Rb. Den Haag, 06-12-2017, nr. 5836650 \ RL EXPL 17-7641

Het verloop van de procedure volgt uit de volgende processtukken, waarvan de kantonrechter heeft kennis genomen.

Het vonnis is bepaald op heden.

De kantonrechter gaat uit van de volgende feiten.

[eiser] heeft, via de tussenpersoon Spaar Select, de navolgende effectenleaseovereenkomsten met Dexia (c.q. haar rechtsvoorgangers) afgesloten:

De overeenkomsten zijn op verzoek van [eiser] in april 2004 tussentijds beëindigd.

Bij brief van 13 februari 2007 heeft de gemachtigde van [eiser] onder meer het volgende aan Dexia geschreven:

‘Hierbij bericht ik u dat bovengenoemde cliënt mij verzocht heeft zijn belangen in het geschil met u te behartigen. Ik sluit een kopie van de door hem getekende volmacht bij.

Aangezien door u aan cliënt krediet is verstrekt zonder dat u beschikte over een vergunning als bedoeld in artikel 9 van de Wet op het Consumentenkrediet, zijn de bovengenoemde contracten ingevolge artikel 3:40 lid 2 BW nietig. Namens cliënt wordt een beroep gedaan op de aldus ontstane nietigheid.

Voorts worden de contracten voor zover nog nodig, vernietigd c.q. ontbonden op grond van de artikelen 3:44 lid 4 BW (misbruik van omstandigheden), 6:74 BW (wanprestatie), 6:162 BW (onrechtmatige daad), 6:194 BW (misleidende reclame) en 6:228 BW (dwaling). Namens cliënt wordt het recht voorbehouden om hiertoe nog andere gronden aan te voeren.

Tevens dient deze brief als een in art. 3:317 BW bedoelde mededeling ter stuiting van de verjaring. Cliënt behoudt zich ondubbelzinnig het recht voor in de toekomst alsnog, en indien nodig via een gerechtelijke procedure, schadevergoeding van u te vorderen. (…)’

De zogenaamde "Duisenberg-regeling" voor effectenleaseproducten is door het Gerechtshof Amsterdam op 25 januari 2007 op grond van de Wet op de Collectieve Afwikkeling Massaschade algemeen verbindend verklaard. [eiser] heeft door middel van een "opt-out"-verklaring aangegeven niet aan deze regeling gebonden te willen zijn.

in conventie

[eiser] vordert bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad

I. te verklaren voor recht dat Dexia onrechtmatig jegens [eiser] heeft gehandeld en/of toerekenbaar jegens [eiser] tekort is geschoten op de in de dagvaarding genoemde gronden;

II. Dexia te veroordelen tot betaling van de door [eiser] geleden schade, bestaande uit de door [eiser] betaalde bedragen aan inleg in de overeenkomsten, te vermeerderen met wettelijke rente, telkens vanaf de dag der door [eiser] gedane betalingen althans vanaf de door de rechtbank in goede justitie te bepalen datum tot aan die der voldoening;

III. te verklaren voor recht dat Dexia aansprakelijk is voor de door [eiser] geleden hypotheekschade, bestaande uit de afsluitkosten en de notariskosten en de betaalde hypotheekrente voor het gedeelte van de hypotheek dat gebruikt is om de inleg in de overeenkomsten te betalen, te vermeerderen met wettelijke rente telkens vanaf de dag der door [eiser] gedane betalingen althans vanaf de door de rechtbank in goede justitie te bepalen datum tot aan die der voldoening;

IV. Dexia te veroordelen om aan [eiser] de door hem gemaakte buitengerechtelijke kosten te vergoeden conform rapport Voorwerk II, althans een door de rechtbank in goede justitie te bepalen bedrag;

V. Dexia te veroordelen in de proceskosten alsmede in de nakosten.

[eiser] legt aan zijn vordering, zakelijk weergegeven, het volgende ten grondslag. Dexia is tekortgeschoten in haar zorgplicht. Zij had [eiser] in niet mis te verstane bewoordingen moeten waarschuwen voor het risico van een restschuld. Dexia heeft verder geen, althans onvoldoende onderzoek gedaan naar de financiële positie van [eiser] . Verder verwijt [eiser] Dexia dat zij zaken heeft gedaan met een tussenpersoon zonder vergunning. Het is een cliëntenremisier – in dit geval Spaar Select – niet toegestaan om naast het aanbrengen van cliënten, ook advies over beleggingsproducten te geven. Spaar Select heeft [eiser] echter daarover wel advies gegeven, en dat wist Dexia ook. De Hoge Raad heeft in arresten van 2 september 2016 (ECLI:NL:HR:2016:2012 en 2015) beslist dat een aanbieder van effectenleaseovereenkomsten geen zaken mocht doen met een cliëntenremisier die zich niet aan de vrijstellingsregels hield. De handelwijze van Dexia kwalificeert als onrechtmatige daad. Door het handelen van Dexia zijn er effectenlease-overeenkomsten gesloten, die bij een juist handelen van Dexia niet waren afgesloten. Hierdoor heeft [eiser] schade geleden, bestaande uit de inleg in de overeenkomsten en de betaalde kosten en hypotheekrente voor de afgesloten hypotheek. Dexia dient deze schade geheel te vergoeden. De Hoge Raad heeft in voormeld arrest overwogen dat bij advisering door een cliëntenremisier de vergoedingsplicht van Dexia 100% bedraagt.

[eiser] maakt verder aanspraak op wettelijke rente en buitengerechtelijke kosten.

Dexia voert gemotiveerd verweer en concludeert tot niet ontvankelijk verklaring van [eiser] in zijn vorderingen, althans tot afwijzing daarvan, met veroordeling van [eiser] in de proceskosten.

in reconventie

Dexia vordert in voorwaardelijke – onder de voorwaarde dat het verweer van Dexia met betrekking tot de klachtplicht en verjaring wordt verworpen – reconventie [eiser] te bevelen om binnen twee weken na betekening van dit vonnis aan Dexia tegen vergoeding van de kosten daarvan een kopie te verstrekken van het dossier dat Leaseproces omtrent hem heeft aangelegd, althans van het intakeformulier of de intakeformulieren die Leaseproces omtrent hem heeft opgemaakt, onder de bepaling dat [eiser] een dwangsom zal verbeuren van € 500,00 per dag of gedeelte daarvan dat hij in gebreke blijft aan dat bevel te voldoen, met veroordeling van [eiser] in de kosten van het geding.

De vordering in voorwaardelijke reconventie is gebaseerd op art. 843a Rv. Dexia voert daartoe aan dat van [eiser] gevergd kan worden dat hij open kaart speelt en het volledige dossier overlegt, te meer nu het onderhavige debat ook in 2007 gevoerd had kunnen worden en het slechts aan [eiser] te wijten is dat daarmee een decennium is gewacht. [eiser] stelt zelf dat in 2007 sprake is geweest van een uitvoerige intake-procedure bij Leaseproces, waarin de gang van zaken in 2001 ongetwijfeld uitvoerig aan de orde is gekomen. Het is Dexia bovendien bekend dat Leaseproces destijds gebruik maakte van intakeformulieren, waarin onder meer de vraag werd gesteld of was gewezen op de risico’s van het afgenomen product.

[eiser] heeft gemotiveerd verweer gevoerd. Op de stellingen van partijen zal in het hiernavolgende worden ingegaan.

Dexia betwist niet dat zij haar zorgplicht jegens [eiser] geschonden heeft. Tussen partijen is slechts de hoogte van de schade en de mate van eigen schuld bij [eiser] in geschil.

[eiser] heeft gewezen op het arrest van 12 september 2016 van de Hoge Raad, waarbij algemene overwegingen zijn gegeven over de wijze waarop de schade moet worden verdeeld (ECLI:NL:HR:2016:2012).

Uit de overwegingen van voornoemd arrest volgt dat, indien de tussenpersoon bij de totstandkoming van de effectenleaseovereenkomst jegens de afnemer als financieel adviseur dan wel beleggingsadviseur is opgetreden en Dexia hiervan op de hoogte was of behoorde te zijn, Dexia in strijd heeft gehandeld met art. 41 NR 1999 en daarmee (niet alleen wegens schending van haar in het arrest De Treek/Dexia vermelde zorgplichten, maar) ook op deze grond jegens de afnemer onrechtmatig heeft gehandeld. Niet aangetoond hoeft te worden dat Dexia wist of behoorde te weten dat de betreffende tussenpersoon niet over benodigde vergunning beschikte toen zij ten opzichte van de afnemer mede als beleggingsadviseur optrad, omdat het in het hiervoor bedoelde geval op de weg van Dexia lag om te onderzoeken of die tussenpersoon over de daartoe benodigde vergunning beschikte (r.o. 5.6.1). Indien Dexia wist of behoorde te weten van het beleggingsadvies door de tussenpersoon en deze niet over een vergunning beschikte had Dexia behoren te weigeren met de (particuliere) afnemer te contracteren (r.o. 5.6.3). Als zij dat toch heeft gedaan eist de billijkheid volgens de Hoge Raad in beginsel dat de vergoedingsplicht van Dexia geheel in stand blijft, zowel wat betreft een eventuele restschuld als wat de door de afnemer reeds betaalde rente, aflossing en kosten aangaat. Dit geldt ook als de mogelijke financiële gevolgen van de leaseovereenkomst geen onaanvaardbaar zware last voor de afnemer vormden (r.o. 5.7).

Dexia voert inhoudelijk verweer. Allereerst beroept zij zich echter op verjaring en op schending van de klachtplicht door [eiser] . Daarover wordt als volgt overwogen.

klachtplicht en verjaring

Uit het hiervoor genoemde arrest volgt dat, indien een effectenleaseovereenkomst tot stand is gekomen via een tussenpersoon die zonder in het bezit te zijn van de daarvoor vereiste vergunning beleggingsadvies heeft gegeven, het beroep op de billijkheidsgronden als bedoeld in artikel 6:101 BW slaagt en dat dit tot gevolg heeft dat de vergoedingsplicht van Dexia niet wordt verminderd wegens eigen schuld van de afnemer zoals in effectenleasezaken doorgaans gebruikelijk is. In een dergelijk geval komt alle schade voor rekening van Dexia. Er is dus sprake van toepassing van de billijkheidsregel van artikel 6:101 BW en niet van een vordering die kan verjaren. Evenmin vormt het feit dat de tussenpersoon zonder vergunning een beleggingsadvies heeft gegeven een gebrek in een prestatie op grond waarvan een vordering uit wanprestatie of onrechtmatige daad wordt ingesteld en waarop artikel 6:89 BW van toepassing is. Dat de bewijsmogelijkheden volgens Dexia door het verloop van de tijd zijn afgenomen vormt dan ook geen reden om het beroep van [eiser] op de billijkheidgronden als bedoeld in artikel 6:101 BW op grond van artikel 6:89 BW af te wijzen. Het beroep van Dexia op verjaring en op het niet voldoen aan de klachtplicht als bedoeld in artikel 6:89 BW wordt dan ook afgewezen.

artikel 41 NR

Tussen partijen is niet in geschil dat Spaar Select niet beschikt over de voor beleggingsadvieswerkzaamheden noodzakelijke vergunning. Er moet dus worden beoordeeld of Spaar Select beleggingsadvieswerkzaamheden verrichtte en of Dexia daarvan op de hoogte was of behoorde te zijn.

De Hoge Raad heeft overwogen (r.o. 4.7) dat de Wte 1995 aldus moet worden uitgelegd dat indien een cliëntenremisier zich niet beperkt tot het aanbrengen van een potentiële belegger bij een beleggingsinstelling of effecteninstelling, maar hij die belegger tevens in de uitoefening van zijn beroep of bedrijf adviseert, de aldus handelende cliëntenremisier over een vergunning dient te beschikken. In een in het arrest geciteerde beleidsbrief van 5 februari 2002 heeft de Stichting Toezicht Effectenverkeer (hierna: STE) zich uitgelaten over het verschil tussen werkzaamheden waarvoor wel en waarvoor niet een vergunning is vereist. De Hoge Raad heeft met betrekking tot deze brief vastgesteld dat de inhoud daarvan in overeenstemming is met hetgeen de Hoge Raad heeft overwogen (r.o. 4.6.4), zodat deze ook door de kantonrechter zal worden gevolgd. De STE heeft in genoemde brief verklaard:

‘Indien een cliëntenremisier klanten die bij effecteninstellingen worden of zijn aangebracht, tevens beroeps- of bedrijfsmatig adviseert over (specifieke) effectentransacties, dan verricht hij feitelijk orderremisier- dan wel vermogensbeheeractiviteiten en is hij vergunningplichtig. Het is daarbij niet relevant of de klanten effectenorders zelf doorgeven aan de betrokken effecteninstelling.

De cliëntenremisier mag (potentiële) klanten wel informeren over kenmerken van beleggingscategorieën (informatie over wat een aandeel is, wat een obligatie is of wat effectenleaseproducten zijn), omdat dit geen adviezen over effectentransacties of beheeractiviteiten betreffen.

De cliëntenremisier mag dus niet beroeps- of bedrijfsmatig adviseren c.q. aanprijzen om bijvoorbeeld een specifiek aandeel, een specifiek beleggingsfonds of een bepaalde obligatie of een specifiek effectenleaseproduct te kopen.

Indien de cliëntenremisier een transactiegerelateerde vergoeding (bijvoorbeeld provisie, commissie of een andersoortige vergoeding) ontvangt van de uitvoerende effecteninstelling, gaat de STE er van uit dat de cliëntenremisier beroeps- of bedrijfsmatig adviseert en derhalve vergunningplichtig is, tenzij de cliëntenremisier aantoont dat hij geen adviezen over effectentransacties verstrekt aan betrokken klanten. De cliëntenremisier kan dit bijvoorbeeld aantonen door middel van schriftelijke stukken waarin aan de klant wordt gecommuniceerd dat de cliëntenremisier de klant niet mag adviseren over effectentransacties.’

Vast staat dat Spaar Select als bedrijfsmatig handelend tussenpersoon betrokken was bij de totstandkoming van de onderhavige effectenleaseovereenkomsten. Dexia heeft niet betwist dat zij Spaar Select in verband daarmee een vergoeding betaalde. Gelet op het voorgaande is van belang of Spaar Select meer heeft gedaan dan het verstrekken van informatie over een of meerdere effectenleaseproducten, bijvoorbeeld door een op de persoon van [eiser] gericht financieel advies te geven en/of te adviseren een specifiek effectenleaseproduct te kopen.

Volgens [eiser] zijn de overeenkomsten als volgt tot stand gekomen. Eric [J] (hierna: [J] ), een medewerker van Spaar Select, heeft aan [eiser] een bezoek gebracht en hem geïnformeerd over de effectenleaseovereenkomsten. Het eerste gesprek was een inleidend gesprek waarbij [J] naar de (financiële) situatie van [eiser] vroeg. Hierbij opperde [J] de mogelijkheid dat [eiser] de overwaarde op het huis kon gebruiken om zo een spaarpotje te realiseren. Hij zou het een en ander op papier zetten en vervolgens terugkomen. Bij het tweede gesprek had [J] het ‘persoonlijk financieel plan’ bij zich, waarin werd uitgelegd hoe door een tweede hypotheek af te sluiten de overwaarde financieel benut kon worden en [eiser] er ook een mooi spaarcentje aan zou overhouden tegen aan lagere maandlasten.

In het Persoonlijk Financieel Plan, ondertekend juli 2001 door ‘Uw financieel adviseur’ [J] , staat een en ander als volgt omschreven:

‘Verder wordt er ƒ 76.800,- als vooruitbetaling gestort in een Overwaarde Effect met herbelegging. Dit effect wordt belegd in de gehele AEX index. De gemiddelde rendementen van de AEX vanaf 1983 tot 2001 zijn 15,8% per jaar geweest. Voorzichtigheidshalve gaan we rekenen met een gemiddeld rendement van 12,5% per jaar. Na vijf jaar komt het overwaarde effect met herbelegging tot uitkering met een bedrag van circa ƒ 155.700,-. Verder hebben we nog steeds een bedrag van circa ƒ 20.689,- in het depot staan zodat u totaal in die vijf jaar circa

ƒ 176.569,- opgebouwd heeft. Na 5 jaar kunt u de ƒ 160.000,- die u opgenomen heeft vanuit de overwaarde weer aflossen zodat u in totaal circa ƒ 16.569,- heeft opgebouwd terwijl u per maand ƒ 300,- minder gaat betalen als nu in de huidige situatie.’

Volgens [eiser] heeft [J] alleen de positieve aspecten van de overeenkomsten benadrukt. [eiser] had zelf geen beleggingservaring en vertrouwde [J] als financieel deskundige. [J] heeft echter niet gewezen op de specifieke risico’s. Zo heeft hij er niet op gewezen dat met een lening (hypotheek) de rentelasten voor twee andere leningen (de effectenleasecontracten) werden betaald en dat bij tegenvallende koersontwikkelingen de inleg geheel verloren kon gaan, de hypotheek niet kon worden afgelost en er bovendien een schuld kon ontstaan uit hoofde van de effectenleasecontracten. Was [eiser] hier wel op gewezen dan zou hij deze contracten niet hebben afgesloten.

[eiser] heeft overeenkomstig het door [J] gegeven en op zijn situatie toegesneden advies gehandeld. De hypotheek is via een lening bij Postbank verhoogd en er is voor ruim € 34.850,40 aan inleg betaald voor de drie effectenleasecontracten. Ook het advies tegelijk een beleggingsrekening te openen bij Kempen & Co heeft hij opgevolgd. Er werd een bedrag van € 30.857,- gestort op de beleggingsrekening met als doel daaruit de hypothecaire maandlasten te verminderen. Het opvolgen van het advies heeft voor [eiser] niet goed uitgepakt.

Dexia heeft de door [eiser] gestelde feiten en omstandigheden waaronder de overeenkomsten tot stand zijn gekomen niet weersproken en heeft ook niet betwist dat zij op de hoogte was van een dergelijke gang van zaken. Zij voert in een algemeen betoog aan dat de medewerkers van Spaar Select altijd zorgvuldig te werk gingen bij het geven van uitleg aan potentiële cliënten en dat zij altijd hebben gewezen op de risico’s van de overeenkomsten.

De kantonrechter verwerpt dit betoog. Anders dan Dexia stelt is de inhoud van het advies, en in het bijzonder de vraag of de tussenpersoon wel of niet heeft gewezen op de risico’s van het product, in deze context niet relevant. Waar Dexia stelt goed te hebben geweten hoe de medewerkers van Spaar Select opereerden, behoort zij ook op de hoogte te zijn geweest van de werkelijke gang van zaken. Dexia wist dat er actief geworven werd en behoorde daarom in dit concrete geval zich te realiseren dat de door [J] aanbevolen constructie door hem werd afgeschilderd als voordelig voor [eiser] . Dat [J] de nadruk legde op de voordelen van de constructie betwist Dexia niet. Daarmee staat vast dat zij op de hoogte was, althans behoorde te zijn van de concrete, onjuiste en onzorgvuldige advisering.

Op grond van het voorgaande wordt geoordeeld dat [eiser] als potentiële cliënt bij Dexia is aangebracht door een cliëntenremisier die, in strijd met de Wte 1995, tevens beleggingsadvieswerkzaamheden heeft verricht zonder over de daarvoor noodzakelijke vergunning te beschikken, en dat Dexia hiervan op de hoogte behoorde te zijn en mogelijk ook op de hoogte was. Dit betekent, gelet op voornoemd arrest van 2 september 2016, dat de billijkheid eist dat de vergoedingsplicht van Dexia tegenover [eiser] geheel in stand blijft, zowel wat betreft een eventuele restschuld als wat de door [eiser] betaalde rente, aflossing en kosten aangaat.

Dexia zal in de gelegenheid worden gesteld zich bij akte uit te laten over de hoogte van hetgeen zij op grond van het voorgaande verplicht is aan [eiser] te betalen. [eiser] zal hierop bij akte kunnen reageren. De te nemen aktes zullen elk niet meer dan drie pagina’s A-4 mogen omvatten gelet op het belang van een voortvarende procesvoering.

hypotheekschade

De kantonrechter is van oordeel dat Dexia niet aansprakelijk kan worden gehouden voor de [eiser] gestelde hypotheekschade. [J] heeft deze constructie weliswaar aangeraden ter financiering van de effectenleasecontracten maar het moet [eiser] duidelijk zijn geweest dat het bij een hypotheek gaat om een lening, hetgeen immers als een feit van algemene bekendheid mag worden gezien, en dus geld kostte. De gevolgen van het afsluiten van deze hypotheek moeten dan ook geheel voor zijn eigen rekening blijven.

de voorwaardelijke eis in reconventie

Nu de verweren van Dexia met betrekking tot de klachtplicht en verjaring zijn verworpen is de reconventionele vordering onvoorwaardelijk geworden.

De achtergrond van deze vordering is dat de procedure, zoals Dexia stelt, ook in 2007 gestart had kunnen worden. Ervan uitgaande dat dit juist is, ziet de kantonrechter in het wachten tot 2017 geen verwijtbaar handelen jegens Dexia. Het is de kantonrechter ambtshalve bekend dat er een groot aantal procedures met vergelijkbare inzet als de onderhavige heeft gelopen en nog steeds loopt. Hieronder rekent de kantonrechter ook de procedures waar de stellingen zoals van [eiser] niet in de dagvaarding, maar als verweer naar voren zijn gebracht. Het heeft jaren, waarin veel van die procedures stil lagen, geduurd tot in zodanige mate duidelijkheid bestond dat kantonrechters tot eindvonnissen konden komen. In het bijzonder betreft dit de tussenpersoonproblematiek, waarover pas in september 2016 volledige duidelijkheid is ontstaan. Dit rechtvaardigt op zichzelf al het wachten. Dat Dexia thans in een nadeliger positie verkeert dan in 2007 het geval zou zijn geweest in een procedure die vervolgens traag zou verlopen, is concreet gesteld noch gebleken.

De vordering in reconventie zal dan ook worden afgewezen. De beslissing over de proceskosten zal bij eindvonnis worden genomen.

Beslissing

De kantonrechter:

- stelt Dexia in de gelegenheid zich bij akte uit te laten over het in 4.14 overwogene;

- verwijst de zaak hiertoe naar de rolzitting van woensdag 3 januari 2018;

- bepaalt dat [eiser] hierop kan reageren bij akte op de rol van 31 januari 2018;

- houdt iedere verdere beslissing aan.

Dit vonnis is gewezen door kantonrechter mr. A.J. Japenga en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 6 december 2017.