Rb. Zeeland-West-Brabant, 02-05-2018, nr. 5668346

Door bemiddeling van Spaar Select heeft eiser met een rechtsvoorganger van Dexia, Bank Labouchere N.V., twee effectenleaseovereenkomsten (verder: de contracten) afgesloten:

a. op 10 januari 2001 Allround Effect Vooruitbetaling, contractnr. 39790143, met een leasesom van € 27.228,00 en een looptijd van 240 maanden, en

b. op 13 maart 2001 Euro Effect Vooruitbetaling 15 jaar, contractnr. 23200271, met een leasesom van € 98.017,20 en een looptijd van 180 maanden.

De contracten zijn voortijdig beëindigd.

1.1.a Voor het contract Allround Effect Vooruitbetaling diende eiser de eerste 60 maandtermijnen met een korting van 20 % vooruit te betalen, een bedrag van € 5.445,60. Dat bedrag is op 28 februari 2001 aan Dexia betaald. Het contract is afgerekend naar de koers per 8 februari 2006 en is geëindigd met een restschuld van € 709,18. Eiser heeft die op 20 februari 2006 voldaan.

1.1.b. Voor het contract Euro Effect Vooruitbetaling 15 jaar diende eiser eveneens de eerste 60 maandtermijnen met een korting van 20 % vooruit te betalen, een bedrag van € 26.137,80. Dat bedrag is op 2 april 2001 aan Dexia betaald. Op advies van Spaar Select heeft eiser daarvoor een hypothecaire lening afgesloten. Het contract is afgerekend naar de koers per 3 april 2006 en geëindigd met een positief resultaat van € 9.445,13. Eiser heeft dat bedrag op 4 april 2006 van Dexia ontvangen.

Wegens dividend en claims heeft eiser geen uitkeringen ontvangen.

Met een brief d.d. 24 maart 2006 (prod. F, verder: de brief van 2006) heeft Leaseproces namens eiser op diverse rechtsgronden Dexia gesommeerd binnen twee weken alles terug te betalen. In 2007 is tijdig en geldig verklaard dat eiser niet gebonden wenst te zijn aan de Duisenbergregeling. In oktober 2009 heeft Dexia van Leaseproces een stuitingsbrief (verder: de brief van 2009) ontvangen.

Op 18 januari 2012 heeft Dexia naar aanleiding van de jurisprudentie in effectenleasezaken uit eigen beweging een bedrag van € 615,93 aan eiser voldaan. Dat bedrag is berekend als tweederde van de restschuld van het contract Allround Effect Vooruitbetaling, vermeerderd met de wettelijke rente.

Op 24 januari 2012 is aan Dexia een stuitingsbrief van Leaseproces betekend. Bij brief van 8 november 2016 heeft Leaseproces namens eiser Dexia gesommeerd alles binnen veertien dagen terug te betalen. Leaseproces heeft gewezen op de arresten van de Hoge Raad van 2 september 2016 (ECLI:NL:HR:2016:2012 en -:2015) en aangevoerd dat Dexia 100 % van alle schade moet vergoeden wegens verboden advisering van eiser door Spaar Select.

vorderingen

In de jurisprudentie is vastgesteld dat de aanbieder van een effectenleasecontract de volgende precontractuele zorgplichten heeft:

a. de zorgplicht om indringend te waarschuwen voor het risico van een restschuld,

b. de zorgplicht om de financiële inkomens- en vermogenspositie van de particuliere belegger te onderzoeken met de verplichting om het contract aan de afnemer te ontraden, wanneer dat voor deze tot een onaanvaardbaar zware financiële last zal leiden, en

c. de zorgplicht om te weigeren het contract aan te gaan, wanneer de particuliere belegger als potentiële cliënt bij de aanbieder is aangebracht door een cliëntenremisier die, in strijd met de Wte 1995, tevens beleggingsadvieswerkzaamheden heeft verricht zonder over de daarvoor noodzakelijke vergunning te beschikken, en de aanbieder hiervan op de hoogte was of behoorde te zijn.

Dexia heeft met de betaling van tweederde van de restschuld erkend dat de onder a. vermelde zorgplicht niet is nagekomen ten aanzien van het contract Allround Effect Vooruitbetaling. Partijen hebben nauwelijks aandacht besteed aan de zorgplicht onder b. De vordering van eiser is gebaseerd op schending van de onder c. vermelde zorgplicht. Bij zulke schending vereist de billijkheid in beginsel dat de vergoedingsplicht van de aanbieder geheel in stand blijft. Dat geldt ook als de mogelijke financiële gevolgen van de leaseovereenkomst geen onaanvaardbaar zware last voor de afnemer vormden.

Eiser heeft gevorderd:

A. “Voor recht te verklaren dat Dexia onrechtmatig jegens eiser heeft gehandeld en/of toerekenbaar jegens eiser tekort is geschoten op de in deze dagvaarding genoemde gronden”;

B. “Dexia te veroordelen tot betaling van de door eiser geleden schade, bestaande uit de door eiser betaalde bedragen aan inleg in de effectenleaseovereenkomst en de betaalde restschuld, te vermeerderen met de wettelijke rente telkens vanaf de dag der door gedane betalingen (…)”, vermeerderd met kosten.

C. “Voor recht te verklaren dat Dexia aansprakelijk is voor de door eiser geleden hypotheekschade, bestaande uit de afsluitkosten, de notariskosten en de betaalde hypotheekrente voor het gedeelte van de hypotheek dat gebruikt is om de inleg in de effecten leaseovereenkomsten te betalen, te vermeerderen met wettelijke rente (…)”;

Onder de voorwaarde dat de rechtbank het verweer met betrekking tot de klachtplicht en de verjaring zoals opgeworpen bij de conclusie van antwoord in conventie verwerpt, heeft Dexia gevorderd eiser “te bevelen (…) aan Dexia tegen vergoeding van de kosten daarvan kopie te verstrekken van het dossier dat Leaseproces omtrent hem heeft aangelegd, althans van het intakeformulier of de intakeformulieren die Leaseproces omtrent hem heeft opgemaakt”, versterkt met een dwangsom.

Schending klachtplicht?

Ter afwering van haar aansprakelijkheid heeft Dexia zich beroepen op artikel 6:89 BW. Daartoe heeft Dexia aangevoerd dat eiser er niet tijdig over heeft geklaagd dat Dexia bij het sluiten van het contract zou hebben gehandeld in strijd met artikel 41 van de toenmalige Nadere Regeling Toezicht Effectenverkeer 1999 (NR 99). Volgens Dexia heeft eiser hierover niet eerder dan bij brief van 8 november 2016 geklaagd, terwijl de contracten in januari en maart 2001 tot stand zijn gekomen.

Daarover overweegt de kantonrechter als volgt. Artikel 6:89 BW is geplaatst in de titel aangaande verbintenissen in het algemeen, meer in het bijzonder in de afdeling aangaande de gevolgen van het niet nakomen van een verbintenis (afdeling 9 van titel 1 van boek 6 BW). Deze afdeling is van toepassing op alle verbintenissen. Met verbintenissen in de zin van deze titel en afdeling worden alleen die rechtsplichten bedoeld waarmee een subjectief vermogens-recht correspondeert van hem jegens wie de rechtsplicht bestaat (TM, Parl. Gesch. Boek 6, pag 38). Onder verbintenis moet, met andere woorden, worden verstaan een vermogensrechtelijke betrekking tussen twee of meer personen, krachtens welke de een jegens de ander tot een prestatie gerechtigd is en deze jegens gene tot die prestatie verplicht is (Asser/Hartkamp & Sieburgh 6-I, nr. 6 e.v.). De in de wetsgeschiedenis genoemde voorbeelden voor de toepassing van artikel 6:89 BW betreffen dergelijke prestaties, meer in het bijzonder in contractuele verhoudingen. Géén verbintenissen in de zin van artikel 6:89 BW zijn de op een ieder rustende rechtsplicht om een ander niet op onrechtmatige wijze schade te berokkenen. Dergelijke algemene rechtsplichten zijn geen verbintenissen, omdat zij geen rechtsbetrekking vestigen tussen twee of meer bepaalde personen en omdat met deze rechtsplichten niet een subjectief vermogensrecht van de door de norm beschermde persoon correspondeert (vergelijk TM, Parl. Gesch., Boek 6, pag. 37). Het in boek 6 BW omtrent verbintenissen bepaalde is niet toepasselijk op de bedoelde andere rechtsplichten. Uit het systeem van de wet volgt dan ook dat de klachtplicht geen betrekking heeft op de in dit geding aan de orde zijn verplichting van Dexia zich te onthouden van onrechtmatige gedragingen. Het beroep op de klachtplicht door Dexia faalt dan ook.

Voor zover Dexia beoogd heeft aan te voeren dat sprake is van rechtsverwerking wordt overwogen dat daarvan geen sprake is omdat enkel stilzitten daarvoor onvoldoende is.

Verjaring?

Dexia heeft zich beroepen op verjaring. Met juistheid heeft Dexia vastgesteld dat de vordering van eiser gebaseerd is op onrechtmatige daad en daarom is onderworpen aan de verjaringstermijn van vijf jaren van artikel 3:310 BW. Die termijn vangt aan op de dag volgend op die waarop de benadeelde zowel met de schade als met de aansprakelijke persoon bekend is geworden.

Eiser was al in maart 2006 bekend met de schade en de aansprakelijke rechtspersoon. Mocht eiser aanvankelijk niet bekend zijn geweest met het verbod van art 41 aanhef en onder c NR 99, dan komt dat voor rekening van eiser.

Voor haar beroep op verjaring richt Dexia zich op de periode van vijf jaren voorafgaand aan de brief van Leaseproces van 8 november 2016. Dexia stelt dat in die periode de verjaring niet is gestuit door de brief van Leaseproces die haar is betekend op 24 januari 2012. Daarbij heeft Dexia, samengevat, aangevoerd:

Deze brief voldoet niet aan het vereiste dat daaruit blijkt welk recht op nakoming door de schuldeiser wordt voorbehouden. Wat de inhoud van de vorderingen is blijft volledig in het midden. Bij de uitleg van de brief behoort geen acht geslagen te worden op de brieven uit 2006 en 2009, want daarnaar wordt niet verwezen in de brief uit 2012 terwijl er een aanzienlijk tijdsverloop is. Bovendien is de brief van 2012 verzonden namens enige tienduizenden afnemers. Van Dexia kan niet worden gevergd om in elk van die tienduizenden dossiers na te gaan welke vorderingen Leaseproces op het oog had.

Overigens maken ook de brieven van 2009 en 2006 die vorderingen niet duidelijk. De brief van 2009 is bijna woordelijk gelijk aan die van 2012. Uit de brief van 2006 blijkt slechts welke prestatie van Dexia werd verlangd (terugbetaling), maar niet op welke feiten deze aanspraak was gebaseerd en evenmin tegen welke verwijten Dexia zich zou hebben te verweren.

Dexia meent dat vereist is dat voldoende inzicht wordt gegeven in de feiten die aanleiding geven tot de vordering. Dexia bestrijdt dat het een rol mag spelen dat Leaseproces namens andere cliënten een beroep heeft gedaan op schending van artikel 41 NR 1999. Dexia staat erop dat de beoordeling van de stuitingshandeling van 2012 en van de context daarvan strikt individueel per cliënt van Leaseproces plaats zal vinden.

het WCAM-verzoek en zijn gevolgen

Tussen Dexia en de betrokken belangenorganisaties is een schikking tot stand gekomen, die is neergelegd in een “Hoofdovereenkomst” van 23 juni 2005. Deze overeenkomst wordt ook wel aangeduid als de Duisenbergregeling. Partijen hebben op dezelfde datum een overeenkomst gesloten als bedoeld in artikel 7:907, lid 1, BW (de WCAM-overeenkomst, bijlage III bij de Hoofdovereenkomst), er toe strekkende dat de rechter op gezamenlijk verzoek de Duisenbergregeling verbindend verklaart voor personen aan wie schade is veroorzaakt.

In artikel 7:905, lid 5, BW is bepaald dat het verzoek tot verbindendverklaring van, in dit geval, de Duisenbergregeling de verjaring van een rechtsvordering tot vergoeding van schade stuit.

Voor zover Dexia beoogd heeft aan te voeren dat van stuiting van de verjaring ex artikel 7:905, lid 5, BW in dit geval geen sprake is omdat de WCAM-procedure geen betrekking had op schending van artikel 41, aanhef en onder c van de NR 1999, wordt overwogen als volgt.

De WCAM-overeenkomst ziet op de afwikkeling van de massaschade, niet alleen indien niet voldaan is aan artikel 1:88 BW (toestemming van de andere echtgenoot voor het aangaan van de overeenkomst), maar ook in de gevallen waarin schade is geleden door schending van verplichtingen van Dexia in de precontractuele fase (onderzoeksplicht en waarschuwingsplicht voor een restschuld).

In alinea 51 van het mede door Dexia ingediende WCAM-verzoekschrift van 18 november 2005 (prod. 29) is gewezen op het debat omtrent de rol van tussenpersonen en op de gevolgen van het schenden van hun vergunningsplicht. Alinea 51 houdt onder meer in:

“[…] zijn de Belangenorganisaties van oordeel dat veel tussenpersonen op zeer agressieve en ontoelaatbare wijze afnemers hebben geworven voor de producten van Dexia. Dit heeft de vraag opgeworpen of Dexia verantwoordelijk is voor het optreden van tussenpersonen. […] Een nadere samenvatting van de standpunten is opgenomen in Productie 24, waarin tevens het debat aan de orde komt omtrent de vergunningsplicht van tussenpersonen en de consequenties van schending daarvan. […]”

Eiser heeft voorts gewezen op het verweerschrift in de WCAM-procedure dat door Leaseproces is ondersteund. In de alinea’s 44 en 84 van dat verweerschrift (prod. 30) is gewezen op het onrechtmatige handelen van de cliëntenremisiers en Dexia in verband met artikel 41 NR 99. Alinea 44, 14e punt, luidt:

“Dexia heeft zaken gedaan met cliëntenremisiers waarvan zij wist dat ze de grenzen van hun vrijstelling ex artikel 12 Vr Wte 1995 overschreden.”

Alinea 84 staat in een uitleg over de zorgplicht. Nadat in alinea 83 is geconcludeerd dat Dexia wegens schending van de zorgplicht jegens benadeelden wanprestatie heeft gepleegd, luidt alinea 84:

“In andere gevallen leidt zij [de schending van de zorgplicht] tot de conclusie dat Dexia jegens benadeelden onrechtmatig heeft gehandeld. Dit geldt met name de schending van de artikelen 25, 26, 28 lid 1, 30, 33 en 41 NR 1999.”

Uit de geciteerde inhoud van deze stukken blijkt dat Dexia reeds in 2005 wist dat zij door Leaseproces namens haar cliënten op basis van onrechtmatige daad aansprakelijk werd gehouden voor het optreden van tussenpersonen en voor schending van artikel 41 NR 1999.

De stuiting van de verjaring als bedoeld in artikel 7:905, lid 5, BW door de indiening van het verzoek om verbind verklaring van de Duisenbergregeling ziet daarom ook op een geval als dit waarbij aanspraak wordt gemaakt op vergoeding van schade wegens schending van artikel 41 NR 1999.

de verjaringstermijn ex artikel 7:905 lid 5 BW

Op grond van artikel 7:905 lid 1 BW begint een nieuwe verjaringstermijn van vijf jaren (sedert 1 juli 2013: twee jaren) te lopen “met de aanvang van de dag, volgende op die waarop (sub b) de in artikel 908 lid 2 bedoelde termijn is verstreken nadat een gerechtigde binnen die termijn een in dat lid bedoelde mededeling heeft gedaan”. De in artikel 7:908 lid 2 BW bedoelde mededeling betreft de mededeling van de gerechtigde “niet gebonden te willen zijn” aan de WCAM-overeenkomst (ook wel aangeduid als de “opt-out verklaring”).

In 2007 is tijdig en geldig verklaard dat eiser niet gebonden wenst te zijn aan de Duisenberg-regeling. Op de dag na het uitbrengen van die verklaring begon een nieuwe verjaringstermijn ex artikel 7:907 lid 5 BW te lopen. Die verjaringstermijn bedroeg destijds vijf jaren.

Is de verjaring gestuit met de brief van 2006?

Bij de beantwoording van deze vraag komen de volgende onderwerpen aan de orde:

het beoordelingskader van de stuitingshandeling

Ten tijde van de brief van 24 maart 2006 was een stuiting van de verjaring eigenlijk overbodig, want de verjaring ex artikel 7:907 lid 5 BW zou nog ongeveer vijf jaren lopen. Niettemin dient deze brief blijkens zijn inhoud als een in artikel 3:317 BW bedoelde mededeling ter stuiting van de verjaring.

De verjaring van een rechtsvordering tot nakoming kan ook zonder daad van rechtsvervolging worden gestuit ex artikel 3:317, lid 1, BW door een schriftelijke aanmaning of door een schriftelijke mededeling waarin de schuldeiser zich ondubbelzinnig zijn recht op nakoming voorbehoudt. Deze schriftelijke aanmaning of mededeling dient een voldoende duidelijke waarschuwing aan de schuldenaar in te houden dat hij ook na het verstrijken van de verjaringstermijn ermee rekening moet houden dat hij de beschikking houdt over zijn gegevens en bewijsmateriaal opdat hij zich tegen een alsnog in te stellen vordering van de schuldeiser behoorlijk kan verweren.

Niet vereist is dat de benadeelde tevens bekend is met de juridische waardering van de feiten die aanleiding geven tot de aansprakelijkheid. Onbekendheid daarmee komt voor risico van de benadeelde.

Aan de mededeling die aan de schuldenaar wordt gedaan kan niet de eis worden gesteld dat deze nauwkeurig de vordering moet omschrijven waarvoor de schuldeiser zich het recht op nakoming voorbehoudt met aanwijzing van de correcte juridische grondslag daarvoor (HR 27 juni 2008, nr. C07/039, LJN BD1494, NJ 2008/373).

Voor een voldoende duidelijke waarschuwing is noodzakelijk dat voor de schuldenaar kenbaar is welke vordering is bedoeld. (HR 8-10-2010 ECLI:NL:HR:2010:BM9615 [Chipshol]).

Bij de beoordeling of de mededeling aan de in artikel 3:317 lid 1 BW gestelde eisen voldoet, dient niet alleen te worden gelet op de formulering daarvan, maar ook op de context waarin de mededeling wordt gedaan en op de overige omstandigheden van het geval. Het komt uiteindelijk erop aan of de mededeling een voldoende duidelijke waarschuwing aan de schuldenaar inhoudt dat hij rekening moet houden met de mogelijkheid dat de vordering nog geldend wordt gemaakt zodat hij ervoor kan zorgen dat hij de beschikking behoudt over voor het voeren van verweer benodigde gegevens en bewijsmateriaal. ( HR 18 september 2009, ECLI:NL:HR: 2009:BI8502)

Dexia wordt niet gevolgd in haar opvatting dat de context van de stuitingshandeling strikt individueel moet worden beoordeeld. Er behoort niet aan voorbij te worden gegaan dat deze zaak een van de zeer vele is in de afwikkeling van massaschade als gevolg van effecten-leaseovereenkomsten. Eiser heeft een historisch overzicht gegeven. Dat is niet weersproken, zodat van dat overzicht wordt uitgegaan.

Enkele punten daaruit zijn:

In juli 2004 publiceerde de Commissie Geschillen Aandelenlease (CGA, rapporterend aan de Minister van Financiën) haar rapport. In dit rapport is vermeld dat er vanaf begin jaren negentig circa 700.000 contracten zijn afgesloten met omvang van zo’n 6,5 miljard Euro. De 700.000 contracten zijn aangegaan door zo’n half miljoen huishoudens, waarmee een veelvoud aan personen is gemoeid die te maken hebben met de financiële gevolgen, nadat medio 2000 de aandelenkoersen kelderden. Het rapport van de CGA bevat kritische conclusies, onder meer betreffende de zorgplicht van de aanbieders, onder wie Dexia, en de rol van tussenpersonen.

Voor Dexia begon de aandelenlease-affaire in 2002. Deze nam in de jaren daarna aanzienlijk in omvang toe. Vanaf 2003 bood Dexia aan afnemers van haar producten een vaststellingsovereenkomst aan met de naam “Het Dexia Aanbod”.

Vanaf 2002 zijn er tegen Dexia diverse procedures aanhangig gemaakt betreffende de schending van haar zorgplichten. Leaseproces is in 2004 haar eerste procedure tegen Dexia begonnen. In 2005 liepen er honderden procedures van Leaseproces tegen Dexia betreffende de schending van haar zorgplichten. Voorts ontving Dexia van Leaseproces honderden brieven namens afnemers waarin Dexia aansprakelijk werd gesteld voor schade van effectenlease-overeenkomsten. Dexia heeft tegenover Leaseproces steeds haar aansprakelijkheid betwist.

Vanaf maart 2005 begon Dexia Leaseproces te verzoeken om procedures aan te houden in verband met de bemiddeling van de heer Duisenberg. Nadat de Duisenbergregeling tot stand was gekomen, was Dexia een van de verzoekers van het WCAM-verzoek d.d. 18 november 2005. In die procedure is de rol van de tussenpersonen en ook de schending van artikel 41 NR 99 aan de orde geweest.

Wist Dexia wat met “onrechtmatige daad” bedoeld werd?

Vanwege de zeer vele contacten die Leaseproces en Dexia sinds 2004 hadden in correspondenties en in procedures, behoefde Leaseproces natuurlijk niet in elke brief bij Abraham te beginnen. Bij Leaseproces en bij Dexia waren in 2006 elkaars standpunten over de diverse onderwerpen uit en te na bekend. Leaseproces mocht er daarom van uit gaan dat Dexia aan een half woord genoeg had.

De brief van 24 maart 2006 van Leaseproces mag worden gekwalificeerd als een schot hagel, in die zin dat er vele rechtsgronden worden genoemd. Maar één van die rechtsgronden is onrechtmatige daad. Vanwege de voorgeschiedenis moet Dexia begrepen hebben, dat hiermee is gedoeld op schending van precontractuele zorgplichten.

Dat Dexia dat heeft begrepen blijkt wel uit het feit dat Dexia zonder verdere uitleg in januari 2012 uit eigen beweging aan eiser tweederde van de restschuld van het contract Allround Effect Vooruitbetaling met de wettelijke rente heeft voldaan. Daarmee heeft Dexia uiteindelijk erkend dat jegens eiser voor dat contract niet de precontractuele zorgplicht is nagekomen om indringend te waarschuwen voor het risico van een restschuld. Dexia had dus aan een half woord (“onrechtmatige daad”) in de brief van 2006 genoeg om te begrijpen dat haar de schending van haar precontractuele zorgplichten verweten werd.

Was het voor Dexia kenbaar waarop met “onrechtmatige daad” werd gedoeld?

De vraag is dan of voor Dexia kenbaar was dat met “onrechtmatige daad” in de brief van 2006 ook is gedoeld op aansprakelijkheid voor het optreden van tussenpersonen en op schending van het verbod van artikel 41 aanhef en onder c NR 1999. Eiser heeft onder veel meer gewezen op de WCAM-procedure.

Hiervoor (4.4.4) werd reeds geciteerd uit de inhoud van het WCAM-verzoekschrift van 18 november 2005 en uit het verweerschrift. Uit de geciteerde inhoud van deze stukken blijkt dat Dexia reeds in 2005 wist dat zij door Leaseproces namens haar cliënten op basis van onrechtmatige daad aansprakelijk werd gehouden voor het optreden van tussenpersonen en voor schending van artikel 41 NR 1999. Voorts wist Dexia dat met “onrechtmatige daad” in de brief van 2006 de schending van precontractuele zorgplichten werd bedoeld. Uit een en ander wordt afgeleid dat het voor Dexia duidelijk kenbaar was dat met “onrechtmatige daad” in de brief van 2006 ook is gedoeld op aansprakelijkheid voor het optreden van tussenpersonen en schending van het verbod van artikel 41 aanhef en onder c NR 1999.

De brief van 2006 dient blijkens zijn inhoud als een in artikel 3:317 BW bedoelde mededeling ter stuiting van de verjaring. In de brief is de vordering van eiser op basis van onrechtmatige daad verder niet omschreven, maar dat is ook niet vereist. Gelet op de context van de brief van 2006 bevat de brief toch een voldoende duidelijke waarschuwing aan Dexia, waardoor Dexia er rekening mee moest houden dat eiser in de toekomst jegens haar een vordering op basis van onrechtmatige daad zou instellen, waarbij Dexia aansprakelijk wordt gehouden voor het optreden van tussenpersonen en schending van het verbod van artikel 41 aanhef en onder c NR 1999. Door de brief van 2006 is Dexia in de gelegenheid gesteld ervoor te zorgen dat zij de beschikking behoudt over voor het voeren van verweer benodigde gegevens en bewijsmateriaal.

Het maakt geen indruk dat Dexia nu gewag maakt van bewijsmoeilijkheden. Ook nu nog kan in een openbaar register gemakkelijk worden nagegaan of een tussenpersoon destijds een vergunning had om een beleggingsadvies te geven. Zoals hierna nog wordt uitgelegd, lag het op de weg van Dexia om met in achtneming van de NR1999 te onderzoeken of er sprake was van een beleggingsadvies, zoals door de STE in haar brief van 5 februari 2002 was bedoeld. Relevante feiten dienaangaande lagen en liggen bij uitstek in de sfeer van Dexia, gelet op het verbod van art 41 aanhef en onder c NR 1999. (Dat verbod zal destijds overigens bij vrijwel iedere afnemer van effectenleaseproducten onbekend geweest zijn.) Tenslotte moet de context niet uit het oog worden verloren: het kader is de afwikkeling van massaschade. Gelet op een en ander behoefde de brief van 2006 geen feiten te bevatten voor de vordering van eiser uit onrechtmatige daad.

De brief van 24 maart 2006 voldoet gelet op het voorgaande aan de vereisten voor een stuiting van de verjaring op basis van artikel 3:317 lid 1 BW. Hierdoor ging een nieuwe verjaringstermijn lopen, die op 24 maart 2011 zou aflopen.

Hebben de brieven van oktober 2009 en januari 2012 de verjaring gestuit?

Dexia heeft weliswaar opgemerkt dat de brief betekend op 24 januari 2012 is verzonden namens enige tienduizenden afnemers, maar heeft niet weersproken dat eiser een van die afnemers is. Evenmin is weersproken dat de brief van 2009 mede namens eiser is verzonden.

Inderdaad wordt in de brieven van 2009 en 2012 de vordering niet omschreven, maar dat was voor het rechtsgevolg van stuiting niet meer vereist, omdat het door de brief van 2006 voor Dexia kenbaar was om welke vordering van eiser het ging. Bij deze stand van zaken lag het op de weg van Dexia ook in 2009 en 2012 de beschikking te houden over gegevens en bewijsmateriaal aangaande de totstandkoming van de tienduizenden contracten. Bezien tegen de hiervoor geschetste achtergrond van afwikkeling van massaschade was het niet nodig dat in de brieven van 2009 en 2012 nog eens expliciet werd verwezen naar de inhoud van de brief van 2006.

De stuitingsbrieven van 2009 en 2012 hebben gelet hierop dan ook rechtsgevolg gehad, zodat de rechtsvordering van eiser ten tijde van de brief van Leaseproces van 15 november 2016 niet was verjaard. Het beroep op verjaring van Dexia wordt dan ook verworpen.

beleggingsadvies van Spaar Select

Eiser heeft omtrent zijn contacten met Spaar Select onder meer de volgende feiten gesteld:

Eiser en zijn vrouw waren voornemens een hypotheek af te sluiten om een aanbouw voor het huis te realiseren. Zij hebben bij verschillende hypotheekverstrekkers geïnformeerd naar mogelijkheden hiervoor. In die periode ontvingen ze een schrijven van Spaar Select en hebben toen ook Spaar Select benaderd voor informatie. Vervolgens is er een afspraak gemaakt bij eiser thuis met de adviseur Sander Feelders.

Tijdens dit eerste gesprek is de doelstelling, de aanbouw voor het huis, met de adviseur besproken. Daarnaast heeft de adviseur de persoonlijke en financiële situatie van eiser en zijn vrouw geïnventariseerd en gevraagd naar hun voorkeur voor de wijze waarop zij o.a. met hun spaargeld om wilden gaan. De adviseur adviseerde vervolgens om een aanzienlijk deel, namelijk ƒ 12.000, van het spaargeld in het ‘spaarplan’ Allround Effect te stoppen omdat eiser op die manier meer rente zou ontvangen dan op een spaarrekening. Aangezien eiser wel meer rendement wilde maken op zijn spaargeld heeft hij dit advies opgevolgd. Het aanmeldformulier voor de overeenkomst Allround Effect is tijdens dit eerste gesprek ingevuld. De adviseur zou met betrekking tot de wensen voor de aanbouw van de woning het een en ander op papier gaan zetten en daar later op terug komen.

Bij het tweede gesprek presenteerde de adviseur zijn advies voor de wensen van eiser ten aanzien van de aanbouw van de woning. De adviseur adviseerde eiser het volgende: eiser diende de overwaarde van zijn woning op te nemen in een nieuwe hypothecaire lening bij de Postbank én een tweede overeenkomst af te sluiten, namelijk het Euro Effect. Met de opbrengst uit het Euro Effect zou eiser na vijf jaar de nieuwe hypotheek kunnen aflossen èn daarnaast een bedrag overhouden. Dit advies is verder uitgewerkt in het persoonlijk financieel plan dat tijdens het tweede gesprek aan eiser is gepresenteerd. In dit plan is te zien dat de adviseur de persoonlijke en financiële situatie, de wensen van eiser en zijn advies aan eiser heeft uitgewerkt.

In het plan staat tevens het eerder gegeven advies ten aanzien van het spaargeld van eiser en het Allround Effect uitgewerkt. Hier is nog verder uitgewerkt dat eiser na vijf jaar met het Allround Effect zijn inleg van ƒ 12.000 zou kunnen verdubbelen. Ook het advies ten aanzien van de aanbouw van de woning en het Euro Effect heeft de adviseur nader uitgewerkt. In het plan staat daarover onder meer het volgende: Eiser diende een hypotheek af te sluiten ter hoogte van ƒ 105.600. Deze hypotheek zou in twee delen worden gesplitst: het eerste van ƒ 65.600 is bedoeld voor de vooruitbetaling van een Euro Effect, de hypotheekkosten en als reserve voor het verlagen van de maandlasten. Het tweede deel van ƒ 40.000 is een krediethypotheek waarmee eiser de aanbouw van de woning kon financieren.

De adviseur adviseerde om het Euro Effect vooruit te betalen met het bedrag van ƒ 57.600. De adviseur liet middels het rekenvoorbeeld bij het financieel plan de opbrengst van deze constructie zien. Na vijf jaar zou eiser met het Euro Effect een bedrag van ƒ 116.800 hebben opgebouwd waarmee hij de hypotheek ad ƒ 105.000 volledig zou kunnen aflossen en daarnaast het bedrag van ƒ 11.200 overhouden.

Eiser heeft op de adviezen van de tussenpersoon vertrouwd en heeft deze opgevolgd. De tweede hypotheek is door de adviseur geregeld en via een hypothecaire lening bij de Postbank afgesloten. Er is voor ƒ 57.000 aan inleg betaald voor het Euro Effect van Dexia en ƒ 12.000 van het spaargeld voor het Allround Effect.

Dexia heeft een en ander niet weersproken, zodat een en ander als feiten wordt vastgesteld. Een en ander wordt overigens grotendeels bevestigd door het “Persoonlijk Financieel Plan” (productie D) dat de adviseur voor eiser heeft opgesteld. Gelet op deze feiten heeft Spaar Select aan eiser een op zijn specifieke situatie toegesneden beleggingsadvies gegeven dat mede inhield de contracten met Dexia af te sluiten.

eigen schuld?

Dexia heeft niet weersproken dat Spaar Select aan eiser beleggingsadvies heeft gegeven, maar heeft benadrukt dat de adviseur risico’s niet onvermeld heeft gelaten. Ook heeft Dexia betwist dat Spaar Select een vaste werkwijze had, de verkoopmethode SPEND, zoals door eiser uiteengezet. In het voormelde arrest van 2 september 2016 (ECLI:NL:HR:2016: 2012) in het bijzonder r.o. 5.6.2. ziet Dexia ruimte voor het standpunt dat er geen reden is om ten voordele van de afnemer af te wijken van de gebruikelijke schadeverdeling in effectenleasezaken, indien de adviseur de risico’s van het contract niet onvermeld heeft gelaten. Maar bij zorgvuldige lezing van het arrest in zijn geheel is er geen ruimte voor dat standpunt. Dat risico’s niet onvermeld zijn gelaten leidt niet tot een schadeverdeling op basis van eigen schuld. Wel biedt het arrest enige ruimte voor een verweer van eigen schuld.

De Hoge Raad heeft in de samenvatting van het arrest van 2 september 2016 vanwege de massaliteit van de soort vorderingen enkele duidelijke maatstaven gegeven voor de afhandeling van procedures. Deze maatstaven zijn geformuleerd als uitgangspunten. Onder 6.2.3. van dat arrest is overwogen “dat de billijkheid dan in beginsel eist dat de vergoedingsplicht van de aanbieder geheel in stand blijft”. Met de woorden “in beginsel” is tot uitdrukking gebracht dat de feiten en omstandigheden in een specifieke zaak zo kunnen liggen dat er wel voldoende reden is voor een schadeverdeling op basis van eigen schuld.

Wat betreft het contract Allround Effect kan men kort zijn. Dexia heeft aangevoerd dat door Spaar Select is gewezen op risico’s. Er is echter heel wat meer nodig dan het obligate: “Resultaten uit het verleden bieden geen garantie voor de toekomst.” Eiser heeft er met juistheid op gewezen dat vereist is dat de afnemer in niet mis te verstane bewoordingen gewaarschuwd wordt voor het grote risico van een restschuld. Niet alleen heeft Dexia niets gesteld omtrent zulke indringende waarschuwingen van Spaar Select aan eiser betreffende het contract Allround Effect, maar bovendien heeft Dexia met de betaling van tweederde van de restschuld in januari 2012 erkend dat eiser niet op indringende wijze is gewaarschuwd voor het grote risico van een restschuld van het contract Allround Effect.

Het grote risico van een restschuld heeft zich niet gerealiseerd voor het contract Euro Effect Vooruitbetaling 15 jaar. Wel heeft het contract bij lange na niet opgebracht wat Spaar Select aan eiser had voorgespiegeld, namelijk bij beëindiging na vijf jaar € 9.445,13 in plaats van € 116.800. Bovendien heeft eiser € 26.137,80 ingelegd, terwijl hem na vijf jaar niet meer dan € 9.445,13 is uitbetaald.

De brochure van Euro Effect bevat op de vierde pagina onder het kopje “(Tussentijds) beëindigen” de waarschuwing:

“Belangrijk: U belegt (deels) met geleend geld. Dat betekent dat u het risico loopt dat u uw inleg verliest of zelfs een schuld overhoudt, indien u stopt voor het einde van de looptijd.“

In dezelfde brochure is op de achtste pagina een blok met waarschuwingen opgenomen. Deze luidt:

“LET OP

Beleggen bij wie en welke vorm dan ook brengt financiële risico’s met zich mee. Dat geldt ook voor beleggen met geleend geld via Euro Effect 15. Indien u de overeenkomst beëindigt vóór de maximale looptijd van 15 jaar èn de opbrengst van het Certificaat is lager dan de geleende restant hoofdsom, dan dient u het verschil bij te betalen, naast de gedane maandbetalingen of eenmalige vooruitbetaling. Beleggen geeft u kans op een hoger, maar ook op een lager dan gemiddeld rendement. Dit risico is voor u. […etc.]”

Dexia heeft opgemerkt dat deze waarschuwingen overduidelijk zijn en niet zijn te missen.

Eiser heeft ontkend dat hij de brochure van Euro Effect ooit ontvangen heeft. Dat is door Dexia niet, althans onvoldoende weersproken, zodat niet kan worden aangenomen, dat eiser destijds, vóór het aangaan van het contract Euro Effect, van de brochure heeft kunnen kennis nemen.

In het Persoonlijk Financieel Plan wordt gerekend met een prognoserendement van 12,5 % per jaar. Berekeningen met een lager rendement zijn in dit plan niet vermeld. Evenmin komen daarin waarschuwingen voor van de strekking dat het rendement lager kan uitvallen, behalve dat onderaan elke pagina in kleine letter de obligate waarschuwing is voorgedrukt: “In het verleden behaalde resultaten bieden geen garantie voor de toekomst.” Deze waarschuwing valt in het niet tegen de stellige en zonder voorbehoud aan eiser gepresenteerde conclusie:

“Door een deel van de overwaarde te benutten kunt u de aanbouw realiseren tegen verrassend lage netto maandlasten: maximaal ƒ 386,64.

In 5 jaar tijd heeft het u dat maximaal gekost ƒ 368,64 x 60 maanden = ƒ 22.118,40, terwijl u een verbouwing heeft gerealiseerd van ƒ 40.000!!

Na vijf jaar wordt de hypotheek afgelost en kunt u zelfs een leuk bedrag overhouden!”

Ten onrechte meent Dexia dat r.o. 5.6.2. van het arrest van 2 september 2016 in deze zaak in haar voordeel werkt. Integendeel, ook in deze zaak geldt, dat de cliënt bij een door de dienstverlener geadviseerde constructie minder snel bedacht behoeft te zijn op, en zich minder snel eigener beweging behoeft te verdiepen in, niet vermelde risico’s dan degene die zich wendt tot een aanbieder van een effectenleaseproduct als bedoeld in het arrest De Treek/Dexia.

De rendementsprognose van 12,5 % houdt in dat Spaar Select rekende met een rendement van 12,5 % elk jaar gedurende tenminste vijf achtereenvolgende jaren. Spaar Select heeft eiser er niet op gewezen dat de rendementsprognose van 12,5 % per jaar bijzonder hoog is en dat eiser bedacht moest zijn op een veel lager rendement. Dexia heeft althans niet gesteld dat Spaar Select eiser daarop heeft gewezen en daar is ook niets van gebleken.

Aannemelijk is dat eiser, leraar met een bruto maandsalaris van destijds ƒ 5.491,00, de beide contracten moet hebben begrepen en ook dat hij met geleend geld ging beleggen. Weliswaar zijn daarom aan eiser omstandigheden toerekenbaar die tot zijn schade hebben bijgedragen, maar deze vallen in het niet, bezien tegen de onzorgvuldige wijze waarop Spaar Select hem de beide contracten heeft geadviseerd. In deze zaak is er daarom geen aanleiding om af te wijken van het uitgangspunt dat bij een beleggingsadvies van een cliëntenremisier, waarvan Dexia wist of behoorde te weten, de schade geheel voor rekening van Dexia moet blijven. Het verweer van eigen schuld wordt verworpen en het aanbod van Dexia te bewijzen dat risico’s niet onvermeld zijn gelaten dient te worden gepasseerd.

wetenschap beleggingsadvies?

Dexia heeft betwist dat zij wist of moest weten dat Spaar Select aan eiser een beleggingsadvies gegeven had.

Blijkens de “overeenkomst cliëntenremisier Bank Labouchere N.V.” aangegaan met Spaar Select in 1994 (prod. 14) wist Bank Labouchere/Dexia dat Spaar Select een cliëntenremisier was.

de brief van de STE van 5 februari 2002

In het arrest van 2 september 2016 (4.6.4) is vermeld dat de Stichting Toezicht Effectenverkeer (STE) - in 2002 opgevolgd door de Autoriteit Financiële Markten, AFM - als gedelegeerd toezichthouder bevoegd is nadere invulling te geven aan het Besluit toezicht effectenverkeer 1995. Daarvan heeft hij gebruik gemaakt door het opstellen van de (Nadere Regeling) NR 1995 en de NR 1999. De hierin opgenomen regels vormen recht in de zin van artikel 79 RO.

Artikel 41 NR 99 luidde:

“Een effecteninstelling onthoudt zich met betrekking tot een natuurlijke of rechtspersoon waarop artikel 21, eerste lid, van de wet, van toepassing is, maar die niet is ingeschreven in het in dat lid bedoelde register, van de volgende rechtshandelingen:

[…]

c. het aanbrengen van cliënten of effectenorders voor rekening van cliënten bij deze instelling;

Bij brief van 5 februari 2002 heeft de STE in overeenstemming hiermee het volgende vastgelegd:

“De Stichting Toezicht Effectenverkeer (STE) heeft de afgelopen periode regelmatig geconstateerd dat cliëntenremisiers andere activiteiten verrichten dan is toegestaan onder de vrijstelling voor cliëntenremisiers. Voorts heeft de STE vastgesteld dat cliëntenremisiers de van toepassing zijnde gedragsregels niet naleven. Uitgangspunt voor de STE is dat alle (particuliere) beleggers dezelfde bescherming genieten. Wij achten het daarom van groot belang u nader te informeren over de wettelijk vereiste zorgplicht van cliëntenremisiers bij het aanbrengen van klanten bij effecteninstellingen en beleggingsfondsen. (…)

Reeds deze waarschuwing van de autoriteit die toezicht houdt op het effectenverkeer, had voor Dexia aanleiding moeten zijn om te controleren of tussenpersonen met een vergunning als cliëntenremisier beleggingsadviezen gaven en in feite als orderremisier optraden. Overigens diende Dexia ook zonder die waarschuwing te voorkomen dat zij het verbod van artikel 41 aanhef en onder c NR 99 zou overtreden. Niet gesteld of gebleken is dat Dexia zulke controles heeft uitgevoerd. Daarom wordt vastgesteld dat Dexia destijds heeft verzuimd te controleren of cliëntenremisiers beleggingsadviezen gaven.

de opzet van Dexia en Spaar Select

Eiser heeft voldoende aangetoond dat het de bedoeling was dat Spaar Select een op de persoon toegesneden beleggingsadvies zou geven.

7.4.1.1 Als productie 8 bij de dagvaarding heeft eiser een print overgelegd van de website van Bank Labouchere, rechtsvoorganger van Dexia, van 10 mei 2000. Daaruit blijkt dat Bank Labouchere de volgende tekst op haar website had opgenomen:

“Labouchere Beleggingsproducten

Met de effectenleaseproducten van Labouchere Beleggingsproducten is het voor iedereen mogelijk kansrijk te beleggen. Ze zijn bestemd voor particulieren die op basis van hun financiële situatie deskundig advies van gespecialiseerde onafhankelijke financiële adviseurs wensen.

(….)

De producten worden uitsluitend aangeboden via onafhankelijke, gespecialiseerde financiële adviseurs in ons land. Hun kwaliteit en kennis van zaken garandeert hun cliënten een met zorg omkleed persoonlijk advies. Door training en begeleiding van de financiële adviseurs houden de accountmanagers van Labouchere Beleggingsproducten hen uitvoerig op de hoogte van de verschillende producten. (…)”.

7.4.1.2 Als productie 1 bij de dagvaarding heeft eiser een print overgelegd van de website van Spaar Select zoals deze luidde op 11 april 2001. De “content” luidde toen:

“Spaar Select is een onafhankelijk financieel adviesbureau gespecialiseerd in spaar- en beleggingsproducten, (…) Spaar Select werkt volgens het concept van Persoonlijke Financiële Planning. Wat houdt dit nu precies in? Allereerst maakt de accountmanager een inventarisatie van uw huidige situatie. Vervolgens kijkt hij naar uw wensen (…) Aan de hand van de inventarisatie van de persoonlijke situatie en de wensen maakt de accountmanager een Persoonlijk Financieel Plan. Hierin omschrijft hij hoe u door de combinatie van verschillende spaarvormen van diverse banken en maatschappijen uw wensen kunt realiseren tegen zo laag mogelijke kosten. (…)”

7.4.1.3 J.W. van Dijk, destijds directeur van Spaar Select, heeft verklaard (productie 5 bij de dagvaarding):

“3. (…) Spaar Select kreeg daarbij commerciële ondersteuning van Bank Labouchere. In de periode 1997-1998 ontvingen de financiële adviseurs van Spaar Select trainingen van Bank Labouchere. Daarna werden de trainingen intern verzorgd op basis van voorlichtingsmateriaal van Bank Labouchere.

5. Tussen Spaar Select en Bank Labouchere c.q. Dexia bestond intensief contact. Ons aanspreekpunt was de heer Jack Troost, die ons wekelijks bezocht en op de hoogte was van de werkwijze van Spaar Select. De focus van Bank Labouchere c.q. Dexia was (…) gericht op het behalen van een zo groot mogelijke omzet.”

7.4.1.4 De toenmalige directeur van Bank Labouchere beleggingsproducten, J. Troost, heeft dat bevestigd (productie 10 bij de dagvaarding).

Met eiser wordt uit het voorgaande afgeleid dat het de bedrijfsopzet was van Bank Labouchere/Dexia dat Spaar Select een op de persoon toegesneden beleggingsadvies zou geven. Of die bedrijfsopzet niet steeds is gerealiseerd vanwege het ontbreken van een vaste werkwijze in de franchiseorganisatie van Spaar Select, zoals door Dexia tot verweer is aangevoerd, mag in het midden blijven. Want aangezien het de bedoeling was dat Spaar Select een op de persoon toegesneden beleggingsadvies zou geven, past daar niet bij dat Dexia bij elk aangeboden contract controleert of Spaar Select een beleggingsadvies heeft gegeven. Het is mogelijk dat Dexia destijds wellicht, maar ten onrechte, van mening was dat cliëntenremisiers op de persoon toegesneden advies mochten geven. Daarvan uitgaande had Dexia geen reden om ervoor te waken dat de cliëntenremisiers niet zouden adviseren. In ieder geval heeft Dexia destijds verzuimd te controleren of cliëntenremisiers beleggingsadviezen gaven.

onderzoeksplicht Dexia

Dexia betaalde aan Spaar Select een provisie per aangebracht contract. Dan moet ervan uit worden gegaan, gelet op de brief van de STE van 5 februari 2002, dat Spaar Select per contract beleggingsadvies geeft. Op de contracten van eiser heeft Dexia zelf Spaar Select als adviseur vermeld. Dexia mocht niet zomaar aannemen dat Spaar Select aan eiser een toegestaan advies had gegeven (zoals door de STE uitgelegd in die brief). Daarom behoorde Dexia te onderzoeken of Spaar Select als adviseur aan eiser een beleggingsadvies heeft gegeven. Zou Dexia destijds niet geweten hebben dat Spaar Select aan eiser een beleggingsadvies gegeven had, dan heeft Dexia weggekeken. Want Dexia had dat moeten onderzoeken teneinde te voorkomen dat zij het verbod van artikel 41 NR 99 zou overtreden. Dexia heeft dat ook in deze zaak niet gedaan.

aansprakelijkheid Dexia

Indien Dexia gelet op het voorgaande niet reeds wist dat Spaar Select aan eiser een beleggingsadvies had gegeven dat mede inhield de contracten met Dexia aan te gaan, dan had Dexia daarvan op de hoogte behoren te zijn.

Dit moet Dexia zwaar worden aangerekend. Het gaat hier immers om een geval waarin een professionele financiële instelling een complex financieel product aan het beleggend publiek aanbiedt zonder eigen specifieke voorlichting aan de potentiële particuliere belegger. Juist in een zodanige verhouding moet de particuliere belegger kunnen vertrouwen op de (deskundigheid en) onpartijdigheid van de door hem ingeschakelde beleggingsadviseur. Indien deze beleggingsadviseur een cliëntenremisier is die, ter bescherming van de positie van de beleggers op de effectenmarkten, niet zonder vergunning als beleggingsadviseur mag optreden, maar die niet over een zodanige vergunning beschikt, en de aanbieder van het financiële product dit weet of behoort te weten, dient deze laatste te weigeren met de particuliere belegger te contracteren. De omstandigheid dat Dexia de contracten zonder meer met eiser is aangegaan, is dus van groot belang bij de verdeling van de schade over de benadeelde. Weliswaar zijn aan eiser omstandigheden toerekenbaar die tot zijn schade hebben bijgedragen – zie hiervoor 6.5. – maar vanwege de uiteenlopende ernst van de gemaakte fouten vereist de billijkheid dat de vergoedingsplicht van Dexia geheel in stand blijft.

(zie HR 02-09-2016 ECLI:NL:HR:2016:2012 r.o. 5.6 en 5.7.)

Hieruit volgt dat Dexia jegens eiser volledig aansprakelijk is voor schade als gevolg van de contracten. De hiervoor onder 2.3.A weergegeven vordering zal worden toegewezen, in die zin dat voor recht wordt verklaard dat Dexia onrechtmatig jegens eiser heeft gehandeld doordat Dexia niet heeft geweigerd de contracten met eiser aan te gaan, terwijl eiser als potentiële cliënt bij Dexia was aangebracht door een cliëntenremisier die, in strijd met de Wte 1995, tevens beleggingsadvieswerkzaamheden heeft verricht zonder over de daarvoor noodzakelijke vergunning te beschikken, en Dexia hiervan op de hoogte was of behoorde te zijn.

Voorts dient de hiervoor onder 2.3.B weergegeven vordering te worden toegewezen. Omdat geen concreet bedrag ter zake van de schade is gesteld, wordt de veroordeling tot schadevergoeding overeenkomst artikel 612 Rv. uitgesproken. De wettelijke rente is verschuldigd telkens vanaf de dag van betaling door eiser aan Dexia (HR 01-05-2015, ECLI:NL:HR:2015:1198).

Door eiser genoten voordelen moeten in de schadestaat verrekend worden. Het contract Euro Effect is geëindigd met een positief resultaat van € 9.445,13. In januari 2012 heeft Dexia uit eigen beweging tweederde van de restschuld van het contract Allround Effect Vooruitbetaling aan eiser vergoed, met rente.

hypotheekschade

Eiser heeft voorts gevorderd voor recht te verklaren dat Dexia aansprakelijk is voor de door eiser geleden hypotheekschade, bestaande uit de afsluitkosten, de notariskosten en de betaalde hypotheekrente voor het gedeelte van de hypotheek dat gebruikt is om de inleg in de effectenleaseovereenkomsten te betalen, te vermeerderen met wettelijke rente. Daartoe heeft eiser het volgende aangevoerd:

Deze schade is het rechtstreekse gevolg van het feit dat Dexia onrechtmatig jegens eiser heeft gehandeld door zaken te doen met Spaar Select, terwijl zij wist, althans behoorde te weten dat Spaar Select in strijd handelde met de Wte. Dexia was exact op de hoogte van de werkwijze van Spaar Select. Dexia heeft deze tussenpersoon, zo stond op haar website, zelf geselecteerd en getraind. Dexia heeft de tussenpersoon ook getraind om te adviseren de hypotheek te verhogen. Dat Dexia zo handelde en precies op de hoogte was van het feit dat Spaar Select ook adviseerde om met een hypotheek de contracten te betalen, blijkt voorts uit het feit dat Dexia en Spaar Select daarvoor samen een specifiek product hebben ontwikkeld, te weten het Overwaarde Effect. In de brochure bij het product (prod. 15 p. 3) wordt vermeld dat het Overwaarde Effect wordt aangeboden door Spaar Select in samenwerking met Bank Labouchere. Deze brochure moest, zo blijkt uit artikel 5 van de “overeenkomst cliëntenremisier Bank Labouchere N.V.” (prod. 14) door Dexia worden goedgekeurd. Ook in de handleiding effectenlease (prod. 18) wijst Dexia expliciet op de hypotheekverhoging om de inleg te kunnen betalen.

Dexia wist getuige de naam van het product, maar ook door de samenwerking met Spaar Select dat bij dit product de overwaarde van de woning werd gebruikt en er dus een hypothecaire lening werd aangegaan om de inleg te kunnen betalen. Omdat Dexia en Spaar Select gezamenlijk trachtten om mensen over te halen de overwaarde van de woning op te nemen is de schade daarvan tevens aan Dexia toe te rekenen.

Volgens het supplement bij de “overeenkomst cliëntenremisier Bank Labouchere N.V.” (prod. 14) betaalde Dexia aan Spaar Select 4 % van de leasesom, een enorme commissie. Kennelijk meende Dexia dat er via hypotheekverhoging voor hogere bedragen contracten gesloten konden worden, zodat zowel Dexia als Spaar Select meer konden verdienen. Door het betalen van forse bedragen aan provisie heeft Dexia bevorderd dat Spaar Select via specifieke adviezen de effectenleasecontracten van Dexia verkocht.

Het is duidelijk dat de hypotheek van eiser niet zou zijn verhoogd voor de betaling van effectenleaseovereenkomsten van Dexia, wanneer Dexia geen zaken had gedaan met Spaar Select, wat verboden was. Gezien de bijzondere omstandigheden bestaat er voldoende causaal verband tussen de schade van het afsluiten van de extra hypotheek voor de contracten en het onrechtmatige handelen van Dexia.

Dexia heeft de hypotheekschade met vijf argumenten bestreden; het conditio sine qua non-verband ontbreekt; de relativiteit, althans het causaal verband ontbreekt; artikel 6:119 BW staat in de weg; er is een dubbeltelling en deze schadepost is verjaard.

Op voorwaarde dat daarbij jegens de afnemer geen precontractuele zorgplichten worden geschonden, is het in beginsel niet onrechtmatig om samen te werken met – blijkens de naamgeving: “Overwaarde Effect” - het doel dat de afnemer de overwaarde van de eigen woning zal benutten voor de financiering van de vooruit betaalde rente ten behoeve van dat effectenleaseproduct. In de door eiser geschetste samenwerking echter wordt noodzakelijk het verbod van art. 41 NR 99 geschonden, want Spaar Select was een cliëntenremisier. Vanwege die schending is de geschetste samenwerking jegens eiser onrechtmatig te achten.

Terecht heeft Dexia in dit verband aangevoerd dat het verbod van art. 41 NR 99 er niet toe strekt consumenten te beschermen tegen de nadelen van transacties die consumenten met derden aangaan. Het verbod van art. 41 NR 99 is van groot gewicht wanneer het er om gaat particuliere beleggers te beschermen bij transacties met effecten. Het verbod weegt nog zwaarder wanneer het gaat om effectenleasecontracten, zoals die van Dexia, met een hoog risico voor de particuliere belegger. De risico’s van effectenleasecontracten zijn voor particulieren zonder beleggingservaring niet te overzien. Maar de risico’s van het afsluiten van een hypotheek zijn van een andere aard en het verbod van art. 41 NR 99 strekt er niet toe consumenten te beschermen die een hypotheek afsluiten. Het relativiteitsverweer van Dexia treft doel.

Ook het verweer van Dexia betreffende het causaal verband slaagt.

Dexia en haar rechtsvoorganger zijn zelf niet betrokken geweest bij de totstandkoming van de hypothecaire geldlening. Het moet voorts eiser duidelijk zijn geweest dat hij voor een afzonderlijke geldlening hypotheek gaf op zijn woning. Het is algemeen bekend dat geldlenen geld kost. Niet gesteld of gebleken is, dat eiser niet heeft ingezien dat het aangaan van een hypothecaire geldlening eigen risico’s heeft. Tenslotte wordt in aanmerking genomen dat het verbod van art. 41 NR 99 er niet toe strekt consumenten te beschermen die een hypotheek afsluiten. Gelet op een en ander staat de door eiser geclaimde hypotheekschade in een te ver verwijderd verband met de samenwerking tussen Dexia en Spaar Select, die jegens eiser onrechtmatig is wegens schending van art. 41 NR 99. Gelet op de aard van die aansprakelijkheid kan de hypotheekschade daaraan niet als een gevolg worden toegerekend.

Het staat wel vast dat de hypotheekconstructie tegelijkertijd met het product “Overwaarde Effect” werd aangeraden, maar het moet eiser toen duidelijk zijn geweest dat hij in de hypotheekconstructie een aparte hypothecaire lening ging afsluiten. De gevolgen van die keuze komen voor rekening van eiser. Gelet op het voorgaande wordt de hiervoor onder 2.3.C weergegeven vordering afgewezen.

buitengerechtelijke kosten

Ter zake van buitengerechtelijke incassokosten heeft eiser gevorderd Dexia tot vergoeding te veroordelen “conform rapport Voorwerk II”. Daartegen heeft Dexia aangevoerd, kort weergegeven, dat eiser geen kosten buiten rechte heeft gemaakt en dat haar gemachtigde geen werkzaamheden heeft verricht die voor vergoeding in aanmerking komen. Dexia heeft in dit verband onder meer verwezen naar het oordeel in de zogenoemde “eegalease zaken”

In de eegalease zaken heeft de kantonrechter de gevorderde vergoeding van buitengerechtelijke incassokosten afgewezen omdat de door eiser opgesomde werkzaamheden ter verkrijging van betaling buiten rechte vooral zagen op een procedure tot schadevergoeding wegens schending van de zorgplicht. In de gevallen waarin is vastgesteld dat door de eega het contract rechtsgeldig is vernietigd wegens schending van artikel 1:88 BW was geen vergoeding van schade aan de orde, maar terugbetaling wegens onverschuldigde betaling.

beoordeling brieven

In deze zaak is vastgesteld dat Dexia wegens schending van haar precontractuele zorgplicht jegens eiser aansprakelijk is en tot schadevergoeding verplicht. Omdat die verplichting voortvloeit uit onrechtmatige daad en Dexia niet onmiddellijk de schade heeft vergoed is het verzuim ingetreden zonder ingebrekestelling (6:83 BW).

Bij de brieven van 24 maart 2006 en van 8 november 2016 heeft Leaseproces Dexia gesommeerd tot betaling binnen veertien dagen. Deze werkzaamheden komen voor vergoeding in aanmerking omdat ze gericht zijn op het verkrijgen van betaling buiten rechten. Ze waren niet nodig om het verzuim te doen in treden.

interne werkzaamheden

De werkzaamheden die eiser bij dagvaarding heeft opgesomd, betreffen – met uitzondering van de sommaties en de stuitingsbrieven – interne werkzaamheden, dus werkzaamheden waarmee Leaseproces niet mee naar buiten is getreden zodat dit geen werkzaamheden ter verkrijging van betaling buiten rechte betreffen.

Hetzelfde geldt voor het verzamelen van gegevens voor het “categoriemodel”. Bovendien speelt het categoriemodel in het geval van eiser niet (bij arrest van 2 september 2016 is beslist dat ook aanspraak op volledige schadevergoeding bestaat indien sprake was van een aanvaarbare financiële last), zodat deze werkzaamheden achteraf bezien niet van belang zijn geweest voor de vordering die eiser heeft ingesteld.

externe werkzaamheden

De werkzaamheden die zijn verbonden aan de stuiting van de verjaring en de opt-out verklaring hebben wel een extern karakter. Naar het oordeel van de kantonrechter dragen deze werkzaamheden bij aan verkrijging van betaling buiten rechte omdat de stuiting respectievelijk opt-out verklaring Dexia dwingt te onderzoeken of zij beter af is met een regeling buiten rechte dan wel een procedure.

toewijzen

Met de sommatiebrieven van 24 maart 2006 en van 8 november 2016 alsmede de stuitingsbrieven van oktober 2009 en januari 2012 en de opt-out verklaring van 2007 heeft eiser voldoende aannemelijk gemaakt dat er buitengerechtelijke kosten zijn gemaakt. De vergoeding conform rapport VoorWerk II is naar het oordeel van de kantonrechter zowel op zichzelf als qua omvang redelijk. Uitgaande van een geschatte schadevergoeding van omstreeks € 22.500, exclusief rente, zal de kantonrechter - om discussie hierover te voorkomen - de vergoeding volgens de kantonstaffel van ná 1 april 2005 begroten op € 1.000 te vermeerderen met 21 % BTW, ofwel € 1.210,-, inclusief BTW.

Zo min als de hoofdvordering is verjaard, zoals hiervoor overwogen, is de nevenvordering verjaard, zodat dit verweer wordt verworpen.

exhibitie

De voorwaarde waaronder Dexia haar reconventionele vordering heeft ingesteld is vervuld. Dexia heeft verstrekking van het dossier gevorderd dat Leaseproces omtrent eiser heeft gemaakt, althans van een kopie van een intakeformulier. Dexia meent daarbij een rechtmatig belang te hebben en stelt dat aan de voorwaarden van art. 843a Rv is voldaan. Eiser heeft de vordering bestreden.

In zijn arrest van 2 september 2016, ECLI:NL:HR:2016:2012 heeft de Hoge Raad onder 6.2.3 overwogen dat de vergoedingsplicht van de aanbieder bij schending van art. 41 NR 99 geheel in stand blijft, maar dat daarop uitzonderingen denkbaar zijn, hetgeen hij tot uitdrukking heeft gebracht met de woorden “in beginsel”. Klaarblijkelijk beoogt Dexia een beroep te doen op deze uitzondering, waartoe zij wenst te bewijzen dat eiser gewaarschuwd is voor de risico's.

De kantonrechter stelt vast dat Dexia ervoor heeft gekozen om geen incidentele vordering ex art. 843a Rv in te stellen, maar een voorwaardelijke reconventionele vordering. Gevolg hiervan is dat bij toewijzing van de vordering bij eindvonnis de gegevens waarop de vordering ziet, niet in deze instantie gebruikt kunnen worden ten bewijze van haar stelling dat er aanleiding bestaat tot verdeling van de schade over eiser en Dexia op de grond dat eiser is gewaarschuwd voor de risico's. De kantonrechter leidt hieruit af dat Dexia weliswaar mogelijk enig belang heeft bij haar vordering, maar dat dit belang klaarblijkelijk van zodanig gering gewicht is, dat een relevant belang ontbreekt. De reconventionele vordering wordt daarom afgewezen.

proceskosten

11. In conventie wordt Dexia grotendeels in het ongelijk gesteld en in reconventie geheel. Dexia wordt daarom in beide verwezen in de proceskosten. Voor het salaris van de gemachtigde van eiser worden drie punten begroot à € 400,-. Nu ten tijde van het wijzen van dit vonnis nog niet vaststaat of nakosten gemaakt zullen worden, wordt de nevenvordering van nakosten afgewezen.