Rb. Amsterdam, 08-06-2017, nr. 3621297 DX EXPL 14-398

De kantonrechter blijft bij hetgeen hij heeft overwogen in zijn tussenvonnis van19 mei 2016.

Partijen zijn in de gelegenheid gesteld zich uit te laten naar aanleiding van hetgeen de Hoge Raad heeft overwogen in zijn arrest van 2 september 2016 (ECLI:NL:HR:2016:2012, NJ 2017/9, Beckers/Dexia) met betrekking tot de mogelijke gevolgen van een beleggingsadvies van een tussenpersoon zonder vergunning voor de (eventuele) vergoedingsplicht van Dexia.

Uit de overwegingen van dat arrest volgt dat, indien de betreffende tussenpersoon bij de totstandkoming van de effectenlease-overeenkomst jegens de Afnemer (in casu [gedaagde] ) als financieel adviseur dan wel beleggingsadviseur is opgetreden en Dexia hiervan op de hoogte was of behoorde te zijn, Dexia in strijd heeft gehandeld met art. 41 NR 1999 en daarmee (niet alleen wegens schending van haar in het arrest De Treek/Dexia vermelde zorgplichten, maar) ook op deze grond jegens de Afnemer onrechtmatig heeft gehandeld. Niet aangetoond hoeft te worden dat Dexia wist of behoorde te weten dat de betreffende tussenpersoon niet over benodigde vergunning beschikte toen zij ten opzichte van de Afnemer mede als beleggingsadviseur optrad, omdat het in het hiervoor bedoelde geval op de weg van Dexia lag om te onderzoeken of die tussenpersoon over de daartoe benodigde vergunning beschikte (r.o. 5.6.1). Indien Dexia wist of behoorde te weten van het beleggingsadvies door de tussenpersoon en deze niet over een vergunning beschikte had Dexia behoren te weigeren met de (particuliere) Afnemer te contracteren (r.o. 5.6.3). Als zij dat toch heeft gedaan eist de billijkheid volgens de Hoge Raad in beginsel dat de vergoedingsplicht van Dexia geheel in stand blijft, zowel wat betreft een eventuele restschuld als wat de door de Afnemer reeds betaalde rente, aflossing en kosten aangaat. Dit geldt ook als de mogelijke financiële gevolgen van de leaseovereenkomst geen onaanvaardbaar zware last voor de Afnemer vormden (r.o. 5.7).

Naar aanleiding hiervan heeft [gedaagde] zich bij akte uitgelaten en daarbij producties overgelegd. Dexia heeft daarop bij akte geantwoord en daarbij enkele vonnissen overgelegd. De stellingen van partijen betreffen onder meer de vraag in hoeverre vast staat dat tussenpersoon Spabel Advies B.V. (hierna: Spabel) bij de totstandkoming van de effectenlease-overeenkomst(en) jegens [gedaagde] tevens als beleggingsadviseur is opgetreden en, voor zover dat niet vast staat, op welke partij de stelplicht en bewijslast daarvan rust.

[gedaagde] voert – kort samengevat – het volgende aan. De overwegingen van de Hoge Raad in bovenbedoeld arrest zijn rechtstreeks van toepassing in de onderhavige zaak. Dexia heeft, gelet op de stellingen van [gedaagde] en de overgelegde producties, onvoldoende weerlegd dat zij wist of behoorde te weten dat Spabel ook advies heeft gegeven. Voor zover dit nog zou moeten worden bewezen dient toepassing te worden gegeven aan de uitzonderingsregel van artikel 150 Rv en dient Dexia het tegendeel te bewijzen. [gedaagde] verwijst naar een brief van de STE d.d. 5 februari 2002, inhoudende dat zij er van uit gaat dat de cliëntenremisier (zoals Spabel) beroeps- of bedrijfsmatig adviseert tenzij deze het tegendeel aantoont. Dexia beloonde de tussenpersonen per transactie, de vergoeding was gerelateerd aan de contractswaarde en het behalen van bepaalde targets werd door Dexia beloond door bonussen en andere bijzondere beloningen. Daaruit volgt dat Dexia de tussenpersonen kennelijk wilde stimuleren om méér en grotere contracten af te sluiten en zich dus actief bezig te houden met de keuze van de cliënt, ook al wist Dexia dat de tussenpersoon niet over de vereiste vergunning beschikte. [gedaagde] heeft het voorgaande reeds bewezen middels de overgelegde producties. Uit eerder in andere procedures overgelegde processtukken blijkt dat Dexia wist dat tussenpersonen doorgaans ook beleggingsadviezen gaven. Hoewel de inhoud van het advies van de tussenpersoon in deze kwestie niet relevant is, is daarbij in de onderhavige zaak in elk geval onvoldoende gewezen op de risico’s. [gedaagde] betwist dat een beroep op verjaring of het niet voldoen aan de klachtplicht in de weg kunnen staan aan een aanspraak op schadevergoeding. [gedaagde] verwijst naar de overgelegde stukken en jurisprudentie.

Dexia betwist dat zij schadeplichtig is als door [gedaagde] gesteld. De vordering terzake van een (beweerde) schending van artikel 41 NR 1999 is verjaard, aangezien [gedaagde] daarop pas een beroep heeft gedaan ruimschoots na verloop van vijf jaar nadat [gedaagde] bekend was met de schade en de daarvoor aansprakelijke persoon, terwijl de verjaring nimmer is gestuit. Voorts stuit deze vordering af op het feit dat de klachtplicht van artikel 6:89 BW is geschonden, welk artikel van toepassing is op alle verbintenissen en [gedaagde] en Dexia in een contractuele verhouding tot elkaar stonden. Door het uitblijven van de klacht is Dexia ook in haar belangen geschaad, aangezien de stelling dat de tussenpersoon het betreffende effectenlease-product als risicoloos heeft aangeprezen door het tijdsverloop niet meer te ontzenuwen zal zijn. Dexia betwist voorts dat Spabel een vaste werkwijze had en dat Dexia daarvan op de hoogte was. De aanduiding ‘adviseur’ in stukken van Dexia betekent niet dat er sprake was van beleggingsadviezen. De door [gedaagde] overgelegde documenten hebben geen betrekking op Spabel. Voor een bijzondere bewijslastverdeling bestaat geen grond. Ten slotte volgt uit het hierboven bedoelde arrest dat – om in aanmerking te komen voor de bijzondere schadeverdeling – ook is vereist dat komt vast te staan dat de tussenpersoon de aan het product verbonden risico’s niet heeft genoemd. Dexia verwijst naar de door haar overgelegde jurisprudentie.

Naar aanleiding van het voorgaande wordt overwogen als volgt. Het arrest ziet op de situatie waarin een effectenlease-overeenkomst tot stand is gekomen via een tussenpersoon die zonder in het bezit te zijn van de daarvoor vereiste vergunning beleggingsadvies heeft gegeven. Uit het arrest volgt dat het beroep van de [gedaagde] op de billijkheidsgronden als bedoeld in artikel 6:101 BW in een dergelijk geval slaagt en dat dit tot gevolg heeft dat de vergoedingsplicht van Dexia niet wordt verminderd wegens eigen schuld van de afnemer (in casu [gedaagde] ) zoals in effectenleasezaken doorgaans gebruikelijk is. Kern van de zaak is dat – indien komt vast te staan dat er sprake is van een geval als door de Hoge Raad bedoeld – Dexia de overeenkomsten in het geheel niet tot stand had mogen laten komen en dat dit meebrengt dat in een dergelijk geval alle schade door Dexia dient te worden gedragen. Er is derhalve sprake van toepassing van de billijkheidsregel van artikel 6:101 BW en niet van een vordering van [gedaagde] welke kan verjaren. Evenmin vormt het feit dat de tussenpersoon zonder vergunning een beleggingsadvies heeft gegeven een gebrek in een prestatie op grond waarvan een vordering uit wanprestatie of onrechtmatige daad wordt ingesteld en waarop artikel 6:89 BW van toepassing is. Dat de bewijsmogelijkheden volgens Dexia door het verloop van de tijd zijn afgenomen vormt dan ook geen reden om het beroep van [gedaagde] op de billijkheidgronden als bedoeld in artikel 6:101 BW op grond van artikel 6:89 BW af te wijzen. Het beroep van Dexia op verjaring en op het niet voldoen aan de klachtplicht als bedoeld in artikel 6:89 BW wordt dan ook afgewezen.

De Hoge Raad heeft overwogen (r.o. 4.7) dat de Wte 1995 aldus moet worden uitgelegd dat indien een cliëntenremisier zich niet beperkt tot het aanbrengen van een potentiële belegger bij een beleggingsinstelling of effecteninstelling, maar hij die belegger tevens in de uitoefening van zijn beroep of bedrijf adviseert, de aldus handelende cliëntenremisier over een vergunning dient te beschikken. In een in het arrest geciteerde beleidsbrief van 5 februari 2002 heeft de Stichting Toezicht Effectenverkeer (hierna: STE) zich uitgelaten over het verschil tussen werkzaamheden waarvoor wel en waarvoor niet een vergunning is vereist. De Hoge Raad heeft met betrekking tot deze brief vastgesteld dat de inhoud daarvan in overeenstemming is met hetgeen de Hoge Raad heeft overwogen (r.o. 4.6.4), zodat deze ook door de kantonrechter zal worden gevolgd. De STE heeft in genoemde brief verklaard:

“Indien een cliëntenremisier klanten die bij effecteninstellingen worden of zijn aangebracht, tevens beroeps- of bedrijfsmatig adviseert over (specifieke) effectentransacties, dan verricht hij feitelijk orderremisier- dan wel vermogensbeheeractiviteiten en is hij vergunningplichtig. Het is daarbij niet relevant of de klanten effectenorders zelf doorgeven aan de betrokken effecteninstelling.

De cliëntenremisier mag (potentiële) klanten wel informeren over kenmerken van beleggingscategorieën (informatie over wat een aandeel is, wat een obligatie is of wat effectenleaseproducten zijn), omdat dit geen adviezen over effectentransacties of beheeractiviteiten betreffen.

De cliëntenremisier mag dus niet beroeps- of bedrijfsmatig adviseren c.q. aanprijzen om bijvoorbeeld een specifiek aandeel, een specifiek beleggingsfonds of een bepaalde obligatie of een specifiek effectenleaseproduct te kopen.

Indien de cliëntenremisier een transactiegerelateerde vergoeding (bijvoorbeeld provisie, commissie of een andersoortige vergoeding) ontvangt van de uitvoerende effecteninstelling, gaat de STE er van uit dat de cliëntenremisier beroeps- of bedrijfsmatig adviseert en derhalve vergunningplichtig is, tenzij de cliëntenremisier aantoont dat hij geen adviezen over effectentransacties verstrekt aan betrokken klanten. De cliëntenremisier kan dit bijvoorbeeld aantonen door middel van schriftelijke stukken waarin aan de klant wordt gecommuniceerd dat de cliëntenremisier de klant niet mag adviseren over effectentransacties.”

Vast staat dat Spabel als bedrijfsmatig handelend tussenpersoon betrokken was bij de totstandkoming van de onderhavige effectenlease-overeenkomsten. Door Dexia is niet betwist dat Spabel in verband daarmee een vergoeding van Dexia heeft ontvangen. Gelet op het voorgaande is van belang of Spabel meer heeft gedaan dan het verstrekken van informatie over een of meerdere effectenleaseproducten, bijvoorbeeld door een op de persoon van [gedaagde] gericht financieel advies te geven en/of te adviseren een specifiek effectenleaseproduct te kopen.

Anders dan Dexia stelt is de inhoud van het advies, en in het bijzonder de vraag of de tussenpersoon wel of niet heeft gewezen op de risico’s van het product, in deze context niet relevant. Als komt vast te staan dat Dexia heeft gecontracteerd, terwijl zij wist of behoorde te weten dat de tussenpersoon beleggingsadvies heeft gegeven zonder over de daarvoor vereiste vergunning te beschikken, moet dit Dexia zwaar worden aangerekend en zal reeds daardoor de vergoedingsplicht van Dexia geheel in stand dienen te blijven (r.o. 5.6.3 en 5.7).

De door [gedaagde] overgelegde producties hebben wel betrekking op de algemene gang van zaken bij de verkoop en bemiddeling van effectenleaseproducten via en door tussenpersonen, maar daaruit blijkt niets over een algemene werkwijze van Spabel of over het geven van een financieel advies door Spabel aan [gedaagde] .

[gedaagde] heeft in de processtukken voldoende concrete feiten en omstandigheden gesteld waaruit – indien deze komen vast te staan – volgt dat Spabel een op de persoon van [gedaagde] gericht financieel advies heeft gegeven en heeft geadviseerd om de onderhavige effectenlease-overeenkomsten aan te gaan. Voorts heeft [gedaagde] gesteld dat Dexia op de hoogte was, althans behoorde te zijn, dat Spabel een dergelijk advies heeft gegeven, althans placht te geven.

Nu Dexia voldoende gemotiveerd heeft betwist dat Spabel een dergelijk advies heeft gegeven en dat zij daarvan op de hoogte was of behoorde te zijn, zullen bovenbedoelde stellingen moeten worden bewezen. Anders dan [gedaagde] aanvoert is er geen grond aanwezig voor toepassing van een bijzondere bewijslastverdeling. Nu het [gedaagde] is die een beroep doet op de billijkheidsgronden als bedoeld in artikel 6:101 BW en daaraan bovenbedoelde feiten en omstandigheden ten grondslag legt, berust de bewijslast ten aanzien van die feiten en omstandigheden bij hem. Dit is bovendien ook redelijk aangezien het feiten en omstandigheden betreffen die zich voornamelijk in zijn privésfeer bevinden of zich hebben bevonden.

[gedaagde] zal daarom in de gelegenheid worden gesteld te bewijzen dat Spabel een op de persoon van [gedaagde] gericht financieel advies heeft gegeven en/of heeft geadviseerd om de onderhavige effectenlease-overeenkomsten aan te gaan en voorts dat Dexia daarvan op de hoogte was, althans behoorde te zijn.

In afwachting hiervan zal iedere verdere beslissing worden aangehouden.

Beslissing

De kantonrechter:

I. stelt [gedaagde] in de gelegenheid om bewijs te leveren zoals geformuleerd inr.o. 1.13.;

II. bepaalt dat de zaak weer op de rol zal komen van 7 september 2017 voor uitlating door [gedaagde] of hij bewijs wil leveren door het overleggen van bewijsstukken, door het horen van getuigen en/of door een ander bewijsmiddel;

III. bepaalt dat [gedaagde] , indien hij geen bewijs door getuigen wil leveren maar wel nadere bewijsstukken wil overleggen, die stukken direct in het geding moet brengen, onder gelijktijdige toezending daarvan aan Dexia;

IV. bepaalt dat indien [gedaagde] getuigen wil laten horen, dit in beginsel zal gebeuren op een nader te bepalen enquête;

VI. houdt iedere verdere beslissing aan.

Aldus gewezen door mr. C.L.J.M. de Waal, kantonrechter, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 8 juni 2017 in tegenwoordigheid van de griffier.

De griffier De kantonrechter