HR, 18-01-2005, nr. 00852/04B

Nr. 00852/04 B

Mr Machielse

Zitting 26 oktober 2004

Conclusie inzake:

[klager]

1. De Rechtbank te Zwolle heeft op 8 januari 2004 het klaagschrift van betrokkene ongegrond verklaard.

2. Mr. E.G.J. Hendriksen, advocaat te Zwolle, heeft cassatie ingesteld. Mr. C. Waling en mr. T.B. Trotman, advocaten te 's-Gravenhage, hebben een cassatieschriftuur ingezonden houdende drie middelen van cassatie.

3. Achtergrond van deze zaak is de verdenking die jegens klager is gerezen van strafbare feiten met betrekking tot dossiers die hij in dienst van zijn vorige werkgever, notaris [betrokkene 2], zou hebben verduisterd.(1)

4.1. Het eerste middel stelt dat de beslissing van de rechtbank met betrekking tot dossier [001] onbegrijpelijk is.

De beschikking houdt het volgende in:

"In artikel 98 van het Wetboek van strafvordering is bepaald dat onder verschoningsgerechtigden geen brieven of andere geschriften inbeslaggenomen worden waarvoor een geheimhoudingsplicht geldt voor de verschoningsgerechtigde. Het feit dat de verschoningsgerechtigde zelf als verdachte wordt aangemerkt, doet daaraan in beginsel niet af. Het tweede lid van artikel 98 beperkt dit verschoningsrecht en dient aldus te worden verstaan dat doorzoeking ter inbeslagneming bij personen met een verschoningsrecht ook zonder hun toestemming mag plaatsvinden wanneer zij is gericht op brieven en geschriften die voorwerpen van het strafbare feit uitmaken of tot het begaan daarvan gediend hebben. Het is in beginsel aan de verschoningsgerechtigde om te bepalen of bedoelde stukken al dan niet aan het verschoningsrecht zijn onderworpen. Diens standpunt dient gerespecteerd te worden tenzij er redelijkerwijs geen twijfel over kan bestaan dat het standpunt onjuist is.

Met betrekking tot het inbeslaggenomen dossier is de rechtbank van oordeel dat er inderdaad redelijkerwijs geen twijfel over kan bestaan dat het standpunt van klagers dat hun met betrekking tot de litigieuze stukken een verschoningsrecht toekomt, onjuist is. Immers, [klager] wordt ervan verdacht dat hij dossiers van zijn vorige werkgever (notaris [betrokkene 2]) bij het overgaan van het oude naar het nieuwe kantoor heeft verduisterd en deze dossiers heeft ingebracht in het huidige bestand van zijn nieuwe werkgever [betrokkene 1]. Bij het bewuste dossier [001] is het oude nummer van notaris [betrokkene 2] doorgekrast en vervangen door een nieuw dossier-nummer."

4.2. De Rechtbank is kennelijk van oordeel dat de stelling van notaris [betrokkene 1], dat het dossier bekend onder zaaknummer [001] is begonnen op het kantoor van oud notaris [betrokkene 2] en vervolgens op uitdrukkelijk verzoek van partijen is afgewikkeld op kantoor [betrokkene 1] er niet aan in de weg staat dat dit dossier aanvankelijk is verduisterd door klager bij zijn overgang van het ene notariskantoor naar het andere. De Rechtbank heeft in dit verband kennelijk acht geslagen op de verklaring die klager op 2 november 2003 heeft afgelegd aan de rechter-commissaris. Hij heeft toen immers verklaard dat het dossier [A] door hem is meegenomen op verzoek van de cliënt, zonder overleg te plegen met zijn vorige werkgever of diens rechtsopvolgers. Uit de lijst van inbeslaggenomen goederen welke als bijlage is aangehecht aan het proces-verbaal van doorzoeking ter inbeslagneming, valt op te maken dat het dossier [A] betrekking heeft op de levering [a-straat 1] te [plaats], volgens het klaagschrift het dossier dat ten kantore van notaris [betrokkene 1] het nummer [001] heeft gekregen. Klaarblijkelijk heeft de Rechtbank op basis van deze verklaring van [klager] geoordeeld dat er redelijkerwijs geen twijfel aan kan bestaan dat het standpunt van de notaris, dat het dossier geen voorwerp van verduistering kan zijn geweest, onjuist is. Ik acht dat oordeel niet onbegrijpelijk.

4.3. Als ik het eerste onderdeel van het middel(2) goed begrijp ligt daaraan ten grondslag dat kennisname van de inhoud van het dossier niet relevant is voor de waarheidsvinding. De kennisname van de kaft van het dossier zou voldoende zijn. Daaraan is immers reeds te zien of het dossier afkomstig is van het notariskantoor [betrokkene 2].

Maar daarmee staat nog niet vast welke de inhoud van het dossier was op het moment dat het dossier werd overgeheveld naar het kantoor van notaris [betrokkene 1]. Anders dan wat de stellers van het middel voorstaan is dus kennisname van de inhoud van het dossier relevant voor de opheldering van de verdenking jegens klager en voor de bepaling van de omvang daarvan.

Maar rijst dan niet het probleem dat een deel van de inhoud van het dossier wèl voorwerp van het delict is geweest maar een ander deel van de inhoud, te weten die bescheiden die zijn opgemaakt ten kantore van notaris [betrokkene 1], niet?

Gelet op de gang van zaken bij de doorzoeking en op de inhoud van de verklaring die klager toen heeft afgelegd, is er volgens de rechter-commissaris jegens notaris [betrokkene 1] een verdenking gerezen terzake van medeplegen of medeplichtigheid van/aan verduistering en/of heling al dan niet in de vorm van voordeel trekken uit een door misdrijf verkregen goed, doordat het dossier [A] op zijn kantoor is gevonden en is gebleken dat hij daarin handelingen heeft verricht. Het voordeel trekken uit het door de verduistering door klager verkregen dossier zou er dan in hebben bestaan dat het notariskantoor [betrokkene 1] de inhoud van dat dossier verder heeft afgehandeld en daarvoor heeft gefactureerd, aldus profiterende van de mogelijkheden die de verduistering van het dossier door klager bood. De ten kantore van notaris [betrokkene 1] vervaardigde bescheiden, die deel zijn gaan uitmaken van het dossier [A], kunnen dan geacht worden geschriften te zijn die tot het begaan van dat feit hebben gediend.

Aldus zou de inhoud van het dossier, voorzover afkomstig van notariskantoor [betrokkene 2], bestaan uit de bescheiden die zijn verduisterd door [klager] en zou alles wat aan het dossier ten kantore van notaris [betrokkene 1] is toegevoegd, in verband staan met heling.

Uitgaande van een dergelijke rangschikking der feiten is het standpunt van de Rechtbank dat omslag plus inhoud vatbaar zijn voor inbeslagneming helemaal zo vreemd nog niet.

De eerste klacht van het eerste middel lijkt mij daarom ongegrond.

4.3. De tweede klacht luidt dat de rechtbank ten onrechte zonder enige nadere motivering is voorbijgegaan aan het subsidiair verzoek van klager om, ingeval van ongegrondverklaring van het klaagschrift, te gelasten dat klager of een door hem aan te wijzen persoon bij de inzage van het dossier en/of de backup aanwezig is, om te kunnen vaststellen dat van de inhoud van dossier en/of de backup niet meer of langer wordt ingezien dan strikt noodzakelijk is voor gemeld onderzoek naar de gemiste dossiers.

Ik beperk mij hier tot een bespreking van dit onderdeel voorzover het dossier [001] betreft. De backup's komen bij de bespreking van het tweede middel aan de orde.

4.4. De Rechtbank heeft doen blijken van oordeel te zijn dat het dossier [001] het voorwerp is van een strafbaar feit waarop het onderzoek zich richtte. Aldus valt dit dossier naar de mening van de Rechtbank niet onder het bereik van het verschoningsrecht. Omdat dit dossier niet door het verschoningsrecht wordt bestreken is er in de visie van de Rechtbank geen reden om bijzondere voorzorgsmaatregelen te nemen ter waarborging van dat verschoningsrecht. Dat de Rechtbank deze mening is toegedaan kan blijken uit de slotzin van de overwegingen van de beschikking. Weliswaar gaat het daar om een vergelijking van computerbestanden met de opgestelde lijst van vermiste dossiers, maar de conclusie die de Rechtbank daar trekt kan zij geacht worden ook te willen toepassen op genoemd dossier.

Het eerste middel faalt.

5.1. Het tweede middel klaagt dat het oordeel van de Rechtbank ten aanzien van de schijven met de back-up's onbegrijpelijk, althans ontoereikend is gemotiveerd.

De beschikking houdt hieromtrent het volgende in:

"Ten aanzien van de inbeslaggenomen back-upschijven van de computer, die moeten worden aangemerkt als brieven en andere geschriften, kan niet in zijn algemeenheid worden gezegd dat het standpunt van klager onjuist is. Probleem is echter dat afzonderlijke bestanden, welke zich op genoemde back-upschijven bevinden, die wel onder inperking van het verschoningsrecht vallen zich niet op voorhand lenen voor afzonderlijke inbeslagneming. De officier van justitie is zich hiervan eveneens bewust en heeft aangegeven welke werkwijze gevolgd zal worden om het verschoningsrecht ten aanzien van de bestanden die daaronder wel vallen, te respecteren. Slechts die bestanden die een zogenaamde "hit" geven in vergelijking tot de namen van de 335 vermiste dossiers zullen worden ingezien. De rechtbank is van oordeel dat een poging tot matching van de namen van de dossiers met de bestanden geen inbreuk op het verschoningsrecht oplevert. Voorzover er sprake is van een hit is er redelijkerwijs geen twijfel mogelijk dat deze bestanden niet vallen onder het klagers toekomende verschoningsrecht en kan Justitie deze bestanden inzien zonder aanwezigheid van klagers of een door hen aan te wijzen persoon. "

Dit oordeel is volgens de stellers van het middel onbegrijpelijk. Uit het proces-verbaal van doorzoeking ter inbeslagneming, door de rechter-commissaris opgemaakt, blijkt immers dat een aanzienlijk aantal dossiers is doorgenomen door de rechter-commissaris samen met notaris [betrokkene 1] aan de hand van de lijst, dat de namen waaronder die dossiers stonden ingeboekt overeenkwamen met namen van de lijst, maar dat vervolgens toch tot de conclusie moest worden gekomen dat deze dossiers niet bij notaris [betrokkene 2] vandaan kwamen, waarna de rechter-commissaris de dossiers aan notaris [betrokkene 1] heeft teruggegeven. De stellers van het middel verwijzen naar dit onderdeel van het proces-verbaal ten betoge dat een hit op basis van vergelijking van de namen in computerbestanden met de namen van de gemiste dossiers nog niet noodzakelijkerwijs duidt op een vermist dossier, afkomstig van notariskantoor [betrokkene 2]. Het enkele feit dat een bestand uit de computer van notaris [betrokkene 1] een naam draagt die ook op de lijst voorkomt is geen garantie dat dit bestand niet onder het verschoningsrecht zal vallen.

5.2. De Rechtbank heeft in haar aangehaalde overwegingen doen blijken ervan uit te gaan dat de officier van justitie zich ervan bewust is dat het verschoningsrecht dient te worden gerespecteerd ten aanzien van die bestanden die daaronder kunnen vallen. Tijdens de doorzoeking ter inbeslagneming ten kantore van notaris [betrokkene 1] zijn backup's gemaakt van computers en servers. Het proces-verbaal van de rechter-commissaris houdt daaromtrent het volgende in:

" De noodzaak van het maken van backup's is gelegen in het feit dat er een nevenadministratie van [klager] kan zijn en dat de computer om technische redenen niet ter plekke door de notaris en opsporingsambtenaren gezamenlijk kan worden geraadpleegd zonder voorafgaande backup."

Ik begrijp deze zinsnede aldus - en ik neem aan dat ook de Rechtbank van deze uitleg is uitgegaan - dat op de backup's gezocht gaat worden naar een nevenadministratie van [klager] en dat de Rechtbank ten aanzien van de bestanden uit deze nevenadministratie die overeenkomen met gegevens uit de lijst, niet eraan twijfelt dat die bestanden niet door het verschoningsrecht worden bestreken.

Wanneer dit anders zou zijn en een uitgebreider onderzoek zal plaatsvinden van de backup's wijs ik erop, dat klager ter terechtzitting van de raadkamer zich heeft aangesloten bij de woorden van zijn medeklager:

"Wanneer er na het checken van de backupschijven een "hit" is doet de inhoud van het dossier er niet meer toe."

Ik kan hieruit niet anders opmaken dan dat volgens medeklager een "hit" wijst op een dubieuze herkomst. En dat doet weer vermoeden dat ook klager er zich bij neerlegt dat de "hits" buiten het verschoningsrecht vallen. Klager heeft zich tijdens het onderzoek in raadkamer ook niet beroepen op de bevindingen van de rechter-commissaris waarvan de stellers van het middel in hun toelichting reppen.

Tenslotte wijs ik nog op de afspraken die blijkens het proces-verbaal van doorzoeking ter inbeslagneming ten aanzien van het onderzoek in de computers zijn gemaakt:

"Na raadpleging van mr. Kappert door notaris [betrokkene 1] wordt de werkwijze van doorzoeking besproken. Afgesproken wordt dat gezocht wordt op nummer en namen aan de voorkant van het dossier. Wanneer er geen naam aan de voorkant van het dossier staat mag er in de dossiers gekeken worden naar een naam. Indien de naam correspondeert met de lijst wordt het dossier nader bekeken met de rechter-commissaris, mr. Kappert en notaris [betrokkene 1]. Deze afspraak is ook gemaakt voor het zoeken in de computer."

De Rechtbank heeft in deze afspraken kennelijk een voldoende waarborg gezien voor respectering van het verschoningsrecht, ook wanneer de inbeslaggenomen gegevensdragers later aan een nader onderzoek zouden worden onderworpen.

Het middel faalt.

6.1. Het derde middel klaagt dat de Rechtbank verzuimd heeft te responderen op hetgeen klager in zijn klaagschrift heeft aangevoerd ten aanzien van de inbeslagneming tijdens de doorzoeking van zijn woning. Evenmin heeft de Rechtbank aandacht geschonken aan wat door klager in het klaagschrift naar voren is gebracht ten aanzien van "dat, wat hem op 12 november 2003 door de politie is getoond en waartegen zijn beklag zich ook richt."

6.2. Klager heeft twee klaagschriften ingediend. Het eerste keert zich tegen de inbeslagneming van gegevensdragers en drie computers in klagers woning. Het tweede keert zich tegen de inbeslagneming van stukken en dossiers op de werkplek van klager, het notariskantoor [betrokkene 1].

Klager heeft een beroep gedaan op zijn afgeleid verschoningsrecht met betrekking tot de gegevensdragers en computers die in zijn woning in beslag zijn genomen. De aard van de hier aan de orde zijnde afgeleide bevoegdheid tot verschoning brengt mee dat het oordeel omtrent de vraag of brieven of stukken object van de afgeleide bevoegdheid tot verschoning uitmaken, in beginsel toekomt aan de persoon van wie het verschoningsrecht is afgeleid. Wanneer deze zich op het standpunt stelt dat het gaat om brieven en geschriften die noch voorwerp van het strafbare feit uitmaken noch tot het begaan daarvan hebben gediend en waarvan kennisneming zou leiden tot schending van het beroepsgeheim, dient dit standpunt door de organen van politie en justitie te worden geëerbiedigd tenzij redelijkerwijze geen twijfel erover kan bestaan dat dit standpunt onjuist is.(3)

6.3. Uiteindelijk gaat het er dus om welk standpunt notaris [betrokkene 1] heeft ingenomen ten aanzien van de gegevensdragers en computers die uit de woning van klager zijn meegenomen. In het klaagschrift dat de notaris [betrokkene 1] heeft ingediend wijdt deze geen woord aan de status van deze voorwerpen. Bij het onderzoek in raadkamer van 9 december 2003 hebben klagers evenmin aandacht gevraagd voor de gegevensdragers en computers die uit de woning van klager afkomstig zijn. Onder deze omstandigheden was er voor de Rechtbank geen aanleiding nog afzonderlijk aandacht te besteden aan het beroep op een afgeleid verschoningsrecht voor klager ten aanzien van deze voorwerpen.

6.4. De tweede klacht betreft de stukken en dossiers die aan klager op 12 november 2003 door de heer Te Vaarwerk van de politie IJsselland zouden zijn getoond met de vraag of er door klager een beroep op zijn afgeleid verschoningsrecht werd gedaan ten aanzien van deze stukken. Het klaagschrift houdt in dat klager ten tijde van de inbeslagneming op 2 november 2003 een beroep heeft gedaan op zijn afgeleid verschoningsrecht. Het betreft dus de doorzoeking ten kantore van notaris [betrokkene 1]. Bij die doorzoeking was notaris [betrokkene 1] zelf aanwezig. Het aan klager toekomende afgeleid verschoningsrecht is ondergeschikt aan het verschoningsrecht van de notaris. Het voegt daaraan niets toe in die zin dat klager een uitgebreider recht van verschoning zou hebben dan de notaris zelve. Daarom behoefde de Rechtbank op dit punt in haar beschikking niet afzonderlijk in te gaan.

Het derde middel faalt.

7. De middelen falen. Ambtshalve heb ik geen grond aangetroffen die tot vernietiging aanleiding behoort te geven.

8. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad de Nederlanden

1 Deze zaak hangt samen met nr. 00593/04/B ([betrokkene 1]), waarin ik ook heden concludeer.

2 Nr. 12, blz. 7.

3 Vgl. HR 29 maart 1994, NJ 1994, 552; HR 12 februari 2002, NJ 2002, 440.