HR, 16-06-2020, nr. 19/03347 Bv

Het middel klaagt er in de kern over dat de rechtbank door te oordelen dat het afgeleide verschoningsrecht voldoende wordt gewaarborgd een onjuiste maatstaf heeft aangelegd aangezien zij had moeten beoordelen welke afzonderlijke gegevens op de gegevensdragers “concreet onder het verschoningsrecht vallen”, tot welke beoordeling zij slechts had mogen overgaan als de verschoningsgerechtigde dan wel een arts/medicus door de rechter-commissaris in de gelegenheid was gesteld zijn standpunt daarover kenbaar te maken.

In HR 13 oktober 2015, ECLI:NL:HR:2015:307614.heeft de Hoge Raad uiteengezet welke procesgang moet worden gevolgd als een “beslagene, niet zijnde de verschoningsgerechtigde” een beroep doet op het verschoningsrecht. Onder een “beslagene, niet zijnde de verschoningsgerechtigde” moet in dit verband ook worden begrepen een persoon met een afgeleid verschoningsrecht onder wie beslag is gelegd. Het maakt daarbij geen verschil of het beslag op de gegevensdrager is gelegd toen de beslagene die gegevensdrager voorhanden had, dan wel nadat die persoon aan een tot hem gericht bevel tot uitlevering van de gegevensdrager heeft voldaan. Ook in dat laatste geval geldt die persoon als de beslagene.15.Het een en ander vindt bevestiging in HR 22 december 2015, ECLI:NL:HR:2015:3714, waarin het beklag was gedaan door een afgeleid verschoningsgerechtigde en waarin de te volgen procesgang nog wat nader wordt aangekleed. De desbetreffende overwegingen luiden als volgt:

“3.5.2. Indien, zoals in het onderhavige geval, degene die ter voldoening aan een daartoe strekkende vordering stukken en gegevens heeft uitgeleverd niet zelf de verschoningsgerechtigde is en aanvoert dat een geheimhouder de bevoegdheid tot verschoning kan uitoefenen ten aanzien van stukken of gegevens die zijn uitgeleverd ter inbeslagneming, brengt een redelijke wetstoepassing het volgende mee.

Ook in dat geval zal de rechter-commissaris de verschoningsgerechtigde in staat stellen zich uit te laten over zijn verschoningsrecht met betrekking tot de stukken en gegevens. Wanneer de verschoningsgerechtigde zich op het standpunt stelt dat het gaat om brieven of geschriften die noch voorwerp van het strafbare feit uitmaken noch tot het begaan daarvan hebben gediend en waarvan kennisneming zou leiden tot schending van het beroepsgeheim, dient dit standpunt door de organen van politie en justitie te worden geëerbiedigd, tenzij redelijkerwijze geen twijfel erover kan bestaan dat dit standpunt onjuist is. Het oordeel of dit laatste het geval is komt in eerste instantie toe aan de rechter-commissaris, bij voorkeur na overleg met een gezaghebbend vertegenwoordiger van de beroepsgroep van de verschoningsgerechtigde (zoals de plaatselijk deken van de Orde van Advocaten of de Ringvoorzitter). Voor zover dat noodzakelijk is mag daartoe door de rechter-commissaris van de desbetreffende stukken worden kennisgenomen. (Vgl. HR 2 juli 2013, ECLI: NL:HR:2013:CA0434, NJ 2014/12.) Indien de rechter-commissaris - bijvoorbeeld in verband met de aard of de omvang van de inbeslaggenomen stukken of gegevens - niet in staat is zelf dat onderzoek te verrichten, zal hij het daarheen dienen te leiden dat het onderzoek wordt verricht door zodanige functionaris en op zodanige wijze dat is gewaarborgd dat het verschoningsrecht niet in het gedrang komt.

3.5.4.Beslist de rechter-commissaris dat de inbeslagneming is toegestaan, dan dient gehandeld te worden zoals in art. 98, derde lid, Sv is bepaald. De beschikking van de rechter-commissaris zal aan de betrokken verschoningsgerechtigde moeten worden betekend, onder mededeling dat deze binnen veertien dagen tegen deze beschikking een klaagschrift kan indienen bij een in die mededeling aangeduid gerecht in feitelijke aanleg waarvoor de zaak wordt vervolgd en tevens dat niet tot kennisneming van de stukken of gegevens wordt overgegaan dan nadat onherroepelijk over het beklag van de verschoningsgerechtigde is beslist.

Indien ook de beslagene die niet de verschoningsgerechtigde is, een klaagschrift heeft ingediend waarin is aangevoerd dat een geheimhouder een verschoningsrecht heeft op de uitgeleverde stukken of gegevens, doet zich de situatie voor dat in twee beklagprocedures het verschoningsrecht aan de orde is.

In de beklagzaak van de beslagene die niet de verschoningsgerechtigde is, dient het oordeel in de beklagprocedure van de verschoningsgerechtigde, als dat onherroepelijk is geworden, tot uitgangspunt te worden genomen. Indien in die laatste procedure onherroepelijk is beslist dat inbeslagneming van de desbetreffende stukken of gegevens in strijd is met het verschoningsrecht, is het klaagschrift van de beslagene in zoverre gegrond en is kennisneming van die stukken of gegevens niet toegestaan.

In het geval dat het beroep van de verschoningsgerechtigde op zijn verschoningsrecht ongegrond wordt verklaard, moet de beslagene niet-ontvankelijk worden verklaard in zijn klaagschrift voor zover het de klachten met betrekking tot het verschoningsrecht betreft.

Indien de verschoningsgerechtigde geen klaagschrift indient tegen de beslissing van de rechter-commissaris dat inbeslagneming is toegestaan, moet het ervoor worden gehouden dat door de verschoningsgerechtigde geen beroep wordt gedaan op zijn verschoningsrecht. Ook in dat geval moet de beslagene niet-ontvankelijk worden verklaard in zijn klaagschrift voor zover het de klachten met betrekking tot het verschoningsrecht betreft. In deze gevallen geldt dat, zodra vaststaat dat een beroep op het verschoningsrecht niet is gedaan of niet opgaat, van de stukken of gegevens kan worden kennisgenomen. In het geval dat de beslagene in zijn klaagschrift ook andere klachten heeft opgeworpen tegen de inbeslagneming van die brieven of andere stukken dan die betreffende het verschoningsrecht, zal over de gegrondheid daarvan nog moeten worden beslist in de beklagprocedure van de beslagene. (Vgl. HR 13 oktober 2015, ECLI:NL:HR:2015: 3076.)

Uit deze overwegingen blijkt dat het lot van een niet door de verschoningsgerechtigde ingediend klaagschrift waarin een beroep wordt gedaan op het verschoningsrecht, afhankelijk is van het lot van het door de verschoningsgerechtigde gedane beklag tegen de beschikking van de rechter-commissaris. Daarbij geldt dat, zolang over dat laatste beklag niet onherroepelijk is beslist, de niet-verschoningsgerechtigde zijn belang bij het door hem gedane beroep op het verschoningsrecht niet verliest.16.Hetzelfde geldt naar mijn mening in het geval een beklag door de verschoningsgerechtigde is uitgebleven doordat niet de juiste procesgang is gevolgd. Daarom kan niet gezegd worden dat de klager in deze zaak geen belang heeft bij zijn klacht.

De klacht is in elk geval op het eerste gezicht gegrond. Er is door een afgeleid verschoningsgerechtigde een beroep op het verschoningsrecht gedaan, terwijl de door de Hoge Raad voor dat geval voorgeschreven procesgang inhoudt dat de verschoningsgerechtigde door de rechter-commissaris in de gelegenheid moet worden gesteld zich daarover uit te laten. Die gelegenheid is de verschoningsgerechtigde niet geboden. Toch is de kous daarmee niet af. De vraag is namelijk of de eis dat de verschoningsgerechtigde moet worden gehoord, in dit geval niet een onmogelijke is. Het gaat in deze zaak om meer dan een miljoen bestanden. Belangrijker is nog dat onduidelijk is welke artsen allemaal als te horen verschoningsgerechtigden moeten worden aangemerkt. Van welke arts(en) was de informatie afkomstig en voor welke arts(en) was zij bestemd? Dat kan per bestand verschillend liggen.17.

Voordat ik hierop nader inga, eerst het volgende. In HR 22 september 2015, ECLI:NL:HR:2015:2783 was bij de klaagster thuis de uitslag van een Mantoux-test in beslag genomen. De klaagster voerde aan dat “onduidelijk [is] of de geheimhoudingsplicht van de arts hiermee is doorbroken”. De Hoge Raad schoof de rechtbank als niet onbegrijpelijk oordeel in de schoenen dat het aangevoerde ontoereikend is voor de gevolgtrekking dat een verschoningsgerechtigde zich met betrekking tot de Mantoux-test op zijn verschoningsrecht beroept. In HR 13 juni 2017, ECLI:NL:HR:2017:1070 werd uit hetzelfde vaatje getapt. Hier ging het om stukken die afkomstig waren van de notaris en ordners met het opschrift ‘geheimhouderstukken’. Deze stukken en ordners waren bij de klager thuis inbeslaggenomen. Voorts was bij het onderzoek in de woning een brief van een advocaat gefotografeerd. Namens de klager was niet veel meer aangevoerd dan dat het hier om geheimhouderstukken ging. De Hoge Raad oordeelde weer dat de rechtbank had kunnen oordelen dat het aangevoerde ontoereikend is voor de gevolgtrekking dat het een verschoningsgerechtigde is die zich met betrekking tot die stukken op zijn verschoningsrecht beroept.

Uit deze beschikkingen kan worden afgeleid dat aan een beroep op het verschoningsrecht dat door een niet-verschoningsgerechtigde wordt gedaan, eisen worden gesteld.18.Het beroep moet onderbouwd zijn. Als dat niet het geval is, kan de door de Hoge Raad voorgeschreven procesgang achterwege blijven. Die eis van onderbouwing houdt naar het mij voorkomt ook, zo niet vooral, in dat het beroep voor zover redelijkerwijs mogelijk gespecificeerd moet zijn. Als het beroep geen aanknopingspunt biedt voor de beantwoording van de vraag welke geheimhouder zich ten aanzien van de desbetreffende voorwerpen of gegevens op zijn verschoningsrecht zou kunnen beroepen, is een onderzoek daarnaar niet goed mogelijk. Hoewel het in beide beschikkingen ging om klagers aan wie geen afgeleid verschoningsrecht toekomt, meen ik dat de eis van voldoende onderbouwing ook geldt voor het beroep dat een afgeleid verschoningsgerechtigde op het verschoningsrecht doet. Die eis van onderbouwing kan onder omstandigheden inhouden dat hij specificeert welke van de vele inbeslaggenomen voorwerpen en gegevens onder zijn afgeleide verschoningsrecht vallen.

Voor de hier aan de orde zijnde problematiek is ook jurisprudentie van wat oudere datum van belang. In HR 18 januari 2005, ECLI:NL:HR:2005:AR5009 werd een notarisklerk ervan verdacht dossiers van de vorige notaris bij wie hij werkzaam was, te hebben verduisterd en te hebben ondergebracht in het bestand van notaris Y, zijn nieuwe werkgever (die van medeplegen of medeplichtigheid werd verdacht). Het leed geen twijfel dat de 335 vermiste dossiers het voorwerp van het strafbare feit uitmaakten en daarom niet onder het verschoningsrecht van notaris Y en het daarvan afgeleide verschoningsrecht van de notarisklerk vielen. De vraag was wel hoe die vermiste dossiers moesten worden teruggevonden tussen alle dossiers die wel onder het verschoningsrecht van notaris Y vielen. Dit te meer nu vermoed werd dat (veel van) die dossiers waren ondergebracht in de computers van notaris Y. Er was een lijst van vermiste dossiers voorhanden en de rechter-commissaris sprak met notaris Y af dat op basis van de namen op die lijst in de computers zou worden gezocht. Om onderzoekstechnische redenen vond dat onderzoek niet ten kantore van notaris Y plaats. Er werden back-ups gemaakt van de computerbestanden, die vastgelegd werden op een harde schijf die vervolgens in beslag werd genomen. De notaris en zijn klerk dienden vervolgens allebei een klaagschrift in ex art. 552a Sv. De rechtbank overwoog, voor zover hier van belang, het volgende:

“Ten aanzien van de inbeslaggenomen back-upschijven van de computer, die moeten worden aangemerkt als brieven en andere geschriften, kan niet in zijn algemeenheid worden gezegd dat het standpunt van klagers onjuist is. Probleem is echter dat afzonderlijke bestanden, welke zich op genoemde back-upschijven bevinden, die wel onder de inperking van het verschoningsrecht vallen zich niet op voorhand lenen voor afzonderlijke inbeslagneming. De officier van justitie is zich hiervan eveneens bewust en heeft aangegeven welke werkwijze gevolgd zal worden om het verschoningsrecht ten aanzien van die bestanden die daaronder wel vallen, te respecteren. Slechts die bestanden die een zogenaamde "hit" geven in vergelijking tot de namen van de 335 vermiste dossiers zullen worden ingezien. De rechtbank is van oordeel dat een poging tot matching van de namen van de dossiers met de bestanden geen inbreuk op het verschoningsrecht oplevert. Voorzover er sprake is van een hit is er redelijkerwijze geen twijfel mogelijk dat deze bestanden niet vallen onder het klagers toekomende verschoningrecht en kan Justitie deze bestanden inzien zonder aanwezigheid van klagers of een door hen aan te wijzen persoon."

In cassatie werd dit oordeel door de klagers onbegrijpelijk genoemd omdat – zo leid ik uit de conclusie van A-G Machielse af – een “hit” op basis van een vergelijking met de namen van de vermiste dossiers nog niet noodzakelijkerwijs zou duiden op een vermist dossier. Het middel keerde zich ook tegen de afwijzing van het verzoek om bij het onderzoek aanwezig te zijn. De Hoge Raad ging echter niet met het middel mee. Hij overwoog:

“Deze klachten falen. De desbetreffende oordelen van de Rechtbank zijn niet onbegrijpelijk, mede in aanmerking genomen hetgeen omtrent de (technische) noodzaak van het maken van de back-upschijven en de afspraken over de wijze van onderzoek daarvan in rov. 3 onder (iii) is weergegeven. Zij behoefden geen nadere motivering.”

Uit deze beschikking kan worden afgeleid dat de Hoge Raad in elk geval destijds van oordeel was dat een strafrechtelijk onderzoek naar onder een geheimhouder inbeslaggenomen of veiliggestelde computerbestanden onder omstandigheden buiten aanwezigheid van die geheimhouder kan plaatsvinden – en dus zonder dat die geheimhouder een standpunt kan kenbaar maken – als er redelijkerwijs geen twijfel mogelijk is dat dit onderzoek geen inbreuk maakt op het verschoningsrecht. De met de verschoningsgerechtigde gemaakte afspraken over het onderzoek kunnen daarbij van belang zijn.

In HR 20 februari 2007, ECLI:NL:HR:2007:AZ3564 ging het om een oud-advocaat die werd verdacht van kort gezegd valsheid in geschrift en het door middel van een leugenachtig geschrift beïnvloeden van de beurskoersen voor eigen gewin. In zijn woning werden computers in beslag genomen waarop zich volgens de verdachte bestanden bevonden die onder zijn verschoningsrecht vielen. Door [verbalisant 2] , ICT-specialist van de FIOD/ECD, werd een proces-verbaal opgemaakt over de wijze waarop de OvJ de computers wilde laten onderzoeken en welke technische mogelijkheden er zijn om dat onderzoek te laten plaatsvinden zonder schending van het verschoningsrecht dat aan de verdachte als oud-advocaat toekwam. De verdachte diende een klaagschrift in ex art. 552a Sv waarin hij niet alleen opkwam tegen de inbeslagneming van de computers zelf, maar ook tegen het daaraan te verrichten onderzoek. De rechtbank overwoog onder meer het volgende:

“Uit het proces-verbaal van 8 september 2005 opgemaakt door verbalisant [verbalisant 2] blijkt naar het oordeel van de rechtbank voldoende welk onderzoek het openbaar ministerie wil laten uitvoeren. Onder nadere afspraken tussen de officier van justitie, klager en diens raadsman, en de Deken van de Orde van Advocaten, acht de rechtbank het mogelijk dat het gewenste onderzoek plaats heeft zonder schending van de geheimhoudingsplicht van klager. De rechtbank acht het daarbij noodzakelijk dat alvorens de rechter-commissaris de computers voor onderzoek beschikbaar stelt, bedoelde afspraken zijn vastgesteld.

Gelet op al hetgeen hiervoor is overwogen acht de rechtbank het beslag rechtmatig gelegd. Zij ziet voorts voldoende mogelijkheden om de inbeslaggenomen computers te laten onderzoeken onder leiding van de rechter-commissaris, zonder dat daarbij het verschoningsrecht van klager in het gedrang komt."

De klager stelde tegen de ongegrondverklaring van zijn beklag cassatie in. Hij klaagde onder meer dat niet de hele computer in beslag genomen had mogen worden, maar dat aan hem de mogelijkheid had moeten worden verleend per bestand aan te geven of dit onder zijn verschoningsrecht viel. De Hoge Raad oordeelde over die klacht als volgt:

“4.2.6. Voor de waarheidsvinding mag onderzoek worden gedaan aan inbeslaggenomen voorwerpen teneinde gegevens voor het strafrechtelijk onderzoek ter beschikking te krijgen. In computers opgeslagen gegevens zijn daarvan niet uitgezonderd (vgl. HR 29 maart 1994, NJ 1994, 577). Bij een dergelijk onderzoek moet op de voet van art. 125l Sv het verschoningsrecht worden gerespecteerd.

(…)

De Rechtbank heeft geoordeeld dat de inbeslagneming van de computers zonder schending van klagers verschoningsrecht heeft plaatsgevonden en dat het onderzoek naar de bestanden in de computers dient plaats te hebben en zal plaatshebben op een wijze waarbij bescherming van dit verschoningsrecht wordt gegarandeerd. In dat oordeel ligt besloten dat de Rechtbank geen reden heeft gezien het onderzoek op voorhand te beperken tot de bestanden die volgens de klager niet onder zijn verschoningsrecht vallen. Dat oordeel is niet onbegrijpelijk en behoefde geen nadere motivering, in aanmerking genomen dat computerbestanden zich naar hun aard niet eenvoudig lenen voor afzonderlijk onderzoek en de Rechtbank voldoende gewaarborgd heeft geacht dat de inbeslaggenomen computers op de voet van art. 125l Sv zullen worden onderzocht op een wijze waarbij het verschoningsrecht van de klager niet in het gedrang komt.”

Uit deze beschikking blijkt dat de Hoge Raad destijds van oordeel was dat het onder leiding van het Openbaar Ministerie in te stellen onderzoek van een onder een geheimhouder inbeslaggenomen computer zich niet “op voorhand” hoeft te beperken tot bestanden die niet onder het verschoningsrecht vallen, mits maar voldoende gewaarborgd is dat dit verschoningsrecht niet in het gedrang komt. Of dat laatste het geval is, hangt kennelijk mede af van de afspraken die met de geheimhouder en met een vertegenwoordiger van de beroepsgroep over het onderzoek worden gemaakt. Die afspraken kunnen inhouden dat de geheimhouder bij het onderzoek aanwezig is.

De vraag is natuurlijk of, en zo ja in hoeverre, aan de twee besproken beschikkingen tegenwoordig nog betekenis toekomt. De ‘gesloten enveloppenprocedure’ was destijds nog niet gelegaliseerd. Tegenwoordig is het de rechter-commissaris die “op voorhand” beoordeelt van welke voorwerpen en gegevens mag worden kennisgenomen ten behoeve van het opsporingsonderzoek. Diens oordeel kan vervolgens door de verschoningsgerechtigde aan de raadkamer van de rechtbank worden voorgelegd. Destijds was de gebruikelijke taakverdeling tussen de rechter-commissaris en de raadkamer een andere. Het zwaartepunt bij de beoordeling lag niet bij de rechter-commissaris, maar bij de raadkamer. De rechter-commissaris deed niet veel meer dan het onder zich houden van de inbeslaggenomen stukken totdat de raadkamer over het al dan niet vrijgeven daarvan had beslist. Daar kwam dan nog bij dat het destijds geen uitgemaakte zaak was dat de raadkamer bij de beoordeling van de vraag of een geschrift onder het verschoningsrecht viel, van de inhoud van dat geschrift mocht kennisnemen. Dat maakte een beoordeling van de afzonderlijke bestanden die op de computer van een verschoningsgerechtigde werden aangetroffen, zo goed als onmogelijk. Het is dan ook begrijpelijk dat het accent niet lag op de vraag welk bestand wel en welk bestand niet onder het verschoningsrecht viel, maar op de vraag of gewaarborgd was dat het verschoningsrecht niet werd geschonden door het strafrechtelijke onderzoek van de computer.

De stelling dat de besproken beschikkingen inmiddels geheel achterhaald zijn, wil ik desondanks niet voor mijn rekening nemen. Zo kan men zich afvragen of de toets die op grond van art. 98 lid 2 Sv van de rechter-commissaris wordt verlangd, altijd om een precieze selectie “op voorhand” vraagt van computerbestanden die wel en die niet onder het verschoningsrecht vallen. In zijn hiervoor, onder punt 5.2 weergegeven overwegingen stelt de Hoge Raad onder meer dat de rechter-commissaris, indien hij vanwege de aard of de omvang van de inbeslaggenomen stukken of gegevens niet in staat is “dat onderzoek” (dat wil zeggen het onderzoek naar de vraag of aan het standpunt van de geheimhouder redelijkerwijs kan worden getwijfeld) zelf te verrichten, “het daarheen [zal] dienen te leiden dat het onderzoek wordt verricht door zodanige functionaris en op zodanige wijze dat is gewaarborgd dat het verschoningsrecht niet in het gedrang komt”. Mogelijk heeft de Hoge Raad met deze overweging mede tot uitdrukking willen brengen dat de weg die in HR 20 februari 2007, ECLI:NL:HR:2007:AZ3564 begaanbaar werd geacht, niet is afgesneden.19.Als dat juist is, zou de door de rechter-commissaris te verrichten beoordeling zich onder omstandigheden ook mogen richten op de vraag of bij het strafrechtelijk onderzoek van de computer voldoende gewaarborgd is dat het verschoningsrecht wordt gerespecteerd, waarbij dan gewicht toekomt aan de zoektermen die zullen worden gebruikt, aan de onafhankelijkheid van de functionaris (zeg maar de geheimhouderopsporingsambtenaar) die het onderzoek van de computerbestanden verricht, aan het toezicht dat de OvJ op het onderzoek houdt en aan de afspraken die zijn gemaakt met de geheimhouder en de vertegenwoordiger van de beroepsgroep over hun betrokkenheid bij het onderzoek.20.

Het heeft er in deze zaak veel van weg dat de rechter-commissaris zich heeft laten leiden door de benadering die in HR 20 februari 2007, ECLI:NL:HR:2007:AZ3564 door de beugel kon. De raadkamer van de rechtbank nam daarmee echter geen genoegen en verlangde een selectie “op voorhand”. De stukken werden dan ook opnieuw in handen van de rechter-commissaris gesteld.21.Gelet op deze gang van zaken richt ik mij hier verder alleen op de vraag hoe grondig de door de rechter-commissaris te verrichten selectie “op voorhand” moet zijn en welke betekenis daarbij toekomt aan de opstelling van de (afgeleid) verschoningsgerechtigde. Die vraag klemt in gevallen waarin het om een groot aantal bestanden gaat. Mogelijk komt aan de twee besproken beschikkingen van de Hoge Raad uit 2005 en 2007 hier nog in zoverre betekenis toe dat “voldoende” gewaarborgd moet zijn dat het verschoningsrecht niet door het strafrechtelijk onderzoek wordt geschonden. Deze maatstaf impliceert dat een absolute garantie dat zich onder de vrijgegeven bestanden geen geheimhouderstukken meer bevinden, niet behoeft te worden nagestreefd. De vraag is echter of dat zich laat rijmen met het uitgangspunt dat het standpunt van de verschoningsgerechtigde moet worden geëerbiedigd en dat daarvan alleen mag worden afgeweken als er in redelijkheid geen twijfel over kan bestaan dat dit standpunt onjuist is. Die benadering lijkt te impliceren dat het vrijwel zeker moet zijn dat het vrijgegeven stuk geen geheimhouderstuk is.22.Ik zou echter willen verdedigen dat dit anders ligt in gevallen waarin het een afgeleid verschoningsgerechtigde is die een beroep doet op het verschoningsrecht en er geen verschoningsgerechtigde in beeld is die daarover een standpunt kan innemen.

Het lijdt geen twijfel dat de rechter-commissaris die een toetsing op voorhand verricht, dat onderzoek mag opdragen aan een andere functionaris, mits maar gewaarborgd is dat het verschoningsrecht niet in het gedrang komt. Daarnaast geldt dat de rechter-commissaris de verschoningsgerechtigde in staat moet stellen zich uit te laten over zijn verschoningsrecht met betrekking tot de desbetreffende stukken en gegevens. De vraag is hoe het een en ander zich tot elkaar verhoudt. Moet de verschoningsgerechtigde zich verstaan met de functionaris aan wie het onderzoek is opgedragen? Ik zou menen dat dit in elk geval niet nodig is als de desbetreffende functionaris (die een geheimhouderopsporingsambtenaar zou kunnen zijn) een eerste selectie maakt op basis van uitsluitend zoektermen, dus zonder van de inhoud van de bestanden kennis te nemen. Bij een dergelijk onderzoek hoeft de verschoningsgerechtigde, net zoals het geval was in HR 18 januari 2005, ECLI:NL:HR:2005:AR5009, niet aanwezig te zijn. Voldoende is dat de mogelijkheid om zijn standpunt kenbaar te maken hem door de rechter-commissaris wordt geboden nadat de eerste selectie is verricht. Dat standpunt kan zich daarbij beperken tot de bestanden die volgens de eerste selectie vrijgegeven kunnen worden voor het strafrechtelijke onderzoek. Het belang van het horen van de verschoningsgerechtigde neemt uiteraard toe naarmate meer twijfel mogelijk is aan de betrouwbaarheid van de selectie die met behulp van de gebezigde zoektermen is gemaakt. Als die zoektermen een zo goed als waterdichte garantie opleveren dat de geselecteerde bestanden niet onder het verschoningsrecht vallen, zoals het geval was in de zojuist genoemde beschikking van de Hoge Raad uit 2005, is er voor een geloofwaardig standpunt van de verschoningsgerechtigde dat de bestanden toch onder zijn verschoningsrecht vallen, weinig ruimte.

Dan nu de situatie waarin een beroep op het verschoningsrecht wordt gedaan door een afgeleid verschoningsgerechtigde zonder dat de verschoningsgerechtigde zelf in beeld is. Of in dat geval de door de Hoge Raad voorgeschreven procesgang moet worden doorlopen, hangt zoals gezegd mede af van de mate waarin het beroep is onderbouwd en gespecificeerd. Als op zich aannemelijk is dat zich onder de inbeslaggenomen of veiliggestelde bestanden geheimhoudersinformatie bevindt, zal dat reden moeten opleveren om daarnaar een onderzoek in te stellen. Een recht om bij dat onderzoek te worden betrokken, heeft de afgeleid verschoningsgerechtigde daarbij mijns inziens niet, ook niet als onbekend is wie de verschoningsgerechtigden zijn. Iets anders is dat de rechter-commissaris de afgeleid verschoningsgerechtigde wel bij het onderzoek kan betrekken en dat het, gelet op het aan de afgeleid verschoningsgerechtigde toekomende beklagrecht, in een aantal gevallen ook van wijs beleid zal getuigen om dat te doen. Verder ligt het mijns inziens in de rede dat de afgeleid verschoningsgerechtigde in kennis wordt gesteld van de resultaten van het onderzoek en dat hem de gelegenheid wordt geboden zich uit te laten over de selectie van de vrij te geven bestanden. Het een en ander kan – als de afgeleid verschoningsgerechtigde geen concrete bezwaren tegen de selectie naar voren brengt – dan leiden tot het oordeel van de rechter-commissaris dat hetgeen door de afgeleid verschoningsgerechtigde is aangevoerd ontoereikend is voor de gevolgtrekking dat het een verschoningsgerechtigde is die zich met betrekking tot de uitgefilterde – voor het strafrechtelijk onderzoek vrij te geven - bestanden op zijn verschoningsrecht beroept. In dat geval behoeft de door de Hoge Raad voorgeschreven procesgang dus niet verder te worden gevolgd. Er hoeft geen verschoningsgerechtigde te worden gehoord, noch behoeft de beslissing van de rechter-commissaris aan een verschoningsgerechtigde te worden betekend. Wel zal de raadkamer van de rechtbank over het klaagschrift van de afgeleid verschoningsgerechtigde moeten beslissen. Het oordeel van de rechter-commissaris zal daarbij centraal staan.

Wat betekent dit alles voor de beoordeling van het cassatiemiddel? De rechtbank heeft geoordeeld dat “niet aannemelijk is geworden dat behalve de reeds afgescheiden medische informatie nog meer informatie die onder een verschoningsrecht valt, aanwezig is onder de geselecteerde gegevens” en dat het afgeleide verschoningsrecht van de klager door het selectieproces “voldoende is gewaarborgd”. Ik begrijp dit oordeel aldus dat voldoende gewaarborgd is dat de geselecteerde informatie niet onder enig verschoningsrecht valt en dat hetgeen daar namens de klager tegenin is gebracht ontoereikend is voor de gevolgtrekking dat een verschoningsgerechtigde zich met betrekking tot de geselecteerde gegevens op zijn verschoningsrecht beroept. Dat aldus verstane oordeel getuigt naar mijn mening niet van een onjuiste rechtsopvatting. Zie in het bijzonder de punten 5.12 en 5.14. De vraag waarop het dus aankomt, is of het oordeel van de rechtbank begrijpelijk is en toereikend gemotiveerd. Daarover het volgende.

De rechtbank brengt in de bestreden beschikking wel tot uitdrukking dat de selectie plaats heeft gevonden op basis van zoektermen en dat de advocaat van de klager inspraak heeft gehad bij de samenstelling van de lijst met zoektermen, maar over de vraag welke zoektermen zijn gebezigd, is in de bestreden beschikking niets te vinden. Daarvoor moet men te rade gaan bij het “Tweede proces-verbaal bevindingen controle geheimhouderscommunicatie”, waarvan de inhoud onder punt 4.2 is weergegeven en dat een Bijlage bevat waarin de gebruikte zoektermen worden opgesomd. Ook als de bestreden beschikking in samenhang met dit proces-verbaal, waarnaar de rechtbank verwijst, moet worden gelezen, blijft de vraag of het oordeel van de rechtbank zonder nadere motivering begrijpelijk is. Zoals onder punt 4.2 is uiteengezet, heeft de selectie van bestanden die vanaf 1 maart 2018 zijn gecreëerd, plaatsgevonden aan de hand van zoektermen die gerelateerd waren aan het mogelijk medische karakter van de bestanden. Daardoor biedt het bedoelde proces-verbaal wel inzicht in de bestanden die ontoegankelijk zijn gemaakt, maar niet in het karakter van de bestanden die zijn overgebleven. Van die bestanden is enkel bekend dat zij ofwel geen “hit” hebben opgeleverd met de gebezigde zoektermen ofwel, hoewel zij een “hit” opleverden, door de geheimhouderopsporingsambtenaar desondanks, op basis van criteria die niet zijn geëxpliciteerd, zijn aangemerkt als bestanden die niet onder het verschoningsrecht vallen. Dat is een belangrijk verschil met de werkwijze waarvan sprake was in HR 18 januari 2005, ECLI:NL:HR:2005:AR5009. Daar werd gezocht met zoektermen die waren gerelateerd aan de vermoedelijk gepleegde verduistering. Er vond aldus geen negatieve selectie plaats (welke bestanden moeten van kennisgeving worden uitgezonderd?), maar een positieve (welke bestanden kunnen ter beschikking worden gesteld voor strafrechtelijk onderzoek?). Die positieve selectie maakte dat bestanden werden geselecteerd die wél een “hit” opleverden met de gebezigde zoektermen, hetgeen weer betekende dat er wél inzicht bestond in het karakter van de bestanden die werden geselecteerd. Het was immers zo goed als zeker dat die bestanden de verduisterde dossiers betroffen.

Zoveel zekerheid bestaat er in deze zaak niet. Nu ging het in HR 18 januari 2005, ECLI:NL:HR:2005:AR5009 om een uitzonderlijk geval. Het lijkt mij dan ook niet juist om alleen bij een even waterdichte selectie als waarvan in dat geval sprake was, voldoende gewaarborgd te achten dat de geselecteerde bestanden niet onder een verschoningsrecht vallen. Daarbij betrek ik dat de waterdichtheid van de selectie niet de enige factor van belang is. Betekenis komt ook toe aan hetgeen door of namens de afgeleid verschoningsgerechtigde is aangevoerd. In dit geval is namens de klager op de keper beschouwd niet veel meer aangevoerd dan dat “er een dusdanige hoeveelheid informatie [is] uitgeselecteerd, dat het niet anders kan dat daar ook medische informatie tussen zit” en dat “niet alle medische informatie (…) met zoektermen [is] uit te filteren”.23.Concrete bestanden werden niet genoemd, evenmin als namen van de verschoningsgerechtigden. Maar de vraag is of dit de klager tegengeworpen kan worden. De iPhone X en een iMac waren in beslag genomen, zodat de klager niet meer over de desbetreffende bestanden beschikte en dus aanvankelijk niet in staat was om een gespecificeerd beroep op het verschoningsrecht te doen. Voorts is de klager, hoewel hij er van meet af aan op had aangedrongen bij de selectie te worden betrokken, niet in kennis gesteld van de resultaten van het ingestelde onderzoek, zodat het voor hem niet mogelijk was om concreet aan te geven welke uitgeselecteerde bestanden toch medische informatie bevatten die onder een verschoningsrecht vallen. Een reden waarom de klager de mogelijkheid is onthouden om concreet verweer te voeren, is daarbij door de rechtbank niet genoemd.

Ik meen, alles afwegende, dat het oordeel van de rechtbank zonder nadere motivering, die ontbreekt, niet begrijpelijk is. Voor zover het middel daarover klaagt, slaagt het.