HR, 12-10-2018, nr. 17/05021

Het hof gaat uit van de door de rechtbank3.vastgestelde feiten en vat deze als volgt samen:

(i) [eiser] is op 28 april 2000 een leaseovereenkomst genaamd AEX Plus Effect Vooruitbetaling met contractnummer [001] (hierna: de overeenkomst) aangegaan met een rechtsvoorgangster van Dexia (hierna ook: Dexia).

(ii) Bij de totstandkoming van de overeenkomst was NBG Finance als tussenpersoon betrokken.

(iii) Dexia heeft de overeenkomst vanwege betalingsachterstanden beëindigd. De eindafrekening van 13 december 2005 vermeldt een negatief resultaat van € 8.307,34. [eiser] heeft dit bedrag niet aan Dexia voldaan.

[eiser] heeft Dexia gedagvaard voor de rechtbank Amsterdam, sector Kanton, en – kort gezegd en voor zover in cassatie van belang – terugbetaling van de door hem aan Dexia betaalde rente en inleg gevorderd, vermeerderd met rente. In reconventie heeft Dexia betaling van de restschuld ad. € 8.307,34 gevorderd. De rechtbank heeft bij vonnis van 27 augustus 2008 de vordering van [eiser] deels toegewezen en de reconventionele vordering van Dexia afgewezen.

Dexia is van het vonnis in hoger beroep gekomen bij het gerechtshof Amsterdam en heeft – kort gezegd – gevorderd de vorderingen van [eiser] alsnog af te wijzen en die van Dexia toe te wijzen. [eiser] heeft zich verweerd en in incidenteel hoger beroep na eiswijziging onder meer gevorderd Dexia te veroordelen aan hem te voldoen al hetgeen hij aan haar heeft betaald onder het contract.

In zijn arrest van 1 augustus 2017 overweegt het hof onder meer dat er tijdig een opt-outverklaring is uitgebracht, zodat de WCAM-overeenkomst niet bindt (rov. 3.1). De overeenkomst ziet op de lease van certificaten met een aankoopsom van € 42.552,43 en een looptijd van 240 maanden, betreft een aflossingsproduct en moet worden aangemerkt als koop op afbetaling (huurkoop) (rov. 3.8-3.10). De overeenkomst leidde naar redelijke verwachting niet tot een onaanvaardbare zware financiële last (rov. 3.16-3.31).

Het hof onderzoekt vervolgens de aansprakelijkheid van Dexia mede in verband met de betrokkenheid van een tussenpersoon. Het schetst daartoe het juridisch kader zoals uiteengezet in HR 2 september 2016, ECLI:NL:HR:2016:2012 ( [B.] /Dexia) (rov. 3.32-3.37), om vervolgens vast te stellen dat tussen partijen niet in geschil is dat Dexia de op haar rustende zorgplicht jegens [eiser] niet is nagekomen (rov. 3.38). [eiser] beroept zich erop dat de overeenkomst is tot stand gekomen na advisering door NBG Finance (rov. 3.39-3.40). Het hof verwijst naar hetgeen daarover is overwogen in het arrest [B.] /Dexia (rov. 3.41-3.42), leidt daaruit af wat de afnemer dient te stellen en zo nodig te bewijzen (rov. 3.43) en oordeelt dat in dit geval bewijslevering in het midden kan blijven omdat het hof aanleiding ziet af te wijken van de in rov. 3.32-3.37 weergegeven rechtspraak van de Hoge Raad voor zover het gaat om de gevolgen die moeten worden verbonden aan de omstandigheid dat een cliëntenremisier (zonder vergunning) vergunningplichtige werkzaamheden heeft verricht bij de totstandkoming van de overeenkomst van effectenlease (3.44-3.45). Het hof gaat er veronderstellenderwijs vanuit dat NBG Finance als cliëntenremisier [eiser] heeft geadviseerd de overeenkomst aan te gaan en dat Dexia dat wist of behoorde te weten (rov. 3.45). Het hof licht zijn beslissing om op dit punt af te wijken van het arrest [B.] /Dexia toe in rov. 3.46-3.70.3.

Het hof vat zijn overwegingen vervolgens samen (rov. 3.71) en concludeert dat onderzoek en bewijslevering ten aanzien van de tussenpersoon niet nodig is, dat het beroep van Dexia op verjaring van de vorderingen die voortvloeien uit de schending van artikel 41 Nadere regeling toezicht effectenverkeer 1999 (hierna: NR 1999) buiten behandeling kan blijven (rov. 3.72) en dat de zaak volgens het hofmodel kan worden afgedaan (rov. 3.73-3.75). Het hof vernietigt het vonnis van de rechtbank en veroordeelt [eiser] , kort gezegd, om € 2.769,11 (een derde van de restschuld) aan Dexia te betalen, vermeerderd met wettelijke rente en proceskosten in hoger beroep.

[eiser] heeft bij (herstel)procesinleiding van 26 oktober 2017, tijdig, beroep in cassatie ingesteld tegen het arrest van 1 augustus 2017. Dexia heeft geconcludeerd tot verwerping van het principaal cassatieberoep en heeft voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep ingesteld. [eiser] heeft geconcludeerd tot verwerping hiervan. Partijen hebben hun standpunten schriftelijk doen toelichten. [eiser] heeft gerepliceerd en Dexia gedupliceerd.4.

De klacht van het principale middel op p. 5-7 van de procesinleiding houdt, kort gezegd, in dat de rov. 3.61-3.71 van het bestreden arrest blijk geven van een onjuiste rechtsopvatting, althans onbegrijpelijk gemotiveerd zijn, nu zij voor de gevallen waarover is geoordeeld in het arrest [B.] /Dexia afwijken van de in dat arrest gegeven verdeling van de schade tussen aanbieder en de afnemer van een effectenleaseproduct. Nr. 29 van de procesinleiding bevat een louter voortbouwende klacht die is gericht tegen de rov. 77-80 van het bestreden arrest.

De Hoge Raad overwoog in het arrest [B.] /Dexia:

“5.3 De onderhavige zaak is door partijen als een proefprocedure opgezet. Zoals eerder het geval was in het hiervoor in 5.1.3 samengevat weergegeven arrest [...] /Dexia, is daarmee beoogd een zo groot mogelijke precedentwerking voor andere soortgelijke geschillen te verkrijgen. In het zojuist genoemde arrest is aanstonds, in rov. 4.1, de kanttekening geplaatst dat bij de beoordeling van geschillen omtrent effectenleaseproducten uiteindelijk in individuele zaken niet in onbeperkte mate kan worden geabstraheerd van de omstandigheden van het geval. In dat verband is toen al onder meer genoemd de wijze waarop het desbetreffende product is aangeboden. Deze kanttekening is ook in de onderhavige zaak van belang.

Als uitgangspunt bij de beoordeling van het door Dexia gedane beroep op eigen schuld van [eiser] kan gelden dat de vergoedingsplicht van de aanbieder in beginsel zodanig moet worden verminderd dat de aanbieder een-derde gedeelte van de schade niet behoeft te vergoeden, en dat deze schade derhalve in zoverre voor rekening van de wederpartij (de particuliere belegger) blijft (…).

Gelet op het falen van de onderdelen 1a, 1b, 2, 3a en 3b van het middel in het incidentele beroep, dient bij de beoordeling van het onderhavige middel mede tot uitgangspunt dat Dexia in strijd heeft gehandeld met art. 41 NR 1999 en daarmee (niet alleen wegens schending van haar in het arrest [...] /Dexia vermelde zorgplichten, maar) ook op deze grond jegens [eiser] onrechtmatig heeft gehandeld, indien - zoals het hof [eiser] heeft opgedragen om te bewijzen - SpaarSelect jegens [eiser] als financieel adviseur is opgetreden en Dexia hiervan op de hoogte was of behoorde te zijn. (…)

Deze (extra) onrechtmatigheidsgrond is des te ernstiger omdat uit het hiervoor in 5.1.6 samengevat weergegeven arrest [...] c.s./NBG Finance volgt dat op degene die - zoals SpaarSelect, naar in cassatie veronderstellenderwijs moet worden aangenomen - als beleggingsadviseur optreedt, een bijzondere zorgplicht rust tegenover de cliënt, zulks mede ter bescherming van deze tegen het gevaar van een gebrek aan kunde en inzicht of van lichtvaardigheid. De cliënt mag in beginsel ervan uitgaan dat de dienstverlener – in de onderhavige procedure: SpaarSelect - die zorgplicht jegens hem naleeft. Hieruit volgt dat de cliënt bij een door de dienstverlener geadviseerde constructie minder snel bedacht hoeft te zijn op, en zich minder snel eigener beweging behoeft te verdiepen in, niet vermelde risico’s dan degene die zich wendt tot een aanbieder van een effectenleaseproduct als bedoeld in het arrest [...] /Dexia.

Nog steeds aangenomen dat het door het hof opgedragen bewijs wordt geleverd, heeft Dexia niet alleen bij de totstandkoming van de leaseovereenkomst haar in het arrest [...] /Dexia vermelde zorgplichten geschonden, maar heeft zij deze overeenkomst bovendien gesloten terwijl zij wist of behoorde te weten dat de tussenpersoon SpaarSelect, zonder te beschikken over de daarvoor benodigde vergunning, [eiser] had geadviseerd bij haar – Dexia - een effectenleaseproduct te kopen (zie de beoordeling van onderdeel 1a in het incidentele beroep). Deze laatste bijzonderheid, waardoor de onderhavige procedure wordt getypeerd, moet Dexia zwaar worden aangerekend. Het gaat hier immers om een geval waarin een professionele financiële instelling een complex financieel product aan het beleggend publiek aanbiedt zonder eigen specifieke voorlichting aan de potentiële particuliere belegger. Juist in een zodanige verhouding moet de particuliere belegger kunnen vertrouwen op de (deskundigheid en) onpartijdigheid van de door hem ingeschakelde beleggingsadviseur. Indien deze beleggingsadviseur een cliëntenremisier is die, ter bescherming van de positie van de beleggers op de effectenmarkten (zie hiervoor in 4.3), niet zonder vergunning als beleggingsadviseur mag optreden, maar die niet over een zodanige vergunning beschikt, en de aanbieder van het financiële product dit weet of behoort te weten, dient deze laatste - zoals het hof terecht heeft overwogen - te weigeren met de particuliere belegger te contracteren. De omstandigheid dat Dexia het onderhavige product toch zonder meer aan [eiser] heeft verkocht, is dus van groot belang bij de verdeling van de schade over de benadeelde en de vergoedingsplichtige op de voet van art. 6:101 BW.

Gelet op het vorenoverwogene zijn weliswaar aan de belegger ( [eiser] ) omstandigheden toerekenbaar die tot zijn schade hebben bijgedragen (zie het arrest [...] /Dexia), maar voert middel 1 terecht aan dat gelet op de uiteenlopende ernst van de gemaakte fouten, en de hiervoor in 5.6.1-5.6.3 vermelde omstandigheden van het geval, waaronder de wijze waarop het product aan het beleggend publiek is aangeboden (dat wil zeggen: mede door tussenkomst en op advies van een cliëntenremisier, SpaarSelect, die deze werkzaamheden niet had mogen verrichten zolang zij niet over een vergunning beschikte), de billijkheid in beginsel eist dat de vergoedingsplicht van Dexia geheel in stand blijft, zowel wat betreft een eventuele restschuld als wat de door de particuliere belegger reeds betaalde rente, aflossing en kosten aangaat. Dit geldt ook als de mogelijke financiële gevolgen van de leaseovereenkomst geen onaanvaardbaar zware last voor de afnemer vormden.”

Het hof licht zijn beslissing om op het punt van de schadeverdeling af te wijken van het arrest [B.] /Dexia toe aan de hand van overwegingen over (i) de afhandeling van het effectenleasedossier, (ii) de vergelijkbaarheid van de positie van afnemers met en zonder adviserende tussenpersoon en (iii) de complicaties van de toepassing van de door het hof verworpen regel van [B.] /Dexia. Ik geef deze overwegingen hieronder (samengevat) weer.

Ad i) Na de verbindendverklaring van de WCAM-overeenkomst hebben veel afnemers een opt-outverklaring uitgebracht (rov. 3.47). Vervolgens heeft de Hoge Raad in drie arresten van 5 juni 2009 het toetsingskader voor effectenlease-overeenkomsten uiteengezet,9.wat daarna door het hof Amsterdam is uitgewerkt in vier uitspraken van 1 december 2009 (het zogenaamde hofmodel),10.waarvan tegen twee uitspraken cassatieberoep is ingesteld en verworpen,11.en voorts in twee uitspraken van 1 april 2014 waarin het hof onvoldoende grond zag om in verband met gedragingen van tussenpersonen af te wijken van het hofmodel12.(rov. 3.48-3.53).

Dit alles heeft er niet toe geleid dat de bij het hof aanhangige opt-outzaken in groten getale buiten rechte zijn afgewikkeld (rov. 3.52). Er liggen nog circa 17.000 Dexia-zaken ‘op de plank’ waarin alleen de verjaring wordt gestuit in afwachting van nieuwe rechtspraak (rov. 3.54). De uitspraken van de Hoge Raad van 2 september 2016 zullen er niet toe leiden dat zaken waarin de problematiek van de cliëntenremisiers aan de orde is in groten getale buitengerechtelijk zullen worden afgewikkeld, maar roepen weer nieuwe vragen, verweren en (bewijs)problemen op (rov. 3.56).

In massaschadezaken, waartoe het onderhavige geding behoort, dient de rechter zich rekenschap te geven van de verbindend verklaarde WCAM-overeenkomst, die maatschappelijk draagvlak heeft en een niet onredelijke vergoeding biedt, en zich voorts terughoudend op te stellen bij het afwijken van proefprocedures voor gevallen waarin een opt-outverklaring is uitgebracht; afwijking zal alleen aan de orde zijn in specifieke gevallen, bijvoorbeeld als bepaalde omstandigheden niet in relevante mate zijn verdisconteerd in de WCAM-overeenkomst of de proefprocedures (rov. 3.62). Anders wordt ‘doorprocederen’ te aantrekkelijk, voelen afnemers die zich hebben neergelegd bij de WCAM-overeenkomst zich benadeeld door nieuwe afwijkende uitspraken, en verliest de WCAM-procedure zijn aantrekkelijkheid (rov. 3.63).

Ad ii) De afnemer die gebruik heeft gemaakt van een cliëntenremisier die zonder vergunning heeft geadviseerd, krijgt op basis van de arresten van de Hoge Raad van 2 september 2016 100% van de inleg en restschuld vergoed, ook als de overeenkomst geen onaanvaardbare zware financiële last voor hem meebracht. De afnemer zonder tussenpersoon krijgt slechts 2/3 van de restschuld vergoed als de overeenkomst geen onaanvaardbare zware financiële last voor hem meebracht. De eerste afnemer wordt dus aanmerkelijk gunstiger behandeld dan de tweede (rov. 3.61). Steeds berust de gehoudenheid van Dexia op schending van haar tweeledige zorgplicht als bedoeld in de arresten van de Hoge Raad van 1 juni 2009 om te waarschuwen voor het risico van een restschuld en om onderzoek te doen naar inkomen en vermogen van de afnemer; zij berust niet op de onrechtmatigheid die bestaat uit het aangaan van de transactie in strijd met het verbod van art. 41 NR 1999 (rov. 3.66). Het hof overweegt vervolgens:

“3.67. Op zichzelf genomen is het juist dat in de WCAM-beschikking en in de tot aan de uitspraken van de Hoge Raad van 29 april 2011 gevoerde proefprocedures de hiervoor door de Hoge Raad genoemde zelfstandige onrechtmatige daad van Dexia (bestaande uit een overtreding van artikel 41 NR 1999) niet is vastgesteld en deze dus ook niet is betrokken in de schadeverdeling. Dat Dexia heeft gehandeld in strijd met artikel 41 NR 1999 is in geen van die proefprocedures door de afnemer aangevoerd. In alle uitspraken is steeds belangrijk gewicht toegekend aan de omstandigheid dat de gemiddeld geïnformeerde, omzichtige en oplettende gewone consument wist of behoorde te weten dat het bij producten van Dexia niet ging om een spaarconstructie, maar om beleggen met geleend geld, zodat de afnemer om die reden het risico liep dat de maandelijkse inleg verloren kon gaan en/of de effectenleaseovereenkomsten niet het gewenste rendement zouden opleverden. Die omstandigheid rechtvaardigt dat een deel van de schade (restschuld, rente, aflossing en kosten) voor rekening blijft van de afnemer. De betrokkenheid van tussenpersonen is in de eerdere proefprocedures met zoveel woorden verdisconteerd in de een derde/twee derde schadeverdeling. Als een tussenpersoon was betrokken bij de totstandkoming van de effectenleaseovereenkomst, leidde dat niet tot een andere schadeverdeling.

Het hof is van oordeel dat de afnemer die door een tussenpersoon zonder vergunning is geadviseerd een product van Dexia af te nemen, zich wat dit betreft niet feitelijk of juridisch in een andere positie bevond dan de afnemer die zonder dat hem dat is geadviseerd met Dexia heeft gecontracteerd. Dat een afnemer is geadviseerd een product van Dexia af te nemen, legt in voorliggende gevallen onvoldoende gewicht in de schaal. De eerdere uitspraken zien immers steeds op de hiervoor in 3.67 genoemde basale kenmerken van de overeenkomsten van effectenlease. Ook de afnemer die is geadviseerd de overeenkomst van effectenlease met Dexia aan te gaan wist of behoorde te weten dat werd belegd met geleend geld en dat daaraan risico’s waren verbonden. Dat was zonder meer kenbaar. De afnemer verbond zich immers om maandelijks een bepaald bedrag te betalen, bestaande uit rente en/of aflossing, en de aan Dexia betaalde rente werd, totdat de overheid die mogelijkheid heeft afgeschaft, door de afnemers als aftrekpost bij hun aangifte inkomstenbelasting in aanmerking genomen, zodat duidelijk was dat het ging om een lening die uiteindelijk zou moeten worden terugbetaald en niet om een spaarproduct. Verder werden de producten van Dexia door de afnemers slechts gesloten met het oog op het verkrijgen van een bepaalde financiële opbrengst. Duidelijk was dat die opbrengst afhankelijk was van de koers van effecten. Daarbij was en is het een feit van algemene bekendheid dat koersen van effecten kunnen stijgen, maar ook kunnen dalen.

In eerdere rechtspraak is steeds benadrukt dat rekening dient te worden gehouden met de eigen verantwoordelijkheid van de afnemers van de producten van Dexia. Dat leidt ertoe dat afnemers niet al het nadeel dat door het aangaan van de overeenkomsten van effectenlease is ontstaan op Dexia kunnen afwentelen. Een deel daarvan dient op grond van artikel 6:101 BW voor rekening van de afnemers te blijven als het nadeel dat mede het gevolg is van omstandigheden die aan hen zelf zijn toe te rekenen. De door de Hoge Raad gegeven invulling van de billijkheidscorrectie leidt ertoe dat afnemers die bewust, met het oog op het verkrijgen van financieel voordeel, een risicovol product hebben afgenomen de volledige inleg, rente en kosten terugkrijgen, vermeerderd met wettelijke rente, en niet hoeven te delen in het ontstane koersverlies. Die uitkomst vindt het hof te verregaand en maatschappelijk niet wenselijk, omdat het geen recht doet aan de individuele verantwoordelijkheid van de betrokken consumenten. Hierbij worden voorts in aanmerking genomen de hiervoor in 3.62 en 3.63 opgesomde argumenten. De gevolgen van de risico’s die zijn verbonden aan het beleggen met geleend geld worden feitelijk geheel voor rekening van Dexia gebracht. De eigen verantwoordelijkheid van de afnemers dient echter mee te brengen dat als de gevolgen van de voor de afnemers kenbare risico’s zich hebben verwezenlijkt, deze in ieder geval deels voor hun rekening dienen te blijven. Vanuit dit perspectief bezien dient in een geval als de onderhavige een correctie op basis van de billijkheid achterwege te blijven.” (onderstreping toegevoegd; A-G).

Ad iii) Voorts wijst het hof op drie vragen die de arresten van 2 september 2016 oproepen ten aanzien van, achtereenvolgens, de exacte rol van de adviseur, het verschil tussen de onderhavige zaken en het geval [Van U.] /NBG Finance en de betekenis van de mogelijke verjaring van een vordering gegrond op schending van art. 41 NR 1999:

“3.70.1. De enkele onrechtmatige daad, bestaande uit het accepteren van een cliënt die is geadviseerd door een cliëntenremisier zonder vergunning, wordt Dexia zwaar aangerekend bij invulling van de billijkheidscorrectie in het kader van de schending door Dexia van haar tweeledige zorglicht. Aan dit oordeel ligt de veronderstelling ten grondslag dat het accepteren van afnemers die door tussenpersonen zijn geadviseerd in aanmerkelijk mate in negatieve zin heeft bijgedragen aan de schade die is ontstaan als gevolg van de schending van de zorgplicht. In dit verband is van belang dat Dexia zich onder andere op het standpunt heeft gesteld dat de handelwijze van de tussenpersonen sterk verschilde. Er werd niet altijd geadviseerd en als dat wel gebeurde, werden zowel goede als slechte adviezen gegeven. Verder wijst Dexia erop dat verschillende tussenpersonen – anders dan Dexia zelf heeft gedaan – afnemers hebben gewezen op het feit dat werd belegd met geleend geld en afnemers hebben gewaarschuwd voor het restschuldrisico. Dexia heeft na de regiecomparitie kopieën van aan cliënten verstrekte stukken overgelegd waarop dergelijke waarschuwingen staan vermeld. Het betreft stukken van Spaar Select, dezelfde tussenpersoon zonder vergunning waarover het ging in de zaak [B.] /Dexia. Als veronderstellenderwijs wordt aangenomen dat tussenpersonen zonder vergunning afnemers ook goede adviezen hebben gegeven en/of de afnemers voor risico’s hebben gewaarschuwd, is het vervolgens de vraag of in zoverre de betrokkenheid van een dergelijke tussenpersoon wel steeds in relevante mate heeft bijgedragen aan het ontstaan van de schade die het gevolg is van de zorgplichtschending door Dexia. Het kan zijn dat de afnemers die via een tussenpersoon zonder vergunning een overeenkomst van effectenlease met Dexia hebben gesloten niet onjuist zijn geadviseerd en/of juist beter geïnformeerd leaseovereenkomsten hebben gesloten dan de afnemers waarbij geen tussenpersoon was betrokken. Het oordeel van de Hoge Raad dat de genoemde onrechtmatige daad van Dexia als hoofdregel meebrengt dat ten nadele van Dexia dient te worden afgeweken van de gebruikelijke een derde/twee derde schadeverdeling omdat de billijkheid dat in beginsel eist, houdt met dergelijke omstandigheden, die in feitelijke instanties nog moeten worden onderzocht en in het kader waarvan naar alle waarschijnlijkheid bewijslevering nodig zal zijn, geen rekening.

De Hoge Raad past in het arrest [B.] /Dexia de jurisprudentie die ziet op de eigen aansprakelijkheid van een financieel adviseur (HR 6 september 2013, ECLI:NL:HR:2013:CA1725, ( [Van U.] c.s./NBG Finance)) via de billijkheidscorrecte toe op de aansprakelijkheid van Dexia vanwege de schending van de op haar rustende zorgplicht. (…) Een ingewikkelde en risicovolle constructie zoals in het arrest uit 2013 aan de orde was, komt – voor zover het hof kan overzien – in de bij het hof aanhangige zaken ook vrijwel niet voor en evenmin dat een afnemer zich eigener beweging tot een tussenpersoon heeft gewend voor een op zijn specifieke situatie toegesneden (beleggings)advies en vervolgens op basis daarvan een overeenkomst van effectenlease met Dexia sluit. In de regel benaderden de tussenpersonen de particuliere beleggers zelf, zoals ook Dexia deed. In zijn algemeenheid zijn in de effectenleasezaken waarin tussenpersonen zijn betrokken de verhoudingen vergelijkbaar met de standaard effectenleaserelatie waarop het arrest [De T.] /Dexia ziet en is geen adviesrelatie aan de orde zoals in het arrest uit 2013. Daarbij is nog van belang dat de grens tussen advies/aanbeveling en aanprijzingen/loftuitingen niet scherp is. Ook geldt dat effectenleaseproducten kant en klare producten waren die in beginsel niet op de specifieke situatie van een particuliere belegger zijn of werden toegesneden.

Dexia heeft zich in verschillende zaken, zoals ook in de onderhavige, beroepen op verjaring van de rechtsvordering die voortvloeit uit de genoemde zelfstandige onrechtmatige daad en zij heeft aangekondigd dat in nieuwe zaken te gaan doen. De gedachte daarbij is dat als dit beroep op verjaring slaagt de afnemer geen vordering tot schadevergoeding op grond van die onrechtmatige daad meer geldend kan maken. Dat die onrechtmatige daad in rechte niet meer kan leiden tot een veroordeling tot schadevergoeding staat eraan in de weg dat deze onrechtmatige daad via de band van de billijkheidscorrectie in het kader van de schending van de zorgplichten door Dexia toch zou kunnen leiden tot een (hogere) schadevergoeding.” (onderstreping toegevoegd; A-G).

Ik stel voorop dat het hof op het punt van de schadeverdeling uitdrukkelijk afwijkt van de rechtspraak van de Hoge Raad (rov. 45). Het arrest berust er niet op dat de feiten in onderhavige zaak in relevante mate zouden afwijken van die in de zaak [B.] /Dexia. Het principale middel slaagt daarom, tenzij er reden is terug te komen van de schadeverdeling volgens het arrest [B.] /Dexia. Ik bespreek die vraag aan de hand van de drie door het hof opgeworpen thema’s. Deze thema’s hangen overigens samen. Het streven naar een effectieve afhandeling van het effectenleasedossier veronderstelt dat geen onnodig onderscheid wordt gemaakt tussen in wezen vergelijkbare gevallen en dat complicaties zo veel mogelijk worden vermeden.

In de rechtspraak wordt het arrest [B.] /Dexia overigens gevolgd13.en de kritiek in de literatuur is beperkt.14.

De afhandeling van het effectenleasedossier

Volgens Dexia zijn ongeveer 275.000 afnemers aan de WCAM-overeenkomst gebonden en hebben ongeveer 25.000 afnemers zich daaraan onttrokken, waarvan de meesten zijn aangesloten bij Stichting Leaseproces (s.t. nr. 23) waarmee Dexia nog niet tot een schikking heeft kunnen komen (s.t. nrs. 11-28). Dexia vermeldt voorts (s.t. nr. 3) dat er bij de rechtbanken 347 en bij de hoven 525 zaken aanhangig zijn waarin wordt gesteld dat de afnemer is geadviseerd door een tussenpersoon zonder de daarvoor vereiste vergunning en (s.t. nr. 19) dat deze situatie zich volgens Leaseproces in de regel heeft voorgedaan. Afgaande op hetgeen het hof overweegt over de 17.000 nog niet aangebrachte zaken en de onderwerpen die Stichting Leaseproces nog aan de orde zou willen stellen (rov. 3.54 en 3.56)15.lijkt het effectenleasedossier voorlopig nog niet gesloten te kunnen worden.16.

In rov. 3.62 formuleert het hof het uitgangspunt dat afwijking van de WCAM-overeenkomst (mede gezien de in rov. 3.63 genoemde repercussies voor de aanvaarding van de uitkomsten van de WCAM-overeenkomst respectievelijk de aantrekkelijkheid van de WCAM als zodanig) of afwijking van de uitkomsten van de proefprocedures een rechtvaardiging vereist.17.

Als uitgangspunt heeft een dergelijk rechterlijk beleid m.i. aantrekkingskracht, al moet worden onderkend dat de rechter maar tot op zekere hoogte invloed kan uitoefenen op de voortvarende afwikkeling van massaschadezaken. Ik meen dat hier wel onderscheiden moet worden.

De rechter kan enerzijds de grenzen van de bestaande arrangementen (streng) bewaken. Dit betreft dan bijvoorbeeld de vraag welke gevallen onder de verbindend verklaarde WCAM-overeenkomst vallen18.en welke eisen moeten worden gesteld aan een opt-outverklaring.19.Bij de toepassing van het hofmodel kan worden aangestuurd op een zo uniform mogelijke toepassing ervan.20.

De uitkomsten van proefprocedures hebben een zekere normerende werking. De rechtspraak van de Hoge Raad zoekt het evenwicht tussen enerzijds het bieden van handvatten voor een efficiënte afdoening van grote aantallen vergelijkbare zaken en anderzijds het behouden van ruimte voor uitkomsten die recht doen aan individuele omstandigheden van het geval.21.De Hoge Raad verwijst ook in [B.] /Dexia naar zij eerdere, richtinggevende uitspraken en benoemt in rov. 5.3 het aanknopingspunt in die uitspraken − te weten: de wijze waarop het desbetreffende product is aangeboden − om voor gevallen met een adviserende tussenpersoon een bepaalde koers te volgen.

De normerende werking van de WCAM-overeenkomst ten aanzien van afnemers die een opt-outverklaring hebben uitgebracht, ligt m.i. lastiger, omdat het daarbij gaat om een schikking en individuele afnemers het recht hebben zich daaraan te onttrekken. Afnemers die niet aan de verbindend verklaarde WCAM-overeenkomst gebonden willen zijn, maken gebruik van hun fundamentele recht op toegang tot de rechter.22.Zij kiezen voor onzekerheid in plaats van zekerheid en daarmee voor de kans dat hun vergoeding hoger of lager kan zijn dan de vergoeding op basis van de WCAM-overeenkomst.23.Dit is bij de totstandkoming van de wet collectieve afwikkeling massaschade (WCAM) onder ogen gezien.24.Hier bestaat een spanningsveld tussen enerzijds het (collectieve) belang van een snelle en efficiënte afwikkeling van massaclaims, en anderzijds het belang van de individuele schuldeiser bij autonomie en een eigen (volledige) toegang tot de rechter.25.

Daarbij komt dat voortschrijdend inzicht in de aspecten van een massaschadezaak kunnen leiden tot het opwerpen van nieuwe rechtsvragen.26.

Het hof werkt zijn in rov. 3.62 genoemde uitgangspunt − afwijking van de verbindend verklaarde WCAM-overeenkomst of de proefprocedures vereist een rechtvaardiging – in het onderhavige geval aldus uit, dat moet worden onderzocht of de betrokkenheid van de tussenpersoon al is verdisconteerd in de WCAM-overeenkomst of de proefprocedures. Het hof concludeert dat de betrokkenheid van de tussenpersoon daarin al wel is verdisconteerd, in die zin dat deze betrokkenheid geen verschil maakt. Nieuw is slechts dat die betrokkenheid blijkens het arrest [B.] /Dexia tot een zelfstandige onrechtmatige daad jegens de afnemer kan leiden, namelijk schending van het contracteerverbod van art. 41 NR 1999 (rov. 3.67), maar op die grondslag is de aansprakelijkheid van Dexia niet gebaseerd. De aansprakelijkheid berust, als steeds, op schending van de bijzondere (tweeledige) zorgplicht om te waarschuwen voor het risico van een restschuld en om onderzoek te doen naar inkomen en vermogen (rov. 3.66).

Een deel van het debat in cassatie gaat over de vraag of de aanwezigheid van de tussenpersoon al is verdisconteerd in de verbindend verklaarde WCAM-regeling dan wel in de door het hof genoemde proefprocedures. Dit deel van het debat kan m.i. blijven rusten, omdat het gaat over een uitwerking van een door het hof geformuleerd uitgangspunt. De Hoge Raad heeft in het arrest [B.] /Dexia een regel geformuleerd voor gevallen met een adviserende tussenpersoon. Volgens de Hoge Raad is er dus reden om die groep afnemers anders te behandelen. De kritiek op dat verschil in behandeling moet worden onderzocht.

De vergelijkbaarheid van afnemers met en zonder adviserende tussenpersoon

Het zwaartepunt van de argumentatie van het hof ziet m.i. op de vraag of de groep afnemers met een adviserende tussenpersoon zich voldoende onderscheidt van de andere afnemers die zich in een overigens vergelijkbare positie bevinden.

In het algemeen kan worden opgemerkt dat het niet steeds eenvoudig is om te bepalen welke gevallen als aan elkaar gelijk kunnen worden aangemerkt, omdat verschil van mening kan bestaan over de vraag aan de hand van welke kenmerken moet worden bepaald of bepaalde groepen zich van elkaar onderscheiden.

Verschillen in behandeling van afnemers die, in overigens gelijke omstandigheden, er wel of niet voor hebben gekozen om zich neer te leggen bij de WCAM-overeenkomst volgt uit die keuze om al dan niet gebonden te blijven aan de WCAM-overeenkomst.

Uit hetgeen eerder werd besproken over de afhandeling van het effectenleasedossier volgt voorts dat de wens om in zoveel mogelijk gevallen tot een gelijkluidende uitkomst te komen er niet per definitie aan in de weg kan staan dat na verloop van tijd op grond van nieuwe argumenten nieuwe uitgangspunten kunnen worden geformuleerd, die – als zij eerder waren geformuleerd – wellicht ook van toepassing waren geweest op reeds afgehandelde gevallen.27.

Hier komt bij dat sommige verschillen in behandeling (mede) voortkomen uit het wettelijk stelsel. Zo bestaat er een afzonderlijke behandeling van gehuwden en geregistreerd partners indien de partner geen toestemming heeft gegeven voor het aangaan van de effectenlease-overeenkomst. Omdat deze overeenkomst moet worden aangemerkt als koop op afbetaling (huurkoop), kan zij in beginsel28.worden vernietigd door de partner (art. 1:88-89 BW) met als gevolg dat in beginsel al hetgeen ter uitvoering daarvan is gepresteerd als onverschuldigd betaald ongedaan gemaakt moet worden (art. 3:53 en 6:203 BW). Dat resultaat wijkt aanzienlijk af van hetgeen afnemers ontvangen die niet een dergelijke relatie hebben en geen partner hebben die de mogelijkheid heeft om zich te beroepen op deze vernietigbaarheid. Het verschil in behandeling kan niet verklaard worden in termen van de effectenlease-problematiek.29.Het verschil vloeit voort uit een omstandigheid die daarvan los staat, omdat zij berust op een algemene regeling ter bescherming van de financiële positie van bepaalde in de wet geregelde huishoudens.

Er spelen in deze zaak twee beoordelingskwestie. De eerste is of er feitelijk en juridisch een verschil bestaat in de positie van afnemers van effectenleaseproducten die zijn geadviseerd door een tussenpersoon die daartoe geen vergunning had en andere afnemers die zich in een overigens vergelijkbare positie bevonden. De tweede kwestie is welke gevolgen aan dit verschil, indien het bestaat, moeten worden verbonden.

In het arrest [B.] /Dexia oordeelt de Hoge Raad als volgt over het bestaan van het bedoelde verschil.

Het arrest [B.] /Dexia gaat voor de toepassing van art. 6:101 BW uit van de causale verdeling conform het hofmodel, dat wil zeggen dat de vergoedingsplicht van de aanbieder in beginsel zodanig moet worden verminderd dat de aanbieder een-derde gedeelte van de schade niet behoeft te vergoeden, en dat deze schade derhalve in zoverre voor rekening van de afnemer (de particuliere belegger) blijft (rov. 5.1.5, 5.3 en 5.7).

Indien de mogelijke financiële gevolgen van de leaseovereenkomst een onaanvaardbaar zware last voor de afnemer vormen, betreft deze verdeling zowel de eventuele restschuld als de reeds betaalde rente, aflossing en kosten. Indien geen sprake is van een onaanvaardbaar zware last, betreft deze verdeling uitsluitend de eventuele restschuld (rov. 5.1.4). Aan deze verdeling ligt ten grondslag dat de reeds betaalde rente, aflossing en eventuele kosten alsmede de restschuld, mede het gevolg zijn van aan de afnemer toe te rekenen omstandigheden, daarin bestaande dat uit de leaseovereenkomst voldoende duidelijk kenbaar was dat werd belegd met geleend geld, dat de leaseovereenkomst voorzag in een geldlening, dat over die lening rente moet worden betaald en dat het geleende bedrag moest worden terugbetaald (rov. 5.1.3, laatste alinea).

De Hoge Raad corrigeert in [B.] /Dexia het resultaat van de causale afweging (die in die zaak in cassatie niet ter discussie stond) op grond van de billijkheid met de volgende argumentatie (rov. 5.6.3):

(i) Het gaat hier om een geval waarin een professionele financiële instelling een complex financieel product aan het beleggend publiek aanbiedt zonder eigen specifieke voorlichting aan de potentiële particuliere belegger.

(ii) Juist in een zodanige verhouding moet de particuliere belegger kunnen vertrouwen op de (deskundigheid en) onpartijdigheid van de door hem ingeschakelde beleggingsadviseur. Dit moet m.i. worden gelezen in het licht van rov. 5.6.2, waarin de Hoge Raad voortbouwt op zijn arrest in de zaak [Van U.] /NBG Finance: op de tussenpersoon die als beleggingsadviseur optreedt, rust een bijzondere zorgplicht tegenover de cliënt, zulks mede ter bescherming van deze tegen het gevaar van een gebrek aan kunde en inzicht of van lichtvaardigheid. De cliënt mag in beginsel ervan uitgaan dat de dienstverlener die zorgplicht jegens hem naleeft. Hieruit volgt dat de cliënt bij een door de dienstverlener geadviseerde constructie minder snel bedacht hoeft te zijn op, en zich minder snel eigener beweging behoeft te verdiepen in, niet vermelde risico’s dan degene die zich wendt tot een aanbieder van een effectenleaseproduct.

(iii) Indien deze beleggingsadviseur een cliëntenremisier is die, ter bescherming van de positie van de beleggers op de effectenmarkten, niet zonder vergunning als beleggingsadviseur mag optreden, maar die niet over een zodanige vergunning beschikt, en de aanbieder van het financiële product dit weet of behoort te weten, dient deze laatste te weigeren met de particuliere belegger te contracteren.

Het arrest [B.] /Dexia benoemt dus twee verschillen tussen afnemers die zonder vergunning zijn geadviseerd door een cliëntenremisier en de afnemer die zich wendt tot een aanbieder van een effectenleaseproduct.

(i) Een afnemer die is geadviseerd door deze tussenpersoon behoeft minder snel bedacht te zijn op, en zich minder snel eigener beweging te verdiepen in, niet vermelde risico’s dan degene die zich wendt tot een aanbieder van een effectenleaseproduct.

(ii) De aanbieder van het financiële product die weet of behoort te weten dat door een cliëntenremisier zonder vergunning is geadviseerd, behoort te weigeren met de particuliere belegger te contracteren.

De weigeringsplicht van de aanbieder vloeit voort uit art. 41 NR 1999. De weigeringsplicht verbindt, zo begrijp ik, de verminderde alertheid van de afnemer die door de tussenpersoon zonder vergunning is geadviseerd met de verantwoordelijkheid van de aanbieder. De aanbieder kan niet zeggen dat de verminderde alertheid van de afnemer slechts speelt in diens verhouding met zijn adviseur zodat de afnemer zich maar tot zijn adviseur moet wenden.30.De aanbieder heeft in dat opzicht ook een eigen verantwoordelijkheid: als hij weet of behoort te weten dat zonder vergunning is geadviseerd, dan mag hij de overeenkomst niet sluiten.

Een en ander geldt niet voor de afnemer die zich wendt tot een aanbieder van een effectenleaseproduct. In dat geval geldt de regel dat de zorgplicht van de aanbieder - behoudens bijzondere omstandigheden - niet zo ver gaat dat de aanbieder dient te weigeren de leaseovereenkomst te sluiten (rov. 5.1.3 tweede alinea, verwijzend naar HR 5 juni 2009, ECLI:NL:HR:2009:BH2815, NJ 2012/182).

Volgens het bestreden arrest van het hof Amsterdam is er, kort samengevat, geen relevant juridisch of feitelijk verschil tussen de geadviseerde en niet geadviseerde afnemer. Het hof wijst op het volgende.

(i) Ook de afnemer die is geadviseerd wist of behoorde te weten dat werd belegd met geleend geld en dat daaraan risico’s verbonden waren (rov. 3.68); hieraan behoren gevolgen te worden verbonden voor de verdeling van de schade (rov. 3.69).

(ii) Er zijn feitelijke verschillen tussen de situatie in het arrest [Van U.] /NBG Finance en de situatie in het arrest [B.] /Dexia (rov. 3.70.2). Voorts dient binnen de groep afnemers met een adviserende tussenpersoon nader te worden onderscheiden, omdat sommigen een goed advies kunnen hebben gekregen of door de tussenpersoon gewaarschuwd kunnen zijn voor de risico’s die zijn verbonden aan effectenleaseproducten (rov. 3.70.1).

Wat het bij 3.14 bedoelde eerste punt betreft, lees ik in het arrest [B.] /Dexia niet dat de Hoge Raad ontkent dat ook de afnemer die is geadviseerd, wist of behoorde te weten dat werd belegd met geleend geld en dat daaraan risico’s verbonden waren. De Hoge Raad gaat immers uit van de hierop gebaseerde causale verdeling van de schadelast (1/3 afnemer, 2/3 aanbieder) en verwijst in rov. 5.7 met zoveel woorden naar de omstandigheden die aan de belegger toerekenbaar zijn en tot zijn schade hebben bijgedragen.

In de billijkheidscorrectie wegen echter de bij 3.13.4 benoemde verschillen mee. Ik heb de indruk dat het hof die verschillen anders weegt dan de Hoge Raad doet. Het hof stelt immers voorop dat de afnemer, óók als hij zich minder snel eigener beweging behoeft te verdiepen in niet vermelde risico’s, nog steeds een eigen verantwoordelijkheid behoudt. De weigeringsplicht van de aanbieder staat daaraan naar het kennelijke oordeel van het hof niet in de weg.31.

Dat het hof de eigen verantwoordelijkheid van de door een tussenpersoon geadviseerde afnemer zwaarder laat wegen dan de Hoge Raad doet in het arrest [B.] /Dexia, hangt mogelijk ook samen met ’s hofs oordeel dat er feitelijke verschillen bestaan tussen de situatie in het arrest [Van U.] /NBG Finance en de situatie in het arrest [B.] /Dexia.

Het hof wijst in rov. 3.70.2 op de volgende verschillen: aan [B.] was geen buitengewoon ingewikkelde en risicovolle constructie geadviseerd en [B.] wendde zich niet eigener beweging tot de tussenpersoon (SpaarSelect) voor een op maat gesneden (beleggings)advies. De zaak [B.] is volgens het hof exemplarisch voor de gevallen, zoals het onderhavige, waarin de afnemer door een tussenpersoon is geadviseerd. In de regel benaderden de tussenpersonen de particuliere beleggers zelf, zoals ook Dexia deed. In het algemeen zijn de verhoudingen in tussenpersonen zaken vergelijkbaar met de standaard effectenleasezaken en is geen adviesrelatie zoals in [Van U.] /NBG Finance aan de orde. Het gaat om kant en klare effectenleaseproducten die in beginsel niet op de specifieke situatie van de individuele particuliere belegger waren toegesneden.

Het hof wijst dus vooral op het gebrek aan feitelijke verschillen. Of de afnemer nu via een (adviserende) tussenpersoon of rechtstreeks met (rechtsvoorgangers van) Dexia zaken deed, maakt feitelijk niet of nauwelijks verschil. Het ging om dezelfde standaardproducten. Als een tussenpersoon een advies gaf, lag dat lag wellicht dichter aan tegen aanprijzingen, dan tegen een maatwerkadvies zoals in [Van U.] /NBG Finance.

De Hoge Raad benadrukt in [B.] /Dexia daarentegen vooral juridische verschillen, maar ziet ook een feitelijk verschil.

De Hoge Raad maakt in [B.] /Dexia geen onderscheid tussen standaardadvies en maatwerkadvies32.en evenmin van wie het initiatief is uitgegaan.33.Zie ik het goed, dan behoeft volgens het arrest [B.] /Dexia op die punten geen onderscheid te worden gemaakt. Het gaat erom of de tussenpersoon wel of niet heeft geadviseerd. Wanneer sprake is van een adviesrelatie dan heeft de adviseur een zorgplicht. Het bestaan van die zorgplicht rechtvaardigt een verminderde alertheid van de afnemer voor niet-vermelde risico’s. In zoverre abstraheert de Hoge Raad in het arrest [B.] /Dexia van de bijzonderheden van het arrest [Van U.] /NBG Finance. Dit betekent dat de Hoge Raad een feitelijk verschil ziet tussen afnemers met een adviserende tussenpersoon, die verminderd alert mogen zijn, en andere afnemers die zich in een overigens vergelijkbare positie bevinden. Dat deze verminderde alertheid ook voor de aanbieder van belang is, kwam bij 3.13.4 ter sprake.

Voorts gaat het bij het aanbieden van een effectenleaseproduct om een complex financieel product. Dat volstaat naar het oordeel van de Hoge Raad. Het maakt dan niet uit of dit een standaardproduct is dan wel een constructie, zoals in [Van U.] /NBG Finance, die nóg ingewikkelder en risicovoller is.

Kortom, volgens het arrest [B.] /Dexia gaat het niet om de basale kenmerken van de overeenkomsten tot effectenlease, maar berust het verschil in behandeling van afnemers met een vergunningloos adviserende tussenpersoon om de mate waarin de afnemer zich redelijkerwijs van de aan de overeenkomst bevonden risico’s bewust diende te zijn. Nu waren ook deze afnemers zich wel degelijk van die risico’s bewust, aldus het hof in rov. 3.68. Hierin schuilt een kennelijk verschil in waardering van een dergelijk type geval tussen het hof en de Hoge Raad. Bovendien kent het hof niet of nauwelijks gewicht toe aan de omstandigheid dat de aanbieder een weigeringsplicht had als hij wist of behoorde te weten dat de cliëntenremisier had geadviseerd, terwijl het arrest [B.] /Dexia juist daaraan veel gewicht toekent. Bij deze constateringen kan mijn bespreking van de eerste bij 3.12 genoemde kwestie het laten.

De tweede bij 3.12 genoemde kwestie kan m.i. kort worden behandeld. Er is inderdaad een aanzienlijk verschil in uitkomst voor afnemers die vergunningloos zijn geadviseerd door een cliëntenremisier terwijl de aanbieder dat wist of behoorde te weten en andere afnemers. De hier bedoelde geadviseerde afnemers hebben volgens de in beginsel-regel van [B.] /Dexia recht op vergoeding van alle termijnen en de volledige restschuld. De andere afnemers hebben volgens het hofmodel recht op vergoeding van twee-derde deel van de restschuld (bij het ontbreken van een onaanvaardbaar zware financiële last) dan wel twee-derde deel van de termijnen en van de restschuld (bij een onaanvaardbaar zware financiële last).

Naar het oordeel van de Hoge Raad wordt de in beginsel 100-0 verdeling ook gerechtvaardigd omdat het de aanbieder zwaar moet worden aangerekend dat hij, ondanks zijn weigeringsplicht, toch de overeenkomst met de afnemer heeft gesloten. Zou de aanbieder hebben geweigerd de overeenkomst te sluiten, dan zou de schade zich niet hebben voorgedaan, zo begrijp ik de gedachte achter deze verdeling.

Naar mijn mening zijn er geen dwingende argumenten naar voren gebracht die de Hoge Raad zouden nopen om terug te komen van zijn oordelen in het arrest [B.] /Dexia.

Complicaties bij toepassing van [B.] /Dexia

De regel van het arrest [B.] /Dexia luidt dat indien de particuliere belegger als potentiële cliënt bij de aanbieder is aangebracht door een cliëntenremisier die, in strijd met de Wte 1995, tevens beleggingsadvieswerkzaamheden heeft verricht zonder over de daarvoor noodzakelijke vergunning te beschikken, en de aanbieder hiervan34.op de hoogte was of behoorde te zijn, de billijkheid in beginsel eist dat de vergoedingsplicht van de aanbieder geheel in stand blijft. Het hof noemt in rov. 3.70.1-3.70.3 enige complicaties bij de toepassing van deze regel. Ik bezie deze aspecten hierna uitsluitend nog met het oog op de vraag of de Hoge Raad wellicht in deze zaak daarop zou kunnen reageren om daarmee eventuele moeilijkheden bij de toepassing van het arrest [B.] /Dexia weg te nemen.

In rov. 3.70.1 problematiseert het hof de veronderstelling die zijns inziens aan het oordeel in het arrest [B.] /Dexia ligt, te weten dat het accepteren van afnemers die door tussenpersonen zijn geadviseerd in aanmerkelijk mate in negatieve zin heeft bijgedragen aan de schade die is ontstaan als gevolg van de schending van de zorgplicht. Vervolgens wijst het hof op de mogelijkheid dat de afnemer door de tussenpersoon juist is geadviseerd en/of is gewaarschuwd voor het restschuldrisico. Het oordeel in [B.] /Dexia houdt met dergelijke omstandigheden geen rekening, aldus het hof.

In de zaak [B.] /Dexia wordt alleen gesproken over het gegeven dat is geadviseerd. Dat het advies onjuist was,35.heeft de Hoge Raad niet aan zijn beoordeling van dit type geval ten grondslag gelegd. Ik betwijfel daarom of de zojuist genoemde veronderstelling van het hof juist is. Volgens [eiser] (procesinleiding nr. 23) volgt uit [B.] /Dexia dat de kwaliteit van het advies irrelevant is, gezien de weigeringsplicht van art. 41 NR 1999. Volgens Dexia (s.t. nr. 98) kan de kwaliteit van het advies om de door het hof genoemde reden wel een rol spelen.

Nu het arrest [B.] /Dexia een in beginsel-regel voor de toepassing van de billijkheidscorrectie formuleert, is er ruimte om rekening te houden met omstandigheden die een andere toepassing van de billijkheidscorrectie zouden kunnen rechtvaardigen. De vraag is of de aanwezigheid van een juist advies – indien bewezen – een dergelijke afwijking zou kunnen rechtvaardigen. Het antwoord vereist m.i. een afweging van drie elementen.

De bijzondere zorgplicht van de tussenpersoon die beleggingsadvies geeft aan een particuliere belegger, behelst onder meer dat hij naar behoren onderzoek doet naar de financiële mogelijkheden, deskundigheid en doelstellingen van de cliënt en dat hij hem dient te waarschuwen voor eventuele risico’s die aan een voorgenomen of toegepaste beleggingsvorm zijn verbonden, alsook voor het feit dat de door de cliënt beoogde of toegepaste constructie niet past bij zijn financiële mogelijkheden of doelstellingen, risicobereidheid of deskundigheid (vgl. rov. 5.1.6 van het arrest [B.] /Dexia). Een juist advies, als waarop het hof doelt, zal daarom niet alleen moeten inhouden dat (adequaat) is gewaarschuwd voor het restschuldrisico. De vraag of de aanbieder goed is geadviseerd, laat zich overigens niet in abstracto beantwoorden en zal afhangen van de omstandigheden van het geval.36.

Op de aanbieder van een effectenleaseproduct rust een bijzondere zorgplicht. Dientengevolge rust op de aanbieder van een effectenleaseproduct de verplichting de particuliere belegger te waarschuwen voor het restschuldrisico. Voorts is de aanbieder gehouden onderzoek te doen naar de inkomens- en vermogenspositie van de particuliere belegger. Verder dient hij deze belegger, indien daartoe aanleiding bestaat, te ontraden de leaseovereenkomst aan te gaan (vgl. rov. 5.1.3 van het arrest [B.] /Dexia). Deze zorgplicht gaat - behoudens bijzondere omstandigheden - niet zo ver dat de aanbieder dient te weigeren de leaseovereenkomst te sluiten. Maar – en daar gaat het in de hier bedoelde gevallen om −die weigeringsplicht volgt wel uit art. 41 NR 1999 (vgl. rov. 5.6.3 van het arrest [B.] /Dexia).

Aan de afnemer van een effectenleaseproduct wordt als uitgangspunt ‘eigen schuld’ tegengeworpen. De schade (voor zover van toepassing: betaalde aflossing, rente, kosten en restschuld) is mede het gevolg van aan de afnemer toe te rekenen omstandigheden, daarin bestaande dat uit de leaseovereenkomst voldoende duidelijk kenbaar was dat werd belegd met geleend geld, dat de leaseovereenkomst voorzag in een geldlening, dat over die lening rente moet worden betaald en dat het geleende bedrag moest worden terugbetaald (vgl. rov. 5.1.3 van het arrest [B.] /Dexia).

In de afweging van de drie genoemde elementen kan in eerste plaats kan worden opgemerkt dat de bij 3.24.3 bedoelde omstandigheden zich voordoen, ongeacht of de afnemer (goed of slecht) is geadviseerd door een tussenpersoon.

Als de afnemer is geadviseerd door een tussenpersoon, worden deze omstandigheden in het kader van de billijkheidscorrectie volgens het arrest [B.] /Dexia hem minder zwaar aangerekend, omdat hij er mag vertrouwen dat de adviseur zijn zorgplicht nakomt zodat hij bij een door de dienstverlener geadviseerde constructie minder snel bedacht hoeft te zijn op, en zich minder snel eigener beweging behoeft te verdiepen in, niet vermelde risico’s.

Indien de tussenpersoon een juist advies geeft, is er in zoverre geen reden om deze omstandigheden de afnemer minder zwaar aan te rekenen. Weliswaar geldt ook dan dat de afnemer zich minder snel behoeft te verdiepen in niet vermelde risico’s, maar indien hij goed is geadviseerd zal hij onder meer van die risico’s op de hoogte zijn gesteld.

In de tweede plaats kan worden opgemerkt dat als de tussenpersoon zich jegens zijn cliënt (de afnemer) van zijn zorgplicht heeft gekweten, dit nog niet betekent dat ook de aanbieder van het effectenleaseproduct zich van zijn bijzondere zorgplicht jegens de afnemer heeft gekweten. Het arrest [B.] /Dexia legt wel een verband tussen beide,37.maar niet in de zojuist bedoelde zin. Als de tussenpersoon zich jegens zijn cliënt (de afnemer) van zijn zorgplicht heeft gekweten, zou dit de aanbieder in het kader van art. 6:101 BW naar mijn mening hoogstens kunnen baten indien hij weet dat en hoe de desbetreffende afnemer door de tussenpersoon is geadviseerd en dat dit advies juist was. In (onder meer) dat geval diende de aanbieder zich echter te onthouden van het aangaan van de overeenkomst met de vergunningsloos geadviseerde afnemer. Uit het arrest [B.] /Dexia volgt niet dat de aanbieder is ontslagen van zijn weigeringsplicht als, naar de aanbieder weet, juist is geadviseerd door de tussenpersoon zonder vergunning. Maar mogelijk moet het in weerwil art. 41 NR 1999 accepteren van de afnemer als klant de aanbieder in een dergelijk geval minder zwaar worden aangerekend.

Naar mijn mening is er geen reden om van de in beginsel-regel van het arrest [B.] /Dexia af te wijken indien de afnemer juist is geadviseerd door de tussenpersoon en de aanbieder weer (of behoort te weten) dat is geadviseerd, maar niet weet dat het advies juist was. Het ligt m.i. in de lijn van het arrest [B.] /Dexia om aan te nemen dat de weigeringsplicht van de aanbieder ook in dat geval het zwaarste weegt in de billijkheidsafweging van art. 6:101 BW.

Indien de aanbieder weet dat de afnemer juist is geadviseerd zou de billijkheidsafweging van het arrest [B.] /Dexia in theorie anders kunnen uitvallen. Toepassing van deze gedachte in een concreet geval is vermoedelijk gecompliceerd, omdat de vraag wat een juist advies is, afhangt van de omstandigheden van het geval. Die omstandigheden betreffen de verhouding tussenpersoon-afnemer en de aanbieder zal van die omstandigheden veelal niet op de hoogte zijn.

Het is ook denkbaar dat de billijkheidsafweging van het arrest [B.] /Dexia in al deze gevallen hetzelfde uitvalt. De Hoge Raad zou wellicht aan deze kwestie een overweging kunnen wijden.38.

Het hof stipt in rov. 3.70.2 als tweede probleem aan dat de grens tussen advies/aanbevelingen en aanprijzingen/loftuitingen niet scherp is. In het algemeen kan worden opgemerkt dat een advies, kort gezegd, een geïndividualiseerde aanbeveling is.39.Dit veronderstelt dat niet slechts informatie wordt verschaft over mogelijke beleggingen, maar dat tevens een waardeoordeel wordt gegeven over de door de individuele cliënt te nemen beslissing. Dit moet worden beoordeeld in het licht van alle omstandigheden van het geval.

Het hof wijst op de afbakening van aanbevelingen en aanprijzingen. Als er geadviseerd is, zal veelal tevens sprake zal zijn van aanprijzingen, het omgekeerde is niet het geval.40.

Deze begrippen komen, anders gegroepeerd, ook voor in de beleidsbrief van 5 februari 2002 van de STE die wordt geciteerd in [B.] /Dexia (rov. 4.6.4). Volgens die brief mag de cliëntenremisier (potentiële) klanten wel informeren over kenmerken van beleggingscategorieën (informatie over wat een aandeel is, wat een obligatie is of wat effectenleaseproducten zijn). Hij mag niet beroeps- of bedrijfsmatig adviseren c.q. aanprijzen om bijvoorbeeld een specifiek aandeel, een specifiek beleggingsfonds of een bepaalde obligatie of een specifiek effectenleaseproduct te kopen.

Het is de vraag of hof, waar het in rov. 3.70.2 spreekt van aanprijzingen, eenzelfde situatie op het oog heeft als in de brief van de STE wordt bedoeld. Het hof associeert de aanprijzing met loftuitingen, de brief met advisering. Het verschil zit mogelijk in de vraag of het gaat om algemene aanprijzingen, dan wel aanprijzingen die zijn gericht op (de situatie van) de persoon van de afnemer.41.Het laatste wijst (meer) op advisering.

Het komt mij voor dat het trekken van de door het hof bedoelde grens inderdaad in sommige gevallen problematisch kan zijn. Nu het punt geen onderwerp van debat heeft uitgemaakt in deze zaak, volsta ik met bovenstaande opmerkingen.

In rov. 3.70.3 overweegt het hof nog dat Dexia zich in verschillende zaken, waaronder de onderhavige, heeft beroepen op verjaring van de vordering voortvloeiende uit de zelfstandige onrechtmatige daad, te weten het in strijd met art. 41 NR 1999 niet weigeren van de geadviseerde afnemer. Het hof overweegt dat de gedachte daarbij is dat als dit beroep op verjaring slaagt de afnemer geen vordering tot schadevergoeding vanwege deze onrechtmatige daad kan instellen en dit in de weg staat aan een doorwerking van deze onrechtmatige daad in de billijkheidscorrectie.

Deze argumentatie gaat mijns inziens niet op.42.Uitgangspunt in zaken als de onderhavige is dat de rechtsvordering van de afnemer is gebaseerd op schending van de bijzondere (tweeledige) zorgplicht van Dexia. Of de rechtsvordering die zou kunnen worden gebaseerd op schending van art. 41 NR 1999 al dan niet is verjaard, is niet van belang; deze vordering is immers niet in geschil.

Bij de toepassing van art. 6:101 BW wordt blijkens het arrest [B.] /Dexia de aanbieder als feitelijke omstandigheid aangerekend dat hij de afnemer heeft geaccepteerd ook al mocht dat volgens art. 41 NR 1999 niet. Dit feitelijke gegeven staat los van de vraag of een schending van art. 41 NR 1999 gebaseerde rechtsvordering al dan niet is verjaard en wordt door die verjaring ook niet ongedaan gemaakt. Het gegeven blijft van belang voor de toepassing van art. 6:101 BW indien de aansprakelijkheid van Dexia is gebaseerd op schending van de bijzondere (tweeledige) zorgplicht.43.De Hoge Raad zou wellicht aan deze kwestie een overweging kunnen wijden.

Slotsom

Gezien het voorgaande (zie bij 3.4. en 3.20) slaagt de klacht van het principale middel op p. 5-7 van de procesinleiding evenals de voortbouwende klacht in nr. 29 van de procesinleiding. Bij het hof Amsterdam is nog een groot aantal vergelijkbare zaken in behandeling. De onderhavige zaak kan m.i. worden terugverwezen naar dit hof.