HR, 16-12-2022, nr. 21/05414

In cassatie kan worden uitgegaan van de feiten die het hof in zijn (eerste) tussenbeschikking van 6 augustus 2020 (ECLI:NL:GHSHE:2020:2537), verder aangeduid als: TB1, heeft vastgesteld onder 3.1.1 – 3.1.36. Partijen (hierna: ‘de Advocaten’ respectievelijk ‘de Staat’) hebben eerder tegen elkaar geprocedeerd.2.In de hierna volgende verkorte weergave heb ik, waar mogelijk, aansluiting gezocht bij de omschrijving van de feiten in het arrest van de Hoge Raad van 19 februari 2021 onder 2.1.

In dit stadium kan worden uitgegaan van het volgende:

Opsporingsonderzoek (zie TB1, onder 3.1.1 – 3.1.7)

(i) Vanaf 4 juli 2013 hebben rechercheurs van de Fiscale inlichtingen- en opsporingsdienst (FIOD) onder leiding van officieren van justitie in het functioneel parket te ’s-Hertogenbosch onderzoek gedaan naar een vermogensbeheerder, haar dochtervennootschap en hun bestuurders (hierna: ‘de vermogensbeheerder c.s.’) ter zake van verdenking van valsheid in geschrift en witwassen. Aanleiding voor dit onderzoek en voor een op 23 maart 2011 door de Belastingdienst gestart boekenonderzoek bij de vermogensbeheerder3.was een op 30 juli 2009 door een medewerker van de vermogensbeheerder (verder aangeduid als: ‘de medewerker-afzender’) valselijk opgestelde, naar de Belastingdienst en de FIOD gestuurde brief. Die brief bevatte verdachtmakingen met betrekking tot witwassen door de vermogensbeheerder.

(ii) Op 17 maart 2015 heeft in het kader van het strafrechtelijk onderzoek een doorzoeking ter inbeslagneming bij de vermogensbeheerder plaatsgevonden. Vanaf die dag hebben twee van de vier Advocaten die in dit geding als verzoeker optreden rechtsbijstand verleend aan de vermogensbeheerder en/of aan deze gelieerde (rechts)personen.

Verstrekking van gegevens door het hostingbedrijf (zie TB1, onder 3.1.8 – 3.1.9)

(iii) Op 1 september 2015 heeft de rechter-commissaris voor strafzaken in de rechtbank Oost-Brabant aan de officier van justitie machtigingen verleend om van het hostingbedrijf waar de vermogensbeheerder en haar dochtervennootschap hun e-mailverkeer hadden ondergebracht, verstrekking van gegevens te vorderen als bedoeld in de artikelen 126ng lid 2 en 126ug lid 2 Sv.4.

(iv) De officier van justitie heeft, met gebruik van deze machtigingen, op 10 september 2015 de onmiddellijke verstrekking van de desbetreffende gegevens gevorderd van het hostingbedrijf. Een medewerker van het hostingbedrijf heeft aan die vordering gevolg gegeven, door aan de vermogensbeheerder gerelateerde databestanden te kopiëren naar een externe USB harde schijf van de FIOD.

Vastlegging van door het hostingbedrijf verstrekte gegevens, ‘uitgrijzen’ van geheimhoudersstukken en opneming in eindproces-verbaal (zie TB1, onder 3.1.10 – 3.1.19)

(v) Van de – circa twee miljoen – bestanden die zich op de onder (iv) genoemde USB harde schijf bevonden hebben forensische IT-specialisten van de FIOD een ‘image-kopie’ en een ‘werkkopie’ gemaakt. De werkkopie is overgezet in een softwareprogramma waarmee grote hoeveelheden data kunnen worden geïndexeerd en doorzocht.

(vi) Door middel van gerichte, op de strafzaak toegesneden zoektermen zijn uit de verkregen bestanden op automatische wijze gegevens geselecteerd die relevant werden geacht voor het strafrechtelijk onderzoek.

(vii) Bij het inventariseren van de door de zoektermen geraakte bestanden is de FIOD gestuit op e-mails die, blijkens in de onderwerpregel gebruikte woorden als ‘vertrouwelijk’, ‘geprivilegieerd’ of ‘advocaat’, mogelijk vertrouwelijke correspondentie betroffen tussen een advocaat (‘geheimhouder’) en zijn cliënt. Een opsporingsambtenaar van de FIOD heeft met behulp van zoektermen circa 3.000 bestanden geselecteerd als mogelijke ‘geheimhoudersstukken’. Deze bestanden zijn ‘uitgegrijsd’. Wanneer een bestand is ‘uitgegrijsd’ kan het niet meer worden geraakt door zoektermen bij eventuele volgende zoekslagen en is de inhoud ervan niet meer zichtbaar voor de bij het onderzoek betrokken opsporingsambtenaren. Vervolgens zijn de ‘uitgegrijsde’ bestanden door een forensisch IT-specialist verwijderd uit de dataset, waardoor zij ontoegankelijk werden voor opsporingsambtenaren in het onderzoek.

(viii) Wegens problemen met de indexering van de oorspronkelijke werkkopie is opnieuw een geïndexeerde werkkopie gemaakt van de originele image-kopie. Ook met betrekking tot deze nieuwe werkkopie zijn met behulp van zoektermen mogelijke geheimhoudersstukken geselecteerd, waarna de desbetreffende bestanden zijn ‘uitgegrijsd’.

(ix) De uit de dataset verwijderde (‘uitgegrijsde’) bestanden zijn ter beschikking gesteld aan een ‘medewerker geheimhouder’ van de FIOD. Deze heeft vanaf 25 januari 2016 op basis van een zogenoemde ‘kop-staart-beoordeling’ onderzocht of mogelijk sprake was van ‘geheimhoudersstukken’. De medewerker geheimhouder heeft 879 bestanden (na uitfiltering van duplicaten: 403 unieke bestanden) aangemerkt als zeer waarschijnlijk niet geprivilegieerd. Een ‘geheimhouder officier van justitie’ heeft vervolgens alle circa 3.000 bestanden op 10 maart 2016 marginaal beoordeeld en alle items aangemerkt als geheimhoudersstukken.

(x) Op 6, 7 en 11 april 2016 heeft de medewerker geheimhouder vervolgens 155 e-mails (die alle onderdeel uitmaakten van de circa 3.000 bestanden) geselecteerd om deze voor een nadere inhoudelijke beoordeling aan de geheimhouder officier van justitie voor te leggen. De medewerker geheimhouder heeft deze e-mails op 21 april 2016 geprint en op 3 mei 2016 aan de geheimhouder officier van justitie overhandigd. Deze heeft op 24 mei 2016 zijn bevindingen per e-mail aan de medewerker geheimhouder verstrekt. 105 e-mails zijn door de geheimhouder officier van justitie aangemerkt als niet geprivilegieerd en 50 e-mails als geprivilegieerd.

(xi) Op 9 juni 2016 heeft de medewerker geheimhouder de 105 door de geheimhouder officier van justitie als niet-geprivilegieerd aangemerkte e-mails in een geprinte vorm aan het onderzoeksteam ter beschikking gesteld. Het gaat onder meer om de e-mailberichten die zijn aangeduid als respectievelijk DOC-0548 tot en met DOC-0551 (in het strafdossier) en 18a, 145, 147 en 9 (in het overzicht van de geheimhouder officier van justitie).5.

(xii) Toen de medewerker geheimhouder de 105 e-mails op 26 september 2016 ook digitaal wilde vrijgeven aan het onderzoeksteam, heeft hij − in plaats daarvan − zijn eerdere voorselectie van 879 bestanden (= 403 unieke bestanden) vrijgegeven. De medewerker geheimhouder heeft op 23 april 2019 deze vergissing ontdekt en daarvan proces-verbaal opgemaakt. Geen van de 155 nader geselecteerde e-mails waren begrepen in de voorselectie van 879 items.

(xiii) De recherche-officier van justitie heeft op 23 april 2019 een inhoudelijke beoordeling uitgevoerd van de voorselectie van 879 bestanden. Hij heeft hiervan proces-verbaal opgemaakt.

(xiv) Van alle, circa twee miljoen, door het hostingbedrijf uitgeleverde bestanden zijn uiteindelijk 100 documenten (waaronder e-mailberichten) in het (eind)proces-verbaal opgenomen ten behoeve van de strafzaak tegen de vermogensbeheerder c.s. Vier van deze documenten (DOC-0548 tot en met DOC-0551) zijn afkomstig uit de 105 e-mails die door de geheimhouder officier van justitie in mei 2016 zijn aangemerkt als niet geprivilegieerd. Een deel van het (eind)proces-verbaal is door de FIOD gedeeld met de Belastingdienst in het kader van de uitvoering van de belastingwetgeving.

(xv) Van geen van de door het hostingbedrijf uitgeleverde bestanden is een proces-verbaal van vernietiging opgemaakt als bedoeld in art. 126aa Sv jo. art. 4 Besluit bewaren en vernietigen niet-gevoegde stukken. Er heeft ook geen feitelijke vernietiging plaatsgevonden.

Doorzoeking en inbeslagneming van stukken bij het accountantskantoor en beroep van de Advocaten op hun verschoningsrecht (zie TB1, onder 3.1.20 – 3.1.22)

(xvi) De bij het hostingbedrijf aangetroffen bestanden, in het bijzonder de bestanden die in het onderzoek met de nummers DOC-0547 tot en met DOC-0551 zijn aangeduid, hebben aanleiding gegeven tot doorzoeking ter inbeslagneming op grond van art. 96c Sv bij de accountant van de vermogensbeheerder (hierna: het accountantskantoor).

(xvii) Op 1 december 2016 heeft doorzoeking ter inbeslagneming plaatsgevonden op twee locaties van het accountantskantoor. Op één van die locaties zijn (aan de vermogensbeheerder c.s. gerelateerde) papieren bescheiden en digitale bestanden in beslag genomen. De digitale bestanden zijn ter plekke op relevantie geselecteerd door middel van een ‘kop-staart-beoordeling’. Van de aldus geselecteerde bestanden is een kopie gemaakt, die is opgeslagen op een harde schijf van de FIOD. De advocaat van het accountantskantoor en één van de Advocaten hebben zich tijdens de doorzoeking op een verschoningsrecht beroepen.6.

(xviii) De bescheiden en de op de harde schijf opgeslagen digitale bestanden zijn in twee gesloten enveloppen meegenomen en aan de rechter-commissaris overhandigd, ter beoordeling of de in beslag genomen stukken en vastgelegde gegevens onder het bereik van het verschoningsrecht vallen en of het openbaar ministerie daarvan kennis mag nemen.

(xix) In het kader van die beoordeling heeft de rechter-commissaris ondersteuning door de FIOD verzocht. Deze ondersteuning is geboden door drie opsporingsambtenaren van de FIOD, te weten twee ‘digimedewerkers’, die de data digitaal hebben ontsloten, en een ‘medewerker geheimhouder’, die een overzicht heeft gemaakt van alle bestanden die zich op de gegevensdrager bevonden.7.

Bezwaar- en beklagprocedure over de bij het accountantskantoor in beslag genomen stukken (zie TB1, onder 3.1.23 – 3.1.26)

(xx) In het kader van het door de Advocaten gedane beroep op hun verschoningsrecht in verband met de inbeslagneming bij het accountantskantoor heeft de rechter-commissaris op 10 januari 2018 een beschikking op grond van art. 98 Sv gegeven. De rechter-commissaris heeft het bezwaar van de Advocaten ongegrond verklaard en bepaald dat het openbaar ministerie kennis mag nemen van de stukken die zijn vermeld op de aan de beschikking gehechte overzichten, omdat deze niet zijn aan te merken als geheimhoudersstukken.

(xxi) De Advocaten hebben op de voet van art. 98 lid 4 Sv in verbinding met art. 552a Sv bij de rechtbank een klaagschrift ingediend tegen die beslissing.

(xxii) Bij beschikking van 13 september 2018 heeft de rechtbank het beklag gegrond verklaard en de teruggave gelast van de bij het accountantskantoor in beslag genomen stukken, voor zover het betreft stukken die betrekking hadden op een onderzoek dat de Advocaten aan het accountantskantoor hadden opgedragen, en alle informatie die de door de Advocaten ingeschakelde onderzoeker onder zich had. Anders dan de rechter-commissaris was de rechtbank van oordeel dat deze stukken moeten worden aangemerkt als geheimhoudersstukken. De rechtbank achtte niet onaannemelijk dat het accountantskantoor als deskundige door de Advocaten was ingeschakeld bij een behoorlijke vervulling van hun taak. De rechtbank overwoog onder meer:

“(...) De rechtbank stelt vast dat de door klagers geschetste gang van zaken haar in het licht van de e-mails en verslagen niet onaannemelijk voorkomt en overigens ook niet door de officier van justitie wordt weersproken. Uit die gang van zaken blijkt dat de advocaten in een zeer vroeg stadium bij de opdracht aan [het accountantskantoor] betrokken waren en dat van een feitelijke opdracht door de Raad van Commissarissen toen nog geen sprake was. Voorts stelt de rechtbank vast dat het inschakelen van [het accountantskantoor] verband hield met de door [de vermogensbeheerder] aan de advocaten toevertrouwde kwestie omtrent de verdenking van valsheid in geschrifte en witwassen. De rechtbank komt op grond van dit alles tot de conclusie dat [het accountantskantoor] door de advocaten in het licht van een behoorlijke vervulling van hun taak als deskundige werd ingeschakeld.

De rechtbank is dan ook van oordeel dat bovengenoemde stukken van overtuiging als geheimhouderstukken dienen te worden aangemerkt. Voorts is niet gebleken dat deze documenten en digitale bestanden voorwerp van het strafbare feit uitmaken dan wel tot het begaan daarvan hebben gediend en evenmin dat sprake is van zeer uitzonderlijke omstandigheden waarbij het belang van de waarheidsvinding moet prevaleren boven het belang dat met het verschoningsrecht wordt gediend. De rechtbank zal het klaagschrift dan ook gegrond verklaren en tevens de teruggave van het beslag gelasten aan klagers.

De rechtbank stelt voorop dat het onderzoek in raadkamer naar aanleiding van een klaagschrift als bedoeld in artikel 98 jo. 552a Sv een summier karakter draagt. Dit heeft tot gevolg dat de rechtbank zich niet zal uitlaten over de navolgende onderdelen van onderhavig klaagschrift:

 de rechtmatigheid met betrekking tot het gebruik van geprivilegieerde communicatie door FIOD en OM;

 de rechtmatigheid van de doorzoeking en inbeslagneming van de informatie bij de [onderzoeker/accountant bij het accountantskantoor];

 de rechtmatigheid van de kennisneming en het gebruik van de [door het hostingbedrijf verstrekte gegevens];

 het niet consulteren van de Deken van de Orde van Advocaten door de rechter-commissaris over de vraag of en in hoeverre het verschoningsrecht van [de Advocaten] van toepassing was;

 de door de rechter-commissaris toegepaste procedure met betrekking tot het verlenen van digitale ondersteuning bij de analyse en de nadere vastlegging van de digitale datagegevens op de inbeslaggenomen gegevensdrager door medewerkers van de FIOD.

Deze onderdelen van het klaagschrift kunnen ter beoordeling worden voorgelegd aan de meervoudige strafkamer van deze rechtbank die de strafzaak later inhoudelijk zal gaan beoordelen.”

(xxiii) De beschikking van 13 september 2018 is onherroepelijk geworden. De officier van justitie heeft daarin aanleiding gezien om te besluiten de hiervoor genoemde documenten DOC-0547 tot en met DOC-0551 – die aanleiding hadden gegeven tot de doorzoeking ter inbeslagneming bij het accountantskantoor – te verwijderen uit het eindproces-verbaal, dat aan de rechtbank wordt aangeboden bij het aanbrengen van de strafzaak.

Klacht bij de Accountantskamer (zie TB1, onder 3.1.28 – 3.1.31)

(xxiv) Op 13 april 2017 heeft de officier van justitie tegen drie accountants van het accountantskantoor een klacht ingediend bij de Accountantskamer. De klacht was onder meer gebaseerd op de door het hostingbedrijf uitgeleverde e-mails.

(xxv) De Accountantskamer heeft de klacht waar het ging om de inschakeling van het accountantskantoor door de Advocaten en het gestelde misbruik van het verschoningsrecht bij beslissing van 3 augustus 2018 ongegrond verklaard.

Civiele procedures tussen de vermogensbeheerder en de medewerker-afzender (zie TB1, onder 3.1.32)

(xxvi) De vermogensbeheerder heeft in een civiele procedure tegen de ‘medewerker-afzender’8.een voorlopig getuigenverhoor verzocht. Hierbij werden niet slechts de medewerker-afzender (en zijn ouders en hun advocaat), maar ook de deurwaarder, twaalf opsporingsambtenaren van de Belastingdienst/FIOD en twee officieren van justitie opgegeven als te horen getuigen. De kantonrechter heeft het verzoek bij beschikking van 15 mei 2017 toegewezen.

(xxvii) Bij beschikking van 5 oktober 2017 (ECLI:NL:GHSHE:2017:4276) heeft het gerechtshof ’s-Hertogenbosch deze beschikking van de kantonrechter vernietigd en, opnieuw rechtdoende, een voorlopig getuigenverhoor bevolen tot het horen van de medewerker-afzender en de deurwaarder.

(xxviii) Op 18 oktober 2017 heeft dat voorlopig getuigenverhoor plaatsgevonden. De deurwaarder is verschenen en gehoord. De medewerker-afzender is toen niet verschenen.

(xxix) Bij beschikking van 15 november 2017 heeft de kantonrechter een bevel gegeven tot medebrenging van de medewerker-afzender als getuige. De kantonrechter bepaalde dat het voorlopig getuigenverhoor kan worden voortgezet ten aanzien van de ouders van de medewerker-afzender en diens advocaat.

(xxx) Bij beschikking van 30 augustus 2018 heeft het gerechtshof ’s-Hertogenbosch de beschikking van 15 november 2017 bekrachtigd en op verzoek van de vermogensbeheerder op de voet van art. 28 lid 1 onder b Rv bepaald dat de medewerker-afzender, zijn ouders en hun advocaat geheim dienen te houden hetgeen in deze procedure aan de orde komt of is gekomen.

(xxxi) Bij beschikking van 7 september 2018 (ECLI:NL:HR:2018:1433)9.heeft de Hoge Raad de hiervoor onder (xxvii) genoemde beschikking van 5 oktober 2017 vernietigd en de zaak verwezen naar het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden. Bij beschikking van 30 januari 2019 (ECLI:NL:GHARL:2019:846) heeft dat gerechtshof de (hiervoor onder (xxvi) genoemde) beschikking van de kantonrechter van 15 mei 2017 bekrachtigd.

(xxxii) In de voorlopige getuigenverhoren die vervolgens hebben plaatsgevonden ten overstaan van de kantonrechter, hebben de getuigen zich op een verschoningsrecht beroepen. De kantonrechter heeft met betrekking tot verschillende vragen het beroep op een verschoningsrecht afgewezen.10.

Bewijsbeslag en de kort geding procedure (zie TB1, onder 3.1.33 – 3.1.35)

(xxxiii) De stukken waarvan de rechtbank bij de hiervoor onder (xxii) genoemde beschikking van 13 september 2018 teruggave had gelast, zijn niet teruggegeven.11.Het openbaar ministerie had de rechter-commissaris daarom verzocht in december 2018, maar de teruggave is niet geëffectueerd omdat de Advocaten op 2 januari 2019 hebben verzocht verlof te verlenen voor het leggen van conservatoir bewijsbeslag onder de Staat. Aan dit verzoek hebben zij ten grondslag gelegd dat er aanwijzingen zijn dat in het kader van het strafrechtelijk onderzoek tegen de vermogensbeheerder c.s. inbreuk is gemaakt op de vertrouwelijkheid van de communicatie tussen de Advocaten en hun cliënten en dat aldus hun verschoningsrecht is geschonden.

(xxxiv) Bij beschikking van 4 januari 2019 (ECLI:NL:RBOBR:2019:1897) heeft de voorzieningenrechter in de rechtbank Oost-Brabant aan de Advocaten verlof verleend voor het leggen van conservatoir bewijsbeslag ten laste van de Staat, op de bescheiden als omschreven in het verzoekschrift van 2 januari 2019. De voorzieningenrechter heeft de Staat gelast medewerking te verlenen aan de effectuering van dit bewijsbeslag, op straffe van verbeurte van een dwangsom.

(xxxv) Op 8 januari 2019 zijn de verlofbeschikking en een afschrift van het verlofrekest aan de Staat betekend. Op diezelfde dag is bewijsbeslag gelegd op originelen en kopieën van de in die beschikking bedoelde bescheiden.

(xxxvi) De Staat heeft de Advocaten op 13 februari 2019 in kort geding gedagvaard en opheffing van het bewijsbeslag gevorderd. De Advocaten hebben in reconventie onder meer afgifte (subsidiair: inzage) gevorderd van verschillende afschriften en een bevel tot nakoming van voormelde beschikking van 13 september 2018. Zij hebben voorts gevorderd dat aan de Staat verboden wordt om gebruik te maken van de gegevens waarover de Staat in de strafzaak beschikt en die volgens hen onder hun verschoningsrecht vallen. Daarnaast vorderden zij op de voet van art. 28 lid 1, aanhef en onder b, Rv een verbod om mededelingen aan derden te doen over geprivilegieerde gegevens die in de processtukken in dit kort geding zijn opgenomen, en een vergoeding van de door hen gemaakte beslagkosten.

(xxxvii) Bij vonnis van 29 maart 2019 (ECLI:NL:RBOBR:2019:1783) heeft de voorzieningenrechter in de rechtbank Oost-Brabant deze vorderingen van de Staat in conventie grotendeels afgewezen. In reconventie heeft de voorzieningenrechter de Staat verboden mededelingen aan derden te doen omtrent geprivilegieerde gegevens die in de processtukken van die procedure zijn opgenomen. De voorzieningenrechter heeft de Advocaten voor het overige in hun vorderingen niet-ontvankelijk verklaard.

(xxxviii) Bij arrest van 14 mei 2019 (ECLI:NL:GHSHE:2019:1808) heeft het gerechtshof ’s-Hertogenbosch het vonnis van 29 maart 2019 vernietigd. Opnieuw recht doende, heeft het hof onder meer (i) het op grond van de verlofbeschikking van 4 januari 2019 gelegde bewijsbeslag opgeheven, voor zover dit is gelegd op méér dan de door het hof in het dictum onder A tot en met C omschreven bescheiden, (ii) de Staat veroordeeld een digitale kopie van het onder C van het dictum genoemde FIOD-journaal te verstrekken aan de deurwaarder of aan de door deze aangewezen gerechtelijke bewaarder, op straffe van verbeurte van een dwangsom indien hij niet tijdig aan deze veroordeling voldoet, en (iii) de Staat op de voet van art. 28 lid 1, aanhef en onder b, Rv verboden om mededelingen aan derden te doen omtrent geprivilegieerde gegevens die in de processtukken van het kort geding zijn opgenomen.

(xxxix) Tegen het zo-even genoemde arrest van 14 mei 2019 heeft de Staat beroep in cassatie ingesteld en de Advocaten incidenteel beroep. Ten tijde van de eerste tussenbeschikking in de onderhavige zaak was hierop nog niet beslist.12.Tot zover de feiten.

Het verloop van het geding

De onderhavige procedure is aangevangen met een verzoekschrift bij de rechtbank Oost-Brabant op 16 januari 2019. Hierin hebben de Advocaten voor zich – dus niet namens hun cliënten – verzocht ter zake van de in het verzoekschrift genoemde feiten en omstandigheden een voorlopig getuigenverhoor te bevelen (art. 186 Rv); een veroordeling van de Staat tot het verstrekken van een aantal in het verzoekschrift genoemde bescheiden op de voet van art. 843a Rv (subsidiair: een veroordeling tot het geven van inzage in die stukken); en ten slotte een voorlopig deskundigenbericht te gelasten (art. 202 Rv).

Aan deze verzoeken hebben de Advocaten ten grondslag gelegd dat de Staat een groot aantal geprivilegieerde e-mails bij derden (te weten: bij het hostingbedrijf en het accountantskantoor) heeft gevorderd en in beslag heeft genomen, dat de Staat in strijd met wet- en regelgeving van de betreffende e-mails kennis heeft genomen en deze operationeel heeft gebruikt in een strafrechtelijk onderzoek en ook voor externe doeleinden, waaronder de bovengenoemde klacht bij de Accountantskamer. De Advocaten stellen dat hierdoor hun verschoningsrecht welbewust en stelselmatig is geschonden vanaf 17 maart 2015 en dat gegronde vrees bestaat dat de Staat de geprivilegieerde e-mails in de toekomst nogmaals zal gebruiken.13.Zij wensen de aard, omvang, ernst en gevolgen van deze inbreuk op hun verschoningsrecht nader te onderzoeken, zodat zij in staat zijn zicht op de situatie te krijgen, hun proceskansen beter in te schatten en efficiënter te procederen. Ook dient het beschikbare bewijs in goede staat behouden te blijven. Voor zover sprake zou zijn van een tegengesteld belang aan de zijde van de Staat, dient dat belang volgens de Advocaten te wijken voor hun belang bij waarheidsvinding en het veiligstellen van bewijs. Later hebben de Advocaten tevens verzocht op grond van art. 28 Rv de Staat te gelasten om al hetgeen in de procedure aan de orde is en verder zal worden gesteld, geheim te houden, op straffe van verbeurte van een dwangsom.

De Staat heeft betwist dat het verschoningsrecht van de Advocaten is geschonden. De andere verweren, voor zover in dit stadium van belang, zullen hierna worden besproken.14.

Bij beschikking van 5 juni 2019 (ECLI:NL:RBOBR:2019:3107) heeft de rechtbank op de voet van art. 28 Rv de Staat bevolen al hetgeen in de procedure aan de orde is gesteld, geheim te houden, zij het met de beperking dat dit niet mededelingen in de strafrechtelijke procedure betreft. De rechtbank heeft het door de Advocaten meer of anders verzochte afgewezen.

De rechtbank verwierp het verweer van de Staat dat het verschoningsrecht niet strekt ter bescherming van een eigen belang van de Advocaten (rov. 4.1 – 4.7 Rb). Na een inhoudelijke bespreking heeft de rechtbank de verzoeken van de Advocaten afgewezen, op de grond dat zij bij de huidige stand van zaken onvoldoende feitelijk belang hebben bij hun verzoeken (rov. 4.8 – 4.16 Rb). Met de informatie die voor hen reeds beschikbaar is kunnen zij hun proceskansen in een civiele procedure voldoende inschatten en voldoende efficiënt procederen; uit die informatie blijkt welke werkwijze de Staat heeft gehanteerd. Onderzoek naar de vraag of méér verschoningsgerechtigde gegevens in beslag zijn genomen dan bekend is bij de Advocaten zou neerkomen op een ontoelaatbare ‘fishing expedition’. Volgens de rechtbank kunnen de Advocaten de vermeende schendingen al in kaart brengen door een vergelijking te maken tussen het door de Staat aan hen ter beschikking gestelde materiaal en hun eigen bestanden. Vanwege onevenredigheid van de belangen van de Advocaten in verhouding tot die van de Staat kunnen zij in redelijkheid niet worden toegelaten tot het uitoefenen van hun bevoegdheden (rov. 4.17 – 4.19 Rb).

De Advocaten hebben tegen deze beschikking hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof ’s-Hertogenbosch. Zij hebben de formulering van hun verzoeken gewijzigd.15.De Staat heeft samengevat de volgende verweren gevoerd:16.

- De verzoeken voldoen volgens de Staat niet aan de wettelijke vereisten, want:

met betrekking tot het art. 843a-verzoek: er is geen (rechtmatig) belang; de opgevraagde bescheiden zijn niet voldoende bepaald; de Advocaten zijn geen partij bij de rechtsbetrekking waarop de verlangde bescheiden betrekking hebben; geheimhouding en gewichtige redenen verzetten zich tegen inzage/afgifte; een behoorlijke rechtsbedeling is ook zonder verstrekking gewaarborgd;

met betrekking tot de verzoeken om een voorlopig getuigenverhoor/deskundigenbericht: de gestelde feiten kunnen niet leiden tot beslissing van de zaak; er is geen rechtmatig belang; er is geen feitelijk belang; er is sprake van misbruik van bevoegdheid en/of strijd met de goede procesorde en er zijn zwaarwichtige bezwaren.

in het bijzonder m.b.t. het verzoek om een voorlopig getuigenverhoor: het verzoek is onvoldoende concreet en niet efficiënt; het horen van een officier van justitie en opsporingsambtenaren past niet binnen het Nederlandse strafvorderlijk systeem.

in het bijzonder m.b.t. het verzoek om een voorlopig deskundigenbericht: het gevraagde onderzoek stuit af op het feit dat de systemen van het openbaar ministerie en de FIOD zeer vertrouwelijke en staatsgevoelige informatie bevatten; de onderzoeksvraag is onvoldoende concreet; er is sprake van een ontoelaatbare fishing expedition.

- De Advocaten hebben volgens de Staat geen persoonlijk belang bij hun verzoeken: een schending van het verschoningsrecht in een concrete strafzaak leidt niet tot het ontstaan van een eigen belang of recht van de advocaat buiten die strafzaak. Indien bij een strafrechtelijk onderzoek het verschoningsrecht niet is gerespecteerd, brengt dat niet mee dat jegens de advocaat onrechtmatig is gehandeld.

- Ook feitelijk hebben de Advocaten geen belang bij hun verzoeken: de Advocaten wensen meer informatie te verkrijgen dan nodig is voor opheldering over de feiten. Preprocessuele bewijsverrichtingen als verzocht zijn niet bedoeld om meer duidelijkheid te krijgen over feiten die reeds bekend zijn, noch om rechtsvragen beantwoord te krijgen. Het op basis van ongefundeerde vermoedens speuren naar informatie waarvan de Advocaten niet eens weten of deze bestaat, is een vorm van fishing expedition; daarvoor is een voorlopig getuigenverhoor of voorlopig deskundigenonderzoek niet bedoeld.

- Het verzoek op de voet van art. 843a Rv stuit volgens de Staat af op het gesloten karakter van het verstrekkingenregime van de Wjsg, onderscheidenlijk dat van de Wpg, welke regelingen van toepassing zijn op alle gegevens waarop het verzoek betrekking heeft. Die regelingen, als lex specialis, gaan vóór de algemene regel van art. 843a Rv. In elk geval behoren die regelingen niet te worden doorkruist door een verzoek op grond van art. 843a Rv. De Wpg en de Wsjg staan volgens de Staat ook in de weg aan het verzochte voorlopige deskundigenonderzoek, omdat de te benoemen deskundige de beschikking zou moeten krijgen over geprivilegieerde gegevens, die niet verstrekt kunnen worden omdat de gesloten regimes van respectievelijk Wsjg en Wpg daaraan in de weg staan.

De Staat heeft incidenteel hoger beroep ingesteld wat betreft het door de rechtbank uitgesproken mededelingsverbod op de voet van art. 28 Rv. De Advocaten hebben in het incidenteel hoger beroep verweer gevoerd.

In zijn tussenbeschikking van 6 augustus 2020 (ECLI:NL:GHSHE:2020:2537, TB1), heeft het hof opmerkingen van algemene aard gemaakt (in rov. 3.5.1.1 – 3.5.1.9). Naar aanleiding daarvan heeft het hof overwogen, voor zover in cassatie van belang:

“3.5.1.10. (…) Met de rechtbank is het hof op zich van oordeel dat ten behoeve van een civiele aansprakelijkheidsprocedure al behoorlijk wat materiaal beschikbaar lijkt. Uit hetgeen reeds bekend is lijken – het is aan de rechter in de hoofdzaak daarover te oordelen – immers diverse inbreuken op het verschoningsrecht van de Advocaten voort te vloeien. De uit de wet voortvloeiende pre processuele mogelijkheden zijn echter niet bedoeld om alle relevante feiten al vóór de daadwerkelijke procedure reeds definitief en compleet vast te (doen) stellen. Het gaat er vooral om de eigen processuele positie beter te beoordelen en inzicht te verkrijgen in aard en omvang van gestelde inbreuken, hetgeen niet hetzelfde is als ‘volledig’ beoordelen, ‘alles boven water’ krijgen. Uit het bovenstaand kader blijkt voorts dat in het kader van pre processuele verzoeken ook immers aspecten als goede procesorde en (on)evenredigheid van betrokken belangen over en weer meegewogen dienen te worden.

“ 3.5.1.11. Anders dan de Advocaten op diverse plaatsen betogen kunnen de onderhavige verzoeken voorts niet (geheel) los worden gezien van het lopende strafrechtelijk onderzoek in de zaak [tegen de vermogensbeheerder c.s.], al was het maar omdat de inbreuk(en) als in deze klaarblijkelijk aan de orde volgens de Advocaten juist, zo niet uitsluitend in het kader van dat strafrechtelijk onderzoek heeft (hebben) plaatsgevonden. Daarnaast leggen de Advocaten ook zelf omstandigheden samenhangend met het strafrechtelijk onderzoek aan hun betoog en vorderingen ten grondslag.”

Vervolgens heeft het hof de regels voor verstrekking van strafrechtelijke gegevens weergegeven (in rov. 3.5.2.1 – 3.5.2.6). Daarbij heeft het hof gelet op de Wet justitiële en strafvorderlijke gegevens, de Aanwijzing verstrekking van strafvorderlijke gegevens voor buiten de strafrechtspleging gelegen doeleinden (de Aanwijzing), de Wet Politiegegevens en (de toelichting op) het Besluit politiegegevens. Het hof besloot:

“3.5.2.7. Het komt het hof voor dat de werking van de wjsv en de geldende Aanwijzing - in het bijzonder op het punt bepaalde gegevens samen te vatten, geheel of gedeeltelijk te anonimiseren dan wel niet te verschaffen - alsook de werking van de Wet Politiegegevens (WPG) en de weergegeven regeling in het daarbij horende besluit ter zake verstrekking aan benadeelden, ernstig wordt gedevalueerd indien ter ‘ontwijking’ van de daarin opgenomen regels het simpelweg volstaat om de bij enig strafrechtelijk onderzoek betrokken ambtenaren van opsporingsdiensten en het OM op te (doen) roepen in het kader van een voorlopig getuigenverhoor alwaar zij kunnen worden gehoord over de gegevens als door voornoemde regelgeving bestreken.Een dergelijke ontwijkingsmogelijkheid zou geen recht doen aan de in beide wetten opgenomen geheimhoudingsplicht en evenmin aan de regels ter zake informatieverstrekking aan derden/benadeelden die in de kern de verstrekker dwingen tot een zorgvuldige afweging tussen alle betrokken belangen.

Anderzijds lijkt het zeker niet de doelstelling van de wjsv en de WPG om onrechtmatig handelen van betreffende ambtenaren – het vergaren van [lees: geprivilegieerde gegevens], verspreiden daarvan en/of raadplegen daarvan en benutten in andere procedures – af te schermen.”

Het hof heeft in het vervolg van TB1 gezocht naar een oplossing om de onderzoekswensen van de Advocaten en de bezwaren van de Staat daartegen met elkaar te verenigen, door middel van een voorlopig deskundigenonderzoek op de door het hof genoemde bijzondere condities (zie rov. 3.5.2.8 – 3.5.2.14). Het hof bracht (onder verwijzing naar HR 7 september 2018, ECLI:NL:HR:2018:1433, rov. 3.6.7) in herinnering de beperking die de Hoge Raad heeft aangebracht ten aanzien van verzoeken om het houden van een voorlopig getuigenverhoor en een gelijktijdig lopend strafrechtelijk onderzoek. Het hof heeft partijen gelegenheid geboden om zich bij akte uit te laten over de mogelijkheid van een dergelijk vooronderzoek en de persoon van de te benoemen deskundige(n). Het hof besloot:

“3.5.3 Het hof zal de behandeling van de overige verzoeken thans aanhouden, temeer omdat zodra duidelijkheid wordt verkregen uit het vooronderzoek over de mogelijkheden van een daadwerkelijk vervolgonderzoek, beter de proportionaliteit en noodzakelijkheid van hetgeen overigens is verzocht kan worden beoordeeld, hierbij zo nodig nieuwe inzichten en uitspraken betrekkend zoals HR 10 juli 2020, ECLI:NL:HR:2020:1251. In het bijzonder kan dan meewegen wat uit het vervolgonderzoek aan nadere informatie kan volgen.”

In het dictum van TB1 heeft het hof partijen in de gelegenheid gesteld zich uit te laten over de persoon van de te benoemen deskundige(n) en over de aan deze voor te leggen vragen. Het hof heeft iedere verdere beslissing in het principaal en het incidenteel hoger beroep aangehouden.

Het hof heeft op 19 november 2020 een tweede tussenbeschikking gegeven.17.Daarin heeft het hof iedere verdere beslissing aangehouden, tot 14 januari 2021 pro forma, in afwachting van een uitspraak van de Hoge Raad in de procedure over het onder de Staat gelegde bewijsbeslag (zie alinea 1.2 onder (xxxiii) – (xxxix) hiervoor).

In zijn derde tussenbeschikking van 28 januari 202118.heeft het hof deze aanhouding verlengd tot 18 maart 2021 pro forma.

Op 19 februari 2021 heeft de Hoge Raad uitspraak in de bewijsbeslagzaak gedaan.19.Partijen hebben bij de voortzetting van de onderhavige zaak zich uitgelaten over de gevolgen van die uitspraak voor de verzoeken van de Advocaten. Bij die gelegenheid heeft de Staat erop gewezen dat de advocaten in de strafzaak tegen de vermogensbeheerder c.s. aan de rechter-commissaris voor strafzaken hadden verzocht om tien getuigen te horen. De rechter-commissaris had dit verzoek toegewezen ten aanzien van één getuige en afgewezen ten aanzien van het horen van de negen overige getuigen. Daartegen hebben de advocaten in de strafzaak met succes bezwaar gemaakt. Op dat bezwaar is door de rechtbank beslist op 19 maart 2021 (ECLI:NL:RBOBR:2021:6121).

Het hof heeft op 30 september 2021 een vierde tussenbeschikking gegeven (TB4)20.. In rov. 14.1 heeft het hof de inhoud van HR 19 februari 2021 weergegeven.21.Na een weergave (in rov. 14.2 – 14.6) van de standpunten van partijen, heeft het hof zich in rov. 14.8 – 14.10 uitgesproken over de doelstelling van de onderhavige verzoeken van de Advocaten, ditmaal beschouwd in relatie tot het arrest van de Hoge Raad van 19 februari 2021. Volgens de Advocaten zou de Hoge Raad in dat arrest hebben geoordeeld dat nodig is dat alle schendingen van het verschoningsrecht en alle gevolgen daarvan volledig in kaart worden gebracht. De Staat betwistte die interpretatie. Naar het oordeel van het hof heeft de Hoge Raad geoordeeld dat het erom gaat, “de omvang van de schending te kunnen vaststellen”.

Om die reden is het hof in rov. 14.11 – 14.12 nader ingegaan op de vraag om welke geprivilegieerde gegevens het gaat. Op deze overwegingen, door de Advocaten afzonderlijk bestreden, kom ik terug bij de bespreking van de middelonderdelen 3.2 en 3.3.

Onder het kopje “Onderzoeken naar de schending van het verschoningsrecht” heeft het hof vooropgesteld dat de door de Advocaten gestelde schending van hun verschoningsrecht aan de orde komt in de strafzaak tegen de vermogensbeheerder c.s., in elk geval bij de inhoudelijke behandeling daarvan ter terechtzitting. Volgens het hof (rov. 14.15) zal in die strafzaak ook aandacht worden gegeven aan hetgeen de rechtbank Oost-Brabant heeft overwogen in haar raadkamerbeschikking van 19 maart 2021.22.In rov. 14.13 citeerde het hof in dit verband tevens uit de beschikking van die rechtbank van 13 september 2018.23.

In rov. 14.16 maakt het hof de gevolgtrekking dat de onderhavige verzoeken van de Advocaten feitelijk ertoe leiden dat, naast de lopende strafrechtelijke verhoren en mogelijk daaruit voortvloeiend nieuwe onderzoekwensen, en voorafgaand aan, of parallel met, het onderzoek ter terechtzitting in de strafzaak:

“- over in ieder geval ook dezelfde onderwerpen getuigen worden gehoord, waarvan sommigen al zowel door de strafrechter als civiele rechter zijn (of binnenkort worden) gehoord in het kader van de zaak tegen of betreffende de vermogensbeheerder c.s. conform de onderzoekswensen van twee van de Advocaten;

- het mogelijk is stukken in te zien als thans beslagen in het kader van het bewijsbeslag of te laten onderzoeken via het verzochte voorlopig deskundigenonderzoek, waarbij ten aanzien sommige stukken de strafrechter inzage inmiddels uitdrukkelijk heeft afgewezen – zonder rechtsmiddel (…) – dan wel ‘slechts’ heeft overwogen dat het OM deze aan het strafdossier zou kunnen toevoegen (…).”

14.17. Deze parallelle pre-processuele civielrechtelijke verrichtingen zouden alsdan thans moeten geschieden ten behoeve van in ieder geval twee Advocaten die ook actief optreden in de strafzaak als hierboven bedoeld, zoals uit de recente raadkamerbeschikking evident blijkt. Met aan zekerheid grenzende waarschijnlijkheid zal hierbij meer informatie dan thans bekend of benoemd is beschikbaar komen over de gestelde vergaande inbreuken op het verschoningsrecht dan in het kader van de strafzaak realiseerbaar is binnen de aldaar geldende wettelijke kaders, mede in acht nemend bijvoorbeeld de recente afwijzing door de rechtbank op 19 maart 2021 ten aanzien van pre-weeginformatie en bijvoorbeeld de beschikking van de rechter-commissaris van 24 december 2020.

14.18. Overigens stelt het Hof vast dat door de Advocaten die extra informatie ook uitdrukkelijk wordt nagestreefd, nu volgens hen de Staat (het OM) in de strafzaak “op elk denkbare manier de waarheidsvinding zoals door de verdediging voorgesteld” “belemmert” (…) respectievelijk “weigert helderheid te verschaffen” in de strafzaak over welke concrete mails zijn gekopieerd, bekeken en verspreid (…). Hierbij benadrukken de Advocaten (…) dat in het civiele getuigenverhoor veel meer kan worden onderzocht, onder meer vanwege een bredere scope dan slechts de artikelen 348, 350 en 359a Sv, en de mogelijkheid bestaat getuigen – als nagenoeg allen blijkens het verzoek in deze zaak bij het strafrechtelijk onderzoek betrokken – met reeds verkregen bewijs te confronteren etc.

Het onderzoek zoals Advocaten thans voor ogen staat is zakelijk weergegeven in de tweede tussenbeschikking (…) van 19 november 2020, onderdeel 7.1.

14.19. Aldus wordt naar het oordeel van het hof de balans tussen verdediging en OM als door de wetgever (en verfijnd door de rechtspraak) in het kader van het strafproces – inclusief het gesloten systeem van rechtsmiddelen – beoogd, substantieel verstoord, ook voor zover het gaat om onderzoek naar en eventuele vaststelling van schendingen van het verschoningsrecht van bij de strafprocedure betrokken Advocaten. (…)24.

Bij de uit te voeren toets is de ernst van de gestelde schendingen niet een bepalende factor om de verstoring te bepalen, en evenmin is een bepalende factor of in de strafzaak sprake is of zou zijn van een “obstructieve opstelling van de zijde van de Staat”, zoals de Advocaten in de onderhavige zaak aanvoeren. Zoals in onderdeel 14.10. (in navolging van HR2021) is aangegeven gaat het in deze zaak immers uitsluitend om het eigen belang van de Advocaten. Het gaat erom of via de burgerlijke rechter onderzoeken (moeten) worden gestart dan wel plaatsvinden naar feiten of de duiding daarvan die gelijktijdig ook in de strafzaak uitdrukkelijk voorwerp van onderzoek of besluitvorming zijn, en wel met inachtneming van de in die strafprocedure geldende regels. Hieronder valt ook het stelsel van interne openbaarheid waarbij eerst de officier van justitie (onder toezicht van de rechter-commissaris strafzaken) en vervolgens de zittingskamer/rechter verantwoordelijk is voor de samenstelling van de processtukken (aldus ook de AG in zijn conclusie, ECLI:NL:PHR:2020:594, onderdeel 2.37).

Het gaat derhalve niet zozeer om het gelijktijdig schaken op twee borden door dezelfde spelers, maar om het gelijktijdig (grotendeels) spelen van dezelfde wedstrijd op twee borden met verschillende spelregels! Dat is naar het oordeel van het hof het verschil met de kwestie als beslecht in HR 7 september 2018, ECLI: NL:HR:2018:1433: in laatstgenoemde zaak ging het om twee elkaar kruisende – kort gezegd – procedures naar deels dezelfde feiten maar met een verschillende rechtsvraag, en formeel ook andere partijen/betrokkenen.In deze zaak gaat het om twee procedures waar dezelfde feiten worden onderzocht (althans dat is de wens) alsook dezelfde rechtsvraag (schending van het verschoningsrecht en zo ja in welke mate en omvang) aan de orde is en betreft het in de kern (nagenoeg) dezelfde partijen/betrokkenen.

14.21. De aanvullende informatie die aldus – bij toewijzing van één van de verzoeken – via civielrechtelijke verrichtingen op korte of middellange termijn aan bedoelde twee Advocaten ter kennis komt laat zich immers niet lopende de strafzaak afzonderen of beperken (‘wel voor de niet langer verdachte cliënten (zie TB 2 onderdeel 7.1., te weten [een (mede)bestuurder en een dochtervennootschap van de vermogensbeheerder]), niet voor de nog wel steeds verdachte cliënten’). Het bevelen van geheimhouding, geheel of gedeeltelijk, op de voet van artikel 28 Rv lijkt in dit kader niet uitvoerbaar (vergelijk onderdeel 3.9.2. van HR2021). Dat met het verkrijgen van de informatie als via de onderhavige zaak gewenst ook andere – zelfs primair – doeleinden worden nagestreefd, dan wel dat er ook andere advocaten bij betrokken zijn, laat onverlet dat aldus informatie beschikbaar komt die in de strafzaak niet of nog niet kan worden verkregen.

14.22. Het thans uitvoeren van de bedoelde pre-processuele verrichtingen zal aldus leiden tot een daadwerkelijke ernstige verstoring van de strafzaak in eerste aanleg en in hoger beroep, hetgeen aldus in beginsel (zie hierna) een gewichtige reden kan opleveren als bedoeld in artikel 843a Rv (HR2021 onderdeel 3.7.6.) dan wel een zwaarwichtig bezwaar opleveren als bedoeld in de vaste rechtspraak betreffende verzoeken om een voorlopig getuigenverhoor en een voorlopig deskundigenonderzoek (zie TB 1 onderdeel 3.5.13. alsook de in noot 9 bij HR 2021 genoemde uitspraak van HR 7 september 2018, ECLI:NL:HR:2018:1433, die overigens ook zag op een verzoek m.b.t. de positie van de vermogensbeheerder die in de strafzaak een verdachte is). Ook de Hoge Raad acht het onbelemmerd doorgang vinden van de strafrechtspraak een zwaarwegend maatschappelijk belang (HR2021 onderdeel 3.7.3., slot).

14.23. Het hof zal derhalve een afweging moeten maken tussen de belangen van de Advocaten enerzijds bij onverkorte voor[t]zetting van de behandeling van de diverse verzoeken in onderhavige procedure (en toewijzing of een andere voorbereidende beslissing op korte termijn als verzocht) in het licht van waarheidsvinding en het belang van de Staat anderzijds dat de aan de orde zijnde strafprocedure zoveel als mogelijk ongestoord en met inachtneming van de daarvoor vastgestelde regels doorgang kan vinden totdat deze volledig is voltooid. Uit HR 7 september 2018, ECLI:NL:HR:2018:1433 blijkt (de mogelijkheid) dat het belang van verzoekers (i.c. de Advocaten) in een daarvoor in aanmerking komend geval voorlopig moet wijken, en slechts ‘zolang dat zwaarwegende belang dat vergt’. Op grond van de weging zal het echter ook kunnen zijn dat het belang van de Staat moet wijken en dat de verstoring voor lief moet worden genomen.

14.24. Bij de hiervoor bedoelde weging gaat het hof uit van, naast hetgeen hierboven al is genoemd:

14.25. Hier tegenover staat dan het belang van Advocaten om op korte althans zo kort mogelijke termijn meer duidelijkheid te verkrijgen uitsluitend ten behoeve van hun eigen belang en ook het, daarmee verband houdende maar tevens zelfstandige, belang geen bewijsmogelijkheid of onderzoeksmogelijkheid naar bewijs te verliezen. Dat laatste belang laat zich echter ook voorlopig op een andere wijze beschermen, als hierna te schetsen.

14.26. Er vanuit gaande dat bewijsconservering ook op de hierna te bespreken wijze valt te bereiken, en tevens naast bovenstaande en hetgeen overigens door partijen is aangevoerd en tevens rekening houdend met het zwaarwegende maatschappelijke belang dat strafzaken – niet alleen deze maar ook andere strafzaken waarin hetzelfde speelt of kan gaan spelen – hetgeen het hof overigens onwenselijk acht – ongestoord moeten kunnen verlopen zonder doorkruisende civielrechtelijke procedures, in het bijzonder op het punt van de onderlinge balans tussen verdediging en OM, moeten de belangen van de Advocaten als verzoekers thans voorlopig wijken.”

Het hof overwoog tot slot, onder het kopje ‘Processuele effecten’:

“14.27. Wat betekent dat voorlopig wijken? In beginsel zou het hof het verzoek om een voorlopig getuigenverhoor thans kunnen afwijzen, omdat een nieuw verhoor na afloop van de strafzaak – en met inmiddels de kennis en informatie die daaruit is gebleken – dan wel op een eerder (beredeneerd) geschikt geacht moment door de Advocaten kan worden verzocht. Met een eerder beredeneerd moment bedoelt het hof een moment waarop het feitenonderzoek en de feitenvaststelling in de strafzaak zodanig is uitgekristalliseerd dat de inzet van civielrechtelijke pre-processuele instrumenten geen daadwerkelijke verstoring meer veroorzaakt. Of en wanneer zich een dergelijk moment voordoet is thans niet te voorspellen. Het zou alsdan aan de Advocaten (als meest gerede partij) zijn om dit via een nieuw verzoek aan te kaarten (…).

14.28 – 14.31 (…).”

In het dictum van TB4 heeft het hof de Advocaten verlof verleend om tussentijds cassatieberoep in te stellen.25.Het hof heeft iedere verdere beslissing aangehouden tot 1 oktober 2022 pro forma.

De Advocaten hebben op 30 december 2021 – tijdig – cassatieberoep ingesteld tegen TB1 en TB4. De Staat heeft in cassatie een verweerschrift ingediend.

Op 22 december 2021 hebben de Advocaten bij het gerechtshof een ‘akte houdende verzoek tot doorprocederen, akte overlegging nadere producties met toelichting en verzoek mondelinge behandeling’ ingediend. Bij beschikking van 10 februari 2022 (ECLI:NL:GHSHE:2022:365), TB5, heeft het hof verstaan dat de onderhavige procedure is geschorst en iedere verdere beslissing aangehouden tot 1 januari 2023 pro forma.

Het middel valt uiteen in drie onderdelen. Alvorens de klachten te bespreken, schets ik kort de toe te passen maatstaf voor toewijzing van de ingediende verzoeken.

Ten aanzien van verzoeken tot het houden van een voorlopig getuigenverhoor werd in HR 7 september 2018 (ECLI:NL:HR:2018:1433)26.het volgende overwogen:

- Een voorlopig getuigenverhoor kan niet alleen strekken tot verkrijging van bewijs, maar ook om de belanghebbenden bij een bij de burgerlijke rechter aanhangig te maken geding gelegenheid te bieden vooraf opheldering over de feiten te verkrijgen, teneinde hen in staat te stellen hun positie beter te beoordelen. (rov. 3.5.2)27.

- De verzoeker tot een voorlopig getuigenverhoor dient ingevolge art. 187 lid 3, aanhef en onder a en b, Rv in zijn verzoekschrift de aard en het beloop van de vordering te vermelden, alsmede de feiten of rechten die hij wil bewijzen. Dit dient hij te doen op zodanige wijze dat voor de rechter die op het verzoek moet beslissen, voor de rechter voor wie het verhoor zal worden gehouden, alsmede voor de wederpartij voldoende duidelijk is op welk feitelijk gebeuren het verhoor betrekking zal hebben. (rov. 3.5.3)

- Niet is vereist dat de verzoeker al in het verzoekschrift nauwkeurig vermeldt welke feiten en stellingen hij aan zijn voorgenomen vordering ten grondslag wil leggen en omtrent welke feiten hij getuigen wil doen horen. Een voorlopig getuigenverhoor dient nu juist mede ertoe, gelegenheid te bieden om opheldering over de feiten te krijgen. (rov. 3.5.4)

- Bij het verzoek tot voorlopig getuigenverhoor dient wel voldoende duidelijk, en dus concreet, te worden vermeld op welk feitelijk gebeuren het verhoor betrekking zal hebben. Zo nodig dient ook duidelijk te worden gemaakt waarom de te horen getuigen (mogelijk) hierover kunnen verklaren. (rov. 3.5.5)

- Voor toewijzing van een verzoek tot een voorlopig getuigenverhoor kan niet de eis worden gesteld dat daarbij al feitelijk en concreet is vermeld welke getuigen op welk punt gehoord moeten worden. Dat verdraagt zich immers niet met een op opheldering van de feiten gerichte strekking van het verhoor, die meebrengt dat op voorhand nu juist niet duidelijk behoeft te zijn wat de getuigen kunnen verklaren over het feitelijk gebeuren waarop het verhoor betrekking zal hebben. (rov. 3.5.6)

- Een voorlopig getuigenverhoor is uitsluitend toelaatbaar met het oog op een geding voor de burgerlijke rechter. Indien dat verhoor wordt verzocht om feiten te doen ophelderen of vaststellen ten behoeve van een procedure bij een andere rechter, is het derhalve niet toewijsbaar. (rov. 3.6.2)

- Een verzoek tot het houden van een voorlopig getuigenverhoor kan, als het overigens voldoet aan de eisen voor toewijzing daarvan, worden afgewezen (i) op de grond dat van de bevoegdheid tot het bezigen van dit middel misbruik wordt gemaakt, (ii) op de grond dat het verzoek strijdig is met een goede procesorde, en (iii) op de grond dat het verzoek afstuit op een ander, door de rechter zwaarwichtig geoordeeld bezwaar. Voorts bestaat geen bevoegdheid tot het verzoeken van een voorlopig getuigenverhoor indien de verzoeker bij toewijzing daarvan onvoldoende belang heeft.28.(rov. 3.6.4)

- De enkele omstandigheid dat in het voorlopig getuigenverhoor dezelfde vragen aan de orde (kunnen) komen of dezelfde feiten (kunnen) worden onderzocht als in een procedure bij een andere rechter, kan geen grond voor afwijzing van het verzoek zijn. Daarmee zou immers een algemene beperking op het recht op een voorlopig getuigenverhoor worden aanvaard die de wettelijke regeling daarvan niet kent en die in veel gevallen niet is gerechtvaardigd. (rov. 3.6.6)

- Een beperking in verband met een procedure voor een andere rechter kan echter wel gerechtvaardigd zijn, indien aannemelijk is dat de omstandigheid dat in het voorlopig getuigenverhoor dezelfde vragen aan de orde (kunnen) komen of dezelfde feiten (kunnen) worden onderzocht als in een procedure bij een andere rechter, zal leiden tot een daadwerkelijke verstoring van het onderzoek dat plaatsvindt bij die andere rechter. Het belang dat die verstoring achterwege blijft, kan onder omstandigheden zo zwaarwegend zijn dat het belang van de verzoeker bij het desbetreffende voorlopige getuigenverhoor daarvoor moet wijken, zolang dat zwaarwegende belang dat vergt. In dat geval bestaat een zwaarwichtig bezwaar (in de in rov. 3.6.4 bedoelde zin) en dient het verzoek om een voorlopig getuigenverhoor om die reden te worden afgewezen. Een en ander vergt een afweging van de betrokken belangen. (rov. 3.6.7)

De Hoge Raad overwoog op 7 september 2018 dat in cassatie ervan moest worden uitgegaan dat het de vermogensbeheerder c.s. niet is te doen om bewijs voor de strafzaak en dat de afwijzingsgrond, genoemd in rov. 3.6.2, zich (dus) niet voordeed (rov. 3.6.3). De Hoge Raad overwoog met het oog op de verdere afdoening van die zaak:

“3.8.1 Na verwijzing zal onder meer alsnog het hiervoor in 3.6.3 genoemde verweer van de Staat moeten worden beoordeeld, alsmede het beroep op verstoring van de strafrechtelijke procedure zoals hiervoor in 3.6.7 bedoeld, dat besloten ligt in het door de Staat ingeroepen “gevaar van doorkruising” van die procedure. In verband hiermee verdient het volgende opmerking.

Voor het slagen van het hiervoor in 3.6.3 genoemde verweer volstaat, gelet op de aard van de onderhavige procedure, dat bij summier onderzoek aannemelijk is te achten, gelet op de gebleken omstandigheden en het over en weer aangevoerde, dat het voorlopig getuigenverhoor uitsluitend is verzocht voor het verkrijgen van bewijs voor de strafrechtelijke procedure.

Indien het hiervoor in 3.6.3 genoemde verweer ongegrond wordt geoordeeld, staat dat niet eraan in de weg dat de rechter het verzoek ten aanzien van bepaalde onderwerpen, vragen of getuigen afwijst op de grond, kort gezegd, dat zich een afwijzingsgrond voordoet met betrekking tot dat onderwerp of die vraag, dan wel dat de desbetreffende getuige niet iets kan verklaren dat voor het geding voor de burgerlijke rechter van belang is (vgl. voor het laatste HR 15 juli 1987, ECLI:NL:HR:1987:AC4268, NJ 1988/2, rov. 3.3). De bevoegdheid om een getuige op deze grond niet te horen, komt ook toe aan de rechter ten overstaan van wie het verhoor moet plaatsvinden (vgl. HR 19 september 2003, ECLI:NL:HR:2003:AF8273, NJ 2005/454, rov. 3.5 slot, en HR 16 december 2011, ECLI:NL:HR:2011:BU3922, NJ 2012/316, rov. 3.5.3). Op deze grond kan worden afgezien van het horen van getuigen die uitsluitend iets kunnen verklaren dat van belang is voor de strafzaak, en niet iets dat van belang is voor het eventuele geding bij de burgerlijke rechter.

Wordt een getuige gehoord, dan kan de rechter op de voet van art. 179 lid 2 Rv in verbinding met art. 189 Rv beletten dat vragen worden beantwoord die niet van belang zijn voor het geding bij de burgerlijke rechter, maar uitsluitend voor de strafzaak. Van deze bevoegdheid tot het beletten van de beantwoording van vragen kan de rechter ook gebruikmaken indien een zwaarwegend maatschappelijk belang bestaat bij geheimhouding van bepaalde feiten, zoals het geval kan zijn in verband met een lopend strafrechtelijk onderzoek. Hetzelfde geldt indien de getuige terzake een geheimhoudingsplicht heeft en zich op die grond kan verschonen van beantwoording van de betrokken vragen, maar geen beroep doet op die bevoegdheid. (Vgl. HR 10 april 2009, ECLI:NL:HR:2009:BG9470, NJ 2010/471, rov. 3.6.3, en HR 1 maart 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY7845, NJ 2013/337, rov. 3.4.2)

Van de hiervoor in 3.8.3 en 3.8.4 genoemde mogelijkheden tot beperking van het verhoor kan ook gebruik worden gemaakt op de grond dat het verhoor van de getuige of de beantwoording van bepaalde vragen leidt tot de hiervoor in 3.6.7 bedoelde verstoring van het strafrechtelijke onderzoek en een zwaarwegend belang bij het achterwege blijven daarvan bestaat, waarvoor het belang van verzoeker bij beantwoording van de vraag moet wijken.”

Ten aanzien van verzoeken om een voorlopig deskundigenbericht werd in HR 19 december 2003, ECLI:NL:HR:2003:AL861029.overwogen als volgt:

“3.4 (…) Een voorlopig deskundigenonderzoek als bedoeld in art. 227 lid 2 Rv. [thans art. 202 lid 2 Rv, A-G] kan ertoe dienen een partij de mogelijkheid te verschaffen aan de hand van het uit te brengen deskundigenbericht zekerheid te verkrijgen omtrent de voor de beslissing van het geschil relevante feiten en omstandigheden en aldus beter te kunnen beoordelen of het raadzaam is de procedure te beginnen of voort te zetten (…). Aan de rechter die heeft te oordelen over het verzoek een dergelijk onderzoek te gelasten, komt geen discretionaire bevoegdheid toe. Hij dient het onderzoek in beginsel te gelasten, mits het daartoe strekkende verzoek terzake dienend en voldoende concreet is en feiten betreft die met het deskundigenonderzoek bewezen kunnen worden. Dit is echter anders indien de rechter op grond van in zijn beslissing te vermelden feiten en omstandigheden van oordeel is dat het verzoek in strijd is met een goede procesorde, dat van de bevoegdheid toepassing van dit middel te verlangen, misbruik wordt gemaakt – bijvoorbeeld omdat verzoeker wegens onevenredigheid van de over en weer betrokken belangen in redelijkheid niet tot het uitoefenen van die bevoegdheid kan worden toegelaten – of dat het verzoek moet afstuiten op een ander door de rechter zwaarwichtig geoordeeld bezwaar (…).”

Ten aanzien van verzoeken als bedoeld in art. 843a Rv is in het eerste lid van dit artikel bepaald dat hij die daarbij rechtmatig belang heeft, inzage, afschrift of uittreksel kan vorderen van bepaalde bescheiden aangaande een rechtsbetrekking waarin hij of zijn rechtsvoorgangers partij zijn, van degene die deze bescheiden te zijner beschikking of onder zijn berusting heeft. Ingevolge het vierde lid is degene die de bescheiden te zijner beschikking of onder zijn berusting heeft niet gehouden aan deze vordering te voldoen indien daarvoor gewichtige redenen zijn. In HR 19 februari 2021, ECLI:NL:HR:2021:273, hiervoor aangehaald, werd overwogen dat “ook indien inzage in of afschrift of uittreksel van bescheiden tot een daadwerkelijke verstoring van de strafzaak kan leiden, dat een gewichtige reden kan opleveren als bedoeld in art. 843a lid 4 Rv” (zie rov. 3.7.6).

Onderdeel 1 (Heeft het hof voldoende rekening gehouden met het recht van de Advocaten op voortvarende behandeling van hun verzoeken?)

De middelonderdelen 1 en 2 zijn gericht tegen “het in A1.6 bedoelde oordeel”. In de procesinleiding onder A.1.6 valt te lezen dat het hof in TB4 iedere verdere beslissing heeft aangehouden omdat het belang van de Advocaten bij een toewijzende beslissing vooralsnog moet wijken voor het belang van een ongestoord verloop van de strafzaak.30.Daartoe heeft het hof redengevend geacht dat toewijzing van de verzoeken zou leiden tot een daadwerkelijke ernstige verstoring van de strafzaak omdat langs die weg informatie beschikbaar komt die in de strafzaak niet of nog niet kan worden verkregen.31.

Art. 843a Rv wordt in dit middelonderdeel niet genoemd. Ik leid hieruit af dat onderdeel 1 zich keert tegen het oordeel met betrekking tot het aanhouden van de beslissing op het verzoek om een voorlopig getuigenverhoor en een voorlopig deskundigenbericht te gelasten.

Het ontvankelijkheidsverweer

De Staat heeft vooraf als verweer aangevoerd dat middelonderdeel 1 slechts is gericht tegen de beslissing tot het aanhouden van de verdere behandeling van de zaak en dat de Advocaten in zoverre niet kunnen worden ontvangen in dit cassatieberoep. De beslissing in het dictum om de verdere behandeling van het hoger beroep aan te houden is volgens de Staat geen bindende eindbeslissing.32.

Art. 399 Rv bepaalt (in verbinding met art. 426 lid 4 Rv) dat het beroep in cassatie niet open staat voor degene die zijn bezwaren kan doen herstellen door dezelfde rechter bij wie de zaak heeft gediend. Art. 401a Rv bepaalt (in verbinding met art. 426 lid 4 Rv) dat van andere tussenarresten of tussenbeschikkingen dan uitspraken waarbij een voorlopige voorziening wordt toegestaan of geweigerd, het beroep in cassatie slechts tegelijk kan worden ingesteld met dat van het eindarrest (hier: eindbeschikking), tenzij de rechter anders heeft bepaald. In dit geval heeft het hof in het dictum van TB4 aan de Advocaten uitdrukkelijk verlof verleend om tussentijds cassatieberoep in te stellen. Art. 401a Rv staat derhalve niet in de weg aan de ontvankelijkheid van het cassatieberoep.

De vraag is, of het bepaalde in art. 399 Rv in de weg staat aan dit tussentijds cassatieberoep. Het dictum van de bestreden beschikkingen TB1 en TB4 bevat geen eindbeslissing over de verzoeken die inzet zijn van het geding. Dan blijft de vraag of in de in onderdeel 1 bestreden overwegingen een eindbeslissing kan worden ontwaard. Een eindbeslissing is een uitdrukkelijke, zonder voorbehoud gegeven beslissing over een geschilpunt. Bij de verdere afdoening van de zaak is de rechter in beginsel gebonden aan de eindbeslissingen die hij in een tussenuitspraak heeft gegeven. Of van een zodanige beslissing sprake is, hangt af van de bedoeling van de rechter. Die bedoeling kan mede blijken uit een latere tussenuitspraak of uit de einduitspraak van de rechter die de beslissing gaf.33.

De beslissing van het hof om de behandeling van het hoger beroep aan te houden tot een latere (pro forma-) datum is op zichzelf geen eindbeslissing. Zie in gelijke zin de vijfde tussenbeschikking van het hof van 10 februari 2022 (ECLI:NL:GHSHE:2022:365), rov. 16.4:

“Het hof heeft echter bewust geen eindbeslissing genomen maar om de redenen als in de tussenbeschikking geschetst toch nog de beslissing in principaal en incidenteel appel aangehouden tot een later moment (…) en in de betreffende beschikking de zaak pro forma aangehouden tot 1 september 2022.”

Dit neemt niet weg dat in de daaraan voorafgaande overwegingen een eindbeslissing besloten kan liggen.34.Een onbegrijpelijk oordeel over de vraag óf sprake is van een eindbeslissing staat bloot aan cassatie. In de zaak van HR 14 juni 2013 (ECLI:NL:HR:2013:BZ5356)35.ontleende de Hoge Raad aan het feit dat dezelfde rechter verlof had verleend voor tussentijds beroep zelfs een argument vóór de uitleg van een overweging als eindbeslissing:

“Zou het hof in zijn tussenarrest geen bindende eindbeslissing hebben gegeven over de verdeling van de bewijslast, dan had het immers de gevraagde toestemming om tussentijds cassatieberoep te mogen instellen geweigerd (…).”

In dit geval is voor de lezer duidelijk wat het hof heeft bedoeld. In rov. 14.22 onderstreept het hof het woord “thans” en in rov. 14.23 en 14.27 het voorlopige karakter van de door het hof in rov. 14.23 gemaakte belangenafweging. Ten tijde van de bestreden beschikking (30 september 2021) viel de belangenafweging in het nadeel van de Advocaten uit, kort gezegd omdat volgens het hof op die peildatum een daadwerkelijke ernstige verstoring van de strafzaak te duchten was indien het verzoek van de Advocaten om voorlopige getuigenverhoren en een voorlopig deskundigenonderzoek zou worden toegewezen. Die afweging kan mijns inziens worden opgevat als een zodanige, in de overwegingen van het hof besloten liggende eindbeslissing. Het hof had op deze grond meteen kunnen overgaan tot afwijzing van de inleidende verzoeken van de Advocaten. Omdat het hof kennelijk rekening hield met de mogelijkheid dat binnen afzienbare tijd deze afweging anders zou kunnen uitvallen wanneer op een latere datum opnieuw een afweging zal worden gemaakt36., heeft het hof de verzoeken niet terstond afgewezen, maar besloten tot het aanhouden van de verdere behandeling van het hoger beroep.

Op deze grond zou de Hoge Raad het voorafgaande ontvankelijkheidsverweer van de Staat kunnen verwerpen. Om die reden zal ik de klachten hierna inhoudelijk bespreken.

Bespreking van de klachten

In hun toelichting op onderdeel 1 hebben de Advocaten hun klachten kort samengevat. De Staat heeft een eigen recht (het verschoningsrecht) van de Advocaten geschonden.37.Ter zake van deze schendingen kunnen de Advocaten voor zichzelf vorderingen instellen (d.w.z. niet namens hun cliënt). Zij hebben recht op een eerlijk proces, met inbegrip van een recht op bewijslevering en een recht op voortvarende behandeling van de zaak. Indien wordt aanvaard dat de Advocaten tot nader order (“tot de viering van Sint Juttemis”) moeten wachten tot zij worden toegelaten tot het verzochte voorlopig getuigenverhoor of voorlopig deskundigenbericht, maakt dit het door art. 6 EVRM beschermde recht op een eerlijke en voortvarende behandeling illusoir. Volgens de Advocaten bestaat op dit moment geen uitzicht op het einde van de strafzaak tegen de vermogensbeheerder c.s. en het instellen van een vordering tot schadevergoeding heeft voor hen geen zin zolang zij de omvang van de schendingen en de gevolgen daarvan niet kennen. En wat hebben zij aan een verbod van verdere schending als een dergelijk rechterlijk verbod niet voortvarend wordt gegeven? Ondertussen bestaat het reële risico dat de geheugens van de te horen getuigen minder worden en dat (ICT)-technisch bewijs verloren gaat. Het wachten van de civiele rechter op het verdere verloop van de strafzaak biedt volgens de Advocaten onvoldoende rechtsbescherming.38.

De (sub-)onderdelen 1.1 en 1.2 lenen zich voor een gezamenlijke behandeling. Onderdeel 1.1 bevat in de eerste plaats de klacht dat het bestreden oordeel rechtens onjuist is, omdat het, anders dan in HR 7 september 2018 (ECLI:NL:HR:2018:1433)39., in deze verzoekschriftprocedure niet gaat om verdachten in een strafzaak die via de civiele rechter bewijs proberen te verzamelen, waarbij dezelfde vragen aan de orde (kunnen) komen of dezelfde feiten (kunnen) worden onderzocht als in hun strafzaak. Het gaat hier om derden (niet-verdachten), namelijk de Advocaten, die vanwege schending van hun (verschonings-)recht bewijs proberen te verzamelen ten behoeve van zichzelf.

In HR 7 september 2018, waarvan de essentie reeds is besproken in alinea 2.3 hiervoor, werd geoordeeld dat een beperking van de toelating tot voorlopig getuigenverhoor gerechtvaardigd kan zijn indien in het voorlopig getuigenverhoor dezelfde vragen aan de orde (kunnen) komen of dezelfde feiten (kunnen) worden onderzocht als in een procedure bij een andere rechter en aannemelijk is dat die omstandigheid zal leiden tot daadwerkelijke verstoring van het onderzoek bij die andere rechter. Het belang dat die verstoring achterwege blijft kan onder omstandigheden zo zwaarwegend zijn dat het belang van de verzoeker bij het verzochte voorlopig getuigenverhoor daarvoor moet wijken zolang dat zwaarwegende belang dit vergt. Een en ander vergt een afweging van de betrokken belangen, aldus de Hoge Raad (rov. 3.6.7). Het hof heeft deze maatstaf toegepast: dat geeft niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting. In de redengeving van het arrest van 7 september 2018 is niet beslissend of het verzoek tot voorlopig getuigenverhoor is gedaan door een persoon die zelf (mede) verdachte is in het strafrechtelijk onderzoek dat dreigt te worden verstoord. Ook de toewijzing van een verzoek om voorlopig getuigenverhoor, gedaan door een derde, kan onder omstandigheden leiden tot daadwerkelijke verstoring van het onderzoek in de strafzaak. Ik noem, ter vergelijking, het voorbeeld van een beweerde benadeelde van een strafbaar feit die niet tevreden is over het verloop van het strafrechtelijk onderzoek en daarom zelf opsporingsonderzoek wil verrichten door in een voorlopig getuigenverhoor mogelijke getuigen te laten horen. Dat is op zichzelf niet ontoelaatbaar, maar dit kan anders zijn indien dit initiatief het strafrechtelijk onderzoek verstoort. Om deze reden gaat deze eerste klacht niet op.

In deze zaak komt daar nog bij dat twee van de vier Advocaten niet slechts als ‘derde’/buitenstaander belang hebben bij het verkrijgen van informatie door middel van een voorlopig getuigenverhoor of voorlopig deskundigenonderzoek. Zij zijn tevens raadsman/raadsvrouw van een of meer verdachten in de strafzaak tegen de vermogensbeheerder c.s. Op die rollencumulatie (‘twee petten op’) doelt het hof in rov. 14.20.2 van TB4, hiervoor reeds aangehaald.

De tweede klacht van dit middelonderdeel houdt in dat het in art. 6 EVRM beschermde recht van de Advocaten op een eerlijk proces, waarin het recht op bewijslevering en op een voortvarende behandeling besloten ligt, eraan in de weg staat dat de (nu al bijna drie jaren durende) behandeling van het onderhavige verzoek afhankelijk wordt gesteld van het verloop van een strafzaak waarin de Advocaten zelf geen partij zijn. Deze algemeen geformuleerde klacht is nader uitgewerkt in onderdeel 1.2. Dit onderdeel bevat de klacht dat de door het hof “ten onrechte aangebrachte afhankelijkheid” temeer klemt vanwege de in dit onderdeel onder a tot en met f genoemde argumenten.

Als uitgangspunt bij de beoordeling van deze klachten kan dienen dat art. 6 lid 1 EVRM niet rechtstreeks van toepassing is op een voorlopig getuigenverhoor, omdat daarin (nog) geen sprake is van het vaststellen van burgerlijke rechten en verplichtingen in de zin van art. 6 EVRM.40.Niettemin volgt uit art. 6 lid 1 EVRM dat de Advocaten recht hebben op toegang tot de rechter wanneer zij (tegenover de Staat) in rechte aanspraak willen maken op bescherming van hun burgerlijke rechten. Zij hebben onder meer recht op een eerlijke en openbare behandeling van de zaak binnen een redelijke termijn, waarbij de rechtsgang (eventueel vooronderzoek door een rechter, de behandeling van de hoofdzaak in eerste aanleg en eventueel die in beroep) in zijn geheel wordt beoordeeld.41.Bij het bepalen of vertraging van de procedure redelijk is, worden enerzijds het belang van elke partij bij een spoedige uitspraak en anderzijds het belang van zorgvuldig onderzoek en een goede procesorde tegen elkaar afgewogen.42.In de onderhavige zaak heeft het hof zo’n afweging gemaakt. Het hof heeft de Advocaten niet het recht op bewijsvergaring en bewijslevering ontzegd, maar de uitoefening van dit recht uitgesteld en daarbij overwogen: “na afloop van de strafzaak kan alsdan naar de verzoeken gekeken worden dan wel – in geval van tussentijdse afwijzing − opnieuw een verzoek (…) worden gedaan” (TB4, rov. 14.24).

In onderdeel 1.2 onder a wijzen de Advocaten op het door hen aangevoerde argument dat geen concreet uitzicht bestaat op het verdere verloop van de strafzaak, laat staan op het einde daarvan, althans op het door het hof bedoelde − maar niet geconcretiseerde – tijdstip waarop het onderzoek en de feitenvaststelling in de strafzaak zodanig zullen zijn uitgekristalliseerd dat het inwilligen van de verzoeken van de Advocaten niet langer een daadwerkelijke verstoring van de strafzaak veroorzaakt.

Dit argument noopte het hof niet tot het nemen van een andere beslissing. Het hof heeft niet beslist dat de behandeling van dit verzoek moet worden aangehouden totdat de strafzaak tegen de vermogensbeheerder c.s. tot een onherroepelijk geworden einduitspraak heeft geleid. De Advocaten hebben bij akte van 23 maart 2021 de raadkamerbeschikking van 19 maart 2021 (ECLI:NL:RBOBR:2021:6121) aan het hof overgelegd.43.In die beschikking heeft de rechtbank het door twee van de Advocaten namens de vermogensbeheerder c.s. ingediende bezwaar tegen de beschikking van de rechter-commissaris voor strafzaken van 15 januari 2020 gegrond verklaard, laatstgenoemde beschikking vernietigd en hun verzoek tot het horen van een achttal getuigen alsnog toegewezen. Het hof citeert in rov. 14.15 van TB4 uit die raadkamerbeschikking en overweegt in rov. 14.16 dat zowel de verzoeken in de onderhavige (civiele) zaak als de verzoeken van de verdediging die voorwerp waren van de strafraadkamerbeschikking van 19 maart 2021, zijn gericht op mogelijke schendingen van het verschoningsrecht in het kader van de inbeslagname van de gegevens bij het hostingbedrijf en het accountantskantoor en op het bepalen van de omvang daarvan, zij het met een ander doel voor ogen. Het hof heeft daaraan de gevolgtrekking verbonden dat het inwilligen van het onderhavige verzoek om een voorlopig getuigenverhoor in feite ertoe zal leiden dat over dezelfde onderwerpen getuigen worden gehoord “waarvan sommigen al zowel door de strafrechter als civiele rechter zijn (of binnenkort worden) gehoord in het kader van de zaak tegen of betreffende de vermogensbeheerder c.s. conform de onderzoekswensen van twee van de Advocaten”. Dit toont mijns inziens dat het hof in zijn vierde tussenbeschikking niet voor onbepaalde tijd de behandeling van het verzoek heeft uitgesteld, maar − op basis van concrete en recente − gegevens een inschatting heeft gemaakt van de tijd die nodig is voor het onderzoek in de strafzaak (het verhoor van getuigen door de R-C in strafzaken en een evaluatie daarvan) en dat het hof dus de door HR 7 september 2018 vereiste belangenafweging heeft gemaakt. De uitkomst van die afweging is nauw verweven met een waardering van de feiten die aan het hof als feitenrechter is voorbehouden en in cassatie slechts op begrijpelijkheid van de redengeving kan worden getoetst.

Onder b wijzen de Advocaten op het argument dat een reëel risico bestaat dat bewijs verloren gaat door het tijdsverloop (onder meer doordat het geheugen van getuigen achteruit gaat, e-mails worden gewist, cd-roms en documenten kwijt raken, usb-sticks kapotgaan en ict-systemen niet meer gebruikt kunnen worden om oude bestanden te benaderen). Volgens de Advocaten hebben dergelijke risico’s zich in dit opsporingsonderzoek al verwezenlijkt. Hiermee samenhangend wordt onder d gewezen op het argument dat het van belang is, de te horen getuigen zo spoedig mogelijk te confronteren met de informatie die uit de in beslag genomen metadata, het FIOD-journaal of uit het geheimhouderjournaal kan worden verkregen en, aan de hand daarvan, de getuigen nader te bevragen.44.

Ook dit argument noopte het hof niet tot het nemen van een andere beslissing. Blijkens rov. 14.25 heeft het hof onder ogen gezien dat de Advocaten er belang bij hebben, op zo kort mogelijke termijn meer duidelijkheid te krijgen en “geen bewijsmogelijkheid of onderzoeksmogelijkheid naar bewijs te verliezen”. In dit verband heeft het hof meegewogen dat overeenkomstig de onderzoekwensen van twee van de Advocaten, als raadsman/raadsvrouw in de strafzaak, sommige getuigen al zijn gehoord of binnenkort zullen worden gehoord (rov. 14.16). In rov. 14.24 voegt het hof hieraan toe dat het honoreren van de in de strafzaak geuite onderzoekwensen voor een deel al de informatie zal (kunnen) opleveren die de Advocaten in deze procedure voor zichzelf verlangen, in het bijzonder waar het gaat om de gestelde inbreuken op hun verschoningsrecht. Dat deel gaat dus niet door tijdsverloop verloren. Wat de omvang van de gestelde schendingen betreft, acht het hof van belang dat een gedeelte van de te achterhalen feiten en omstandigheden al bekend is bij de Advocaten (rov. 14.24, eerste streepje) en dat, door middel van het gelegde bewijsbeslag op kopieën, de ‘conservering’ van het bewijsmateriaal is verzekerd tot het tijdstip waarop het verzoek als bedoeld in art. 843 Rv verder kan worden behandeld (rov. 14.26 en 14.28). Het hof heeft de in dit middelonderdeel onder b bedoelde risico’s onder ogen gezien en meegenomen in zijn belangenafweging. In deze oordelen ligt besloten dat het hof van oordeel is dat bedoelde risico’s beperkt zijn. Voor het overige is – aangenomen dát inderdaad een verstoring van de strafzaak te duchten is; zie daarover middelonderdeel 2 – het resultaat van de belangenafweging te nauw verweven met de waardering van de feiten om in cassatie inhoudelijk te worden getoetst.

Onder c wijzen de Advocaten op het door hen aangevoerde argument dat zij in een voorlopig getuigenverhoor of voorlopig deskundigenonderzoek over méér mogelijkheden beschikken om bewijs voor zichzelf te verzamelen dan (twee van hen) in de strafzaak als advocaat van een verdachte.

Aangenomen dát inderdaad een verstoring van de strafzaak te duchten is, noopte ook dit argument het hof niet tot het nemen van een andere beslissing. Op zich is waar dat een civiel voorlopig getuigenverhoor of een voorlopig deskundigenonderzoek de Advocaten ruimere mogelijkheden biedt, reeds omdat het strafrechtelijk onderzoek gericht is op mogelijk strafbare gedragingen van één of meer bepaalde verdachten. Het doel van een voorlopig getuigenverhoor of deskundigenonderzoek via de civiele rechter kan ruimer zijn: het thema van onderzoek kan ruimer zijn en bovendien kunnen ook de advocaten die niet in de strafzaak optreden als raadsman of raadsvrouw vragen aan de getuigen stellen. In dit geval echter gaat het, in de redenering van het hof, om samenloop waarbij de feiten die in de strafzaak worden onderzocht (in het getuigenverhoor bij de rechter-commissaris in strafzaken overeenkomstig de onderzoekwensen van twee van de Advocaten in de strafzaak) en de feiten die voorwerp van onderzoek worden indien het verzoek voorlopig getuigenverhoor of voorlopig deskundigenonderzoek reeds nu zou worden toegewezen, dezelfde zijn. In rov. 14.21 van TB4 heeft het hof verduidelijkt dat de aanvullende informatie die door toewijzing van het verzoek zou worden verkregen op korte of middellange termijn ter kennis komt van de twee advocaten die de vermogensbeheerder c.s. in de strafzaak als raadsman bijstaan. Deze laat zich niet afzonderen of beperken gedurende de strafzaak. Deze redengeving kan de beslissing mede dragen.

Onder e wijzen de Advocaten op het door hen aangevoerde argument dat de Staat meermaals stellingen heeft ingenomen over de gang van zaken met betrekking tot de in beslag genomen geprivilegieerde informatie, welke stellingen achteraf onjuist zijn gebleken. Verschillende passages in uitspraken van rechterlijke colleges bevestigen dat er grond is om te twijfelen aan de juistheid van bepaalde stellingen van de Staat en van ambtenaren in de strafzaak.45.De Advocaten stellen dat zij er belang bij hebben dat (door middel van het verzochte voorlopig getuigenverhoor of voorlopig deskundigenonderzoek) zo spoedig mogelijk duidelijk wordt welke stellingen van de Staat wél en welke niet kloppen.

In rov. 14.25 heeft het hof in het kader van de te maken belangenafweging onder ogen gezien dat de Advocaten er belang bij hebben op zo kort mogelijke termijn meer duidelijkheid te verkrijgen. Het onder e naar voren gebrachte argument benadrukt dit belang slechts, maar geeft niet aan waarom (en op welke rechtsgrond) dit belang van de Advocaten zwaarder zou moeten wegen dan het belang dat het lopende onderzoek in de strafzaak niet wordt verstoord. Zoals gezegd, heeft het hof meegewogen dat het bewijsmateriaal behouden kan blijven voor later onderzoek (zie ook rov. 14.28 en 14.29). Ook het onder e bedoelde argument noopte het hof niet tot het nemen van een andere beslissing.

Onder f wordt nog aangevoerd46.dat het de Advocaten vrij stond, te kiezen voor een voorlopig getuigenverhoor of voorlopig deskundigenonderzoek en mogelijkheden tot getuigenverhoor in de strafzaak niet te benutten, mede gelet op de belangen van hun cliënt.

Voor zover ik kan zien hebben de Advocaten dit argument niet in de procedure bij het hof aangevoerd. Het hof behoefde daarom niet hierop te responderen. De gestelde keuzevrijheid van de verzoekers die tevens als raadsman/raadsvrouw in de strafzaak optreden, brengt niet noodzakelijk mee dat bij het in dit stadium houden van het gevraagde voorlopig getuigenverhoor of voorlopig deskundigenonderzoek niet behoeft te worden gevreesd voor daadwerkelijke verstoring van de strafzaak. Het hof behoefde zich door die keuzevrijheid van de Advocaten niet te laten weerhouden van zijn beslissing. De slotsom van het voorgaande is dat de onderdelen 1.1 en 1.2 falen.

Onderdeel 1.3 komt neer op de klacht dat het hof heeft miskend dat het aanhouden van de behandeling niet (zonder meer) wordt gerechtvaardigd door de verwachting van het hof dat – bij toewijzing − informatie beschikbaar komt die in de strafzaak (nog) niet kan worden verkregen. Volgens de toelichting op deze klacht is dit mogelijke effect eigen aan iedere situatie waarin sprake is van verschillende procedures bij verschillende rechters die niet precies gelijk oplopen en waarbij verschillende partijen betrokken zijn. Voor elk van die procedures − dus ook voor de behandeling van de onderhavige verzoeken van de Advocaten − geldt zelfstandig de eis van voortvarende behandeling en beslissing door de rechter.

Verder hebben de Advocaten benadrukt dat de wetgever ervan uitgaat dat in een strafzaak stukken uit andere procedures kunnen worden ingebracht teneinde de strafrechter daarover te informeren. Ook vanuit dat oogpunt bezien, was er volgens de klacht geen reden om aan de strafzaak voorrang te geven in plaats van de verzoeken van de Advocaten toe te wijzen. Zo nodig kan de vertrouwelijkheid van bewijsmiddelen door de exhibitierechter worden gewaarborgd met toepassing van art. 22 of art. 28 Rv.47.Verder kan de officier van justitie respectievelijk de strafrechter het toevoegen aan het strafdossier van aangeboden bescheiden weigeren.48.De wetgever acht de strafrechter in staat om bewijsmateriaal dat hij − na kennisneming daarvan − uitsluit, niet in zijn oordeelsvorming te betrekken. Het parallel lopen van een strafzaak met een andersoortige procedure waarin informatie bekend wordt die in de strafzaak niet of nog niet kan worden verkregen is, volgens de Advocaten, daarmee door de wetgever aanvaard. Het bekend worden van zulke informatie zien zij niet als een geldige reden om de behandeling van het onderhavige verzoek van de Advocaten aan te houden.

Deze klacht – door mij opgevat als een motiveringsklacht49.− mist feitelijke grondslag. De beslissing tot aanhouding van iedere verdere beslissing berust niet, zoals in dit onderdeel wordt verondersteld, enkel op de grond dat bij een voorlopig getuigenverhoor of voorlopig deskundigenonderzoek informatie beschikbaar komt die in de lopende strafzaak niet of nog niet kan worden verkregen. Het hof heeft in rov. 14.13 – 14.29 uitvoerig gemotiveerd op welke gronden het is gekomen tot de beslissing om de verdere behandeling van het verzoek van de Advocaten aan te houden. De verwachting van het hof dat het nu reeds houden van een voorlopig getuigenverhoor of voorlopig deskundigenonderzoek zal leiden tot een ‘daadwerkelijke ernstige verstoring van de strafzaak’ kan, in het kader van een belangenafweging, het oordeel dragen dat het belang van de Advocaten bij inwilliging van hun verzoek voorlopig moet wijken.

Onderdeel 1.4 komt neer op de (motiverings-)klacht dat de constatering dat de verzoeken niet los kunnen worden gezien van het lopende strafrechtelijke onderzoek50., de beslissing tot aanhouding van de zaak niet (mede) kan dragen. Waar de Advocaten hadden gesteld dat de inbreuken op hun verschoningsrecht hebben plaatsgevonden in het kader van het strafrechtelijke onderzoek, is het volgens de klacht logisch dat zij aan hun verzoek omstandigheden ten grondslag leggen die samenhangen met dat strafrechtelijke onderzoek.

Het hof heeft (in rov. 3.5.1.11) overwogen dat de Advocaten stellen dat de schendingen van hun verschoningsrecht hebben plaatsgevonden in het kader van het strafrechtelijke onderzoek. Het hof heeft ook geconstateerd dat de Advocaten aan hun verzoeken omstandigheden ten grondslag leggen die met dat strafrechtelijke onderzoek samenhangen. In deze samenhang heeft het hof geen aanleiding gezien om de verzoeken af te wijzen. In zoverre mist de klacht feitelijke grondslag. Het hof heeft evenmin beslist dat een voorlopig getuigenverhoor of een voorlopig deskundigenonderzoek in het algemeen niet mogelijk zou zijn zolang er nog een strafrechtelijk onderzoek loopt naar feiten en omstandigheden die in het gevraagde voorlopig getuigenverhoor of voorlopig deskundigenonderzoek voorwerp van onderzoek zullen zijn. Het hof heeft onderzocht of door toewijzing (op het tijdstip van zijn uitspraak) het strafrechtelijk onderzoek wordt verstoord. Daarbij heeft het hof kennelijk het oog op − ten minste − het afwachten en evalueren van de resultaten van het toen lopende getuigenverhoor in de strafzaak. De motiveringsklacht faalt.

Volgens onderdeel 1.5 valt zonder een nadere motivering niet in te zien waarom het belang van de Advocaten bij voortvarende behandeling van hun verzoeken zou moeten wijken voor een ongestoorde doorgang van een strafprocedure waarin zij zelf geen partij zijn. Met name heeft het hof niet gemotiveerd in welk opzicht, door het (eerder) beschikbaar komen van de informatie, de strafzaak niet ongestoord zou kunnen plaatsvinden indien het verzoek van de Advocaten zou worden toegewezen, of welke voor de strafprocedure vastgestelde regels niet in acht zouden kunnen worden genomen.

Ook deze motiveringsklacht mist feitelijke grondslag, voor zover de Advocaten veronderstellen dat het hof heeft beslist dat een voorlopig getuigenverhoor of een voorlopig deskundigenonderzoek niet mogelijk is zolang er nog strafrechtelijk onderzoek loopt. Het hof beoordeelt de toewijsbaarheid van het verzoek naar de stand van het strafrechtelijk onderzoek ten tijde van zijn (vierde) tussenbeschikking. Het hof heeft in rov. 14.20.1 - 14.26 aangegeven waarom het hof vreest voor verstoring van het strafrechtelijk onderzoek; in zoverre voldoet de redengeving aan de daaraan te stellen eisen.

Onderdeel 1 leidt om deze redenen niet tot cassatie. De hiermee samenhangende vraag of ten tijde van de bestreden beschikking inderdaad moest worden gevreesd voor daadwerkelijke verstoring van de strafzaak (als bedoeld in HR 7 september 2018) komt aan de orde bij de bespreking van onderdeel 2.

Onderdeel 2 (Daadwerkelijke verstoring van de strafzaak?)

Onderdeel 2.1 houdt in dat het hof ten onrechte heeft geoordeeld dat, bij toewijzing van het verzoek van de Advocaten, voor hen (extra) informatie beschikbaar komt die in de strafzaak (nog) niet door hen kan worden verkregen en dat dit zal leiden tot een daadwerkelijke en ernstige verstoring van de strafzaak. In de toelichting op de klacht wordt benadrukt dat de Advocaten zelf geen procespartij zijn in de strafzaak tegen de vermogensbeheerder c.s. Volgens het middelonderdeel is aan twee verschillende procedures, gevoerd tussen verschillende partijen en voor verschillende rechters, eigen dat in de ene procedure eerder of meer informatie bekend wordt dan in de andere procedure. Dit inherente gevolg van het naast elkaar lopen van twee procedures kan op zich niet een ‘daadwerkelijke ernstige verstoring’ opleveren als bedoeld in (rov. 3.6.7 van) HR 7 september 2018, reeds aangehaald. Daarvoor is méér nodig, aldus de rechtsklacht.

Op de gronden, vermeld in rov. 14.13 – 14.21 van TB4, is het hof in rov. 14.22 tot de slotsom gekomen dat het uitvoeren van de verzochte pre-processuele verrichtingen thans (dat wil zeggen: op 30 september 2021) zal leiden tot een ernstige verstoring van de strafzaak. De rov. 14.13 – 14.20 als zodanig worden in cassatie niet bestreden. Het middel bestrijdt evenmin het daarop volgende oordeel in rov. 14.22 dat indien sprake is van een daadwerkelijke ernstige verstoring van de strafzaak, dit in beginsel een ‘gewichtige reden’ als bedoeld in art. 843a Rv of een ‘zwaarwichtig bezwaar’ als bedoeld in de rechtspraak betreffende verzoeken om een voorlopig getuigenverhoor en een voorlopig deskundigenonderzoek, kan opleveren.

Met de steller van het middel wil ik aannemen dat, indien sprake is van twee verschillende procedures tussen verschillende partijen voor verschillende rechters, de enkele omstandigheid dat bepaalde informatie in de ene procedure op een eerder tijdstip bekend wordt dan in de andere procedure, niet voldoende is om te spreken van een risico dat de andere procedure daardoor ernstig wordt verstoord. Maar de klacht mist feitelijke grondslag voor zover de Advocaten ervan uitgaan dat het bestreden oordeel uitsluitend dáárop berust. Het hof wijst in rov. 14.17 immers ook op de inhoudelijke verwevenheid tussen de onderhavige verzoeken en de strafzaak tegen de vermogensbeheerder c.s. waarin twee van de vier Advocaten optreden als raadsman/raadsvrouw. Verder wijst het hof op de verzoeken van de zijde van de verdediging in de strafzaak tot het horen van getuigen, die (na aanvankelijke weigering) alsnog zijn ingewilligd in de beschikking van de strafraadkamer van de rechtbank van 13 september 2018. Ook wijst het hof in rov. 14.18 op het verschil van inzicht tussen de verdediging en het Openbaar Ministerie daaromtrent en op hetgeen de Advocaten met dit verzoek om getuigenverhoor ten overstaan van de civiele rechter voor ogen staat. In rov. 14.19 verbindt het hof daaraan de gevolgtrekking dat de balans tussen verdediging en O.M. in de strafrechtelijke procedure, die de wetgever voor ogen heeft gestaan, “substantieel” wordt verstoord indien de verdediging de mogelijkheid zou krijgen in een parallel lopend civiel traject – buiten aanwezigheid van de officier van justitie – grotendeels dezelfde getuigen zou kunnen laten horen en met reeds verkregen bewijs zou kunnen confronteren etc. In rov. 14.20.1 verduidelijkt het hof nog eens dat het erom gaat, of via de civiele rechter (dus niet onder de regie van de rechter-commissaris voor strafzaken of de strafrechter) onderzoeken worden gestart naar feiten die gelijktijdig in de strafzaak uitdrukkelijk voorwerp van onderzoek of besluitvorming zijn en wel: met inachtneming van de in die strafprocedure geldende regels.

Kortom, het hof heeft niet uit het oog verloren dat de Advocaten niet te vereenzelvigen zijn met hun cliënt en dat het hier ook niet gaat om een afgeleide vordering.51.Het hof heeft willen voorkomen dat, door reeds op 30 september 2021 de verzoeken van de Advocaten toe te wijzen, de balans tussen verdediging en O.M. in de strafrechtelijke procedure wordt verbroken. Die balans wordt in de redenering van het hof verstoord door, met betrekking tot hetzelfde onderwerp, als civiele rechter onderzoekshandelingen te gelasten waarbij de officier van justitie niet aanwezig is als procespartij (die vragen aan getuigen mag stellen, verzoeken mag doen enz.), waarbij de strafprocesrechtelijke regels niet van toepassing zijn en waarbij een ander dan de strafrechter de regie van het onderzoek bepaalt. Dit oordeel geeft naar mijn mening niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting, noch van een onjuiste uitleg van HR 7 september 2018. Hierbij zij aangetekend dat het hof in de daarop volgende overwegingen een uitdrukkelijke belangenafweging heeft gemaakt. Om deze redenen faalt onderdeel 2.1.

De onderdelen 2.2 en 2.3 bevatten motiveringsklachten die aansluiten bij de rechtsklacht van het vorige onderdeel. Onderdeel 2.2 houdt in dat zonder nadere motivering niet valt in te zien waarom het (eerder) beschikbaar komen van informatie reeds tot een ‘daadwerkelijke ernstige verstoring’ van de strafzaak leidt. Volgens het onderdeel maakt het hof niet inzichtelijk om welke informatie het hierbij gaat en waarom die informatie zal leiden tot een ernstige verstoring van de strafzaak. Ook om de volgende redenen valt de verstoring volgens het onderdeel niet (zonder meer) in te zien:

(i) In de onderzoeksfase bepaalt de officier van justitie welke informatie aan het strafdossier wordt toegevoegd; daarna de strafrechter. Voor zover namens de verdachten zou worden verzocht om aan de stukken van de strafzaak informatie toe te voegen die daadwerkelijk zou leiden tot een ‘ernstige verstoring’ van de strafzaak, bestaat een mogelijkheid om die informatie tegen te houden.

(ii) De exhibitierechter kan, zo nodig, met toepassing van art. 22 of art. 28 Rv tijdelijk de vertrouwelijkheid van in het voorlopig getuigenverhoor of deskundigenonderzoek verkregen informatie waarborgen.52.

Vooropgesteld: het hof heeft niet volstaan met een vaststelling dat in abstracto denkbaar is dat het uitvoeren van de verzochte pre-processuele verrichtingen tot een verstoring van de strafzaak zal leiden. Ik herhaal hetgeen hiervoor is opgemerkt bij de bespreking van onderdeel 2.1. Anders dan in de klacht wordt verondersteld, gaat het in de redenering van het hof niet uitsluitend om de tijdsvolgorde waarin informatie in de strafzaak ter beschikking komt (al kan, bijvoorbeeld, een getuigenverklaring wel inhoudelijk worden beïnvloed indien de ene getuige wel en de andere getuige niet tevoren is geconfronteerd met ander bewijsmateriaal). Waar het hof in rov. 4.21 spreekt over het (bij toewijzing reeds nu van de onderhavige verzoeken) beschikbaar komen van informatie die in de strafzaak niet of nog niet kan worden verkregen, gaat het slechts om één van de gezichtspunten die het hof bespreekt. Daarbij acht het hof van belang dat de aanvullende informatie die – bij toewijzing van één of meer van de verzoeken – ter kennis komt van de twee Advocaten die zowel als verzoeker optreden als in de strafzaak raadsman/raadsvrouw van een der verdachten zijn, zich niet laat afzonderen of beperken en dat een bevel tot geheimhouding op de voet van art. 28 Rv in dit kader niet goed uitvoerbaar lijkt (rov. 14.21).

De stelling van de Advocaten dat het vooronderzoek in de strafzaak tegen de vermogensbeheerder c.s. grotendeels al was afgerond, maakt dit niet anders. Uit de raadkamerbeschikking van 19 maart 2021 (ECLI:NL:RBOBR:2021:6121), waarnaar het hof verwijst en waarvan de inhoud hiervoor deels is weergegeven, blijkt immers dat er nog nader getuigen moeten worden gehoord. Een toewijzing van het verzoek impliceert dat de civiele rechter getuigen hoort buiten aanwezigheid van de officier van justitie en dat de regie van dat verhoor buiten de strafprocesrechtelijke regels om wordt gevoerd (bijvoorbeeld ten aanzien van de volgorde waarin de getuigen worden gehoord, de aan de getuige te stellen vragen, de eventuele confrontatie van de getuige met andere personen of ander bewijsmateriaal).

Voor zover de Advocaten met dit onderdeel willen betogen dat het hof inzichtelijk had moeten maken welke informatie precies zou leiden tot ‘daadwerkelijke ernstige verstoring’ van de strafzaak of het strafrechtelijke onderzoek, gaat dat betoog niet op. De maatstaf is, of aannemelijk is dat de omstandigheid dat in het voorlopig getuigenverhoor dezelfde vragen aan de orde (kunnen) komen of dezelfde feiten (kunnen) worden onderzocht als in een procedure bij een andere rechter, zal leiden tot daadwerkelijke verstoring van het onderzoek bij die andere rechter.53.

Wat betreft het onder (i) in dit middelonderdeel aangevoerde argument kan nog worden opgemerkt dat de gronden voor weigering van een verzoek om stukken aan het strafdossier toe te voegen beperkt zijn; zie art. 34 Sv. Het oordeel in rov. 14.21 dat de aanvullende informatie zich niet laat afzonderen of beperken gedurende de strafzaak, is niet onbegrijpelijk voor de lezer. Wat betreft het onder (ii) aangevoerde argument, merk ik op dat art. 22 lid 1 Rv niet kan verhinderen dat informatie die tijdens het voorlopig getuigenverhoor beschikbaar komt de Advocaten bereikt. Wat betreft art. 28 Rv: het hof verwijst in dit verband naar rov. 3.9.2 van HR 19 februari 2021 (ECLI:NL:HR:2021:273). Daarin werd overwogen dat een verbod op grond van art. 28 lid 1, aanhef en onder b, Rv zich niet kan uitstrekken tot een strafrechtelijke procedure, waar de strafrechter dient te beslissen over de toelaatbaarheid van mededelingen.

Onderdeel 2.3 sluit bij het voorgaande aan met de klacht dat het ontbreken van een nadere motivering temeer klemt, omdat het hof niet heeft bepaald dat de (door middel van het verzochte, te weten een voorlopig getuigenverhoor, voorlopig deskundigenonderzoek en/of inzage van documenten) te verkrijgen informatie (voorlopig) geheim zal worden gehouden in het belang van de strafzaak.

In dit verband herinner ik aan de NJ-noot van Kooijmans onder HR 7 september 201854.. Kooijmans gaat in op de vraag onder welke omstandigheden sprake kan zijn van een ‘daadwerkelijke verstoring’ van het strafrechtelijk onderzoek. Hij schrijft daarover het volgende:

“3. De hierboven afgedrukte beschikking roept tevens de vraag op onder welke omstandigheden sprake kan zijn van een ‘daadwerkelijke verstoring’ van het strafrechtelijk onderzoek. In r.o. 3.6.7 overweegt de Hoge Raad dat een beperking op het recht op een voorlopig getuigenverhoor gerechtvaardigd kan zijn indien in het voorlopig getuigenverhoor dezelfde vragen aan de orde (kunnen) komen of dezelfde feiten (kunnen) worden onderzocht als in een procedure bij een andere rechter en die omstandigheid zal leiden tot een daadwerkelijke verstoring van het onderzoek dat plaatsvindt bij die andere rechter. Waar moet men in de relatie tot de strafzaak dan zoal aan denken? Is reeds sprake van een verstoring in de hier bedoelde zin van het strafrechtelijk onderzoek indien de verzoeker tot een voorlopig getuigenverhoor de te verkrijgen getuigenverklaringen als processtukken wil doen toevoegen aan het strafrechtelijk dossier (art. 34 Sv)? Weliswaar is een voorlopig getuigenverhoor uitsluitend toelaatbaar met het oog op een geding voor de burgerlijke rechter, aldus NJ 1988/2 (vgl. ook HR 11 februari 2000, NJ 2001/137, m.nt. Asser), maar die omstandigheid lijkt mij niet zonder meer bij voorbaat een belemmering te vormen voor de toewijzing van een verzoek tot een voorlopig getuigenverhoor waarvan de uitkomst ook relevantie kan hebben in de strafzaak en dat wordt onderbouwd door een aangekondigde (eventuele) civiele schadeclaim jegens een (potentiële) wederpartij.

Meer voor de hand ligt het om een voorlopig getuigenverhoor te beschouwen als een verstoring van een strafrechtelijk onderzoek indien door dat voorlopig getuigenverhoor informatie wordt geopenbaard – aan de verzoeker tot het voorlopige getuigenverhoor en/of aan derden – die in het belang van het strafrechtelijk onderzoek afgeschermd zou moeten blijven. In dat geval zou een zwaarwegend opsporingsbelang worden geschaad. Ook indien het belang van de staatsveiligheid wordt geschaad (vgl. art. 226m Sv) of de getuige ernstige overlast zal ondervinden of in de uitoefening van zijn ambt of beroep ernstig zal worden belemmerd, kan in zoverre sprake zijn van een verstoring van het strafrechtelijk onderzoek. De lezer herkent in deze omstandigheden de in art. 187d lid 1 Sv genoemde gronden waarop de rechter-commissaris kan beletten dat antwoorden op vragen betreffende een bepaald gegeven ter kennis komen van de procespartijen (vgl. ook art. 12f lid 3 Sv en, daarover, de annotatie onder NJ 2019/214). Goed voorstelbaar is dat de rechter die belast is met het uitvoeren van het voorlopig getuigenverhoor in het zich aandienen van een van deze omstandigheden aanleiding kan vinden om te beletten dat aan de betreffende vraag gehoor wordt gegeven (art. 189 jo. 179 lid 3 Rv). Aldus kan op evenwichtige wijze recht worden gedaan aan de civielrechtelijke belangen die zijn gemoeid met het plaatsvinden van een voorlopig getuigenverhoor, terwijl tegelijkertijd het beletten van bepaalde antwoorden op vragen kan bijdragen aan voorkoming van daadwerkelijke doorkruising van het strafrechtelijk onderzoek.”

Het hof heeft niet beslissend geacht dat (bij toewijzing van de onderhavige verzoeken) ‘informatie wordt geopenbaard – aan de verzoeker tot het voorlopige getuigenverhoor en/of aan derden – die in het belang van het strafrechtelijk onderzoek afgeschermd zou moeten blijven’. Die openbaring had, volgens de klacht, dan kunnen worden voorkomen door het opleggen van een geheimhoudingsplicht (op de voet van art. 28 Rv). Zoals bij de bespreking van de vorige middelonderdelen al aan de orde kwam, is het tijdstip waarop informatie bekend wordt weliswaar één van de gezichtspunten, maar niet het enige waarop het hof zijn beslissing baseert. Het hof heeft gemotiveerd waarom het een geheimhoudingsplicht niet uitvoerbaar acht (rov. 14.21) en waarom het lopende strafrechtelijke onderzoek ernstig wordt verstoord indien de Advocaten via de civiele rechter over hetzelfde thema getuigen laten horen, buiten de officier van justitie om en buiten de strafprocesrechtelijke regels om, en over hetzelfde onderwerp als waarover de rechter-commissaris voor strafzaken – op verzoek van de verdediging – getuigen hoort in dezelfde periode. In de redengeving van het hof: “het gelijktijdig (grotendeels) spelen van dezelfde wedstrijd op twee borden met verschillende spelregels” (rov. 14.20.1). Om deze redenen falen zowel onderdeel 2.2 als onderdeel 2.3.

De motiveringsklacht van onderdeel 2.4 komt hierop neer dat het verkrijgen van een volledig inzicht in de schendingen van het verschoningsrecht van de Advocaten de inzet is van hun verzoeken: niet valt in te zien hoe enige strafzaak daadwerkelijk ernstig verstoord zou kunnen worden door het bekend worden van hetgeen aangaande die schendingen werkelijk is voorgevallen. De toelichting op onderdeel 2 vermeldt hierover:

“Wat is erop tegen dat er klaarheid komt over hetgeen werkelijk is voorgevallen bij de Staat? Hoe zou het de strafzaak kunnen verstoren, indien er duidelijkheid komt over de schendingen door de Staat van het verschoningsrecht van [de Advocaten]? Daarbij moet (…) worden bedacht dat die informatie, ook volgens het hof, in het kader van de strafzaak uiteindelijk toch boven water kan komen, zij het op een later moment. (…) Een ‘daadwerkelijke ernstige verstoring van de strafzaak zou zich kunnen voordoen als bijvoorbeeld nog een telefoontap of een undercoveroperatie loopt en een of meer daarbij betrokkenen zouden worden gehoord. Daarvan is in dit geval geen sprake. Het onderzoek is al meer dan vier jaar geleden afgesloten met het eindprocesverbaal (2 augustus 2017).”55.

Het hof heeft overwogen dat bij toewijzing van de verzoeken op dit moment (dat wil zeggen: op 30 september 2021) informatie beschikbaar komt die in de strafzaak niet of nog niet kan worden verkregen, en dat het uitvoeren van de bedoelde pre-processuele verrichtingen aldus zal leiden tot een daadwerkelijke ernstige verstoring van de strafzaak (rov. 14.21 en 14.22).

In antwoord op deze klacht heeft de Staat, onder verwijzing naar vindplaatsen in de processtukken, in het verweerschrift in cassatie onder meer aangevoerd:56.

- dat de verzoeken die de Advocaten hebben gedaan zeer verstrekkend zijn: zij willen kennis nemen van veel interne en vertrouwelijke stukken van het openbaar ministerie, de FIOD en de Belastingdienst uit de lopende strafzaak tegen de vermogensbeheerder c.s.; zij willen in totaal 13 officieren van justitie en (opsporings)ambtenaren horen over hun handelwijze en de daaraan ten grondslag liggende interne afwegingen in de strafzaak; zij willen toegang voor (een) externe deskundige(n) tot de digitale systemen van het openbaar ministerie, de FIOD en de Belastingdienst.

- dat de verzoeken raken aan de positie van het openbaar ministerie en de opsporingsdiensten en aan het veiligheids- en algemene opsporingsbelang, alleen al doordat − bij toewijzing van de verzoeken − door buitenstaanders toegang zou worden verkregen tot door de Staat gebruikte systemen waarin vertrouwelijke en gevoelige informatie wordt bewaard.

- dat indien derden toegang zouden krijgen tot deze systemen veiligheidsrisico’s ontstaan, alleen al doordat die derden kennis zouden kunnen nemen van de technische vormgeving en inrichting van deze systemen.

- dat bij toewijzing van de verzoeken bovendien inzicht kan worden gekregen in de strategie en methoden, interne afwegingen en beraadslagingen die in het strafrechtelijk onderzoek tegen de vermogensbeheerder c.s. hebben gespeeld. Dit speelt in het bijzonder met betrekking tot het FIOD-journaal, waarin aantekeningen zijn opgenomen over de onderzoeksverrichtingen die in het strafrechtelijk onderzoek tegen de vermogensbeheerder c.s. zijn gedaan en de (tactische) keuzen die in dat verband zijn gemaakt. Kennisneming van het FIOD-journaal zou niet alleen de lopende strafzaak tegen de vermogensbeheerder c.s. kunnen schaden, maar ook toekomstige strafzaken.

In HR 28 september 2018 (ECLI:NL:HR:2018:1806)57.werd onder meer overwogen:

“3.5.3 De aanvullende rechtsbescherming door de burgerlijke rechter heeft geen betrekking op voorzieningen die partijen uitsluitend verlangen met het oog op de procesvoering in de rechtsgang bij een andere rechter. Partijen zijn in die rechtsgang aangewezen op de voor die rechtsgang geldende regels en mogelijkheden. Het is aan de rechter in die rechtsgang om te beslissen over, kort gezegd, de uitleg en toepassing van die regels en mogelijkheden. In dat verband is voor de burgerlijke rechter, gelet op de wettelijke verdeling van rechterlijke bevoegdheid, geen taak weggelegd. Voor voorzieningen door de burgerlijke rechter op dit vlak is daarom geen plaats. De Hoge Raad heeft bij herhaling in deze zin beslist (vgl. (…) HR 18 maart 2010, ECLI:NL:HR:2010:BL1116, NJ 2011/237, rov. 3.3). Deze rechtspraak omvat mede dat geen plaats is voor bewijsgaring met gebruikmaking van de mogelijkheden van het burgerlijke procesrecht met het oog op een procedure bij een andere rechter (vgl. onder meer HR 7 september 2018, ECLI:NL:HR:2018:1433 (…), rov. 3.6.2).” [onderstreping toegevoegd, A-G]

Voor zover de gestelde schendingen van het verschoningsrecht van belang zijn voor een door de strafrechter (op grond van art. 348 en 350 Sv) te nemen beslissing, heeft het hof voldoende draagkrachtige gronden genoemd om de verzoeken tot en met de peildatum 30 september 2021 niet in te willigen. Ik verwijs naar hetgeen hiervoor is opgemerkt ten aanzien van de vorige middelonderdelen. Voor zover het niet gaat om een door de strafrechter te nemen beslissing, maar om de rechtsverhouding naar burgerlijk recht tussen de Advocaten (voor zichzelf) en de Staat, heeft het hof genoegzaam gemotiveerd waarom inwilliging van het verzoek op deze peildatum het lopende strafrechtelijk onderzoek ernstig daadwerkelijk zou verstoren. Dit sluit, ook in de redenering van het hof, niet uit dat op een latere peildatum een andere beslissing wordt genomen (zie rov. 14.23 en 14.27). Alsdan kan opnieuw worden bezien of en, zo ja, in hoeverre, door bepaalde maatregelen te nemen bij de uitvoering van het verzochte voorlopig getuigenverhoor of deskundigenonderzoek aan de door de Staat naar voren gebrachte bezwaren (zoals genoemd in alinea 2.53 hiervoor) tegemoet kan worden gekomen. In elk geval faalt onderdeel 2.4.

Onderdeel 2.5 is gericht tegen de door het hof gemaakte belangenafweging (TB4, rov. 14.23 – 14.25). De motiveringsklacht houdt in dat deze belangenafweging niet begrijpelijk is zonder een nadere motivering. Volgens het middelonderdeel is het hof ervan uitgegaan (i) dat een deel van de door de Advocaten te achterhalen feiten en omstandigheden aan hen al bekend is, en (ii) dat een ander deel van die informatie kan worden verkregen door middel van de in de strafzaak gehonoreerde onderzoekwensen van de verdediging (rov. 14.24). Met betrekking tot punt (i): de constatering dat de Advocaten slechts bekend zijn met een deel van de te achterhalen feiten en omstandigheden impliceert volgens de Advocaten dat zij niet bekend zijn met het resterende deel. Volgens de klacht gaat het niet alleen om bekendmaking van de personen die kennis hebben genomen van geprivilegieerde documenten, maar ook om de vraag wat vervolgens daarmee is gedaan. Met betrekking tot punt (ii) houdt het onderdeel in dat het openbaar ministerie op elke denkbare wijze heeft geprobeerd de onderzoekwensen van de verdediging tegen te houden.58.Wat het hof in rov. 14.24 heeft overwogen benadrukt volgens het onderdeel juist het belang van de Advocaten bij een onmiddellijke toewijzing van hun verzoek.

Naast de eerder door het hof genoemde feiten en omstandigheden, heeft het hof het maatschappelijk belang van het onbelemmerd doorgang vinden van de strafrechtspraak meegewogen (rov. 14.22). Voorts heeft het hof meegewogen dat het slechts gaat om een tijdelijke blokkade van waarheidsvinding via de onderhavige procedure, die over de belangen van de Advocaten voor zich gaat (rov. 14.24). Tot slot heeft het hof meegewogen het belang van de Advocaten om op korte termijn meer duidelijkheid voor zichzelf te verkrijgen en hun belang om geen bewijs of onderzoeksmogelijkheid te verliezen (rov. 14.25 e.v.). Aldus heeft het hof in het kader van de te maken belangenafweging (rov. 14.23) een inzichtelijke afweging gemaakt tussen enerzijds het belang van de Advocaten bij een voortvarende behandeling van de onderhavige verzoeken en anderzijds het belang van de Staat dat de aan de orde zijnde strafprocedure zoveel als mogelijk ongestoord en met inachtneming van de daarvoor vastgestelde regels doorgang kan vinden. De twee door het hof genoemde aspecten waartegen het onderdeel specifiek opkomt, vormen onderdeel van de gemaakte belangenafweging. Onjuist dan wel onbegrijpelijk is het bestreden oordeel niet. Ook onderdeel 2.5 faalt.

Onderdeel 3 (Overige klachten)

In onderdeel 3.1 nemen de Advocaten tot uitgangspunt dat het hof in rov. 3.5.1.10 van TB1 en rov. 14.10 van TB4 van oordeel is dat het hen erom gaat, de omvang van de schendingen van hun verschoningsrecht te kunnen vaststellen, hetgeen volgens het hof niet betekent dat, zoals zij stellen, ‘de volledige waarheid’ boven water zou moeten komen. Volgens de klacht is dit laatste rechtens onjuist, althans onbegrijpelijk, omdat voor het vaststellen van de omvang van de schendingen van het verschoningsrecht nodig is dat de volledige waarheid boven tafel komt. In elk geval heeft het hof niet inzichtelijk gemaakt waarom, of in welk opzicht, de volledige waarheid voor de Advocaten verborgen zou moeten blijven.

Het hof heeft – vanzelfsprekend – niet bedoeld dat de waarheid verborgen zou moeten blijven voor de Advocaten of voor de rechter die te zijner tijd over hun vordering zal moeten oordelen. In zoverre mist het middelonderdeel feitelijke grondslag. In rov. 3.5.1.10 en nader in rov. 14.10 bespreekt het hof het (in rov. 14.9 weergegeven, door de Staat betwiste) standpunt van de Advocaten dat de Hoge Raad in rov. 3.2.3 van zijn arrest van 19 februari 2021 over het bewijsbeslag zou hebben beslist dat nodig is dat alle schendingen en alle gevolgen daarvan volledig in kaart worden gebracht. Het hof heeft dat niet in die overweging van de Hoge Raad kunnen lezen. Ook ik ben van mening dat de Advocaten in die overweging van de Hoge Raad méér lezen dan er staat; ik verwijs naar de tekst van de genoemde rov. 3.2.3. Daar is sprake van een in beginsel bestaande aanspraak op inzage in (of afschrift/uittreksel van) gegevens die onder de werking van de Wet politiegegevens of de Wet justitiële en strafvorderlijke gegevens vallen, “teneinde de omvang van de schending te kunnen vaststellen”.

Ook uit de eerdere rechtspraak van de Hoge Raad valt niet af te leiden dat het doel van een voorlopig getuigenverhoor zó ruim omschreven is als in onderdeel 3.1 wordt verondersteld. In HR 16 december 2011 (ECLI:NL:HR:2011:BU3922)59.werd het volgende overwogen:

“3.5.1 In rov. 2.8 omschrijft het hof de strekking van het voorlopig getuigenverhoor overeenkomstig de karakterisering die de Hoge Raad heeft gegeven in rov. 3.4.4 van zijn beschikking van 24 maart 1995, LJN ZC1683, NJ 1998/414:

“Het hof merkt nog op dat het voorlopig getuigenverhoor, zoals dat in artikel 186 Rv e.v. is geregeld, niet alleen beoogt mogelijk te maken dat spoedig na het plaatsvinden van omstreden feiten daaromtrent getuigenverklaringen kunnen worden afgelegd, alsmede te voorkomen dat bewijs verloren gaat; het strekt óók en vooral ertoe belanghebbenden bij een eventueel naderhand bij de burgerlijke rechter aanhangig te maken geding - degene die het aanspannen daarvan overweegt, degene die verwacht dat het tegen hem zal worden aangespannen, dan wel een derde die anderszins bij dat geding belang heeft - de gelegenheid te bieden vooraf opheldering te verkrijgen omtrent de (hun wellicht nog niet precies bekende) feiten, zulks teneinde hen in staat te stellen hun positie beter te beoordelen, met name ook ten aanzien van de vraag tegen wie het geding moet worden aangespannen”.

De door de Hoge Raad gegeven en door het hof hier weergegeven karakterisering van het voorlopig getuigenverhoor, die vooral is geschreven met het oog op een voorlopig getuigenverhoor dat voorafgaande aan een geding is bevolen, kan, toegespitst op de verkrijging van bewijs, nog worden aangevuld, waarbij aansluiting kan worden gezocht bij hetgeen de Hoge Raad meermalen heeft overwogen met betrekking tot het voorlopig deskundigenbericht, te weten dat een voorlopig getuigenverhoor ertoe strekt de verzoekende partij bewijs te verschaffen van feiten en omstandigheden die zij niet alleen in een eventueel te beginnen maar ook in een reeds aanhangige procedure zou hebben te bewijzen, dan wel de mogelijkheid te verschaffen aan de hand van de in het voorlopig getuigenverhoor afgelegde getuigenverklaringen meer zekerheid te verkrijgen omtrent voor de beslissing van het geschil relevante feiten en omstandigheden en aldus beter te kunnen beoordelen of het raadzaam is een procedure te beginnen of deze voort te zetten (vgl. laatstelijk HR 22 februari 2008, LJN BB5626, NJ 2010/542, rov. 3.6.1, en HR 22 februari 2008, LJN BB3676, NJ 2010/543, rov. 3.5.2).”

Wat heeft het hof dan wel bedoeld? In een gewone civiele procedure onderzoekt en beslist de rechter de zaak op de grondslag van hetgeen partijen aan hun vordering, verzoek of verweer ten gronde hebben gelegd, tenzij uit de wet anders voortvloeit (art. 24 Rv). Binnen de grenzen van de rechtsstrijd is het proces gericht op waarheidsvinding, hetgeen onder meer blijkt uit het bepaalde in art. 21 Rv en uit de bepalingen over bewijs. In de fase waarin het hof zijn bestreden oordeel gaf, was nog geen vordering door de Advocaten ingesteld. Er ligt slechts een omschrijving van het onderwerp waarop het onderzoek betrekking zou moeten hebben (namelijk: de omvang van de gestelde schendingen van het verschoningsrecht). In deze fase behoeft nog niets bewezen te worden. Met het oog op hun stelplicht en eventuele bewijslast ingeval zij besluiten een vordering (tegen de Staat) in te stellen, kunnen de Advocaten er behoefte aan hebben, vooraf inzicht te verkrijgen in de omvang van de schendingen en/of een inschatting te maken van hun mogelijkheden om in de nog in te stellen procedure bewijs te leveren.

Volgens het hof is het voor het bereiken van dát doel niet nodig dat reeds in dit stadium alle schendingen en alle gevolgen daarvan volledig in kaart worden gebracht; zie ook rov. 3.5.1.9 en 3.5.1.10 van TB1. Dat oordeel is niet in strijd met het recht en het is evenmin onbegrijpelijk voor de lezer. Nadat de Advocaten het benodigde inzicht in de omvang van de schendingen hebben verkregen en een procedure tegen de Staat hebben aangespannen, zal de rechter in die procedure een beslissing nemen over de bewijslastverdeling. Dan zullen de Advocaten − zo nodig − alsnog bewijs kunnen leveren door middel van getuigen of deskundigen. Onderdeel 3.1 faalt om deze redenen.

Onderdeel 3.2 is gericht tegen de overweging in TB4, rov. 14.11, tweede volzin, dat geen verschoningsrecht geldt voor ‘onbekende’ gegevens. De klacht houdt in dat dit oordeel rechtens onjuist is, omdat een verschoningsrecht zich óók kan uitstrekken over gegevens die de verschoningsgerechtigde nog niet kent. Dan is van belang: of aannemelijk is dat de inhoud van die gegevens daadwerkelijk is bestemd om door de cliënt aan de advocaat in de uitoefening van zijn beroep te worden toevertrouwd. Het hof heeft dit miskend, althans behoefde dit oordeel een nadere motivering. De Advocaten hebben deze klacht toegelicht op blz. 17 – 18 van het cassatieverzoekschrift. Daar stellen zij dat het verschoningsrecht ook geldt voor (i) gegevens die de advocaat nog niet hebben bereikt, maar wel voor die advocaat zijn bestemd, (ii) geprivilegieerde gegevens afkomstig van een advocaat, die zijn doorgestuurd aan een ander of zijn verwerkt en (iii) communicatie van het personeel van de advocaat en een door de advocaat ingeschakelde deskundige, óók indien dat contact rechtstreeks plaatsvindt tussen het personeel van de advocaat of de door de advocaat ingeschakelde deskundige en de cliënt anderzijds.

De bestreden overweging houdt in dat uit HR 9 februari 2021 (ECLI:NL:HR:2021:193)60.blijkt dat onder de door het hostingbedrijf of het accountantskantoor (aan de FIOD) verstrekte gegevens geen geprivilegieerde gegevens kunnen zijn aangetroffen die de Advocaten niet reeds kennen. Het hof vervolgt:

“Voor ‘onbekende’ gegevens geldt immers geen verschoningsrecht, en in zoverre is de inbreuk qua betreffende gegevens minder ongelimiteerd dan de Advocaten suggereren in Antwoordakte onderdeel 8 en onderdeel 19 (…), en ook minder ‘onbekend’.”

In de beklagzaak die uiteindelijk tot die beslissing van (de strafkamer van) de Hoge Raad heeft geleid was onder de Deken van Orde van Advocaten beslag gelegd op een mobiele telefoon van een kroongetuige. In cassatie kwam de Deken op tegen het oordeel van de rechtbank dat de gegevens die zich op de inbeslaggenomen telefoon bevinden, niet onder het verschoningsrecht vallen. De Hoge Raad overwoog toen:

“5.2.3. Het cassatiemiddel gaat uit van de opvatting dat het in bewaring geven van een telefoon aan een als zodanig optredende advocaat zonder meer tot gevolg heeft dat alle in die telefoon opgeslagen gegevens geheimhouderinformatie worden en dat dit met zich brengt dat een verschoningsgerechtigde “als een ‘kluis’ [kan] fungeren waarin de cliënt alle denkbare informatie, relevant of niet, kan ‘opslaan’”, ongeacht of de inhoud daarvan aan de advocaat bekend is. Die opvatting is, mede gelet op wat onder 4.2.1 is vooropgesteld, onjuist.

De rechtbank heeft geoordeeld dat geen beroep kan worden gedaan op enig verschoningsrecht met betrekking tot de gegevens die zich op de inbeslaggenomen telefoon bevinden, omdat niet aannemelijk is geworden dat de gegevens daadwerkelijk bestemd zijn om door de kroongetuige aan een advocaat in de normale uitoefening van zijn beroep te worden toevertrouwd. In het licht van wat hiervoor onder 4.2 is vooropgesteld, getuigt dat oordeel niet van een onjuiste rechtsopvatting. In aanmerking genomen de door de rechtbank vastgestelde feiten en omstandigheden, zoals hiervoor vermeld, is dat oordeel ook niet onbegrijpelijk. Anders dan het cassatiemiddel suggereert, heeft de rechtbank de omstandigheid dat de desbetreffende informatie (nog) niet beschikbaar was voor de opvolgende advocaten, niet van doorslaggevende betekenis geacht, maar slechts in aanmerking genomen als één van de relevante factoren voor de beoordeling van de zaak.”

Zie ook rov. 4.2.1: “(…) Ook informatie die nog niet aan de advocaat is medegedeeld, kan in uitzonderingsgevallen object uitmaken van het verschoningsrecht van de advocaat. Daarvoor is van belang of op grond van in aanmerking komende feiten of omstandigheden aannemelijk is dat de informatie daadwerkelijk bestemd is om door de cliënt aan de advocaat in de uitoefening van zijn beroep te worden toevertrouwd (…).”

Dat gegevens die voor de advocaat zijn bestemd maar de advocaat nog niet hebben bereikt onder het verschoningsrecht kunnen vallen, was in de rechtspraak al eerder uitgemaakt.61.De bestreden tweede volzin van rov. 14.11 in TB4 (die in het algemeen inhoudt dat voor ‘onbekende’ gegevens geen verschoningsrecht geldt) is in zoverre niet juist. Niettemin missen de Advocaten belang bij deze klacht. De eerste volzin van rov. 14.11 ziet op de gegevens die, na een daartoe verkregen machtiging, door het hostingbedrijf of het accountantskantoor aan de FIOD zijn verstrekt. Het hof stelt vast dat deze gegevens al bekend zijn bij (een of meer van) de Advocaten. Daarom is geen voorlopig getuigenverhoor of voorlopig deskundigenonderzoek nodig om de omvang van de schending vast te stellen. Aan het slot van rov. 14.11 overweegt het hof: “(…), en in zoverre is de inbreuk qua betreffende gegevens minder ongelimiteerd dan de Advocaten suggereren in Antwoordakte onderdeel 8 en onderdeel 19 (pagina 10), en ook minder ‘onbekend’”. Daarmee heeft het hof slechts tot uitdrukking willen brengen dat de bewuste gegevens minder onbekend en ongelimiteerd zijn dan de Advocaten in deze antwoordakte willen doen voorkomen.62.Dit oordeel is niet rechtens onjuist en behoefde geen nadere motivering. Onderdeel 3.2 faalt.

Volgens onderdeel 3.3 is onduidelijk wat het hof bedoelt met de eerste zin van rov. 14.12 en is het oordeel daarom ontoereikend gemotiveerd. Het hof overwoog daar: “De vraag welke gegevens waarschijnlijk zijn beslagen is relevant”. Voor zover het hof hiermee heeft bedoeld dat het verschoningsrecht zich slechts uitstrekt over de gegevens waarop het beslag nog rust, of dat voor de beoordeling van het verzoek van de Advocaten slechts deze gegevens relevant zijn, is dat oordeel volgens de klacht rechtens onjuist. Ter toelichting wordt aangevoerd dat de onderhavige procedure weliswaar ten opzichte van de conservatoire beslaglegging de ‘hoofdzaak’ is als bedoeld in art. 700 lid 3 Rv, maar niet beperkt is tot het achterhalen van feiten en omstandigheden die verband houden met de schending van het verschoningsrecht van – uitsluitend – de gegevens waarop dat beslag nog rust.

De veronderstelling dat het hof in de bestreden volzin bedoelt dat het verschoningsrecht zich slechts uitstrekt over de gegevens waarop het beslag nog rust, of bedoelt dat voor de beoordeling van het verzoek van de Advocaten “slechts deze gegevens relevant zijn”, mist feitelijke grondslag. Voor een dergelijke lezing heb ik in de bestreden beschikking geen aanknopingspunt gevonden. In rov. 14.28 – 14.29 overweegt het hof dat er alle reden is de beschikbare kopieën onder de bewaarder te laten totdat het verzoek ex art. 843a Rv verder behandeld kan worden. Met andere woorden: de gegevens gaan niet voor de Advocaten verloren, maar blijven behouden indien de Advocaten op een later tijdstip daaruit bewijs zouden willen putten voor hun stellingen in een door hen tegen de Staat in te stellen vordering. Dit aspect (de mogelijkheid tot conservering van bewijsmateriaal) heeft het hof betrokken in de belangenafweging; daarom was het voor het hof relevant, eerst aan te geven welke gegevens onder het bewijsbeslag vallen. Zowel de rechtsklacht als de motiveringsklacht van onderdeel 3.3 faalt.

Onderdeel 3.4 is gericht tegen het oordeel in rov. 14.26 van TB4 “dat bewijsconservering ook op de hierna te bespreken wijze valt te bereiken” en tegen de daarop volgende overwegingen omtrent het gelegde bewijsbeslag (rov. 14.28 – 14.29). De klacht houdt in dat de motivering van dit oordeel tekort schiet, aangezien het bewijsbeslag niet allesomvattend is: het omvat wel de in beslag genomen bescheiden/bestanden, maar heeft bijvoorbeeld geen betrekking op het risico van een door het tijdsverloop verminderde werking van het geheugen van de getuigen die de Advocaten wensen te horen.63.Ter toelichting op deze klacht wordt aangevoerd dat in 2019 slechts verlof is gevraagd en verkregen voor bewijsbeslag op een deel van de relevante informatie, dat nadien in hoger beroep een belangrijk deel van het bewijsbeslag is opgeheven64.en dat onzeker is of de Staat uitvoering heeft gegeven aan het bewijsbeslag.65.

De bestreden overweging in rov. 14.26 is gegeven in het kader van de door het hof gemaakte belangenafweging. In die afweging heeft het hof meerdere aspecten meegewogen, waarvan het aspect van de bewijsconservering (behoud van bewijs) er één is. De stelling dat het bewijsbeslag “niet allesomvattend is”, maakt het resultaat van die belangenafweging daarom nog niet onbegrijpelijk. De omstandigheid dat het de Advocaten niet alleen ging om bewijs in geschrift (zoals correspondentie en computerbestanden), maar ook om het verkrijgen van getuigenverklaringen, en dat zij daarom belang erbij hadden dat niet te lang zou worden gewacht met het afnemen van de getuigenverklaringen, behoefde in rov. 14.26 niet opnieuw uitdrukkelijk te worden besproken. Reeds eerder in zijn beschikking had het hof gewezen op de strafzaak waarin, na aanleiding van een verzoek van de verdediging, getuigen zouden worden gehoord en aangegeven waarom toewijzing van een voorlopig getuigenverhoor ten overstaan van de civiele rechter op 30 september 2021 (nog) niet mogelijk was. Op de argumenten die de Advocaten naar voren hebben gebracht in een akte van 22 december 2021 kón het hof niet ingaan omdat die akte dateert van na de bestreden (vierde) tussenbeschikking. De feitelijke grondslag van de klacht kan niet worden gevonden in die akte; zie art. 419 lid 2 Rv. Ook onderdeel 3.4 faalt.