Rb. Limburg, 07-02-2018, nr. 6014554 cv expl 17-4641

Het verloop van de procedure blijkt uit:

Ten slotte is vonnis bepaald.

Dexia is de rechtsopvolgster onder algemene titel van Dexia Bank Nederland, Bank Labouchere en Legio Lease. Waar sprake is van Dexia worden haar rechtsvoorgangsters daaronder begrepen.

Tussen Dexia en [eisende partij in conventie, verweerder in reconventie] is na tussenkomst van Spaar Select op 10 februari 2000 een overeenkomst van effectenlease - te kwalificeren als huurkoopovereenkomst - tot stand gekomen met contractnummer 21781301 onder de benaming Overwaarde Effect (productie A bij exploot van dagvaarding en productie 2 bij conclusie van antwoord in conventie, tevens eis in voorwaardelijke reconventie).

Op deze overeenkomst zijn de Bijzondere Voorwaarden Effecten Lease van toepassing (productie 3 bij conclusie van antwoord in conventie, tevens eis in voorwaardelijke reconventie).

De echtgenote van [eisende partij in conventie, verweerder in reconventie] heeft de overeenkomst medeondertekend en aldus (schriftelijk) toestemming verleend voor het aangaan van deze overeenkomst.

Na beëindiging van de overeenkomst bleek de opbrengst van de aandelenverkoop niet toereikend om de afgesloten lening ten behoeve van de aandelenaankoop te voldoen. De restschuld van € 17.763,68 heeft [eisende partij in conventie, verweerder in reconventie] voldaan. Later heeft Dexia tweederde van de restschuld, vermeerderd met wettelijke rente, aan [eisende partij in conventie, verweerder in reconventie] gerestitueerd.

Bij brief van 14 november 2006 deelt Leaseproces namens [eisende partij in conventie, verweerder in reconventie] aan Dexia mee (productie E bij exploot van dagvaarding):

“(…) Hierbij bericht ik u dat bovengenoemde cliënt mij verzocht heeft zijn belangen in het geschil met u te behartigen. Ik sluit een kopie van de door hem getekende volmacht bij.

Voorts wordt het contract hierbij, voor zover nog nodig, vernietigd c.q. ontbonden op grond van de artikelen 3:44 lid 4 BW (misbruik van omstandigheden), 6:74 BW (wanprestatie), 6:162 BW (onrechtmatige daad), 6:194 BW (misleidende reclame) en 6:228 BW (dwaling). Namens cliënt wordt het recht voorbehouden om hiertoe nog andere gronden aan te voeren.

Voor zover nodig wordt het contract hierbij tevens opgezegd en zullen door cliënt geen verdere betalingen meer gedaan worden. (…)

Op grond van het bovenstaande wordt u hierbij verzocht, en voor zover nodig gesommeerd, om binnen twee weken na heden alle door cliënt aan u betaalde bedragen, vermeerderd met de wettelijke rente, terug te betalen (…)”

Bij brief van 9 oktober 2009 schrijft Leaseproces namens [eisende partij in conventie, verweerder in reconventie] aan Dexia (productie 9 bij conclusie van antwoord in conventie, tevens eis in voorwaardelijke reconventie):

“(…) dat zij hun vorderingen op Dexia (…) onverkort handhaven en dat deze brief met bijlage als doel heeft om de mogelijke verjaring van hun vorderingen op Dexia (…) te stuiten. (…)”

Bij brief van 23/24 januari 2012 schrijft Leaseproces namens [eisende partij in conventie, verweerder in reconventie] aan Dexia (productie 8 bij conclusie van antwoord in conventie, tevens eis in voorwaardelijke reconventie):

“(…) dat zij hun vorderingen op Dexia (…) onverkort handhaven en dat deze brief met bijlage bedoeld is om de verjaring van deze vorderingen (…) te stuiten. (…) worden alle rechten voorbehouden (…)”

Op 22 september 2015 heeft USG Legal Professionals namens Dexia aan [eisende partij in conventie, verweerder in reconventie] (productie G bij conclusie van repliek in conventie, tevens antwoord in voorwaardelijke reconventie) een finaal regelingsvoorstel gezonden. In die brief staat onder meer:

“(…) In het verleden heeft u één of meerdere effectenlease-overeenkomsten met Dexia afgesloten. Dexia heeft inmiddels met meer dan 96% van haar cliënten een regeling getroffen. U heeft tot op heden van geen enkele regeling gebruik gemaakt en via uw gemachtigde uw gepretendeerde vordering gestuit. (…)

Dexia wil echter uw dossier ook eindelijk kunnen sluiten. Om het geschil definitief te kunnen beëindigen moeten beide partijen verklaren dat zij hiertoe bereid zijn (…).

Om die reden sturen wij u nu deze brief met een finaal voorstel. (…)

Indien u de als bijlage meegestuurde waiver echter niet binnen een maand na het versturen van deze brief aan USG Legal Professionals getekend retour stuurt en ook geen contact zoekt met USG Legal Professionals om uw situatie te bespreken (…), dan wijzen wij er op dat deze brief tevens heeft te gelden als een stuiting (…) van de onverschuldigde betaling die Dexia in 2012 heeft gedaan. Dexia zal u dan in rechte betrekken en in deze procedure de rechter vragen een einde te maken aan het geschil.(…)”.

Bij brief van 24 oktober 2016 sommeert Leaseproces Dexia - onder verwijzing naar het arrest van de Hoge Raad van 2 september 2016 - tot betaling van alle reeds door [eisende partij in conventie, verweerder in reconventie] betaalde bedragen en tot vergoeding van de buitengerechtelijke kosten, vermeerderd met de wettelijke rente (productie F bij exploot van dagvaarding).

in conventie

Tegen de achtergrond van deze vaststaande feiten vordert [eisende partij in conventie, verweerder in reconventie] dat - voor zover mogelijk bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad -:

Dexia voert verweer.

Op de stellingen van partijen zal hierna, voor zover van belang, nader worden ingegaan.

in voorwaardelijke reconventie

Dexia vordert onder de voorwaarde dat de kantonrechter het in haar conclusie van antwoord opgenomen verweer met betrekking tot de klachtplicht en verjaring verwerpt, [eisende partij in conventie, verweerder in reconventie] te bevelen op verbeurte van een dwangsom binnen twee weken na betekening van het vonnis aan Dexia tegen vergoeding van de kosten daarvan kopie te verstrekken van het dossier dat Leaseproces omtrent hem heeft aangelegd, althans van het intakeformulier of de intakeformulieren die Leaseproces omtrent hem heeft opgemaakt, een en ander met veroordeling van [eisende partij in conventie, verweerder in reconventie] in de kosten van het geding.

[eisende partij in conventie, verweerder in reconventie] voert verweer.

in onvoorwaardelijke reconventie

Bij dupliek in conventie tevens repliek in voorwaardelijke reconventie vordert Dexia bij wege van akte vermeerdering van eis in onvoorwaardelijke reconventie dat voor recht verklaard wordt dat de met [eisende partij in conventie, verweerder in reconventie] gesloten effectenleaseovereenkomst rechtsgeldig tot stand is gekomen, niet vernietigd is en niet bloot staat aan vernietiging op enige grond waarop van de zijde van [eisende partij in conventie, verweerder in reconventie] een beroep kan worden gedaan, dat [eisende partij in conventie, verweerder in reconventie] met betrekking tot die overeenkomst niet werd blootgesteld aan het risico op een onaanvaardbare zware financiële last en dat Dexia niets meer verschuldigd is aan [eisende partij in conventie, verweerder in reconventie] met veroordeling van [eisende partij in conventie, verweerder in reconventie] in de kosten van het geding.

Op de stellingen van partijen zal hierna, voor zover van belang, nader worden ingegaan.

de vermeerdering van eis in reconventie

Bij dupliek in conventie tevens repliek in voorwaardelijke reconventie vordert Dexia bij wege van akte vermeerdering van eis thans ook in onvoorwaardelijke reconventie dat voor recht verklaard wordt dat de met [eisende partij in conventie, verweerder in reconventie] gesloten effectenleaseovereenkomst rechtsgeldig tot stand is gekomen, niet vernietigd is en niet bloot staat aan vernietiging op enige grond waarop van de zijde van [eisende partij in conventie, verweerder in reconventie] een beroep kan worden gedaan, dat [eisende partij in conventie, verweerder in reconventie] met betrekking tot die overeenkomst niet werd blootgesteld aan het risico op een onaanvaardbare zware financiële last en dat Dexia niets meer verschuldigd is aan [eisende partij in conventie, verweerder in reconventie] met veroordeling van [eisende partij in conventie, verweerder in reconventie] in de kosten van het geding.

Als meest verstrekkende verweer stelt [eisende partij in conventie, verweerder in reconventie] dat Dexia niet ineens een vordering in reconventie kan instellen nu dit slechts bij conclusie van antwoord kan.

De kantonrechter stelt vast dat Dexia bij dupliek in conventie/repliek in voorwaardelijke reconventie een nieuwe eis in onvoorwaardelijke reconventie instelt en wel onder het mom van een akte vermeerdering van eis in (voorwaardelijke) reconventie. De kantonrechter is van oordeel dat aan deze eis als zijnde tardief moet worden voorbij gegaan en als akte vermeerdering van eis ontoelaatbaar is. Een dergelijke vermeerdering van eis is immers volstrekt in strijd met een goede procesorde is. De kantonrechter zal deze vordering daarom niet toelaten.

in conventie

[eisende partij in conventie, verweerder in reconventie] heeft ter onderbouwing van zijn vordering gesteld stelt dat de betreffende tussenpersoon zonder een daartoe benodigde vergunning een op zijn persoon gericht financieel advies heeft gegeven en heeft geadviseerd om onderhavige effectenleaseovereenkomst aan te gaan. Dexia heeft door gebruik te maken van de betreffende tussenpersoon in strijd gehandeld met artikel 41 van de Nadere Regeling (hierna: NR 1999). Daardoor heeft Dexia volgens [eisende partij in conventie, verweerder in reconventie] onrechtmatig gehandeld en is zij aansprakelijk voor de gevolgen van het handelen van de tussenpersoon en de daaruit voortvloeiende schade.

Verjaring

Het meest verstrekkende verweer van Dexia is dat de vorderingen, voor zover deze hun grondslag vinden in het handelen van de tussenpersoon zijn verjaard, omdat [eisende partij in conventie, verweerder in reconventie] in deze procedure voor het eerst klaagt over het optreden van de tussenpersoon.

[eisende partij in conventie, verweerder in reconventie] heeft daartegen aangevoerd dat hij door middel van de als productie E bij exploot van dagvaarding overgelegde en onder r.o. 2.6. weergegeven brief aan Dexia de verjaring van zijn vordering tot terugbetaling van alle door hem betaalde bedragen tijdig heeft gestuit en dat hij in deze brief verschillende grondslagen heeft genoemd, zoals dwaling en/of bedrog en/of misbruik van omstandigheden, misleidende reclame en/of onrechtmatige daad en daarbij het voorbehoud heeft gemaakt om andere grondslagen aan te voeren. Verder beroept [eisende partij in conventie, verweerder in reconventie] zich voor de stuiting van de verjaring op de brieven uit 2009 en 2012 (r.o. 2.7. en 2.8.) en erkenning door Dexia van de stuiting van de verjaring in haar brief van 22 september 2015 (r.o. 2.9).

De kantonrechter oordeelt als volgt. Artikel 3:316 BW bepaalt dat de verjaring van een rechtsvordering wordt gestuit door het instellen van een eis, alsmede door iedere andere daad van rechtsvervolging van de zijde van de gerechtigde, die in de vereiste vorm geschiedt. Invulling aan dit laatste wordt gegeven in artikel 3:317 BW waarin staat dat verjaring van een rechtsvordering tot nakoming van een verbintenis wordt gestuit door een schriftelijke aanmaning of door een schriftelijke mededeling waarin de schuldeiser zich ondubbelzinnig zijn recht op nakoming voorbehoudt. Deze schriftelijke mededeling moet een voldoende duidelijke waarschuwing aan de schuldenaar inhouden dat hij, ook na het verstrijken van de verjaringstermijn, rekening ermee moet houden dat hij de beschikking houdt over zijn gegevens en bewijsmateriaal, opdat hij zich tegen een dan mogelijkerwijs alsnog door de schuldeiser ingestelde vordering behoorlijk kan verweren (vgl. ook HR 24 november 2006, ECLI:NL:HR:2006:AZ0418). Niet nodig is dat de schriftelijke mededeling de vordering nauwkeurig omschrijft met aanwijzing van de correcte juridische grondslag. Wél is voor een voldoende duidelijke waarschuwing noodzakelijk dat voor de schuldenaar kenbaar is wélke vordering is bedoeld. Daartoe is in ieder geval vereist dat de schuldenaar daaruit kan begrijpen welk recht op nakoming wordt voorbehouden en waartegen deze schuldenaar zich eventueel heeft te verweren (HR 8 oktober 2010, ECLI:NL:HR:2010: BM9615). Bij de beoordeling of de mededeling aan de in artikel 3:317 lid 1 BW gestelde eisen voldoet, dient niet alleen te worden gelet op de formulering daarvan, maar ook op de context waarin de mededeling wordt gedaan en op de overige omstandigheden van het geval (vgl. HR 18 september 2009, ECLI:NL:HR:2009:BI8502). Bij deze beoordeling kan onder omstandigheden mede betekenis toekomen aan de verdere correspondentie van partijen (HR 28 oktober 2011, ECLI:NL:HR:2011:BQ7063).

De kantonrechter is van oordeel dat [eisende partij in conventie, verweerder in reconventie] door middel van voormelde brief van 14 november 2006 (r.o. 2.6.) verjaring van zijn gepretendeerde rechtsvorderingen tot schadevergoeding, ook met betrekking tot de vorderingen op de thans aangevoerde grondslag, tijdig en rechtsgeldig heeft gestuit. Uit de inhoud van deze brief kon Dexia voldoende duidelijk afleiden waartegen zij zich eventueel had te verweren. Nu voor de aanvang van de verjaringstermijn niet is vereist dat degene die weet dat er schade is geleden ook bekend is met de exacte oorzaak van de schade en de juridische grondslag van zijn vordering, kan aan het rechtsgeldig stuiten van de verjaringstermijn niet de eis gesteld worden dat bij de stuitingshandeling steeds de exacte feitelijke en juridische grondslagen genoemd worden. Een dergelijke eis wordt in artikel 3:317 BW ook niet gesteld.

Daarbij komt verder dat het algemeen bekend is dat de rol van de tussenpersoon al eerder onderwerp van geschil is geweest en dat Dexia begin 2005 zich in brieven daarover ook al heeft uitgelaten dat zij zich in beginsel niet verantwoordelijk achtte voor het handelen van de tussenpersoon. Eveneens is de aansprakelijkheid voor gedragingen van de tussenpersoon aan de orde gekomen in het memorandum van 26 maart 2007 van Dexia (productie 17 bij exploot van dagvaarding). Daaruit volgt dat Dexia er ook zelf al rekening mee hield dat aansprakelijkheidstellingen mede betrekking hadden op het handelen van de tussenpersoon. Gelet op die context moet voor Dexia duidelijk zijn geweest dat de stuiting ook betrekking had op de rol van de tussenpersoon. Het vorenstaande brengt met zich dat de lopende verjaring met voormelde brief is gestuit en een nieuwe verjaringstermijn van vijf jaar aanving. Vervolgens heeft (de gemachtigde van) [eisende partij in conventie, verweerder in reconventie] op 9 oktober 2009 (zie r.o.2.7), 23/24 januari 2012 (zie r.o. 2.8) en 24 oktober 2016 (zie r.o. 2.10) brieven gestuurd. Deze brieven bevatten alle een aanmaning in de zin van artikel 3:317 lid 1 BW. Daarmee is binnen de nieuw aangevangen termijn de verjaring tijdig gestuit en wederom nieuwe verjaringstermijnen gaan lopen. Aangezien (de gemachtigde van) [eisende partij in conventie, verweerder in reconventie] vervolgens Dexia op 24 april 2017 heeft gedagvaard, is dit gebeurd voor afloop van de nieuwe verjaringstermijn van vijf jaar en dus tijdig.

Bovendien kan uit de brief van Dexia van 22 september 2015 (zie r.o. 2.9) worden afgeleid dat Dexia zich op dat moment ook op het standpunt stelde dat de verjaring door [eisende partij in conventie, verweerder in reconventie] was gestuit.

Voor zover [eisende partij in conventie, verweerder in reconventie] zich in dit kader nog wil beroepen op een door de Stichting Platform Aandelen lease op 24 mei 2014 aan Dexia verzonden sommatie en een namens hem op 29 december 2015 aan Dexia gezonden brief laat de kantonrechter deze buiten beschouwing. Deze brieven zijn immers niet in geding gebracht en de brief van [eisende partij in conventie, verweerder in reconventie] ’ is pas bij conclusie van dupliek in reconventie geciteerd. Dexia heeft gesteld dat zij de brief van Stichting Platform Aandelen lease niet kent en op laatstgenoemde brief heeft zij niet meer kunnen reageren.

Al het vorenstaande leidt ertoe dat het beroep van Dexia op verjaring faalt, zodat dit verweer wordt verworpen.

Klachtplicht: artikel 6:89 BW

Voorts heeft Dexia aangevoerd dat [eisende partij in conventie, verweerder in reconventie] de klachttermijn van artikel 6:89 BW - de schuldeiser kan op een gebrek in de prestatie geen beroep meer doen, indien hij niet binnen bekwame tijd nadat hij het gebrek heeft ontdekt of redelijkerwijze had moeten ontdekken, bij de schuldenaar heeft geprotesteerd - heeft geschonden.

Tussen partijen is in geschil of de klachtplicht op onderhavige situatie van toepassing is.

In het midden kan blijven of de klachtplicht ook ziet op het nalaten van Dexia in de precontractuele fase zoals [eisende partij in conventie, verweerder in reconventie] heeft betoogd en Dexia heeft betwist. [eisende partij in conventie, verweerder in reconventie] grondt zijn vordering op een onrechtmatige daad van Dexia inhoudend dat zij gebruik heeft gemaakt van een tussenpersoon die in strijd heeft gehandeld met artikel 41 NR 1999, wat een handelen of nalaten van Dexia in de precontractuele fase veronderstelt. Onrechtmatige daad is een van de mogelijke grondslagen van de vordering van [eisende partij in conventie, verweerder in reconventie] genoemd in zijn brief van 14 november 2006 (r.o. 2.6). Dat in deze brief de onrechtmatige daad in de precontractuele fase niet met zoveel woorden is genoemd brengt niet mee dat Dexia daar dan helemaal geen rekening mee zou behoeven te houden. Dat geldt te meer omdat in de brief wel aanspraak wordt gemaakt op terugbetaling van de door [eisende partij in conventie, verweerder in reconventie] aan Dexia betaalde bedragen. De kantonrechter is van oordeel dat [eisende partij in conventie, verweerder in reconventie] de grondslag van zijn vordering nog niet had uitgewerkt. Nu ook wordt verwezen naar misleidende reclame, dwaling en misbruik van omstandigheden, moet het Dexia in ieder geval duidelijk zijn geweest dat [eisende partij in conventie, verweerder in reconventie] zich in het algemeen beklaagde over de handelwijze van Dexia ten tijde van de totstandkoming van de overeenkomst (vergelijk ook gerechtshof Arnhem-Leeuwarden van 10 januari 2017, ECLI:NL:GHARL:2017:143). [eisende partij in conventie, verweerder in reconventie] brief van 14 november 2006 dient daarom als klacht te worden aangemerkt. Dexia heeft niet gesteld dat [eisende partij in conventie, verweerder in reconventie] met het toezenden van deze brief te laat heeft geklaagd zodat haar verweer op dit punt wordt afgewezen. Gelet hierop behoeven ook de overige te berde gebrachte discussiepunten over de klachtplicht geen bespreking meer.

De rol van de tussenpersoon

In de arresten van 2 september 2016 (ECLI:NL:HR:2016:2012 en 2016:2015) heeft de Hoge Raad geoordeeld, kort weergegeven, dat indien een cliëntenremisier zich niet beperkt tot het aanbrengen van potentiële cliënten bij een beleggingsinstelling of effecteninstelling, maar hij die belegger tevens in de uitoefening van zijn beroep of bedrijf adviseert, de aldus handelende cliëntenremisier over een vergunning dient te beschikken. Als de cliëntenremisier geen vergunning heeft en zich niet alleen heeft beperkt tot het aanbrengen van de cliënt maar ook jegens de afnemer als financieel adviseur is opgetreden en Dexia hiervan op de hoogte was of behoorde te zijn, schendt Dexia niet alleen haar (in het arrest van De Treek/Dexia vermelde) zorgplicht maar handelt zij tevens in strijd met artikel 41 NR 1999. Dit levert een (extra) onrechtmatigheidsgrond jegens de afnemer van het effectenproduct op. Gelet op de uiteenlopende ernst van de wederzijds gemaakte fouten, eist de billijkheid in dat geval in beginsel dat de vergoedingsplicht van Dexia geheel in stand blijft zowel wat betreft een eventuele restschuld als wat de door de particuliere belegger reeds betaalde rente, aflossing en kosten aangaat. Dit geldt ook als de mogelijke financiële gevolgen van de leaseovereenkomst geen onaanvaardbaar zware financiële last voor de afnemer vormden.

De stelplicht en bewijslast dat de tussenpersoon hem in voormelde zin heeft geadviseerd en dat Dexia wetenschap had althans behoorde te hebben van het feit dat de tussenpersoon [eisende partij in conventie, verweerder in reconventie] , anders dan in algemene zin, een persoonlijk en specifiek op dit product toegesneden advies heeft verstrekt, rusten op [eisende partij in conventie, verweerder in reconventie] . Hij heeft ter zake een specifiek bewijsaanbod gedaan.

Vast staat dat Spaar Select als bedrijfsmatig handelend tussenpersoon betrokken was bij de totstandkoming van de onderhavige effectenleaseovereenkomst. Uit het als productie C bij exploot van dagvaarding in het geding gebrachte ‘persoonlijk financieel plan’ blijkt dat er sprake is geweest van een specifiek op de persoon van [eisende partij in conventie, verweerder in reconventie] gericht financieel advies van de adviseur van Spaar Select (in casu: [adviseur Spaar Select] ) om een specifiek effectenleaseproduct (Overwaarde Effect) af te sluiten. Spaar Select heeft aan de hand van de inventarisatie van de persoonlijke situatie en wensen van [eisende partij in conventie, verweerder in reconventie] een advies uitgebracht, hetgeen geresulteerd heeft in de aanschaf van het product Overwaarde Effect. Spaar Select heeft zich niet beperkt tot het geven van algemene informatie over de verschillende beleggingen of over effectenleaseproducten, maar heeft juist uitsluitend de met Dexia aangegane overeenkomst van effectenlease geadviseerd. Van de zijde van Dexia wordt ook niet concreet betwist dat de overeenkomst is aangegaan op basis van een op de persoon van [eisende partij in conventie, verweerder in reconventie] toegesneden beleggingsadvies. De advieswerkzaamheden van Spaar Select zijn aldus verricht in het kader van het tot stand brengen van onderhavige overeenkomst van effectenlease met Dexia. Het vorenstaande leidt tot de conclusie dat Spaar Select vergunningsplichtige werkzaamheden in de zin van artikel 7 lid 1 Wte 1995 heeft verricht bij de totstandkoming van de effectenleaseovereenkomst.

Anders dan partijen stellen is de inhoud van het advies, en in het bijzonder de vraag of de tussenpersoon wel of niet heeft gewezen op de risico’s van het product (de kantonrechter merkt ten overvloede op dat er geen waarschuwing voor de mogelijkheid van een restschuld in het Persoonlijk Financieel Plan is vermeld), en of er voorafgaand aan het sluiten van de overeenkomst informatie is ingewonnen over de inkomens- en vermogenspositie van [eisende partij in conventie, verweerder in reconventie] , in deze context niet meer relevant. Als komt vast te staan dat Dexia heeft gecontracteerd terwijl zij wist of behoorde te weten dat de tussenpersoon in strijd met artikel 7 Wte 1995 vergunningsplichtige advieswerkzaamheden heeft verricht bij de totstandkoming van de overeenkomst, moet dit Dexia zwaar worden aangerekend en zal reeds daardoor de vergoedingsplicht van Dexia geheel in stand dienen te blijven. Dexia als professionele effecteninstelling moet immers (geacht worden te) weten dat een cliëntenremisier die tevens adviseert - en zich dus niet beperkt tot het enkel aanbrengen van beleggers - de grenzen van de vrijstelling van artikel 12 Vrijstellingsregeling Wte 1995 overschrijdt.

Aan de orde is thans de vraag of Dexia wist althans behoorde te weten dat Spaar Select aan [eisende partij in conventie, verweerder in reconventie] een op zijn persoon toegesneden beleggingsadvies heeft gegeven, zoals [eisende partij in conventie, verweerder in reconventie] stelt en Dexia betwist.

[eisende partij in conventie, verweerder in reconventie] heeft ter onderbouwing van zijn standpunt de volgende - door Dexia niet, althans niet voldoende betwiste - stukken overgelegd:

- De tekst van de website van Spaar Select. Daarop staat onder meer vermeld (productie 1 bij exploot van dagvaarding):

“(…) Spaar Select is een onafhankelijk financieel adviesbureau gespecialiseerd in Persoonlijke Financiële Planning. (…) Spaar Select daarentegen gaat wél uit van uw persoonlijke situatie. (…) De Adviseur begint met een inventarisatie van uw huidige situatie. (…) Naar aanleiding van uw wensen wordt er bepaald wat de meest geschikte spaarvorm is om uw wensen te realiseren. (…) In de vorm van een Persoonlijk Financieel Plan presenteert uw accountmanager hoe u al uw wensen kunt realiseren tegen zo laag mogelijke kosten. (…) Persoonlijke Financiële Planning dient afgestemd te worden op uw eigen specifieke situatie.

- Een verklaring van de heer [destijds directeur Spaar Select] , destijds directeur van Spaar Select (productie 5 bij exploot van dagvaarding). Daarin verklaart hij onder meer:

“(…) Tussen Spaar Select en Bank Labouchere c.q. Dexia bestond intensief contact. Ons aanspreekpunt was de heer [destijds directeur bank Labouchere] , die ons wekelijks bezocht en op de hoogte was van de werkwijze van Spaar Select. (…) Spaar Select maakte bij haar verkoopactiviteiten gebruik van brochures van Bank Labouchere c.q. Dexia en ook van eigen brochures, die echter altijd vooraf door Bank Labouchere c.q. Dexia werden goedgekeurd. (…) Spaar Select werd in de contracten, brochures en het Financieel Plan omschreven als adviseur en de medewerkers van Spaar Select presenteerden zich ook als zodanig. (…)”

- De tekst op de website van Bank Labouchere (productie 8 bij exploot van dagvaarding):

“(…) Met de effectenleaseproducten van Labouchere Beleggingsproducten is het voor iedereen mogelijk kansrijk te beleggen. Ze zijn bestemd voor particulieren die op basis van hun financiële situatie deskundig advies van gespecialiseerde onafhankelijke financiële adviseurs wensen (…) (website mei 2000);

De producten worden uitsluitend aangeboden via onafhankelijke, gespecialiseerde financiële adviseurs in ons land. Hun kwaliteit en kennis van zaken garandeert hun cliënten een met zorg omkleed, persoonlijk advies. Door training en begeleiding van de financiële adviseurs houden de accountmanagers van Labouchere Beleggingsproducten hen uitvoerig op de hoogte van de verschillende producten. (...)” (website mei 2000). (…) Zo verzekert u zichzelf van een met zorg omkleed maatadvies, toegesneden op uw persoonlijke financiële planning (oktober 2000). (…)”

- Een interview met de heer [destijds directeur bank Labouchere] , destijds directeur van Bank Labouchere, waarin is vermeld (productie 9 bij exploot van dagvaarding):

“(…) Klanten kunnen dezelfde aandelenleaseproducten afnemen via zowel Legio Lease, als Bank Labouchere. Wat maakt het voor de klant voor verschil? [destijds directeur bank Labouchere] : ‘Als je als klant bij Legio Lease inhaakt op een productaanbod, dan vul je de bon of het aanvraagformulier in en stuurt het naar Leiden. Op dat moment krijg je geen advies en neem je wellicht impulsief een beslissing. (…) Voor hetzelfde geld kun je je financiële planning ook laten beoordelen en regelen door een bedrijf als Spaar Select. In die planning kan dan exact hetzelfde product worden opgenomen. Dat kost de klant niets meer dan rechtstreeks bij Legio Lease afsluiten. Maar het voordeel is natuurlijk wel, dat het product wordt afgesloten als onderdeel van een totaal financieel plan. (…)”

- Een e-mailbericht van de heer [destijds directeur bank Labouchere] , waarin onder meer staat opgenomen (productie 10 bij exploot van dagvaarding):

“(…) 3. Is het juist dat u intensief contact had met Spaar Select en dat u Spaar Select in de regel eenmaal per week bezocht?

Antw: Ja. (…)

5. Was u ermee bekend dat de adviseurs van Spaar Select hun klanten veelal thuis bezochten en hen, al dan niet door middel van een zgn. Financieel Plan, adviseerden om op bepaalde aandelenleaseproducten in te schrijven?

Antw: Ja. De adviseurs van Spaar Select (…) bemiddelden bij de klanten thuis op afspraak. (…)”

- ( (pagina 14 van) het jaarverslag 1997 van Bank Labouchere (productie 12 bij exploot van dagvaarding):

“(…) Onder de naam Bank Labouchere worden ook leaseproducten ontwikkeld voor distributie via onafhankelijke intermediairs. Deze producten zijn gericht op spaarders en beleggers die behoefte hebben aan persoonlijk advies door een onafhankelijk intermediair.(…)”

- Een passage in het memorandum van 26 maart 2007 van Dexia, getiteld ‘De niet-aansprakelijkheid van Dexia voor gedragingen van tussenpersonen’ (productie 17 bij exploot van dagvaarding):

“(…) Tussenpersonen kwalificeerden onder de werking van de toenmalige Wet Toezicht Effectenverkeer 1995 (“WTE”) als cliëntenremisiers. De werkzaamheden van de tussenpersonen zijn zelden beperkt gebleven tot de werkzaamheden van een cliëntenremisier in strikte zin, namelijk tot het aanbrengen van een cliënt bij een effecteninstelling. Doorgaans is er daarnaast sprake geweest van het geven van beleggingsadvies. (…)”.

Hierboven is aan de orde geweest dat tussenpersonen die hebben bemiddeld terzake van effectenleaseproducten in de praktijk doorgaans ook hebben gefungeerd als beleggingsadviseur van de betreffende lessee. (…)”

De door [eisende partij in conventie, verweerder in reconventie] overgelegde en hiervoor onder r.o. 4.18. genoemde en weergegeven stukken hebben betrekking op de algemene gang van zaken bij de verkoop en bemiddeling van effectenleaseproducten via en door tussenpersonen. Daaruit blijkt niet dat Dexia concrete wetenschap heeft gehad van de advisering van Spaar Select aan [eisende partij in conventie, verweerder in reconventie] . Echter uit deze stukken komt wel naar voren dat het Dexia ermee bekend moet zijn geweest dat Spaar Select op grote schaal individueel financieel advies gaf. Het had daarom, in het kader van haar verplichtingen ingevolge artikel 41 NR 1999, op de weg van Dexia gelegen om bij de totstandkoming van leaseovereenkomsten, zoals in dit geval de overeenkomst met [eisende partij in conventie, verweerder in reconventie] , navraag te doen bij Spaar Select of de desbetreffende klant de overeenkomst is aangegaan op advies van Spaar Select, teneinde te kunnen beoordelen of zij de overeenkomst met [eisende partij in conventie, verweerder in reconventie] kon en mocht aangaan. Dat Dexia in deze zaak enig hierop gericht onderzoek heeft verricht is gesteld noch gebleken. De gevolgen van dit nalaten kunnen Dexia worden toegerekend. Zij had derhalve behoren te weten dat [eisende partij in conventie, verweerder in reconventie] door Spaar Select tevens is geadviseerd. Dexia heeft de stellingen van [eisende partij in conventie, verweerder in reconventie] op dit punt niet althans onvoldoende gemotiveerd weersproken. Evenmin en in samenhang met haar niet gemotiveerde betwisting van de stellingen van [eisende partij in conventie, verweerder in reconventie] heeft Dexia de feitelijke juistheid van het in 4.18. bedoelde schriftelijk bewijs (voldoende gemotiveerd) bestreden. Een beargumenteerde bestrijding van de inhoud van die stukken heeft Dexia met haar verweer niet gegeven.

Nu vast staat dat Spaar Select geen vergunning had en Dexia dit, zoals in 4.14 overwogen, had behoren te weten is de door [eisende partij in conventie, verweerder in reconventie] verzochte verklaring voor recht op de hierna in het dictum weergegeven wijze toewijsbaar. De dientengevolge door [eisende partij in conventie, verweerder in reconventie] geleden schade, bestaande uit de door [eisende partij in conventie, verweerder in reconventie] betaalde inleg (termijnbetalingen en eventuele aflossingen minus dividenduitkeringen) en restschuld dient Dexia te restitueren c.q. te vergoeden. Dit deel van de vordering zal dan ook worden toegewezen.

Met verwijzing naar het arrest van de Hoge Raad van 1 mei 2015 (ECLI:NL:HR:2015:1198) oordeelt de kantonrechter dat de wettelijke rente over de door Dexia aan [eisende partij in conventie, verweerder in reconventie] te vergoeden inleg verschuldigd is telkens vanaf het moment waarop een desbetreffend gedeelte van de inleg daadwerkelijk is voldaan. De in conventie daarop betrekking hebbende vordering zal op de hiervoor weergegeven wijze worden toegewezen.

Hypotheekschade

De kantonrechter is van oordeel dat de kosten van de hypotheekconstructie niet voor vergoeding in aanmerking komen. Het mag zo zijn dat de constructie tegelijkertijd met de aandelenleaseovereenkomst werd aangeraden, maar het moet [eisende partij in conventie, verweerder in reconventie] toen duidelijk zijn geweest dat het bij de hypotheekconstructie om een aanvullende lening ging en dus geld kostte, dit is immers een feit van algemene bekendheid. De gevolgen van deze keuze komen dan ook voor rekening van [eisende partij in conventie, verweerder in reconventie] en zijn daarop betrekking hebbende vordering zal worden afgewezen.

Buitengerechtelijke kosten

[eisende partij in conventie, verweerder in reconventie] heeft aangevoerd dat nog aanspraak bestaat op vergoeding van buitengerechtelijke kosten door Dexia, hetgeen Dexia gemotiveerd heeft betwist.

Leaseproces heeft aan Dexia twee sommaties gestuurd voorafgaande aan deze procedure, te weten de brieven van 14 november 2006 en 24 oktober 2016. Deze brieven vormen de vereiste voorbereiding van deze procedure, waarvoor de kosten in de hierna te bepalen proceskostenvergoeding zijn begrepen. De gevorderde vergoeding van buitengerechtelijke kosten zal dan ook worden afgewezen.

in de voorwaardelijk ingestelde reconventie

Met de verwerping van Dexia’s onder r.o. 4.5. en 4.9. bedoelde verweren, is aan de voorwaarde voldaan en kan Dexia geacht worden voldoende belang te hebben bij een beslissing op haar reconventionele vordering.

De achtergrond van de vordering in voorwaardelijke reconventie, die is gebaseerd op artikel 843a Rv, is dat de procedure, zoals Dexia stelt, ook in 2006 gestart had kunnen worden. Ervan uitgaande dat dit juist is, ziet de kantonrechter in het wachten tot 2017 geen verwijtbaar handelen jegens Dexia. Het is de kantonrechter ambtshalve bekend dat er een groot aantal procedures met vergelijkbare inzet als de onderhavige heeft gelopen en nog steeds loopt. Het heeft jaren, waarin veel van die procedures stil lagen, geduurd tot in zodanige mate duidelijkheid bestond dat kantonrechters tot eindvonnissen konden komen. In het bijzonder betreft dit de rol van de tussenpersoon, waarover pas in september 2016 na het arrest van de hoge raad (ECLI:NL:HR:2016:2012) volledige duidelijkheid is ontstaan. Dit rechtvaardigt op zichzelf al het wachten. Nu kan er redelijk voortvarend geprocedeerd en geoordeeld worden. Dat Dexia daarbij in een nadeliger positie verkeert dan in 2006 het geval zou zijn geweest in een procedure die vervolgens traag zou verlopen, is concreet gesteld noch gebleken.

Het vorenstaande brengt met zich mee dat de vordering in reconventie zal worden afgewezen.

Proceskostenvergoeding

Dexia dient, als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij, te worden veroordeeld in de proceskosten, zowel in conventie als in reconventie.

De kosten aan de zijde van [eisende partij in conventie, verweerder in reconventie] in conventie worden tot de uitspraak van dit vonnis begroot op:

- dagvaarding € 97,31- griffierecht € 78,00

- gemachtigde salaris € 400,00 (2 punten x tarief € 200,00)

Totaal € 575,31

De kosten aan de zijde van [eisende partij in conventie, verweerder in reconventie] in reconventie worden begroot op € 200,00 salaris gemachtigde (2 punten x 0,5 x € 200,00).

De gevorderde nakosten zullen op de hierna onder 5.4. weergegeven wijze worden toegewezen.

De kantonrechter

in conventie

verklaart voor recht dat Dexia onrechtmatig jegens [eisende partij in conventie, verweerder in reconventie] heeft gehandeld door hem als cliënt te accepteren terwijl zij behoorde te weten dat Spaar Select [eisende partij in conventie, verweerder in reconventie] niet alleen als klant aanbracht maar tevens persoonlijk had geadviseerd,

veroordeelt Dexia om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan [eisende partij in conventie, verweerder in reconventie] te betalen de door hem geleden schade, bestaande uit de door [eisende partij in conventie, verweerder in reconventie] betaalde inleg (termijnbetalingen en eventuele aflossingen minus dividenduitkeringen) en/of betaalde restschuld, vermeerderd met de wettelijke rente daarover telkens vanaf het moment waarop een desbetreffend gedeelte van de inleg / restschuld daadwerkelijk is voldaan tot de dag van algehele voldoening,

veroordeelt Dexia tot betaling van de proceskosten van [eisende partij in conventie, verweerder in reconventie] , die tot de uitspraak van dit vonnis worden begroot op € 575,31,

veroordeelt Dexia, onder de voorwaarde dat zij niet binnen twee weken na aanschrijving door [eisende partij in conventie, verweerder in reconventie] volledig aan de veroordeling hiervoor onder 5.2. en 5.3. voldoet, in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op:

- € 100,00 aan salaris gemachtigde,

- te vermeerderen, indien vervolgens betekening van dit vonnis heeft plaatsgevonden, met de kosten van dat exploot,

verklaart dit vonnis voor wat betreft de veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad,

wijst af het meer of anders gevorderde,

in reconventie

wijst de vordering af,

veroordeelt Dexia tot betaling van de proceskosten van [eisende partij in conventie, verweerder in reconventie] , die tot de uitspraak van dit vonnis worden begroot op € 200,00.

Dit vonnis is gewezen door mr. K.A.J.C.M. van den Berg Jeths-van Meerwijk en in het openbaar uitgesproken.

type: HM

coll: