geëerbiedigd, tenzij redelijkerwijze geen twijfel erover kan bestaan dat dit standpunt onjuist is.

3.4 Het oordeel of redelijkerwijze er geen twijfel over kan bestaan dat het door de verschoningsgerechtigde ingenomen standpunt onjuist is, komt in eerste instantie toe aan de rechter-commissaris, bij voorkeur na overleg met een gezaghebbend vertegenwoordiger van de beroepsgroep van de verschoningsgerechtigde (zoals de plaatselijk deken van de Orde van Advocaten of de Ringvoorzitter). Voor zover dat noodzakelijk is mag daartoe door de rechter-commissaris van de desbetreffende stukken worden kennisgenomen. Indien de rechter-commissaris - bijvoorbeeld in verband met de aard of de omvang van de inbeslaggenomen stukken of gegevens - niet in staat is zelf dat onderzoek te verrichten, zal hij het daarheen dienen te leiden dat het onderzoek wordt verricht door zodanige functionaris en op zodanige wijze dat is gewaarborgd dat het verschoningsrecht niet in het gedrang komt.

3.5 Art. 98 Sv geeft niet aan wat de reikwijdte van het verschoningsrecht is, maar voorziet alleen in beperking van de mogelijkheid tot inbeslagneming en doorzoeking bij de verschoningsgerechtigde. De Hoge Raad heeft enkele keren de reikwijdte van het verschoningsrecht van de advocaat omschreven. De advocaat komt alleen een verschoningsrecht toe in het kader van de juridische dienstverlening aan een rechtzoekende die zich tot de advocaat heeft gewend vanwege diens hoedanigheid van advocaat (HR 25 november 2016, ECLI:NL:HR:2016:2686 en HR 10 november 2015, ECLI:NL:HR:2015:3258).

4.1 De deken heeft zich, bij monde van zijn raadsman, op het standpunt gesteld dat er voor de rechter-commissaris geen noodzaak bestond om kennis te nemen van de inhoud van de telefoon. Het initiële standpunt van de deken, dat sprake was van geheimhouderinformatie, had leidend moeten zijn. Ook is de door de rechtercommissaris gevolgde procedure in strijd met het recht, omdat de inzet van geheimhouderfunctionarissen aan de zijde van het Openbaar Ministerie of de politie niet is toegestaan. Indien de noodzaak al had bestaan voor de rechter-commissaris om kennis te moeten nemen van de stukken, had dit bovendien door hemzelf moeten worden gedaan en niet door een (geheimhouder)functionaris. Ten slotte heeft de rechter-commissaris ten onrechte geoordeeld dat de (inhoud van de) telefoon geen geheimhouderstuk betreft.

4.2 De raadsman van de deken heeft dit standpunt in raadkamer nader toegelicht. In zijn pleitnotities heeft de raadsman aangevuld dat het verschoningsrecht zich ook uitstrekt over nog niet gedeelde informatie en dat bij de beoordeling van de vraag of de inhoud van de telefoon onder de reikwijdte van het verschoningsrecht valt de reden voor de afgifte doorslaggevend is, niet de inhoud. Aannemelijk is dat de informatie aan de advocaat is toevertrouwd in het kader van de normale uitoefening van zijn beroep.

5.1 De raadslieden van de kroongetuige hebben zich op het standpunt gesteld dat zij (althans, in elk geval mr. Schouten ) ten onrechte niet door de rechter-commissaris als verschoningsgerechtigden in de zin van art. 98 Sv zijn aangemerkt en niet om een standpunt zijn gevraagd in aanloop naar de beschikking van 2 juli 2020. De rechter-commissaris had moeten wachten met het nemen van zijn beslissing, in elk geval totdat de kroongetuige weer werd bijgestaan door een advocaat. Bovendien was al vanaf medio mei duidelijk dat mr. Schouten mogelijk de raadsman van de kroongetuige zou gaan worden. Ook de kroongetuige zelf had kunnen worden bevraagd, maar ook dat is niet gebeurd. Tevens heeft de rechter-commissaris een te beperkte uitleg aan het verschoningsrecht gegeven, omdat een advocaat ten aanzien van alles waarvan hij uit hoofde van zijn beroepsuitoefening kennis neemt tot geheimhouding is verplicht. Aangenomen kan worden dat mr. Wiersum de telefoon uit hoofde van zijn beroepsuitoefening onder zich heeft gekregen en het enkele feit dat niet kan worden vastgesteld of hij toegang had tot de telefoon, doet niet ter zake. Het moet er dan ook voor worden gehouden dat de informatie op de telefoon door het verschoningsrecht wordt beschermd.

5.2 De raadslieden hebben dit standpunt in raadkamer nader toegelicht.(…) Verder was het onderzoek door de rechter-commissaris onrechtmatig wegens de inzet van (geheimhouder)functionarissen van het Openbaar Ministerie. Ten slotte had het standpunt van de deken moeten worden geëerbiedigd.

5.3 De kroongetuige zelf heeft toegelicht dat het niet zo is dat zijn voormalig (anonieme) advocaat niet zou hebben geweten wat er op die telefoon stond, omdat hij nooit alleen een telefoon zou afgeven aan zijn advocaat. Het afgeven van de telefoon heeft hij gedaan met een bepaald doel. Als er iets met hem zou gebeuren, dan zou zijn advocaat via zijn familie de beschikking krijgen over de pincode van de telefoon en op die manier zou de advocaat dan kennis kunnen nemen van de daarop aanwezige informatie.

6.1 De officier van justitie heeft zich op het standpunt gesteld dat het beklag van klagers ongegrond moet worden verklaard. Ten eerste kan een telefoon zelf geen geheimhouderstuk zijn. De daarop aanwezige gegevens kunnen wel onder het verschoningsrecht vallen, maar de daartoe bevoegde rechter-commissaris heeft terecht geoordeeld dat het merendeel van de gegevens daar in casu niet onder valt. De rechter-commissaris had bovendien goede gronden om nader onderzoek te (laten) doen aan de telefoon, omdat de standpunten van de deken en de AA niet toereikend waren om een oordeel te kunnen geven. Deze rechter-commissaris hoefde de raadslieden van de kroongetuige ook niet om een oordeel te vragen, omdat zij ten tijde van de inbeslagneming niet in beeld waren als raadsman van de kroongetuige. Ten slotte was de inzet van geheimhouder-opsporingsambtenaren geoorloofd en niet in strijd met het recht.

6.2 De officier van justitie heeft dit standpunt in raadkamer herhaald en in reactie op klagers het volgende naar voren gebracht. (…) Ten slotte heeft de officier van justitie zich op het standpunt gesteld dat de mededeling van een (potentieel) verschoningsgerechtigde slechts moet worden gevolgd als sprake is van een gefundeerd, onderbouwd standpunt. Nu, bij gebrek aan kennis over de inhoud, niemand het gemotiveerde standpunt kon innemen dat sprake was van verschoningsgerechtigde stukken, was de rechter-commissaris gerechtigd zelf onderzoek daarnaar te doen.

7.1 De rechtbank zal eerst ingaan op een aantal procedurele vraagstukken en vervolgens op de inhoud van de klaagschriften.

7.2 De ontvankelijkheid

Alle klagers zijn ontvankelijk in hun klaagschriften. De telefoon is onder de deken inbeslaggenomen. Alleen al om die reden is de deken ontvankelijk in zijn beklag, nu hem (potentieel) een (afgeleid) beroep op het verschoningsrecht toekomt. Aan de raadslieden van de kroongetuige komt naar het oordeel van de rechtbank, als opvolgend advocaten van de kroongetuige, potentieel een verschoningsrecht toe.

(…)

7.5 De (on)rechtmatigheid van de inbeslagname

Een telefoon zelf kan slechts onder zeer specifieke omstandigheden worden aangemerkt als een geheimhouderstuk. Dit is bijvoorbeeld het geval als op de telefoon (dat wil zeggen: het fysieke apparaat zelf) een vertrouwelijke boodschap aan een geheimhouder is geschreven of gekrast. Dergelijke omstandigheden spelen hier niet, waardoor de telefoon, een iPhone 5, op zichzelf niet heeft te gelden als geheimhouderstuk. Dit maakt dat de telefoon op rechtmatige wijze in beslag is genomen.

Ditzelfde geldt niet onverkort voor de op de telefoon aanwezig informatie, omdat het goed voorstelbaar is dat een verschoningsgerechtigde (zoals een advocaat) door middel van een telefoon op vertrouwelijke wijze met zijn cliënt communiceert in het kader van de juridische dienstverlening, waarmee die communicatie onder het verschoningsrecht valt.

7.6 Door de rechter-commissaris geraadpleegde (potentieel) verschoningsgerechtigden

De rechter-commissaris heeft de deken (die de telefoon feitelijk in bezit had) en de AA (als meest recente advocaat van de kroongetuige) gevraagd gemotiveerd uiteen te zetten of en zo ja, waarom zij van mening zijn dat de telefoon en de eventuele informatie die zich daarop bevindt onder hun respectievelijke geheimhoudingsplicht valt. De deken en de AA (alsmede het Openbaar Ministerie) hebben eind maart/begin april hun standpunten kenbaar gemaakt. In deze periode werd de kroongetuige niet bijgestaan door een advocaat (en hem/haar kon dus ook niet om een standpunt worden gevraagd). Mogelijke toekomstige verschoningsgerechtigden hoeft de rechtercommissaris niet te vragen naar hun visie op eventuele geheimhouderinformatie. De wet (meer specifiek de artikelen 98, 218 en 218a Sv) laat geen misverstand bestaan over welke personen zich op het verschoningsrecht kunnen beroepen (en wie dus in voorkomende gevallen om een zienswijze moet worden gevraagd). In het onderhavige geval kunnen als personen met een 'bevoegdheid tot verschoning' de AA (als meest recente advocaat) en de deken worden aangemerkt. Beiden hebben immers over de telefoon kunnen beschikken en aan hen is de daarop aanwezige informatie mogelijk toevertrouwd. De rechter-commissaris heeft zich ten slotte kunnen laten voorlichten door de deken (als vertegenwoordiger van de beroepsgroep) omtrent het beroep van de verschoningsgerechtigde. Aan personen die nog geen advocaat zijn van een verdachte komt echter op geen enkele wijze een verschoningsrecht toe, omdat zij niet kunnen beschikken over informatie die hen in de hoedanigheid van advocaat is toevertrouwd. Ook in een later stadium (toen zij de kroongetuige wél vertegenwoordigden) hoefde de raadslieden niet (alsnog) te worden gevraagd om een standpunt, nu feitelijk de inhoud van de telefoon niet aan hen is toevertrouwd en zij ook nooit middels die telefoon met hun cliënt hebben kunnen communiceren. Ook de kroongetuige zelf hoefde niet te worden bevraagd, nu hem geen bevoegdheid tot verschoning toekomt. De rechtbank komt dan ook tot de conclusie dat de rechtercommissaris de juiste verschoningsgerechtigden heeft geraadpleegd (en dat hij juist heeft gehandeld door de huidige raadslieden en de kroongetuige zelf niet te raadplegen).

7.7 De 'noodzaak ' voor de rechter-commissaris om de telefoon zelf te onderzoeken

Nadat de telefoon in beslag was genomen, bleek dat zowel de deken als de AA zich op het standpunt stelde dat de (inhoud van de) telefoon onder hun geheimhoudingsplicht (en daarmee onder het verschoningsrecht) viel. Deze (potentieel) verschoningsgerechtigden hebben echter ook aangegeven niet te weten wat voor (geheimhouder)informatie zich op de telefoon zou bevinden en nooit contact te hebben gehad met de kroongetuige via de telefoon. Ook hadden zij geen wetenschap van de precieze reden waarom de telefoon aan de (voormalig) advocaat van de kroongetuige was verstrekt. Verder had de rechter-commissaris vernomen dat de kroongetuige zich op een voor de AA bedreigende wijze had uitgelaten, nadat de AA weigerde de telefoon bij de kroongetuige in detentie te bezorgen. Tegen deze achtergrond moest de rechter-commissaris beoordelen in hoeverre het beroep van de deken en de AA op hun geheimhoudingsplicht aannemelijk was of dat er redelijkerwijs geen twijfel over kon bestaan dat het standpunt van de deken en de advocaten onjuist was.

7.8 Gelet op voornoemde feiten en omstandigheden bestond er naar het oordeel van de rechtbank voor de rechter-commissaris in alle redelijkheid geen mogelijkheid om de - niet-onderbouwde - standpunten van de deken en de AA te kunnen beoordelen. De AA en de deken hebben zich - kort gezegd en in algemene zin - op het standpunt gesteld dat wel sprake moet zijn van geheimhouderinformatie, enkel en alleen om de reden dat de kroongetuige de telefoon aan zijn advocaat in bewaring heeft gegeven. Deze stelling is in zijn algemeenheid onjuist, omdat de advocaat, een juridisch dienstverlener, op die manier zou verworden tot een geheime 'kluis’ waarin zijn/haar cliënten alles zouden kunnen opslaan (hetgeen vervolgens wordt beschermd door het verschoningsrecht). Dat behoort niet tot de normale dienstverlening van een advocaat en daar zijn de geheimhoudingsplicht en het verschoningsrecht niet voor bedoeld.

7.9 De rechtbank concludeert dan ook dat het voor de rechter-commissaris noodzakelijk was om de (inhoud van de) telefoon te (doen) onderzoeken, teneinde de aannemelijkheid van de standpunten van de (potentieel) verschoningsgerechtigden te kunnen beoordelen. De stelling dat hierbij sommige informatie definitief zou zijn gewist, is feitelijk onjuist. Immers, de aangetroffen geheimhouderinformatie is enkel gewist van de gegevensdrager waarop de informatie is gekopieerd.

7.10 De inzet van geheimhouderfunctionarissen door de rechter-commissaris

Het standpunt dat de inzet van geheimhouderfunctionarissen in het algemeen in strijd zou zijn met het recht is onjuist. De rechter-commissaris heeft geoordeeld dat voor het uitlezen van de iPhone specifieke expertise nodig was en om die reden een officier van justitie van een ander parket gevraagd om dit onderzoek namens hem en vanuit een directe gezagsrelatie met de opsporing op te dragen aan met de rechtercommissaris afgestemde (digitaal) rechercheurs of medewerkers van het NFI. Dit oordeel is niet onbegrijpelijk. Klagers menen weliswaar dat de rechter-commissaris dit onderzoek heel goed zelf had kunnen verrichten, gelet op de aangetroffen inhoud, maar juist die inhoud laat zich op voorhand niet raden. Bovendien is het op voorhand wél heel goed mogelijk dat een expert, zoals een digitaal rechercheur of medewerker van het NFI, meer gegevens uit een telefoon kan halen en meer oog heeft voor opvallende of ongebruikelijke informatie die in (meta)data besloten kan liggen. Zeker in een complexe strafzaak als de onderhavige is het inzetten van deskundige geheimhouderfunctionarissen passend. De rechtbank komt dan ook tot de conclusie dat de rechter-commissaris de juiste procedure heeft gevolgd.

8.1 Het aan te leggen criterium ,

In de kern moet de rechtbank de vraag beantwoorden of de telefoon informatie bevat die door de kroongetuige aan zijn advocaat in het kader van diens beroepsuitoefening is toevertrouwd, dan wel informatie die daadwerkelijk bestemd is om door de kroongetuige aan zijn advocaat te worden medegedeeld. De rechtbank stelt hierbij voorop dat zij geen kennis heeft genomen van de op de telefoon aangetroffen informatie, maar acht dat ten behoeve van deze procedure ook niet nodig.

8.2 Feitenvaststelling

Zoals in het feitenrelaas is komen vast te staan, heeft de kroongetuige de telefoon ter hand gesteld aan zijn voormalig raadsman, mr. Wiersum. Uit niets is gebleken dat mr. Wiersum (dan wel zijn collega mr. Stapert) toegang had tot de telefoon en de daarop aanwezige informatie. De enkele suggestie dat dit wel zo moet zijn geweest, is onvoldoende om dit aannemelijk te maken. Verder is komen vast te staan dat de opvolgers van mr. Wiersum, te weten de AA en de huidige raadslieden van de kroongetuige, en de deken geen toegang hebben gehad tot de telefoon en de daarop aanwezige informatie.

8.3 Het oordeel

De rechtbank komt tot het oordeel dat de telefoon door de kroongetuige niet aan zijn advocaat kan zijn toevertrouwd in het kader van diens beroepsuitoefening. Immers, niet valt in te zien hoe een advocaat zijn beroep moet uitoefenen met behulp van informatie waar hij/zij niet over kan beschikken. De kroongetuige heeft weliswaar verklaard dat het niet zo is dat zijn voormalig (anonieme) advocaat niet zou hebben geweten wat er op die telefoon stond, omdat hij nooit alleen een telefoon zou afgeven aan zijn advocaat, maar de AA heeft bij de rechter-commissaris gesteld dat hij nooit met de kroongetuige over de inhoud van de informatie op de telefoon heeft gesproken. Voor zover al (globaal) zou zijn meegedeeld welke informatie op een (versleutelde) gegevensdrager is te vinden, maakt dat nog niet dat alle informatie op die gegevensdrager ook automatisch tot geheimhouderinformatie moet worden gerekend die valt onder het verschoningsrecht.

8.4 Daarbij komt dat de informatie ook niet daadwerkelijk bestemd was om onvoorwaardelijk aan de AA te worden medegedeeld. De kroongetuige heeft hierover immers verklaard dat zijn advocaat pas toegang zou krijgen tot de informatie als de kroongetuige iets zou overkomen De informatie zou dus slechts onder voorwaarden in de toekomst mogelijk beschikbaar komen voor de advocaat, waaruit niet blijkt dat de informatie ook ‘daadwerkelijk bestemd' was om aan hem/haar te worden medegedeeld in het kader van de beroepsuitoefening. Als de voorwaarde immers niet intreedt, komt de informatie ook niet beschikbaar.

8.5 De rechtbank komt dan ook tot de conclusie dat de informatie op de telefoon (met uitzondering van de vertrouwelijke communicatie tussen de kroongetuige en een van zijn voormalig advocaten) niet onder het verschoningsrecht valt, omdat deze informatie niet aan deze advocaat is toevertrouwd in het kader van diens beroepsuitoefening. Het beklag van klagers is dan ook ongegrond.

8.6 Conclusie

De telefoon en de daarop aanwezige informatie zijn vatbaar voor inbeslagneming en de officier van justitie wordt gemachtigd de stukken te voegen in het procesdossier en daarvan gebruik te maken ten behoeve van het strafrechtelijk onderzoek Marengo.

9.1 De rechtbank komt tot de volgende beslissing.

9.2 De rechtbank verklaart het beklag van klagers ongegrond.

De beschikking van de rechter-commissaris

De zich bij de stukken bevindende4.beschikking van de rechter-commissaris van 2 juli 2020 houdt het volgende in:

Op 17 maart 2020 heb ik, mr S.F. van Merwijk, rechter-commissaris in strafzaken, met het oog op toepassing van artikel 98 Sv een telefoon (Iphone 5) in handen gesteld gekregen in de strafzaken tegen

Naam : [betrokkene 1]

Voornamen : [betrokkene 1]

Geboren op : [geboortedatum] 1987 te [geboorteplaats]

Voor de verdere details en gang van zaken van die terhandstelling wordt verwezen naar het proces-verbaal dat ik heb opgemaakt op 15 april 2020.

In het kader van de beoordeling heb ik het standpunt ingewonnen van de betrokken verschoningsgerechtigden, te weten de meest recente voormalige advocaat van [betrokkene 1] en de Deken, en het standpunt van het OM. Ook voor die standpunten wordt verwezen naar het proces-verbaal van 15 april 2020.

Onderzoek aan de telefoon

Om de aannemelijkheid van het gedane beroep van de verschoningsgerechtigden op hun geheimhoudingsplicht goed te kunnen beoordelen heb ik het noodzakelijk geoordeeld om zelf de toegankelijkheid en eventuele inhoud van de telefoon te (doen) onderzoeken. Daartoe is een geheimhouders-officier van justitie van het Functioneel Parket aangezocht die op geen enkele andere wijze betrokken is bij het onderzoek in de strafzaken tegen [betrokkene 1] , noch bij het overkoepelende onderzoek Marengo of daaraan gelieerde onderzoeken. Onder leiding van de geheimhouders-officier van justitie is de inhoud van de telefoon door een rechercheur toegankelijk gemaakt en op een andere gegevensdrager vastgelegd ten behoeve van nader inhoudelijk onderzoek door een andere rechercheur. Ook ten aanzien van die beide rechercheurs heb ik mij ervan vergewist dat zij niet bij voornoemde onderzoeken betrokken zijn, anders dan als geheimhouders-rechercheur in mijn opdracht, via de geheimhouders-officier van justitie.

Het resultaat van het onderzoek is kort samengevat in een proces-verbaal van verbalisant T-259 en in een proces-verbaal van verbalisant T-299, beiden van 2 juli 2020, die aan deze beschikking worden gehecht.

Naast deze processen-verbaal heeft de geheimhouders-officier mij telefonisch mededelingen gedaan over de bevindingen. Verder heb ik van een van de rechercheurs Word- en Excelbestanden toegestuurd gekregen, waarin de verschillende vormen van op de telefoon aangetroffen informatie zijn gegroepeerd. De ontvangen bestanden gaven inzicht in de op de telefoon opgeslagen contacten, e-mails, gegevens van niet de telefoon gevoerde telefoongesprekken, internetgeschiedenis, zoekopdrachten op internet, whatsapp- en andere appconversaties met verschillende personen, whatsappcontactpersonen met wie geen conversaties zijn aangetroffen (‘lege’ whatsapps) en als bijlagen via communicatie-apps verstuurde foto’s/filmpjes en muziekbestanden. Het betreft gebruikersdata, hoofdzakelijk (whats)appverkeer tussen september 2017 en 9 februari 2018.

Wissen van evidente geheimhouderscommunicatie

In die telefoon is ook berichtenverkeer aangetroffen waarvan het de geheimhouders-rechercheurs en de geheimhouders-officier van justitie aanstonds duidelijk was dat het geheimhouders-informatie betrof. Een van de personen met wie [betrokkene 1] via de telefoon heeft gecommuniceerd was een van zijn toenmalige advocaten. Kennisneming van die communicatie zou naar mijn oordeel evident tot schending van beroepsgeheim leiden.

Die informatie is niet opgenomen in de Word- en Excelbestanden die aan mij zijn verstrekt. Anders dan wat ik mondeling daarover heb vernomen van de geheimhouders-officier van justitie, heb ik zelf daarom ook geen kennisgenomen van die communicatie, maar heb ik direct (telefonisch) opdracht gegeven - via de geheimhouders-officier van justitie - om die communicatie en eventuele bijbehorende gegevens volledig te verwijderen van de gegevensdrager waarop de van de telefoon afkomstige informatie is gekopieerd ten behoeve van het door mij opgedragen onderzoek.

Deze evidente geheimhouderscommunicatie is daardoor geen onderwerp (meer) van deze beslissing ex artikel 98 Sv.

BEOORDELING

Het beoordelingskader

Ingevolge artikel 98 Sv mogen bij personen met een bevoegdheid tot verschoning als bedoeld in artikel 218 Sv zonder bun toestemming brieven of andere geschriften tot welke hun plicht tot geheimhouding zich uitstrekt, niet in beslag worden genomen. Wel mogen, ook zonder hun toestemming, in beslag worden genomen brieven of geschriften die voorwerp van het strafbare feit uitmaken of tot het begaan daarvan hebben gediend, nu dergelijke brieven en geschriften geen object zijn van de aan evenbedoelde personen toekomende bevoegdheid tot verschoning. De aard van de hier aan de orde zijnde bevoegdheid tot verschoning brengt mee dat het oordeel omtrent de vraag of brieven of geschriften object van de bevoegdheid tot verschoning uitmaken, in beginsel toekomt aan de tot verschoning gerechtigde persoon.

Wanneer deze zich op het standpunt stelt dat het gaat om brieven of geschriften die noch voorwerp van het strafbare feit uitmaken noch tot het begaan daarvan hebben gediend en waarvan kennisneming zou leiden tot schending van het beroepsgeheim, dient dit standpunt door de organen van politie en justitie te worden geëerbiedigd, tenzij redelijkerwijze geen twijfel erover kan bestaan dat dit standpunt onjuist is. (Vgl. HR 22 november 1991, ECLI:NL:HR: I991:ZC0422, NJ 1992/315.)

Evident onjuist standpunt over toevertrouwde informatie

De voormalig advocaat en de Deken hebben in deze procedure het standpunt ingenomen dat kennisneming van de op de telefoon aanwezige informatie zou leiden tot schending van hun (afgeleide) beroepsgeheim, omdat die informatie moet worden geacht te zijn toevertrouwd aan een eerdere advocaat van [betrokkene 1] in de normale uitoefening van diens advocatenvak. Naar mijn oordeel kan er inmiddels, na het onderzoek aan de telefoon, redelijkerwijs geen twijfel over bestaan dat dit standpunt onjuist is.

Daaraan liggen de volgende overwegingen ten grondslag.

Om te beginnen concludeer ik dat de telefoon van september 2017 tot en met 9 februari 2018 uitsluitend in gebruik is geweest bij verdachte [betrokkene 1] , terwijl hij zich in die periode in detentie bevond. Dat volgt uit de inhoud van de op de telefoon aangetroffen communicatie, de personen met wie die communicatie is gevoerd en de tenaamstelling van het op de telefoon aangetroffen Google account (“ [betrokkene 1] ”).

Vervolgens kom ik tot de conclusie dat de telefoon en de berichten daarop kunnen niet worden beschouwd als toevertrouwd aan een advocaat, zodat het beroep op verschoningsrecht niet kan slagen. Daarbij spelen verschillende, overwegingen een rol.

In de eerste plaats is niet gebleken dat een van de advocaten van [betrokkene 1] ooit toegang had tot de informatie op de telefoon.

De telefoon was beveiligd met een pincode. Noch de voormalig advocaat, noch de Deken beschikten klaarblijkelijk over die pincode. Die pincode bevond zich kennelijk ook niet (als zodanig herkenbaar) in de nagelaten praktijk van wijlen mr. Wiersum, een van de toenmalige advocaten van [betrokkene 1] , althans is door de behartigers van die praktijk niet meegegeven aan de Deken ten behoeve van de opvolgende advocaat. Die laatste heeft die pincode in de periode dat hij/zij [betrokkene 1] bijstond kennelijk ook niet van [betrokkene 1] verkregen. Deze advocaat heeft naar eigen zeggen ook niet gesproken met [betrokkene 1] over de inhoud van de (eventueel) op de telefoon aanwezige informatie en de telefoon alleen maar op verzoek van [betrokkene 1] bewaard. Nadat [betrokkene 1] (onder meer) deze advocaat had ontslagen, heeft [betrokkene 1] hem/haar niet gevraagd om de telefoon aan een (toekomstige) opvolger over te dragen (al dan niet weer via de Deken), maar hem/haar gevraagd om die telefoon aan [betrokkene 1] te bezorgen op de plek van dienst detentie. Al deze omstandigheden samen vormen een sterke contra-indicatie voor de stelling dat het de bedoeling van [betrokkene 1] en diens toenmalige raadslieden is geweest om op de telefoon aanwezige informatie toe te vertrouwen aan die raadslieden met het oog op de behartiging van [betrokkene 1] ’s belangen in zijn strafzaken. Daarvoor zou toch tenminste toegang tot de informatie moeten worden verschaft.

In de tweede plaats biedt ook onderzoek naar de informatie zelf geen aanknopingspunten dat het hier gaat om informatie die bedoeld is voor de raadslieden van [betrokkene 1] ten behoeve van diens belangenbehartiging in zijn strafzaken. Zoals hiervoor omschreven gaat het hoofdzakelijk om (whats)appconversaties met verschillende personen, wat mails, een aantal foto’s en filmpjes en contact-, bel- en internetgegevens. Ik heb kennis heb genomen van die informatie en ik kan niet inzien wat en hoe raadslieden - als zij op enig moment toegang hadden kunnen krijgen tot de telefoon - daaruit zouden hebben kunnen/moeten destilleren ten behoeve van de belangenbehartiging van hun cliënt. Voor zover relevante informatie zou zijn vastgelegd in de appconversatie met de toenmalige advocaat - welke informatie is verwijderd uit de politiesystemen - dan is evenmin denkbaar dat die informatie door middel van het ter hand stellen van de telefoon aan de toenmalige advocaat zou zijn toevertrouwd. Over die informatie beschikte de toenmalige advocaat immers al.

Wat dan wel de precieze reden is geweest dat [betrokkene 1] de door hem gebruikte telefoon (al dan niet via een derde) in het bezit heeft gesteld van een van zijn toenmalige advocaten, valt niet met zekerheid vast te stellen. Uit een whatsappconversatie van 8 februari 2018 blijkt echter wel dat [betrokkene 1] de volgende dag naar een andere detentielocatie zou worden verplaatst en dat [betrokkene 1] en zijn gesprekspartner spreken over de kans dat de telefoon daar in beslag zal worden genomen en of de telefoon dan zal worden uitgelezen. Mede gelet op die conversatie houdt de rechter-commissaris het ervoor dat [betrokkene 1] zijn telefoon eenvoudigweg ter bewaring aan een van zijn advocaten heeft gegeven of doen geven om inbeslagneming te voorkomen. Dat is ook in lijn met wat de opvolgend advocaat, die zich in deze procedure op zijn/haar verschoningsrecht beroept, uiteen heeft gezet over wat [betrokkene 1] met hem/haar heeft besproken over deze telefoon.

Het is niet aan de rechter-commissaris om te oordelen over de taakopvatting van een advocaat die een telefoon voor zijn/haar cliënt in bewaring neemt. Maar nu het ervoor moet worden gehouden dat die terhandstelling van de telefoon niets van doen heeft gehad met het toevertrouwen van informatie aan een advocaat ten behoeve van een betere belangenbehartiging van de cliënt in zijn strafzaken, komt die advocaat en zijn opvolgers (en dus ook de Deken) dus geen verschoningsrecht toe ten aanzien van de informatie op die telefoon - met uitzondering van de gewiste communicatie tussen advocaat en cliënt. Om een parallel te trekken naar de fysieke wereld: als een niet door de advocaat te openen doos (bijvoorbeeld met een slot, zonder bijbehorende sleutel) met daarin een ongestructureerde stapel brieven, ansichtkaarten, foto's, etc, door een advocaat ten behoeve van zijn cliënt in bewaring wordt genomen, dan kan dat wellicht passen in de taakopvatting van die advocaat, maar daarmee komt die advocaat nog geen beroep toe op een verschoningsrecht ten aanzien van de inhoud van die doos - met uitzondering van zich daarin bevindende brieven van die advocaat aan zijn cliënt en omgekeerd.

Slotsom en verdere stappen

De inbeslagneming van de telefoon en de daarop aanwezige informatie zal dus definitief door mij worden toegestaan, nu aan de voormalig advocaat en de Deken geen bevoegdheid tot verschoning toekomt ten aanzien daarvan. De telefoon zelf zal ik onder mij houden tot het moment waarop redelijkerwijs kan worden geoordeeld dat geen enkel onderzoeksbelang meer met die bewaring wordt gediend. De van die telefoon gekopieerde informatie zal in handen worden gesteld van de zaaksofficieren van justitie in Marengo, met uitzondering van de al gewiste communicatie tussen advocaat en cliënt (en daarop betrekking hebbende gegevens). Uiteraard zal dat niet geschieden voordat onherroepelijk over een eventueel beklag tegen deze beslissing is beslist. Daarnaast heb ik de (beoogd) vrij te geven informatie inmiddels - onder embargo - in handen laten stellen van het TGB, omdat er evident veiligheidsaspecten kleven aan de inhoud van delen van de aangetroffen conversaties. Ik heb de TGB opgedragen - via de TGB-officier van justitie - om daarover advies aan mij uit te brengen. Te verwachten valt dat dat advies zal leiden tot een vordering van de TGB-officier van justitie tot permanente onthouding van een deel van de informatie afkomstig van de telefoon.

Pas als ik ook daarover heb beslist, kan de rest van de informatie worden vrijgegeven.

BESLISSING

De inbeslagneming van de telefoon en de daarop aanwezige informatie is toegestaan.

Tot zover de beschrijving van de procedure die heeft geleid tot de cassatieberoepen. In het navolgende komen de ingediende middelen inhoudelijk aan de orde, voorafgegaan door een uiteenzetting over het toetsingskader dat in deze zaak in mijn ogen richtinggevend is voor een beoordeling van de middelen.

3. Relevante thematiek en toetsingskader

In de middelen gaat het in de kern om de vraag of het verschoningsrecht van de Deken en/of van de (voormalige en opvolgende) raadslieden van de verdachte in de weg staat aan onderzoek naar de inhoud van een bij de Deken inbeslaggenomen mobiele telefoon die de verdachte gedurende zijn detentie aan zijn vroegere, nadien overleden, raadsman heeft gegeven.

Artikel 6 EVRM: Vertrouwelijkheid en effectieve rechtsbijstand

Verdachten hebben recht op onbelemmerde en vertrouwelijke communicatie met hun raadsman, ook in de detentiesituatie. Het gaat hierbij bovenal om een met het recht op effectieve rechtsbijstand samenhangend fundamenteel recht waarover het EHRM zich regelmatig heeft uitgesproken.

Het recht op effectieve rechtsbijstand in strafzaken dat is gewaarborgd in artikel 6 lid 3 EVRM in verband met artikel 6 lid 1 EVRM, omvat het recht van de verdachte om zich ook tijdens detentie ongestoord en vertrouwelijk (‘in private’) te onderhouden met zijn advocaat (artikel 6 lid 3 onder c EVRM).5.Vertrouwelijk contact tussen de advocaat en zijn cliënt mag in de detentiesituatie alleen in uitzonderlijke omstandigheden worden beperkt (Sakhnovskiy t. Rusland [GC], § 102)6.. Wanneer een advocaat niet ongestoord met zijn cliënt kan overleggen en geen vertrouwelijke instructies kan ontvangen zonder aan toezicht (‘surveillance’) te zijn onderworpen, verliest zijn bijstand aan nut (S. t. Zwitserland, § 487.; Brennan t. Verenigd Koninkrijk, § 58)8.. Geen enkele beperking in de relatie tussen cliënt en advocaat, ongeacht of die onbedoeld voortvloeit uit de omstandigheden of opzettelijk is opgelegd, mag afbreuk doen aan het recht op effectieve rechtsbijstand van een verdachte (Sakhnovskiy t. Rusland [GC], § 102).

Voorbeelden van beperkingen waaraan in dit verband gedacht moet worden zijn het afluisteren of aftappen van telefonische gesprekken tussen een verdachte en zijn advocaat (Zagaria t. Italië, § 36)9.; het te zeer beperken van bezoek in duur en aantal door de advocaat aan zijn ciënt (Öcalan t. Turkije [GC], § 135)10.; het ontbreken van privacy in een video-conferentie (Sakhnovskiy t. Rusland [GC], § 104; Gorbunov en Gorbachev t. Rusland, § 37)11.; toezicht door de vervolgende autoriteiten van een onderhoud (Rybacki t. Polen, § 58)12.; toezicht door de onderzoeksrechter op contacten van de gedetineerde met zijn advocaat (Lanz t. Oostenrijk, § 52: ‘very weighty reasons should be given for its justification. This was so in the case of Kempers v. Austria where the applicant was suspected of being the member of a gang and utmost confidentiality was necessary in order to catch the other members (No. 21842/93, Kempers v. Austria, Dec. 27.2.97, unpublished).’ )13.; toezicht op communicatie tussen de verdachte en zijn advocaat in de rechtszaal (Khodorkovskiy en Lebedev t. Rusland, §§ 642-647)14., en het door sanctiedreiging belemmeren van de vrije communicatie tussen de verdachte en zijn advocaat (M. t. Nederland, § 92)15..

Beperkingen van het recht op onbelemmerde communicatie tussen de advocaat en zijn cliënt buiten aanwezigheid van een derde, zijn slechts toelaatbaar als daar een goede reden voor bestaat, maar ook dan slechts in zoverre daardoor het recht op een eerlijk proces niet wordt geschaad (Öcalan t. Turkije [GC], § 133). Een goede reden moet dwingend zijn (‘compelling reason’, Moroz t. Oekraïne, §§ 67-70). Dwingende redenen kunnen bestaan wanneer overtuigend is aangetoond dat de beperkingen van vertrouwelijke communicatie tussen de advocaat en zijn cliënt waren gericht op het voorkomen van collusiegevaar samenhangend met die communicatie of handelen in strijd met de professionele ethiek door de advocaat en/ of onrechtmatig gedrag (S. t. Zwitserland, § 49; Rybacki t. Polen, § 59), waaronder verdenking van misbruik van vertrouwelijkheid of risico’s voor de veiligheid (Khodorkovskiy en Lebedev t. Rusland, § 641).

Het effect van de duur en de intensiteit van eventuele beperkingen moet in de hoofdprocedure uiteindelijk worden afgewogen in het kader van de beoordeling van de eerlijkheid van het proces (Rybacki t. Polen, § 61), waarbij het gepast kan zijn te betrekken in hoeverre de uitlatingen van een verdachte die vertrouwelijke communicatie met zijn advocaat ontbeerde, in de procedure tegen hem gebruikt zijn (Moroz t. Oekraïne, § 72)16..

Artikel 8 EVRM en vertrouwelijke communicatie met de raadsman17.

Dat de communicatie van een advocaat met zijn cliënt niet alleen beschermd wordt in het kader van artikel 6 EVRM maar ook door artikel 8 EVRM, los van de specifieke vorm waarin die plaats heeft omdat deze communicatie valt in het domein van persoonlijk leven, is door het EHRM voor het eerst nadrukkelijk uitgemaakt in Altay t. Turkije (no. 2,(§ 49)18.. Het gaat in het mondelinge onderhoud of de schriftelijke correspondentie tussen een advocaat en diens cliënt immers vaak om intieme en persoonlijke gegevens. Het recht op bescherming van het persoonlijk leven tegen inmenging is geen absoluut recht, beperkingen zijn toelaatbaar mits voorzienbaar en mits daarmee een legitiem doel wordt gediend. De toets van beperkingen aan artikel 8 lid 2 EVRM van wettelijke grondslag en noodzakelijkheid in een democratische samenleving en proportionaliteit in relatie tot het doel, is toepasselijk. Het voorkomen van misdrijven en het waarborgen van veiligheid in gevangenissen zijn voorbeelden van toelaatbare gronden voor inmenging in het persoonlijk leven (Altay t. Turkije § 52 en Doerga t. Nederland, § 53).19.

Artikel 8 EVRM geeft zowel bescherming aangaande de correspondentie met de actuele raadsman van een gevangene alsook met een mogelijk toekomstige raadsman (Schönenberger and Durmaz t. Zwitserland, § 29).20.Het Hof beschouwt deze correspondentie als bijzonder beschermenswaardig, dus geprivilegieerd (Campbell t. Verenigd Koninkrijk, § 48)21..

Verschoning en gezaghebbende vertegenwoordiging beroepsgroep volgens het EHRM

In verscheidene uitspraken heeft het EHRM benadrukt dat het betrekken van inzichten van gezaghebbende vertegenwoordigers van de beroepsgroep van een geheimhouder, zoals de deken, van belang kan zijn bij het maken van een evenwichtige afweging tussen waarheidsvinding en de normen van een eerlijk proces (artikel 6 EVRM) en van respectering van de persoonlijke levenssfeer en correspondentie (artikel 8 EVRM) wanneer justitiële autoriteiten aanleiding vinden om tot inbeslagneming en/of doorzoeking bij een geheimhouder over te gaan (vgl. Xavier Da Silveira t. Frankrijk, §§ 37 and 43; Roemen en Schmit t. Luxemburg § 69; André e.a. Frankrijk no, § 43)22..

Het verschoningsrecht en inbeslagneming bij geheimhouders in de nationale rechtspraak

Het verschoningsrecht is in het Nederlandse strafprocesrecht wettelijk verankerd in artikel 218 Sv. Het verschoningsrecht biedt de mogelijkheid om de vertrouwelijkheid van bepaalde in het kader van de beroepsuitoefening door de cliënt aan de advocaat toevertrouwde informatie ook ten overstaan van de rechter te garanderen. Deze mogelijkheid zou gemakkelijk kunnen worden omzeild als politie en justitie zich door toepassing van dwangmiddelen alsnog en zonder toestemming toegang tot die informatie kunnen verschaffen. In de wet is daarom de toepassing van het dwangmiddel inbeslagneming in artikel 98 Sv aan met het verschoningsrecht samenhangende beperkingen gebonden.

Volgens de Hoge Raad ziet artikel 218 Sv: ’op personen tot wier taak het behoort aan anderen hulp te verlenen doch die deze taak slechts dan naar behoren kunnen vervullen indien zij zich ook tegenover de strafrechter kunnen verschonen ten aanzien van geheimen welke hun zijn toevertrouwd door hulpzoekenden die – in strijd met het algemeen belang – hun geen hulp zouden vragen indien niet de zekerheid zou bestaan dat de evenbedoelde geheimen ook tegenover de strafrechter worden bewaard’.23.De grondslag van dit verschoningsrecht moet derhalve worden gezocht in een in Nederland geldend algemeen rechtsbeginsel dat meebrengt dat bij zodanige vertrouwenspersonen het maatschappelijk belang dat de waarheid in rechte aan het licht komt, moet wijken voor het maatschappelijk belang dat een ieder zich vrijelijk en zonder vrees voor openbaarmaking van het besprokene om bijstand en advies tot hen moet kunnen wenden (HR 1 maart 1985, ECLI:NL:HR:1985:AC9066, rov. 3.1.).

Ingevolge art. 218 Sv kan degene die uit hoofde van zijn beroep tot geheimhouding verplicht is, zich in rechte op zijn verschoningsrecht beroepen omtrent hetgeen waarvan de wetenschap aan hem als zodanig is toevertrouwd. Het gaat daarbij om de wetenschap die een verschoningsgerechtigde heeft verkregen in de uitoefening van zijn beroep. Een advocaat komt daarom alleen een verschoningsrecht toe in het kader van zijn juridische dienstverlening aan een rechtzoekende die zich tot hem heeft gewend vanwege zijn hoedanigheid van advocaat (vgl. HR 29 maart 1994, ECLI:NL:HR:1994:ZC9694, NJ 1994/537 en HR 10 november 2015, ECLI:NL:HR:2015:3258). Stukken die een advocaat in een andere hoedanigheid onder zich heeft of die geen betrekking hebben op zijn juridische dienstverlening aan een rechtzoekende, vallen niet onder de bescherming van het artikel.24.Een advocaat kan zich slechts op zijn verschoningsrecht beroepen met betrekking tot de wetenschap die hij in de normale uitoefening van zijn beroep heeft verkregen (HR 12 oktober 2010, ECLI:NL:HR:2010:BN0526). Bij de beoordeling van de vraag of sprake is van een ‘normale’ of ‘gebruikelijke’ beroepsuitoefening, moet worden gekeken naar wat de taak van de beroepsgroep is. Het al dan niet bewust meewerken aan frauduleuze handelingen of strafbare feiten door een advocaat behoort bijvoorbeeld niet tot de gebruikelijke uitoefening van zijn functie.25.Oud-AG Jörg koos voor de formulering dat de wetenschap in zuiver functioneel verband moet staan tot de werkzaamheden.26.

In art. 11a lid 1 van de Advocatenwet is bepaald dat - voor zover niet bij wet anders is bepaald - de advocaat ten aanzien van al hetgeen waarvan hij uit hoofde van zijn beroepsuitoefening als zodanig kennis neemt tot geheimhouding verplicht is en dat dezelfde verplichting geldt voor medewerkers en personeel van de advocaat, alsmede andere personen die betrokken zijn bij de beroepsuitoefening. Deze geheimhoudingsplicht geldt voor de advocaten niet ten opzichte van de deken in het kader van het toezicht dat deze uitoefent op de advocaten in zijn arrondissement (art. 45a lid 1 Advocatenwet). De deken is belast met het toezicht op de naleving door advocaten die kantoor houden in zijn arrondissement van het bepaalde bij of krachtens de Advocatenwet, met inbegrip van toezicht op de zorg die zij als advocaten behoren te betrachten ten opzichte van degenen wiens belangen zij als zodanig behartigen of behoren te behartigen, inbreuken op verordeningen van de Nederlandse orde van advocaten en enig handelen of nalaten dat een behoorlijk advocaat niet betaamt. In art. 45a lid 2 Advocatenwet is bepaald dat de deken bij de uitoefening van deze toezichthoudende taak een geheimhoudingsplicht heeft, gelijk aan die bedoeld in artikel 11a.

Ingevolge art. 98, eerste lid, Sv mogen bij personen met een bevoegdheid tot verschoning als bedoeld in art. 218 Sv zonder hun toestemming brieven of andere geschriften tot welke hun plicht tot geheimhouding zich uitstrekt, niet in beslag worden genomen. Wel mogen, ook zonder hun toestemming, in beslag worden genomen brieven of geschriften die voorwerp van het strafbare feit uitmaken of tot het begaan daarvan hebben gediend, nu dergelijke brieven en geschriften geen object zijn van de aan evenbedoelde personen toekomende bevoegdheid tot verschoning (vgl. 29 maart 1994, ECLI:NL:HR:1994:ZC9694, NJ 1994/537). Onder de reikwijdte van dit artikel vallen naast de klassieke brieven en geschriften ook moderne gegevensdragers die tekst bevatten (zie bijv. HR 15 februari 2007, ECLI:NL:HR:2007:AZ3564 en HR 4 juni 2013, ECLI:NL:HR:2013:BZ0004)27..

De aard van de bevoegdheid tot verschoning van een advocaat, brengt mee dat het oordeel omtrent de vraag of brieven of geschriften dan wel daarmee gelijk te stellen gegevensdragers object van de bevoegdheid tot verschoning uitmaken in beginsel toekomt aan die advocaat. Indien deze zich op het standpunt stelt dat het gaat om brieven en geschriften (of gegevensdragers) die noch voorwerp van het strafbare feit uitmaken noch tot het begaan daarvan gediend hebben en waarvan kennisneming zou leiden tot schending van het beroepsgeheim, dient dit standpunt volgens bepaalde jurisprudentie van de Hoge Raad door de organen van politie en justitie te worden geëerbiedigd, tenzij redelijkerwijze geen twijfel erover kan bestaan dat dit standpunt onjuist is. Vgl. o.m. HR 2 maart 2010, ECLI:NL:HR:2010:BJ9262. Op een te restrictieve uitleg van deze rechtspraak is door de Hoge Raad een zodanige nuancering aangebracht dat wel enige ruimte geboden wordt om het standpunt van de verschoningsgerechtigde te toetsen. Uit het arrest HR 2 juli 2013, ECLI:NL:2013: CA0434, r.o. 3.4. kan worden afgeleid dat de rechter-commissaris die een doorzoeking ter inbeslagneming verricht in het kader van de marginale toetsing ‘voorzover dat noodzakelijk is’ mag kennisnemen van de stukken.28.

De stelling dat onder het verschoningsrecht uitsluitend brieven en andere geschriften vallen die aan of door de geheimhouder als zodanig zijn geschreven, vindt - gelet ook op de strekking van art. 98 in verbinding met art. 218 Sv - in haar algemeenheid geen steun in het recht. In HR 24 januari 2006, ECLI:NL:HR:2006:AU4666 werd het standpunt van een advocaat geëerbiedigd dat een aan hem overhandigd dagboek van de moeder van zijn minderjarige cliënt onder zijn verschoningsrecht viel. In HR 26 januari 2016, ECLI:NL:HR:2016:110 (rov. 4.4) overwoog de Hoge Raad echter dat correspondentie tussen anderen dan de verschoningsgerechtigde en degene die zich tot hem heeft gewend, niet een brief of een geschrift is als bedoeld in art. 98, eerste lid, Sv (zie ook HR 6 juni 2017, ECLI:NL:HR:2017:1018). Indien van die correspondentie een afschrift wordt toegezonden aan de verschoningsgerechtigde kan niet gezegd worden dat reeds daarom de inhoud daarvan kan worden aangemerkt als wetenschap die aan de verschoningsgerechtigde in het kader van zijn juridische dienstverlening is toevertrouwd.

Ook geschriften waarvan de inhoud nog niet aan de raadsman is medegedeeld, kunnen in uitzonderingsgevallen object uitmaken van het verschoningsrecht van de advocaat. Daarvoor is van belang of op grond van in aanmerking komende feiten of omstandigheden aannemelijk is dat de inhoud van die geschriften daadwerkelijk bestemd is om door de cliënt aan de advocaat in de uitoefening van zijn beroep te worden toevertrouwd. Ook in zo een geval is het in beginsel aan de verschoningsgerechtigde om te beoordelen of, het voorgaande in aanmerking genomen, die geschriften object van zijn verschoningsrecht uitmaken, tenzij redelijkerwijs geen twijfel erover kan bestaan dat dit standpunt onjuist is (zie HR 25 november 2016, ECLI:NL:HR:2016:2686 rov. 3.3.1).

Het oordeel over de vraag of er redelijkerwijze geen twijfel over kan bestaan dat het standpunt van de verschoningsgerechtigde onjuist is, komt in eerste instantie toe aan de rechter-commissaris bij voorkeur na overleg met een gezaghebbend vertegenwoordiger van de beroepsgroep van de verschoningsgerechtigde (zoals de plaatselijk deken van de Orde van Advocaten of de Ringvoorzitter). Voor zover dat voor diens oordeelsvorming noodzakelijk is, mag daartoe door de rechter-commissaris van de desbetreffende stukken worden kennisgenomen (vgl. HR 2 maart 2010, ECLI:NL:HR:2010:BJ9262 en HR 2 juli 2013, ECLI:NL:HR:2013:CA0434). De omstandigheid dat de rechter-commissaris ter beoordeling van het standpunt van de verschoningsgerechtigde kennisneemt van de stukken, brengt dus niet mee dat sprake is van een inbreuk op het verschoningsrecht (vgl. HR 1 juli 2014, ECLI:NL:HR:2014:1566, zie ook HR 18 februari 2020, ECLI:NL:HR:2020:277)29..

Indien de rechter-commissaris - bijvoorbeeld in verband met de aard of de omvang van de inbeslaggenomen stukken of gegevens - niet in staat is zelf het onderzoek te verrichten, zal hij het daarheen dienen te leiden dat het onderzoek wordt verricht door zodanige functionaris en op zodanige wijze dat is gewaarborgd dat het verschoningsrecht niet in het gedrang komt (vgl. HR 22 december 2015, ECLI:NL:HR:2015:3714, r.o. 3.5.3 en HR 28 juni 2016, ECLI:NL:HR:2016:1324). De rechter-commissaris dient het onderzoek zo in te richten dat voldoende gewaarborgd is dat het verschoningsrecht niet door het strafrechtelijk onderzoek kan worden geschonden (HR 16 juni 2020, ECLI:NL:HR:2020:1048 rov. 4.3.1).

Redelijke wetstoepassing brengt mee dat ook in het geval het beslag wordt gelegd onder iemand met een afgeleid (of plaatsvervangend) verschoningsrecht de rechter-commissaris bevoegd is ter zake te beslissen. Hij zal de verschoningsgerechtigde in staat stellen zich uit te laten over zijn verschoningsrecht met betrekking tot de stukken en gegevens (vgl. HR 13 oktober 2015, ECLI:NL:HR:2015:3076 en 22 december 2015, ECLI:NL:HR:2015:3714).

Beslist de rechter-commissaris dat de inbeslagneming (of, indien het gaat om gegevens, de kennisneming) is toegestaan, dan dient gehandeld te worden zoals in artikel 98 lid 3 Sv is bepaald. De beschikking van de rechter-commissaris zal aan de betrokken verschoningsgerechtigde moeten worden betekend, onder mededeling dat deze binnen veertien dagen tegen deze beschikking een klaagschrift kan indienen bij een in die mededeling aangeduid gerecht in feitelijke aanleg waarvoor de zaak wordt vervolgd en tevens dat niet tot kennisneming van de stukken of gegevens wordt overgegaan dan nadat onherroepelijk over het beklag van de verschoningsgerechtigde is beslist.

In HR 16 juni 2020, ECLI:NL:HR:2020:1048 heeft de Hoge Raad daar het volgende aan toegevoegd voor gevallen waarin sprake is van een grote hoeveelheid (digitale) stukken of gegevens die volgens de beslagene onder het verschoningsrecht van geheimhouders vallen en waarin de desbetreffende stukken of gegevens in relatie lijken te staan tot (vele) verschillende geheimhouders van wie de identiteit of een contactgegeven onbekend is of welke informatie zich niet op betrekkelijk eenvoudige wijze laat achterhalen. In een dergelijk geval ligt het doorgaans in de rede dat onder leiding van de rechter-commissaris een schifting wordt gemaakt tussen stukken of gegevens die wel en die niet onder het verschoningsrecht kunnen vallen, bijvoorbeeld door gebruik te maken van een lijst met zoektermen die betrekking hebben op het deel van het materiaal waarover het verschoningsrecht zich mogelijk uitstrekt, zoals namen en e-mailadressen of termen die specifiek kunnen duiden op het voorwerp van het ingeroepen verschoningsrecht.

De rechter-commissaris dient het onderzoek zo in te richten dat voldoende wordt gewaarborgd dat het verschoningsrecht niet door het strafrechtelijk onderzoek kan worden geschonden. Dat kan meebrengen dat de rechter-commissaris die voornemens is een dergelijke schifting te (laten) maken, zowel de afgeleid verschoningsgerechtigde als een gezaghebbend lid van de beroepsgroep van de verschoningsgerechtigde dan wel een andere ter zake deskundige persoon bij de voorbereiding en uitvoering van dit onderzoek betrekt.

Alvorens te beslissen of het beslag op de na de schifting overgebleven stukken of gegevens kan worden toegestaan op de grond dat het niet gaat om onder het verschoningsrecht vallend materiaal, wordt de afgeleid verschoningsgerechtigde in beginsel in de gelegenheid gesteld zich uit te laten over de toelaatbaarheid van het gebruik van de voorgeselecteerde stukken of gegevens voor strafrechtelijk onderzoek. Verder dient, nadat de rechter-commissaris heeft beslist dat inbeslagneming is toegestaan, te worden gehandeld zoals in artikel 98 lid 3 Sv is bepaald. Daarvan kan echter worden afgezien indien en voor zover, ondanks de daartoe verrichte nodige inspanningen – mede in verband met het belang van de voortgang van het opsporingsonderzoek en het daarmee samenhangende recht van de verdachte op berechting binnen een redelijke termijn – het redelijkerwijs als gevolg van de omstandigheid dat de stukken of gegevens in relatie lijken te staan tot (vele) verschillende onbekende of niet eenvoudig te achterhalen geheimhouders niet mogelijk is gebleken alle (eventuele) verschoningsgerechtigden in staat te stellen zich uit te laten over hun verschoningsrecht met betrekking tot de geselecteerde stukken of gegevens.

Daarbij geldt redelijkerwijs dat de rechter-commissaris zich ervan moet vergewissen dat het niet aannemelijk is dat er (nog) een verschoningsgerechtigde is die zich met betrekking tot na de schifting overgebleven stukken en gegevens op zijn verschoningsrecht beroept.

De rechtbank die vervolgens moet oordelen over een op de voet van art. 98 lid 4 Sv jo. art. 552a Sv tegen de beschikking van de rechter-commissaris ingediend klaagschrift, zal zich daaromtrent aan de hand van de stukken en het onderzoek in raadkamer een eigen, zelfstandig oordeel moeten vormen. Voor zover dat noodzakelijk is voor de beoordeling van het klaagschrift, mag de rechtbank eveneens van de desbetreffende stukken kennisnemen (vgl. HR 28 juni 2016, ECLI:NL:HR:2016:1324). Bij de beoordeling door de rechter of notities (JS: of andere stukken) waarvan de inhoud nog niet aan de verschoningsgerechtigde ter kennis is gebracht, als geheimhouderstukken kunnen worden aangemerkt, is van belang of deze, gezien de aard en de inhoud daarvan, kunnen worden aangemerkt als bevattende informatie die door een cliënt aan een advocaat in de uitoefening van zijn beroep pleegt te worden toevertrouwd en of aannemelijk is dat die informatie in het concrete geval daadwerkelijk bestemd is om door de cliënt aan de advocaat te worden meegedeeld (vgl. HR 25 november 2016, ECLI:NL:HR:2016:2686, rov. 3.4.2). Het standpunt van de verschoningsgerechtigde kan dus door de rechter-commissaris en de rechtbank aan de hand van de inhoud van de stukken worden getoetst (zie ook de conclusie van oud-AG Knigge, ECLI:NL:PHR:2016:1161 onder 6.9).

4. Bespreking van de namens de Deken voorgestelde middelen

Het eerste namens de Deken voorgestelde middel

Het eerste namens de Deken voorgestelde middel klaagt dat de overwegingen van de rechtbank in de bestreden beschikking louter betrekking hebben op een eventueel verschoningsrecht van de voormalig advocaten van de kroongetuige en dat wordt miskend dat de Deken in zijn beklag (tevens) een beroep op zijn eigen verschoningsrecht heeft gedaan. Voorts wordt gesteld dat het oordeel van de rechtbank dat de informatie op de telefoon (met uitzondering van de vertrouwelijke communicatie tussen de kroongetuige en een van zijn voormalig advocaten) niet onder enig verschoningsrecht valt, omdat de informatie niet aan een advocaat is toevertrouwd in het kader van diens beroepsuitoefening, van een onjuiste rechtsopvatting getuigt dan wel ontoereikend is gemotiveerd.

In de toelichting op het middel wordt gesteld dat door de Deken expliciet en ondubbelzinnig een beroep is gedaan op zijn eigen verschoningsrecht als Deken en advocaat onder wie de telefoon in beslag is genomen. Verwezen wordt naar paragrafen 31-34 van het klaagschrift. Het klaagschrift houdt - voor zover hier relevant - in:

26. Zoals ik in mijn brief van 31 maart 2020 als standpunt heb ingenomen, is de telefoon door een cliënt aan een advocaat, in deze hoedanigheid, toevertrouwd. De informatie die zich op de telefoon bevindt zou de advocaat (kunnen) helpen bij de behartiging van de juridische belangen van de cliënt. Daarnaast was de telefoon ten tijde van de inbeslagneming toevertrouwd aan mij in mijn hoedanigheid van advocaat en Amsterdamse Deken teneinde de identiteit van de anonieme advocaat van [betrokkene 1] te waarborgen. Hiermee is de telefoon en de hierop bevindende informatie mijns inziens om twee redenen aan te merken als geheimhouderstuk.

Eerste reden: toevertrouwd aan de voormalig advocaat van [betrokkene 1]

(…)

Tweede reden: toevertrouwd aan mij als advocaat en Amsterdamse Deken

31. Het voorgaande geldt in hoofdlijnen ook voor mij als advocaat-deken. De telefoon is aan mij overhandigd in mijn hoedanigheid van advocaat en Amsterdamse Deken teneinde de identiteit van de anonieme advocaat van [betrokkene 1] te waarborgen. Dat ik geen toegang heb gehad tot de telefoon is niet relevant.

32. Wellicht ten overvloede merk ik nog op dat het feit dat de telefoon uiteindelijk onder mij in beslag is genomen, mijns inziens niet afdoet aan het zijn van geheimhouderstuk wegens de eerste hierboven besproken reden (toevertrouwd zijn aan de voormalig advocaat van [betrokkene 1] ). Het is immers vaste jurisprudentie dat niet uitmaakt waar het geheimhouderstuk wordt aangetroffen (vgl. bijv. ECLI:NL:RBGEL:2017:740 onder verwijzing naar ECLI:NL:HR:2010:BJ9262, NJ 2010/144). De inbeslagneming onder mij maakt wel dat sprake is van twee redenen die maken dat sprake is van een geheimhouderstuk.

33. Aldus meen ik dat de rechter-commissaris ten onrechte heeft geoordeeld dat er in redelijkheid geen twijfel over kan bestaan dat mijn standpunt dat sprake is van een geheimhouderstuk waarop het verschoningsrecht van toepassing is onjuist is.

34. Ook om deze reden kan de bestreden beschikking geen standhouden.

Tot zover de samenvatting van het eerste namens de Deken ingediende middel. Het middel brengt mij tot het volgende.

De deken, in de zin van artikel 22 lid 2 Advocatenwet, vervult verschillende taken in relatie tot advocaten. Vanaf de inwerkingtreding van de Wet positie en toezicht advocatuur in 2015 is de deken in het arrondissement toezichthouder in de zin van artikel 5:11 van de Algemene wet bestuursrecht. De deken kan in de handhaving laakbaar handelen of nalaten voorleggen aan de tuchtrechter of in bepaalde gevallen een boete of last onder dwangsom opleggen. Alleen voor de uitoefening van de toezichttaak wordt in artikel 45a lid 2 van de Advocatenwet aan de deken en zijn medewerkers een geheimhoudingsplicht opgelegd, door verwijzing naar artikel 11a Advocatenwet. In het middel en de toelichting daarop is niet betoogd dat de deken in het kader van de uitoefening van zijn toezichttaak bij de zaak is betrokken. Om zijn taak als toezichthouder goed te kunnen uitoefenen beschikt de deken over de toezichtbevoegdheden die in Titel 5.2 van de Awb zijn geregeld. Een toezichthouder mag zijn bevoegdheden alleen uitoefenen wanneer hij dit doet uit hoofde van zijn taak om toezicht te houden op de naleving van wet- en regelgeving. Hij mag deze bevoegdheden niet inzetten om een andere (wettelijke) taak te vervullen30..

Als de begrenzing van het verschoningsrecht zou worden bepaald door de hiervoor genoemde wettelijk erkende geheimhoudingsplicht, is er geen basis voor een beroep op een eigen verschoningsrecht voor de deken buiten de uitoefening van de toezichttaak. Nu kan de toezichttaak heel ruim worden opgevat. Dat wordt bijvoorbeeld overwogen in een recent rapport inzake de evaluatie van het toezicht in de advocatuur.31.In het rapport staat:

“Naast toezichthoudende taken voert de deken ook andere taken uit, zoals het geven van voorlichting en advies aan advocaten en het bemiddelen tussen advocaten onderling. Deze taken kunnen in theorie op gespannen voet staan met het uitgangspunt van onafhankelijkheid van het toezicht. Wij hebben geen aanwijzingen dat dit probleem zich in de praktijk voordoet. Deze taken kunnen evengoed worden gezien als onderdeel van het toezicht, aangezien daardoor normschendingen voorkomen kunnen worden. Dit past binnen een brede definitie van toezicht: toezicht vindt plaats zonder dat een overtreding is gebleken en richt zich ook op het voorkomen van normschendingen en het bevorderen van de kwaliteit/normnaleving (preventief en proactief toezicht).”

In het rapport wordt daarbij verwezen naar de Kaderstellende visie op toezicht 2005 (Kamerstukken II 2005/06, 27831, nr. 15). Tegen het extensief uitleggen van de toezichttaak pleit m.i. dat in de Advocatenwet in artikel 35 een onderscheid wordt gemaakt tussen taken als voorlichting, bemiddeling en toezicht.

Toch zou ik het beroep op het eigen verschoningsrecht van de deken niet willen laten afstuiten op de grond dat ervan wordt uitgegaan dat de deken buiten het kader van de uitoefening van zijn toezichttaak bij de zaak is betrokken. Advocaten moeten zich vertrouwelijk tot de deken kunnen wenden32., waarbij de door advocaten in die relatie gegeven informatie onder een geheimhoudingsplicht en een verschoningsrecht van de deken moet kunnen vallen, ruimer dan als afgeleide van het functionele verschoningsrecht van de advocaat of als eigenschap van de toezichttaak van de deken.33.Voor de uitoefening van de veelvuldig erkende rol van de deken als gezaghebbende vertegenwoordiger van de beroepsgroep, zoals die ook tot uitdrukking komt in de rechtspraak van het EHRM en die niet beperkt is tot het houden van toezicht, lijkt mij een zelfstandig verschoningsrecht voor de deken onontbeerlijk. Het kan zinvol zijn dat de Hoge Raad dit uitgangspunt bevestigt. Maar waartoe leidt dat in deze zaak?

Dat de telefoon ten tijde van de inbeslagneming door de anonieme advocaat was toevertrouwd aan de deken, kan in beginsel wel met zich brengen dat er een andere ratio is voor het uit te oefenen verschoningsrecht dan die voortvloeit uit de oorspronkelijke relatie van de advocaat en de verdachte. Daarop wordt kennelijk een beroep gedaan waar in het middel naar voren wordt gebracht dat de waarborging van de anonimiteit van de advocaat door de Deken een zelfstandige basis is voor zijn verschoningsrecht in relatie tot de inbeslaggenomen telefoon. Maar daarbij is niet gesteld dat de telefoon informatie zou kunnen bevatten die de identiteit van de anonieme advocaat zou prijsgeven. Dit is ook niet aannemelijk nu de anonieme advocaat heeft aangegeven nooit contact te hebben gehad met [betrokkene 1] via de bewuste telefoon. De rechtbank haalt de rechter-commissaris aan waar die heeft geconstateerd dat berichtenverkeer op het toestel is aangetroffen tussen de kroongetuige en een van zijn toenmalige advocaten (niet zijnde AA of zijn huidige advocaten). Dat berichtenverkeer uit de periode september 2017 tot en met 9 februari 2018 heeft de rechter-commissaris onder geheimhouder informatie geschaard en is op zijn last gewist van de voor het strafrechtelijk onderzoek gemaakte kopie. Er is geen enkele grond om aan te nemen dat de andere informatie op het toestel enig risico schept dat daardoor de anonimiteit van de advocaat die het toestel laatstelijk aan de Deken heeft gegeven, zou worden doorbroken. Mede gelet op het verhandelde ter zitting, was de rechtbank daarom verder niet gehouden om in te gaan op de vraag of de Deken een beroep op zijn eigen verschoningsrecht toekomt in onderscheid van het verschoningsrecht dat oorsprong vindt in het verschoningsrecht van de raadsman van de verdachte. In zoverre faalt het middel.

De Deken fungeerde niet als advocaat voor [betrokkene 1] en heeft de telefoon met informatie niet van hem ontvangen, maar laatstelijk, kort voor de inbeslagneming ervan, van de anonieme advocaat. Bij de beoordeling van de vraag of voor de Deken, anders dan ter bewaking van de anonimiteit van de advocaat die hem het toestel overhandigde, sprake was van een geheimhouderstuk, kan (in afgeleide zin) het beoordelingskader worden gevolgd dat van toepassing is op de advocaat van de verdachte. Het is dus van belang of op grond van in aanmerking komende feiten of omstandigheden aannemelijk is dat de informatie op de telefoon daadwerkelijk bestemd was om door [betrokkene 1] aan zijn advocaat in de uitoefening van zijn beroep te worden toevertrouwd (HR 25 november 2016, ECLI:NL:HR:2016:2686 rov 3.3.1). Het gaat erom of de informatie door de advocaat is verkregen - of bestemd was om aan de advocaat te worden toevertrouwd - in de normale uitoefening van zijn beroep (HR 12 oktober 2010, ECLI:NL:HR:2010:BN0526). Daarbij is tevens van belang of de informatie, gezien de aard en de inhoud daarvan, kan worden aangemerkt als bevattende informatie die door een cliënt aan een advocaat in de uitoefening van zijn beroep pleegt te worden toevertrouwd en of aannemelijk is dat die informatie in het concrete geval daadwerkelijk bestemd is om door de cliënt aan de advocaat te worden meegedeeld (HR 25 november 2016, ECLI:NL:HR:2016:2686 rov. 3.4.2.).

In de toelichting op het middel wordt gesteld dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat voor de beoordeling van de vraag of de informatie op de telefoon bestemd was om door [betrokkene 1] aan zijn advocaat in de uitoefening van zijn beroep te worden toevertrouwd, relevant is of de verschoningsgerechtigde aan wie de informatie is verstrekt (meteen) bekend is met de inhoud van en (onvoorwaardelijk) toegang heeft tot die informatie. Bekendheid met en onvoorwaardelijke toegang tot door een cliënt aan een advocaat verstrekte informatie is volgens de steller van het middel irrelevant voor een succesvol beroep op een verschoningsrecht.

Ik ben het met de steller van het middel eens dat niet is uitgesloten dat bepaalde informatie onder het verschoningsrecht kan vallen ondanks het feit dat de advocaat nog niet op de hoogte is van de inhoud van de informatie en ondanks het feit dat de informatie pas na het vervullen van een bepaalde voorwaarde voor de advocaat toegankelijk zal zijn. Het is echter niet zo dat deze feiten of omstandigheden nooit relevant kunnen zijn voor de beoordeling van de vraag of informatie bestemd was om aan een advocaat in de normale uitoefening van zijn beroep te worden toevertrouwd.

De rechtbank komt tot het oordeel dat de informatie op de telefoon door [betrokkene 1] niet aan zijn advocaat kan zijn toevertrouwd in het kader van diens beroepsuitoefening nu de advocaat niet over de informatie op de telefoon kon beschikken. Verder oordeelt de rechtbank dat de informatie ook niet daadwerkelijk bestemd was om aan de (anonieme) advocaat te worden meegedeeld in het kader van zijn beroepsuitoefening omdat de informatie slechts onder voorwaarden in de toekomst mogelijk beschikbaar zou komen. Op deze (tussen)oordelen valt het een en ander af te dingen nu uit de jurisprudentie van de Hoge Raad blijkt dat ook geschriften waarvan de inhoud nog niet aan de raadsman is meegedeeld (in uitzonderingsgevallen) object kunnen uitmaken van het verschoningsrecht van de advocaat.34.

Het gegeven dat op deze tussenoordelen het een en ander valt af te dingen wil niet zeggen dat de conclusie van de rechtbank - dat de informatie op de telefoon (met uitzondering van de vertrouwelijke communicatie tussen de kroongetuige en een van zijn voormalig advocaten) niet onder het verschoningsrecht valt, omdat deze informatie niet aan de advocaat is toevertrouwd in het kader van diens beroepsuitoefening - getuigt van een onjuiste rechtsopvatting of onbegrijpelijk is. De rechtbank heeft kennelijk geoordeeld dat het niet aannemelijk is dat de informatie op de telefoon daadwerkelijk bestemd was om door [betrokkene 1] aan zijn advocaat in de normale uitoefening van zijn beroep te worden toevertrouwd en heeft daarbij onder meer in aanmerking genomen dat de telefoon versleuteld was, dat uit niets is gebleken dat de advocaten van [betrokkene 1] toegang hebben gehad tot de informatie op de telefoon en dat [betrokkene 1] heeft verklaard dat zijn advocaat pas toegang zou krijgen tot de telefoon als hem iets zou overkomen. Daarbij heeft de rechtbank vastgesteld dat de anonieme advocaat heeft gemeld dat [betrokkene 1] hem had verzocht de telefoon naar hem toe te brengen terwijl hij zich in detentie bevond, dat hij/zij daaraan niet wenste mee te werken en dat [betrokkene 1] daarop heeft gereageerd op een manier die de anonieme advocaat als bedreigend heeft ervaren. Indien het de bedoeling was dat de (informatie op de) telefoon zou worden overgedragen aan een opvolgend raadsman, zou [betrokkene 1] dit eenvoudig aan de anonieme advocaat hebben kunnen vragen en zou hij hem/haar niet hoeven vragen de telefoon binnen te smokkelen in de penitentiaire inrichting waar hij zich bevond35.. Daarbij komt dat de rechter-commissaris heeft vastgesteld dat de telefoon gebruikersdata (hoofdzakelijk (whats)appverkeer) bevat van de periode van september 2017 tot en met 9 februari 2018, dat de telefoon toen uitsluitend in gebruik was bij [betrokkene 1] die zich toen in detentie bevond, dat de informatie op de telefoon geen aanknopingspunten biedt dat het gaat om informatie die bedoeld is voor de raadslieden van [betrokkene 1] ten behoeve van zijn belangenbehartiging, dat uit een whatsappconversatie van 8 februari 2018 blijkt dat [betrokkene 1] de volgende dag naar een andere detentielocatie zou worden verplaatst en dat [betrokkene 1] en zijn gesprekspartner spreken over de kans dat de telefoon daar in beslag zou worden genomen en of de telefoon dan zal worden uitgelezen. Mede gelet op die conversatie houdt de rechter-commissaris het ervoor dat [betrokkene 1] zijn telefoon ter bewaring heeft gegeven aan een van zijn advocaten om inbeslagneming te voorkomen. Onder het kopje “De ‘noodzaak’ voor de rechter-commissaris om de telefoon zelf te onderzoeken” wijst de rechtbank er ook op dat de verschoningsgerechtigden geen wetenschap hadden van de precieze reden waarom de telefoon aan de (voormalig) advocaat van [betrokkene 1] was verstrekt en dat [betrokkene 1] zich op een voor de anonieme advocaat bedreigende wijze had uitgelaten, nadat deze weigerde de telefoon bij hem in detentie te bezorgen. Voorts wijst de rechtbank er op dat verschoningsgerechtigden zich op het standpunt hebben gesteld dat wel sprake moet zijn van geheimhouderinformatie, enkel en alleen om de reden dat [betrokkene 1] de telefoon aan zijn advocaat in bewaring heeft gegeven. De rechtbank overweegt dat deze stelling in zijn algemeenheid onjuist is, omdat de advocaat, een juridisch dienstverlener, op die manier zou verworden tot een geheime 'kluis’ waarin zijn/haar cliënten alles zouden kunnen opslaan (hetgeen vervolgens wordt beschermd door het verschoningsrecht). De rechtbank overweegt mijns inziens terecht dat dit niet tot de normale dienstverlening van een advocaat behoort en dat de geheimhoudingsplicht en het verschoningsrecht daar niet voor zijn bedoeld.

Daarbij kan met het oog op de bepaling van de reikwijdte van legitieme verwachtingen van de verdachte aangaande de bescherming van zijn persoonlijke levenssfeer in deze context nog worden betrokken (a) de wijze waarop een gedetineerde verdachte volgens de voorgeschreven gang van zaken in de gelegenheid wordt gesteld om zich vertrouwelijk te onderhouden met zijn raadsman en (b) het als gedetineerde verdachte voorhanden hebben van een mobiele telefoon.

Op grond van artikel 5 van de Beginselenwet penitentiaire inrichting zijn door de directeur van de inrichting huisregels opgesteld, die mede geprivilegieerd bezoek betreffen van een raadsman.36.Ook is daarin omschreven welke regels gelden voor het telefoneren met een raadsman (telefoneren met geprivilegieerde contacten). Het is volgens deze regels voor gedetineerden verboden in een inrichting een mobiele telefoon/smartphone voorhanden te hebben.37.Dit verbod hangt onder meer samen met het voorkomen van collusiegevaar, de interne veiligheid in inrichtingen en de externe veiligheid (voorkomen van VCHD [voortgaand crimineel handelen in detentie]).38.

Er is niet aangevoerd dat voor een effectieve voorbereiding van de verdediging de gedetineerde verdachte genoodzaakt was op een andere dan de aangeboden wijze te communiceren met zijn raadsman/raadslieden.

In het licht van het voorgaande getuigt het kennelijk oordeel van de rechtbank dat niet aannemelijk is dat de informatie op de telefoon bestemd was om aan de advocaat van [betrokkene 1] te worden toevertrouwd in de normale uitoefening van zijn beroep, niet van een onjuiste rechtsopvatting en is dit oordeel niet onbegrijpelijk.

Het middel faalt.

Het tweede namens de Deken voorgestelde middel

Het tweede middel komt met motiveringsklachten op tegen het oordeel van de rechtbank dat het voor de rechter-commissaris noodzakelijk was om de (inhoud van de) telefoon te (doen) onderzoeken, teneinde de aannemelijkheid van de standpunten van de (potentieel) verschoningsgerechtigden te kunnen beoordelen.

De rechter-commissaris heeft ten aanzien van de noodzaak om de telefoon te onderzoeken in zijn beschikking vermeld:

“Om de aannemelijkheid van het gedane beroep van de verschoningsgerechtigden op hun geheimhoudingsplicht goed te kunnen beoordelen heb ik het noodzakelijk geoordeeld om zelf de toegankelijkheid en eventuele inhoud van de telefoon te (doen) onderzoeken.”

In het proces-verbaal van 15 april 2020 heeft de rechter-commissaris het volgende overwogen:

“Vooralsnog ga ik ervan uit, op basis van wat de advocaat en Deken met mij hebben gedeeld, dat de bewuste iPhone op enig moment direct of indirect door [betrokkene 1] aan wijlen mr. Wiersum, een van de toenmalige advocaten van [betrokkene 1] , ter hand is gesteld en door mr. Wiersum in bewaring is genomen. Ik neem daarbij vooralsnog aan dat dat is gebeurd op een moment waarop [betrokkene 1] al gedetineerd was in een inrichting waar hij niet over die telefoon mocht beschikken, mogelijk in de periode voorafgaand aan het sluiten van zijn deal, maar wellicht ook pas daarna. Van belang in dit verband is dat [betrokkene 1] herhaaldelijk is gehoord over vermeend bezit van een of meer telefoons tijdens zijn detentie en hij tot op heden heeft verklaard uitsluitend over 1 telefoon (meermalen) beschikking te hebben gehad, te weten een PGP die al op een eerder moment in

het strafrechtelijk onderzoek in beslag is genomen door het OM. [betrokkene 1] heeft altijd ontkend daarnaast nog over een andere telefoon te hebben beschikt.

Na het overlijden van mr. Wiersum is de nu onder de Deken inbeslaggenomen iPhone door de behartigers van de door mr. Wiersum nagelaten praktijk aan de Deken overhandigd om deze te overhandigen aan de opvolgende advocaat of advocaten van [betrokkene 1] , wat ook is gebeurd.

Noch de Deken noch de advocaat kan of wil toelichten wat de reden/achtergrond van het in bewaring nemen van de telefoon is geweest. De Deken en de advocaat menen beiden dat het in bewaring nemen van de telefoon paste binnen de normale uitoefening van het advocatenvak, waarbij de Deken veronderstelt dat zich informatie op de telefoon bevindt die op enigerlei wijze zou kunnen bijdragen aan de verdediging van [betrokkene 1] in diens strafzaak.

Dat laatste is op zichzelf niet ondenkbaar, maar naar mijn voorlopige inschatting is daarvoor doorslaggevend dat mr. Wiersum en/of andere advocaten van [betrokkene 1] ook daadwerkelijk toegang hadden of hadden kunnen hebben tot die informatie. Alleen dan zou de informatie op de telefoon kunnen vallen onder een verschoningsrecht van de opvolgende advocaten van [betrokkene 1] - en afgeleid daarvan ook dat van de Deken.

Voorlopig neem ik als uitgangspunt dat informatie waartoe een advocaat geen toegang heeft niet kan worden beschouwd als toevertrouwd aan die advocaat.

Op dit - cruciale - punt hebben de Deken en de advocaat geen toelichting kunnen of willen geven, afgezien van de hiervoor weergegeven veronderstelling van de Deken. De Deken en de advocaat hebben mij ook niet kunnen of willen informeren of er überhaupt informatie op de telefoon te vinden is, en zo ja van welke aard dan.

Zoals gezegd spelen de antwoorden op deze vragen naar mijn voorlopig oordeel een belangrijke rol bij de beoordeling of eventuele op de telefoon aanwezige informatie onder enig verschoningsrecht valt. Nu die vragen onbeantwoord zijn gebleven door de Deken en de advocaat, zie ik mij genoodzaakt om de telefoon zelf te (doen) onderzoeken. Dat onderzoek richt zich op zowel de toegankelijkheid van de informatie op de telefoon als de eventuele inhoud ervan.”

Naar aanleiding van het betoog namens de Deken dat er voor de rechter-commissaris geen noodzaak bestond om kennis te nemen van de inhoud van de telefoon, gaat de rechtbank in haar beschikking in op de achtergrond tegen welke de rechter-commissaris moest beoordelen of er redelijkerwijs geen twijfel over kon bestaan dat het standpunt van de verschoningsgerechtigden onjuist was. Daarbij wijst de rechtbank er onder meer op dat de verschoningsgerechtigden niet wisten wat voor informatie zich op de telefoon bevond, niet wisten waarom [betrokkene 1] de telefoon aan zijn voormalig raadsman had verstrekt en zich op het onjuiste standpunt stelden dat wel sprake moet zijn van geheimhouderinformatie, enkel en alleen om de reden dat [betrokkene 1] de telefoon aan zijn advocaat in bewaring heeft gegeven.39.De rechtbank oordeelt dus kennelijk dat er voldoende aanleiding was om aan het standpunt van de verschoningsgerechtigden te twijfelen en concludeert dan ook dat het voor de rechter-commissaris noodzakelijk was om de (inhoud van de) telefoon te (doen) onderzoeken, teneinde de standpunten van de (potentieel) verschoningsgerechtigden te kunnen beoordelen.

In de toelichting op het middel wordt gesteld dat het de rechtbank niet vrijstond de beweegredenen van de rechter-commissaris met terugwerkende kracht aan te vullen. Voorts wordt per door de rechtbank genoemde omstandigheid aangevoerd waarom deze niet voldoende is om te concluderen dat de telefoon niet onder het verschoningsrecht zou vallen.

Uit de jurisprudentie van de Hoge Raad valt op te maken dat de rechter-commissaris moet oordelen over de vraag of er redelijkerwijze geen twijfel over kan bestaan dat het standpunt van de verschoningsgerechtigde onjuist is en dat hij - indien dit voor zijn oordeelsvorming noodzakelijk is - kennis mag nemen van de stukken (vgl. HR 2 maart 2010, ECLI:NL:HR:2010:BJ9262 en HR 2 juli 2013, ECLI:NL:HR:2013:CA0434). Aangenomen kan worden dat kennisneming van de stukken door de rechter-commissaris noodzakelijk is als er aanleiding is om aan het standpunt van de verschoningsgerechtigde te twijfelen (zie ook de conclusie van oud-AG Knigge ECLI:NL:PHR:2015:2463 voetnoot 16).

Ik zie niet in waarom het de rechtbank niet vrij zou staan om bij de beoordeling van de vraag of het voor de rechter-commissaris noodzakelijk was om de (inhoud van de) telefoon te (doen) onderzoeken - teneinde zich een oordeel te kunnen vormen over de vraag of er redelijkerwijze geen twijfel over kon bestaan dat het standpunt van de verschoningsgerechtigde onjuist is - alle feiten en omstandigheden in haar overweging mee te nemen die de rechtbank hiervoor relevant acht, dus ook feiten en omstandigheden die door de rechter-commissaris daartoe niet als redengevend zijn aangevoerd. Daarbij hoeft niet elk feit of elke omstandigheid op zichzelf voldoende reden te zijn om te twijfelen aan de juistheid van het standpunt van de verschoningsgerechtigden.

Het oordeel van de rechtbank dat er - gelet op de door de rechtbank genoemde feiten en omstandigheden - aanleiding was om aan het standpunt van de verschoningsgerechtigden te twijfelen en dat het voor de rechter-commissaris noodzakelijk was om de (inhoud van de) telefoon te (doen) onderzoeken teneinde zich een oordeel te kunnen vormen over de vraag of er redelijkerwijze geen twijfel over kon bestaan dat het standpunt van de verschoningsgerechtigden onjuist is, acht ik niet onbegrijpelijk en voldoende gemotiveerd.

Het middel faalt.

Het derde namens de Deken voorgestelde middel

Het derde namens de Deken voorgestelde middel komt op tegen het oordeel van de rechtbank dat de rechter-commissaris de juiste procedure heeft gevolgd bij het uitlezen en beoordelen van de informatie op de telefoon. De steller van het middel stelt zich primair op het standpunt dat de inzet van een geheimhouderofficier van justitie of geheimhouderopsporingsambtenaar nimmer rechtmatig kan zijn. Subsidiair wordt gesteld dat een dergelijke inzet slechts is toegestaan als daar een bijzondere noodzaak toe bestaat en dan slechts onder zeer strikte waarborgen.

De rechter-commissaris geeft in zijn beschikking aan dat hij om de toegankelijkheid en eventuele inhoud van de telefoon te onderzoeken een geheimhouders-officier van justitie van het Functioneel Parket heeft aangezocht die op geen enkele andere wijze betrokken is bij het onderzoek in de strafzaken tegen [betrokkene 1] , noch bij het overkoepelende onderzoek Marengo of daaraan gelieerde onderzoeken. Onder leiding van die geheimhouders-officier van justitie is de inhoud van de telefoon door een digitaal rechercheur toegankelijk gemaakt en op een andere gegevensdrager vastgelegd ten behoeve van nader inhoudelijk onderzoek door een andere rechercheur. Ook ten aanzien van die beide rechercheurs heeft de rechter-commissaris zich ervan vergewist dat zij niet bij voornoemde onderzoeken betrokken zijn, anders dan als geheimhouders-rechercheur in opdracht van de rechter-commissaris, via de geheimhouders-officier van justitie. Beide rechercheurs hebben hun bevindingen vastgelegd in een proces-verbaal. Uit het aan de beschikking van de rechter-commissaris gehechte proces-verbaal van de eerste rechercheur (een digitaal rechercheur) blijkt dat hij/zij het toestel heeft aangeboden bij het Nederlands Forensisch Instituut (NFI) met het verzoek eventueel op het toestel en de SIM-kaart aanwezige dactyloscopische en DNA sporen vast te leggen. Een deskundige van het NFI heeft de op de SIM-kaart aanwezige gegevens uitgelezen, digitaal beschikbaar gesteld aan de eerste rechercheur die deze weer heeft overgedragen aan de tweede rechercheur voor nader onderzoek. De data zijn enkel voor deze tweede rechercheur toegankelijk gemaakt en hij/zij heeft de data afkomstig van de telefoon op de inhoud bekeken (zie het aan de beschikking van de rechter-commissaris gehechte proces-verbaal van de tweede rechercheur, T299). Hij/zij heeft daarbij ook communicatie aangetroffen met één van de toenmalige advocaten van [betrokkene 1] . Deze data heeft hij/zij verwijderd van de gegevensdrager waarop de van de telefoon afkomstige informatie was gekopieerd. Dit na telefonische opdracht daartoe van de rechter-commissaris, via de geheimhouders-officier van justitie. Deze informatie is ook niet opgenomen in de bestanden die de rechter-commissaris van een van de rechercheurs toegezonden heeft gekregen waarin de verschillende vormen van de op de telefoon aangetroffen informatie zijn gegroepeerd (zoals opgeslagen contacten, e-mails, internetgeschiedenis, whatsapp-berichten, verstuurde foto’s/filmpjes en muziekbestanden).

De rechtbank overwoog dat het standpunt dat de inzet van geheimhouderfunctionarissen in het algemeen in strijd zou zijn met het recht onjuist is en dat het oordeel van de rechter-commissaris dat voor het uitlezen van de telefoon specifieke expertise nodig was niet onbegrijpelijk was, onder meer gelet op het feit dat het goed mogelijk is dat een expert meer gegevens uit een telefoon kan halen en meer oog heeft voor opvallende of ongebruikelijke informatie die in (meta)data besloten kan liggen. De rechtbank achtte het inzetten van deskundige geheimhouderfunctionarissen passend in een complexe strafzaak als de onderhavige en komt tot de conclusie dat de rechter-commissaris de juiste procedure heeft gevolgd door een officier van een ander parket te vragen om het onderzoek aan de telefoon namens hem en vanuit een directe gezagsrelatie met de opsporing op te dragen aan met de rechter-commissaris afgestemde (digitaal) rechercheurs of medewerkers van het NFI.

In de toelichting op het middel wordt gesteld dat de rechtbank heeft miskend dat door de werkwijze van de rechter-commissaris onvoldoende gewaarborgd was dat het verschoningsrecht niet zou worden geschonden door het strafrechtelijk onderzoek. De geheimhouderfunctionarissen hebben zonder noodzaak, zonder voorafgaande schifting, zonder eed/belofte van geheimhouding en zonder dat een gezaghebbend lid van de beroepsgroep inspraak heeft gehad bij het bepalen van de wijze waarop het onderzoek zou worden verricht, inhoudelijk kennis genomen van de informatie op de inbeslaggenomen telefoon. Dat de rechter-commissaris heeft geverifieerd dat de geheimhouderfunctionarissen niet inhoudelijk betrokken zijn bij de strafzaken, biedt onvoldoende waarborg, reeds omdat niet is gegarandeerd dat die betrokkenheid er in de toekomst niet alsnog zal zijn, aldus de steller van het middel.

In de zaak die leidde tot HR 16 juni 2020, ECLI:NL:HR:2020:1048 had de rechter-commissaris bepaald dat ter bescherming van het verschoningsrecht geheimhouder-politieambtenaren onder toezicht van een geheimhouder-officier van justitie onderzochten welke gegevens onder het verschoningsrecht vielen en welke niet. De Hoge Raad overwoog in die zaak onder meer dat het kennelijk oordeel van de rechtbank dat voldoende was gewaarborgd dat het verschoningsrecht niet door het strafrechtelijk onderzoek zou worden geschonden niet getuigde van een onjuiste rechtsopvatting en niet onbegrijpelijk was. In de toelichting op het middel in onderhavige zaak wordt er op gewezen dat in die zaak niet was geklaagd over de inzet van de geheimhouder-officier van justitie en de geheimhouder-opsporingsambtenaren en dat oud-AG Knigge in zijn conclusie voor die zaak opmerkte dat van schending van het beroepsgeheim geen sprake is indien de selectie wordt verricht aan de hand van het invoeren van zoektermen, maar dat het problematisch wordt indien de opsporingsambtenaren bij het selecteren wel kennisnemen van de inhoud van de bestanden. Hij roept de vraag op of deze inbreuk in dat geval wordt gerechtvaardigd door het feit dat zij plaatsvindt onder verantwoordelijkheid van de rechter-commissaris. Ook heeft hij in een eerdere conclusie overwogen dat voor geheimhouder officieren van justitie in ons strafproces geen plaats is, laat staan voor geheimhouder medewerkers van het FIOD. De rechter-commissaris zou slechts aan zijn kabinet verbonden griffiemedewerkers mogen inschakelen, zie ECLI:NL:PHR:2015:2463.

In het Concept Wetsvoorstel Vaststellingswet boek 2 van het nieuwe Wetboek van Strafvordering (Het opsporingsonderzoek) (versie 7 februari 2017) werd voorgesteld om in de wet vast te leggen dat de rechter-commissaris zich bij het onderzoek uitsluitend kan laten bijstaan door daartoe door hem aangewezen medewerkers van zijn kabinet (artikel 2.7.6.2.2.3, tweede en vijfde lid). In de concept-Memorie van Toelichting werd over de inzet van geheimhoudersopsporingsambtenaren en geheimhoudersofficieren het volgende opgemerkt40.:

In de huidige praktijk zijn, vooral wanneer grote hoeveelheden informatie in beslag worden genomen waartussen zich vermoedelijk verschoningsgerechtigde informatie bevindt (“bulkbeoordelingen”), verschillende werkwijzen ontwikkeld. Kort samengevat hebben deze werkwijzen met elkaar gemeen dat vermoedelijk verschoningsrechtgerechtigde informatie eerst aan een zogenaamde geheimhoudersopsporingsambtenaar (ook wel: “medewerker geheimhouding”) wordt voorgelegd. De geheimhoudersopsporingsambtenaar is geen aparte functie binnen de opsporing maar een rol die wordt uitgeoefend door een opsporingsambtenaar die niet bij het opsporingsonderzoek in de concrete zaak betrokken is. Door deze functionaris wordt in ieder geval een eerste inschatting gemaakt over of de informatie onder het verschoningsrecht valt. Ook komt het voor dat hij alvast globaal beziet of de informatie ook (mogelijk) relevant is voor het opsporingsonderzoek. Al dan niet via een “geheimhoudersofficier van justitie” of een gewone officier van justitie wordt de informatie die relevant is en mogelijk onder het verschoningsrecht valt aan de rechter-commissaris voorgelegd. De rechter-commissaris beoordeelt vervolgens de informatie die na de voorselectie die door deze functionarissen aan hem wordt voorgelegd.

Het tweede lid, waarin is bepaald dat de rechter-commissaris zich bij de besluitvorming over het verschoningsrecht uitsluitend kan laten ondersteunen door medewerkers van zijn kabinet, brengt mee dat er in de voorgestelde procedure geen rol als inhoudelijke beoordelaar is weggelegd voor de “geheimhoudersopsporingsambtenaar” en de “geheimhoudersofficier van justitie”. Tijdens de consultatieperiode zal in overleg met de ketenpartners en de betrokken beroepsgroepen worden bekeken hoe en door wie de rechter-commissaris moet worden ondersteund en welke expertise een ondersteunende functionaris moet hebben. Het uitgangspunt dat door opsporingsambtenaren niet inhoudelijk kennis wordt genomen van de verschoningsgerechtigde informatie – een uitgangspunt dat tot op heden door alle betrokkenen onderschreven is - blijft daarbij gehandhaafd.

In het consultatieadvies van het platform Bijzondere Opsporingsdiensten van 26 juni 2017 wordt hierover onder meer opgemerkt41.:

Het uitgangspunt dat de rechter-commissaris degene is die beslist over de vraag of kennis mag worden genomen van informatie die onder het verschoningsrecht valt, wordt onderschreven. De vraag is echter of het bepaalde in artikel 2.7.6.2.2.3, tweede lid, in samenhang met hetgeen in dit verband in de concepttoelichting wordt vermeld over de huidige praktijk en dan met name over de rol van medewerkers geheimhouders en geheimhoudersofficieren van justitie in de praktijk uitvoerbaar zal zijn. Daarnaast lijkt de toelichting op het tweede lid van artikel 2.7.6.2.2.3 te suggereren dat genoemde medewerkers en officieren inhoudelijk kennis nemen van de mogelijk onder het verschoningsrecht vallende informatie. Dit is echter absoluut niet het geval. Wel juist is de opmerking dat een medewerker geheimhouder niet inhoudelijk betrokken is bij het strafrechtelijk onderzoek waarin hij deze rol uitvoert. In de huidige praktijk is een werkwijze ontwikkeld waarin het belang van het verschoningsrecht zo goed mogelijk wordt gewaarborgd en waardoor zo veel mogelijk wordt voorkomen dat opsporingsambtenaren die bij het onderzoek zijn betrokken, kennis nemen van informatie die onder het verschoningsrecht valt. (…)

De medewerker geheimhouders neemt dus uitdrukkelijk géén kennis van de inhoud van informatie die mogelijk onder het verschoningsrecht valt, omdat de bevoegdheid daartoe niet bij deze medewerker ligt: die ligt immers - ook in de huidige praktijk - uitsluitend bij de rechter-commissaris. De medewerker geheimhouders speelt hierbij in twee categorieën van gevallen een cruciale rol.

De eerste categorie betreft de technische ondersteuning van de rechter-commissaris indien sprake is van digitale informatie. De medewerker geheimhouders maakt deze digitale informatie toegankelijk door deze indien nodig te ontsleutelen, naar leesbare formaten om te zetten, te indexeren en dergelijke. Bij al deze werkzaamheden nemen de medewerkers geheimhouders geen kennis van de inhoud van de informatie, maar maken zij die informatie slechts raadpleegbaar voor de rechter-commissaris.

De tweede categorie van gevallen betreft een zeer beperkt aantal zaken waarin een rechter-commissaris aan een medewerker geheimhouders opdracht heeft gegeven om onder zijn

verantwoordelijkheid en regie een ruwe voorselectie te maken. Deze werkwijze vloeit dan voort uit het feit dat sprake is van een zeer omvangrijke werkzaamheid die de rechter-commissaris heeft te

verrichten en de lange tijd die de procedure daardoor in beslag zal gaan nemen. Deze werkzaamheden behoren dus nadrukkelijk niet tot de door de opsporingsdiensten ontwikkelde werkwijze van een medewerker geheimhouders - die verbiedt immers ten strengste kennisname van de inhoud van informatie die mogelijk onder het verschoningsrecht valt - maar betreffen werkzaamheden die de rechter-commissaris moet uitvoeren maar die hij opdraagt aan een opsporingsambtenaar. (…)

De technische ondersteuning door opsporingsmedewerkers in de rol van medewerkers geheimhouders moet ook in de toekomst behouden blijven. De rechter-commissaris en zijn medewerkers van het kabinet missen hiervoor de kennis, apparatuur en menskracht. Er is hier immers sprake van zeer specialistische kennis die ook binnen de opsporing slechts bij weinig medewerkers aanwezig is.

Daarnaast kenmerkt dit werk zich onder andere door de snelle ontwikkelingen van hardware en

software. Aangezien ook de opsporing gebruik zal moeten blijven maken van deze specialisten en hun hardware en software, zouden al deze randvoorwaarden ook moeten worden ingevuld bij het kabinet van de rechters-commissarissen. Daarnaast zal het onderzoeksteam gedurende het onderzoek in het geheel niet bij de in beslag genomen informatie kunnen komen voor onderzoek. Het overhevelen van deze werkzaamheden naar de kabinetten van de rechters-commissarissen louter ten behoeve van de beslissing als bedoeld in artikel 2.7.6.2.2.3, eerste lid, zal dan ook niet alleen leiden tot zeer kostbare en dubbele investeringen bij die kabinetten maar ook tot enorme vertragingen in opsporingsonderzoeken. (…)

Het resultaat van het verdere overleg met de ketenpartners, waaronder de BOD’en, over de vraag hoe en door wie de rechter-commissaris moet worden ondersteund en welke expertise een ondersteunende functionaris moet hebben, zou dan ook moeten zijn dat de huidige werkwijze waarbij medewerkers geheimhouders en geheimhoudersofficieren van justitie een rol hebben, met voldoende waarborgen is omgeven en dus zou moeten worden gehandhaafd. Het grote voordeel van handhaving van de huidige werkwijze is bovendien dat een voor de praktijk werkbare situatie blijft bestaan en dat doorlooptijden van opsporingsonderzoeken niet enorm oplopen als gevolg van het feit dat de procedure van toetsing door de rechter-commissaris - ook nu al - vaak zeer lang gaat duren. Daarnaast leidt handhaving van de huidige procedure tot meer budgetneutrale effecten in de strafrechtelijke keten.

In het consultatie advies van de Raad voor de Rechtspraak wordt hierover opgemerkt42.:

De Raad heeft geen (principiële) bezwaren tegen – en zelfs in omvangrijke en specialistische onderzoeken een voorkeur voor – de mogelijkheid dat de rechter-commissaris zich zowel bij de relevantietoets als bij de beslissing tot kennisname laat bijstaan door een opsporingsambtenaar, mits deze opsporingsambtenaar op ambtseed of ambtsbelofte verplicht is tot geheimhouding en op geen enkele wijze is betrokken bij het betreffende opsporingsonderzoek, hetgeen in de wet tot uitdrukking zou moeten worden gebracht. In die zin behoeft de zinsnede “Het uitgangspunt dat door opsporingsambtenaren niet inhoudelijk kennis wordt genomen van de verschoningsgerechtigde informatie”, zoals vermeld op p. 220 van de MvT, dan ook enige nuancering. Daarnaast – en niet geheel onbelangrijk – wordt gewezen op de uitvoeringsproblematiek die maakt dat de toepassing van het beoogde voorschrift in de praktijk slechts na een uitvoerig voorbereidingstraject mogelijk is en dat de voortgang van het opsporingsonderzoek ernstig in gevaar komt als niet tijdig voorzien wordt in de

daarvoor benodigde menskracht en faciliteiten. Met name de toegenomen digitalisering (het gaat nogal eens om meerdere terabytes aan informatie) maakt dat er behoefte zal zijn aan specialistisch personeel dat in staat is om gegevens te selecteren en toegankelijk te maken voordat er überhaupt kan worden beoordeeld of de informatie van belang is voor het opsporingsonderzoek. De medewerkers van het kabinet zijn thans niet in staat een dergelijke rol en dergelijke taken te vervullen.

Het consultatieadvies van de Nationale Politie houdt ten aanzien van de bijstand aan de rechter-commissaris in43.:

De afgelopen jaren heeft zich in de praktijk een werkbare, zorgvuldige voorprocedure ontwikkeld die het mogelijk maakt om potentieel verschoningsgerechtigde informatie effectief door (uiteindelijk) de rechter-commissaris te laten beoordelen, met inachtneming van de ratio van het verschoningsrecht. Een medewerker geheimhouder van de politie, die zelf geen onderdeel uitmaakt van het betreffende opsporingsteam, neemt bij de selectie niet kennis van de inhoud van potentieel verschoningsgerechtigde informatie. Hij voert slechts een zeer marginale toets uit of die informatie inderdaad afkomstig is van, of gericht is aan, een verschoningsgerechtigde en dus om die reden in het belang van het onderzoek ter beoordeling zou moeten worden voorgelegd aan de rechter-commissaris.

Deze beperkte kennisneming onder strikte voorwaarden en door van het strafrechtelijk onderzoek onafhankelijke, daartoe in het bijzonder uitgeruste experts van de politie, is vooral aan de orde bij de zogeheten ‘bulkbeoordelingen’.

Het gaat daarbij uiteraard niet om een daadwerkelijk inhoudelijke kennisneming, maar om een eerste globale indruk.

De opsporing moet immers kunnen toetsen of bepaalde gegevens het karakter hebben van tussen de verschoningsgerechtigde en cliënten/patiënten gewisselde correspondentie. De mogelijk relevante informatie wordt door de officier van justitie ter beoordeling aan de rechter-commissaris voorgelegd. De hierboven onder b) geschetste lange doorlooptijd van de procedure van veelal maanden (of soms meer) ziet op de tijd die de rechter-commissaris in de praktijk nodig heeft om deze geselecteerde set documenten te beoordelen. De door de gespecialiseerde medewerkers van de politie verrichte selectie van de bulkbeoordelingen tot uiteindelijk een gering aantal afgebakende documenten dat aan de rechter-commissaris wordt voorgelegd, vindt plaats binnen een relatief korte periode. Dit betreft enerzijds de frequent benodigde, technisch digitale ondersteuning om de grote hoeveelheden inbeslaggenomen data voor kennisname digitaal beschikbaar te maken. Anderzijds geeft de rechter-commissaris in voorkomend geval een opsporingsambtenaar een gerichte opdracht om bij grote hoeveelheden data een ruwe voorselectie te maken.

Ook de Hoge Raad acht de huidige uitvoering binnen het geldende rechtsstelsel uitdrukkelijk aanvaardbaar. In het arrest van 2 juni 2015 besliste de Hoge Raad immers:

“lndien de rechter - bijvoorbeeld in verband met de aard of de omvang van de inbeslaggenomen gegevens - niet in staat is zelf dat onderzoek te verrichten, zal hij het daarheen dienen te leiden dat het onderzoek wordt verricht door zodanige functionaris en op zodanige wijze dat is gewaarborgd dat het verschoningsrecht niet in het gedrang komt”.

De Hoge Raad heeft noch in dit arrest, noch in een opvolgend arrest van 22 december 2015 beslist dat er een beperkende voorwaarde aan de betreffende functionaris noodzakelijk wordt geoordeeld zoals die thans in het conceptwetsvoorstel is opgenomen. Daarbij is overigens relevant op te merken dat de in voornoemde arresten beschreven functionaris een opsporingsambtenaar was.

Ook het Europees Hof voor de Rechten van de Mens noemt uitsluiting van ondersteuning door opsporingsambtenaren in procedures rondom de beoordeling van potentieel verschoningsgerechtigde informatie en gegevens niet als een van de bijzondere waarborgen die bij schending van het beroepsgeheim in het verkeer tussen advocaat en cliënt in acht moeten worden genomen.

De eerbiediging van het verschoningsrecht brengt volgens het conceptwetsvoorstel met zich mee dat door medewerkers van de politie niet inhoudelijk kennis wordt genomen van verschoningsgerechtigde informatie: zelfs al zijn deze aangewezen en afzonderlijk geautoriseerd als medewerker geheimhouder. Het voorstel kiest voor het model om de bijstand aan de rechter-commissaris uitsluitend te laten verrichten door medewerkers van het kabinet rechter-commissaris, niet zijnde opsporingsambtenaren.

Het is duidelijk dat de voorgestelde wijziging zonder meer een grote impact heeft op de Organisatie en de bedrijfsvoering van de kabinetten rechter-commissaris. Zoals hiervoor genoemd, zijn de onderzoeken in toenemende mate complex van aard en groot van omvang: het gaat veelal om grote hoeveelheden digitale informatie waarvoor speciale expertise en ruime capaciteit benodigd is om informatie veilig te stellen, doorzoekbaar te maken en voor selectie gereed te maken. In huidige procedures met betrekking tot het verschoningsrecht krijgt de rechter-commissaris om die reden regelmatig (digitale) ondersteuning vanuit de opsporingsdiensten.

Uit het voorgaande kan worden opgemaakt dat - onder strikte voorwaarden - de garantie van rechterlijke onafhankelijkheid en onpartijdigheid niet noodzakelijkerwijs wordt aangetast indien daartoe, in bepaalde gevallen, door de rechter-commissaris aangewezen opsporingsambtenaren worden gerekend. Op grond van de huidige rechtspraak is er geen noodzaak tot aanpassing van de huidige werkwijze waarbij de rechter-commissaris zich laat bijstaan door niet bij het lopend onderzoek betrokken of te betrekken opsporingsambtenaren die door hem zelf zijn aangewezen.

In de praktijk is te voorzien dat het voor de kabinetten rechter-commissaris - mede gelet op het specifieke karakter van de benodigde expertises - ondoenlijk wordt telkens de juiste expertise in huis te hebben om de gehele beoordeling zelf te verrichten. Om van een inbeslaggenomen hoeveelheid digitale data te komen tot een beperkte en toegankelijke digitale selectie ontbreekt binnen de kabinetten rechter-commissaris immers thans de kennis en de volledige infrastructuur (hardware, licenties, programmatuur en kennis van digitale systemen).

Daarnaast heb ik grote zorg of de absolute, structurele capaciteit binnen de kabinetten rechter-commissaris voldoende zal zijn om een onderzoek met voldoende voortvarendheid af te kunnen ronden. De Raad van State adviseerde u in zijn voorlichtingsadvies reeds dat verzekerd wordt dat de opsporende, vervolgende en rechterlijke instanties het werk dat van hen wordt verwacht ook inderdaad in kwantitatief en kwalitatief opzicht aankunnen.

Gelet op het voorgaande adviseer ik u de bestaande mogelijkheid voor de rechter-commissaris te codificeren om een opsporingsambtenaar opdracht te geven voor hem bepaalde werkzaamheden uit te voeten. Daartoe dient de in het voorgestelde tweede lid van art. 2.7.6.2.2.3 opgenomen kring van door de rechter-commissaris aan te wijzen personen niet te worden beperkt tot alleen medewerkers van zijn kabinet, en dient daartoe ook de memorie van toelichting te worden aangepast.

De praktijk is gebaat bij een wettelijk stelsel waarin aan de door de rechter-commissaris aangewezen personen zodanige eisen worden gesteld dat de kwaliteit, de capaciteit en de voortgang van de voorbereiding van het besluitvormingsproces in voldoende mate wordt geborgd. Uiteraard dienen bij de aanwijzing van opsporingsambtenaren strikte voorwaarden te worden gesteld, zoals het feit dat zij geen onderdeel uitmaken of zullen maken van het opsporingsteam in het betreffende strafrechtelijk onderzoek.

Na consultatie is de tekst van het wetsvoorstel gewijzigd. De bepaling dat de rechter-commissaris zich bij het onderzoek uitsluitend kan laten bijstaan door daartoe door hem aangewezen medewerkers van zijn kabinet, is komen te vervallen. In de ambtelijke versie van juli 2020 van het Wetsvoorstel tot vaststelling van het nieuwe Wetboek van Strafvordering wordt in artikel 2.7.65, vierde lid 4 wel bepaald dat alleen de rechter-commissaris - voor zover dat voor het nemen van de beslissing noodzakelijk is - kennis kan nemen van de gegevens of aan voorwerpen te ontlenen informatie. In de Memorie van Toelichting bij deze versie wordt opmerkt44.:

In de bepaling is vastgelegd dat alleen de rechter-commissaris kan kennisnemen. Daarmee wordt benadrukt dat anderen, onder wie de officier van justitie en opsporingsambtenaren, daarvan geen kennis mogen nemen. Wel mogen zij de technische bijstand verlenen die nodig is om de rechter-commissaris in staat te stellen van de gegevens kennis te nemen. Een voorbeeld is een geval waarin de gegevens eerst ontsleuteld moeten worden voordat zij gelezen kunnen worden. Het zal daarbij meestal gaan om opsporingsambtenaren die zich uitsluitend bezighouden met taken of werkzaamheden op het gebied van de coördinatie van het informatieproces ter ondersteuning van een goede uitvoering van de politietaak (vgl. artikel 2:1 Besluit politiegegevens) en die dus niet betrokken zijn bij het opsporingsonderzoek en zelfs in het geheel geen deel uitmaken van het opsporingsteam. De technische ondersteuning zal op een dusdanige wijze moeten worden vormgegeven dat de opsporingsambtenaar geen kennis kan nemen van de verschoningsgerechtigde informatie. De opsporingsambtenaar die technische ondersteuning verleent, zal dat doen in opdracht en onder volledige verantwoordelijkheid van de rechter-commissaris. Hij is daarbij tot geheimhouding gehouden.

Onder de voorgestelde regeling zal het dus ook zijn toegestaan dat de rechter-commissaris geheimhoudersofficieren van justitie en geheimhouders-opsporingsambtenaren bij het onderzoek betrekt. De werkwijze zal echter wel zo moeten worden ingericht dat deze functionarissen geen kennis kunnen nemen van de verschoningsgerechtigde informatie.

Aanknopingspunten voor het standpunt dat het onder de huidige regelgeving niet toelaatbaar zou zijn dat deze functionarissen kennis nemen van de inhoud van de informatie die mogelijk onder het verschoningsrecht valt, heb ik in de jurisprudentie van de Hoge Raad tot nu toe niet kunnen vinden. Uit de geldende wetgeving en jurisprudentie volgt ten aanzien van de procedure die de rechter-commissaris dient te volgen slechts dat hij - bij voorkeur na overleg met een gezaghebbend vertegenwoordiger van de beroepsgroep van de verschoningsgerechtigde (zoals de plaatselijk deken van de Orde van Advocaten of de Ringvoorzitter) - indien dit noodzakelijk is kennis mag nemen van de gegevens en dat hij – indien hij niet in staat is zelf dat onderzoek te verrichten – het daarheen dient te leiden dat het onderzoek wordt verricht door zodanige functionaris en op zodanige wijze dat is gewaarborgd dat het verschoningsrecht niet in het gedrang komt. Met dit laatste wordt bedoeld dat hij het onderzoek zo dient in te richten dat voldoende wordt gewaarborgd dat het verschoningsrecht niet door het strafrechtelijk onderzoek kan worden geschonden (HR 16 juni 2020: ECLI:NL:HR:2020:1048 rov 4.3.1.) In laatst genoemd arrest heeft de Hoge Raad daar nog enige eisen aan toegevoegd voor gevallen waarin het gaat om een grote hoeveelheid (digitale) stukken of gegevens die volgens de beslagene onder het verschoningsrecht van geheimhouders vallen en waarin de desbetreffende stukken of gegevens in relatie lijken te staan tot (vele) verschillende geheimhouders van wie de identiteit of een contactgegeven onbekend is of welke informatie zich niet op betrekkelijk eenvoudige wijze laat achterhalen. Onder leiding van de rechter-commissaris kan dan een schifting worden gemaakt tussen stukken of gegevens die wel en die niet onder het verschoningsrecht kunnen vallen, bijvoorbeeld door gebruik te maken van een lijst met zoektermen die betrekking hebben op het deel van het materiaal waarover het verschoningsrecht zich mogelijk uitstrekt, zoals namen en e-mailadressen of termen die specifiek kunnen duiden op het voorwerp van het ingeroepen verschoningsrecht. De rechter-commissaris die voornemens is een dergelijke schifting te (laten) maken, kan zowel de afgeleid verschoningsgerechtigde als een gezaghebbend lid van de beroepsgroep van de verschoningsgerechtigde dan wel een andere ter zake deskundige persoon bij de voorbereiding en uitvoering van dit onderzoek betrekken.

Kenmerkend voor de thans in art. 98 Sv neergelegde procedure is dat de in beslag genomen stukken waarop beweerdelijk het verschoningsrecht rust, niet ter kennis van het opsporingsteam komen zolang niet door de rechter-commissaris, respectievelijk de raadkamer, onherroepelijk is beslist over de toepasselijkheid van het verschoningsrecht.45.De rechter-commissaris dient zijn onderzoek zodanig in te richten dat voldoende wordt gewaarborgd dat het verschoningsrecht niet door het strafrechtelijk onderzoek kan worden geschonden. Hij kan zich bij zijn onderzoek laten bijstaan door functionarissen van het openbaar ministerie en de politie die niet bij het strafrechtelijk onderzoek zijn of worden betrokken. De functie van geheimhoudersfunctionarissen bij de politie en het openbaar ministerie zijn speciaal in het leven geroepen om de kennisneming van gegevens waarop mogelijk een verschoningsrecht rust, te kunnen beleggen bij buiten het opsporingsonderzoek staande functionarissen, zodat wordt voorkomen dat het verschoningsrecht door het strafrechtelijk onderzoek wordt geschonden.46.Men kan er van uitgaan dat voor iedereen duidelijk is dat deze functionarissen niet later alsnog bij het strafrechtelijk onderzoek betrokken kunnen worden. Anders dan de steller van het middel meent, is niet vereist dat deze functionarissen een aparte eed of geheimhoudingsbelofte afleggen, dat er eerst een schifting plaatsvindt aan de hand van een trefwoordenlijst of dat een gezaghebbend vertegenwoordiger van de beroepsgroep inspraak heeft bij het bepalen van de wijze waarop het onderzoek zou worden verricht.

In onderhavig geval heeft de rechter-commissaris zich ervan vergewist dat de door hem ingeschakelde functionarissen op geen enkele andere wijze betrokken zijn bij het onderzoek in de strafzaken tegen [betrokkene 1] , noch bij het overkoepelende onderzoek Marengo of daaraan gelieerde onderzoeken. Het onderzoek is verricht onder verplichting van geheimhouding door functionarissen in opdracht van en onder gezag van de rechter-commissaris. Het kennelijk oordeel van de rechtbank dat de rechter-commissaris aldus heeft geregeld dat het onderzoek wordt verricht door zodanige functionarissen en op zodanige wijze dat voldoende is gewaarborgd dat het verschoningsrecht niet door het strafrechtelijk onderzoek kan worden geschonden, getuigt niet van een onjuiste rechtsopvatting en is niet onbegrijpelijk.

Het middel faalt.

5. Bespreking van de door mr. Schouten en mr. De Jong voorgestelde middelen

Het eerste door mr. Schouten en mr. De Jong voorgestelde middel

Het eerste door de raadslieden van [betrokkene 1] voorgestelde middel klaagt dat de rechtbank ten onrechte, althans niet begrijpelijk, heeft geoordeeld dat de rechter-commissaris de juiste verschoningsgerechtigden heeft geraadpleegd (en dat hij juist heeft gehandeld door de huidige raadslieden en de kroongetuige zelf niet te raadplegen).

Uit de aan de Hoge Raad gezonden stukken valt ten aanzien van de chronologie van de feiten het volgende op te maken. Mr. Franken (advocaat van de nabestaanden van mr. Wiersum) heeft de telefoon na het overlijden van mr. Wiersum in een dichte envelop laten bezorgen aan de Deken, met de bedoeling die envelop door te geven aan de opvolgend raadsman van [betrokkene 1] . Daarop heeft de Deken de envelop met de telefoon kennelijk overgedragen aan de anonieme advocaat. Op 11 maart 2020 heeft de anonieme advocaat zijn taken neergelegd wegens een breuk tussen hem/haar en [betrokkene 1] . Op vrijdag 13 maart 2020 heeft de anonieme advocaat contact opgenomen met het zaaks-OM en de Deken. De Deken heeft de telefoon op 16 maart 2020 in ontvangst genomen van de anonieme advocaat. Op 17 maart 2020 is de telefoon in beslaggenomen bij de Deken. In een e-mailbericht van 18 maart 2020 heeft de rechter-commissaris de Deken verzocht een standpunt in te nemen over de inbeslagname. Tevens heeft de rechter-commissaris het standpunt ingewonnen van de anonieme advocaat. De anonieme advocaat heeft op 17, 19 en 23 maart gereageerd. Het standpunt van de Deken dateert van 31 maart 2020. Het OM heeft op 8 april 2020 een standpunt ingenomen. Dezelfde dag heeft de rechter-commissaris de telefoon in handen gesteld van de eerste (digitaal) rechercheur en is het onderzoek aan de telefoon van start gegaan. Het onderzoek heeft plaatsgevonden op 8 en 9 april. Op 15 april 2020 heeft de rechter-commissaris een proces-verbaal opgemaakt. Uit de zich bij de stukken bevindende reactie van het OM van 13 augustus 2020 volgt dat mr. Schouten en Peter de Vries tijdens een persconferentie op 4 juni 2020 hebben verklaard dat mr. Schouten in de week van 24 maart 2020 door Peter de Vries werd benaderd met de vraag of hij eventueel bereid was als raadsman voor [betrokkene 1] op te treden.47.Op 29 juni 2020 heeft mr. Schouten de rechter-commissaris bericht dat mr. De Jong en hij de opdracht hadden gekregen om op te treden als de advocaten van [betrokkene 1] en dat zij deze opdracht ook hadden aanvaard. De beschikking van de rechter-commissaris dateert van 2 juli 2020. Tegen deze beschikking hebben de Deken en mr. Schouten en mr. De Jong op 16 juli 2020 een klaagschrift ingediend. Mr. Schouten en mr. De Jong stelden zich in hun klaagschrift onder meer op het standpunt dat zij ten onrechte niet door de rechter-commissaris als verschoningsgerechtigden in de zin van art. 98 Sv zijn aangemerkt en niet zijn gehoord voordat de rechter-commissaris tot zijn beschikking is gekomen. Ook stelden zij dat de rechter-commissaris [betrokkene 1] had moeten horen.

Uit art. 98 Sv en de jurisprudentie van de Hoge Raad kan worden opgemaakt dat de rechter-commissaris verplicht is de (afgeleid) verschoningsgerechtigde onder wie het beslag is gelegd in staat te stellen zich uit te laten over zijn verschoningsrecht met betrekking de gegevens en de toelaatbaarheid van het gebruik van de (geselecteerde) gegevens voor strafrechtelijk onderzoek. Uit HR 16 juni 2020, ECLI:NL:HR:2020:1048 kan verder worden opgemaakt dat in geval er mogelijk meer verschoningsgerechtigden zijn, de rechter-commissaris zich moet inspannen om alle (eventuele) verschoningsgerechtigden in staat te stellen zich uit te laten over hun verschoningsrecht met betrekking tot de geselecteerde stukken of gegevens en dat hij zich ervan moet vergewissen dat het niet aannemelijk is dat er (nog) een verschoningsgerechtigde is die zich met betrekking tot na de schifting overgebleven gegevens op zijn verschoningsrecht beroept.

Noch uit de wet, noch uit de jurisprudentie volgt dat de rechter-commissaris gehouden is de verdachte te horen omtrent de inbeslagname. Het oordeel van de rechtbank dat [betrokkene 1] hieromtrent niet hoefde te worden bevraagd, getuigt niet van een onjuiste rechtsopvatting en is niet onbegrijpelijk.

De rechtbank oordeelde voorts dat de rechter-commissaris niet gehouden was mr. Schouten en mr. De Jong als mogelijk toekomstige verschoningsgerechtigden te vragen naar hun visie op eventuele geheimhouderinformatie. Volgens de rechtbank konden als verschoningsgerechtigden slechts de anonieme advocaat (als meest recente advocaat) en de Deken worden aangemerkt, nu zij over de telefoon hebben kunnen beschikken en aan hen de daarop aanwezige informatie mogelijk is toevertrouwd. Ook in een later stadium (toen mr. Schouten en mr. De Jong [betrokkene 1] wel vertegenwoordigden) hoefden zij niet (alsnog) te worden gevraagd om een standpunt, nu de inhoud van de telefoon niet aan hen is toevertrouwd en zij ook nooit middels die telefoon met hun cliënt hebben kunnen communiceren, aldus de rechtbank. Echter; uit HR 16 juni 2020, ECLI:NL:HR:2020:1048 volgt dat de rechter-commissaris zich - alvorens te beslissen - moet inspannen om alle (eventuele) verschoningsgerechtigden in staat te stellen zich uit te laten over hun verschoningsrecht en dat hij zich ervan moet vergewissen dat het niet aannemelijk is dat er (nog) een verschoningsgerechtigde is die zich op zijn verschoningsrecht beroept.

Nu het de rechter-commissaris (in ieder geval vanaf 29 juni 2020) bekend was dat mr. Schouten en mr. De Jong de opvolgend advocaten zijn van [betrokkene 1] en het voor de rechter-commissaris aannemelijk moet zijn geweest dat zij zich op hun verschoningsrecht zouden beroepen, had hij hun in staat moeten stellen zich uit te laten over hun verschoningsrecht alvorens op 2 juli 2020 de beschikking te nemen. Het oordeel van de rechtbank dat de rechter-commissaris niet gehouden was mr. Schouten en mr. De Jong in de gelegenheid te stellen hun standpunt kenbaar te maken, getuigt dus van een onjuiste rechtsopvatting en is niet begrijpelijk.

Het middel is terecht voorgesteld.

Dit hoeft echter niet tot cassatie te leiden nu mr. Schouten en mr. De Jong geen rechtens te respecteren belang hebben bij vernietiging van de bestreden beschikking en verwijzing of terugwijzing nu zij door het indienen van hun klaagschrift alsnog hun standpunt kenbaar hebben kunnen maken voordat tot kennisneming van de informatie op de telefoon wordt overgegaan en de rechtbank - zonder blijk te hebben gegeven van een onjuiste rechtsopvatting en niet onbegrijpelijk - heeft geoordeeld dat de informatie niet bestemd was om aan een advocaat in de normale uitoefening van zijn beroep te worden toevertrouwd en dat er derhalve geen verschoningsrecht op de (overgebleven) informatie rustte.

Het tweede door mr. Schouten en mr. De Jong voorgestelde middel

Het tweede door de raadslieden voorgestelde middel komt op tegen het oordeel van de rechtbank dat de informatie op de telefoon (met uitzondering van de vertrouwelijke communicatie tussen de kroongetuige en een van zijn voormalig advocaten) niet onder het verschoningsrecht valt, omdat deze informatie niet aan een advocaat is toevertrouwd in het kader van diens beroepsuitoefening.

Voor de bespreking van dit middel verwijs ik naar de bespreking van het eerste namens de Deken voorgestelde middel.

Het middel faalt.

6. Slotsom

De middelen kunnen niet tot cassatie leiden.

Ambtshalve heb ik geen gronden aangetroffen die tot vernietiging van de bestreden beschikking aanleiding behoren te geven.

Deze conclusie strekt tot verwerping van de beroepen.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden