Hof Arnhem-Leeuwarden, 10-01-2017, nr. 200.169.674

2. [appellant 2],

beiden wonende te [plaatsnaam] ,

appellanten,

in eerste aanleg: eisers,

hierna gezamenlijk: [appellanten] ,

advocaat: mr. J.B. Maliepaard,

tegen:

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

Defam B.V.,

gevestigd te Bunnik,

geïntimeerde,

in eerste aanleg: gedaagde,

hierna: Defam,

advocaat: mr. A. van Hees.

Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de inhoud van de vonnissen van 10 maart 2014 en 2 februari 2015 van de rechtbank Midden-Nederland, locatie Utrecht.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

- de dagvaarding in hoger beroep d.d. 1 mei 2015,

- de memorie van grieven (met producties),

- de memorie van antwoord,

- een akte van [appellanten] ,

- een akte van Defam.

Vervolgens hebben partijen de stukken voor het wijzen van arrest aan het hof overgelegd en heeft het hof arrest bepaald.

Het hof gaat in hoger beroep uit van de feiten zoals beschreven in de rechtsoverwegingen 2.1 tot en met 2.12 van het vonnis van 2 februari 2015.

Het gaat in dit geding kort gezegd om het volgende. (De rechtsvoorganger van) Defam en [bedrijf 1] hebben met [appellanten] een effectenlease contract gesloten, op grond waarvan aan [appellanten] een leasebedrag van € 28.659,85 is verstrekt, waarvoor aandelen zijn gekocht. Na twee verlengingen is het contract beëindigd in oktober 2006. De verkoopopbrengst van de effectenportefeuille is aangewend ter aflossing van het krediet. Daarna resteerde een restschuld van € 651,68, die [appellanten] in november 2006 aan Defam heeft betaald.

[appellanten] heeft in eerste aanleg kort samengevat gevorderd een verklaring voor recht dat de overeenkomst buitengerechtelijk is vernietigd, een verklaring voor recht dat Defam door schending van haar zorgplichten en van haar mededelingsplicht [appellanten] op onrechtmatige wijze heeft laten benaderen en heeft bewogen om het contract met Defam aan te gaan en aansprakelijk is voor de volledige als gevolg daarvan door [appellanten] geleden schade, alsmede veroordeling van Defam om aan hem te voldoen al hetgeen hij aan Defam ingevolge het contract heeft voldaan, met rente en kosten. De rechtbank heeft de vorderingen afgewezen op grond van haar oordeel dat [appellanten] niet tijdig heeft geklaagd. [appellanten] heeft tegen dat vonnis een grief gericht.

klachtplicht

De rechtbank heeft in r.o. 4.11 van het vonnis waarvan beroep overwogen dat [appellanten] in 2006 van de zorgplicht van Defam op de hoogte is geraakt. In r.o. 4.12 overwoog de rechtbank dat [appellanten] met de namens hem gezonden brieven van 12 juli 2006, 10 februari 2010 en 15 december 2010 niet heeft geklaagd over de schending van de zorgplicht door Defam. Niet eerder dan in de dagvaarding van 24 januari 2014 heeft [appellanten] concreet geklaagd over schending van de zorgplicht. Daarom oordeelde de rechtbank dat niet tijdig is geklaagd.

In de brief van [bedrijf X] van 12 juli 2006 (prod. 6 bij de dagvaarding) is onder meer vermeld:

“Hierbij bericht ik u dat bovengenoemde cliënten ( [appellanten] , hof) mij verzocht hebben hun belangen in het geschil met u te behartigen. Ik sluit een kopie van de door cliënten getekende volmacht bij.

Aangezien aan cliënten krediet is verstrekt onder de voorwaarde dat cliënten dit krediet zouden aanwenden voor de aanschaf van effecten is bovengenoemd contract ingevolge artikel 33 WCK nietig. Namens cliënten wordt een beroep gedaan op de aldus ontstane nietigheid.

Namens mijn cliënten wordt ieder beding, waarin cliënten Defam en/of Fortis finale kwijting verleend, inzake bovengenoemd contract hierbij vernietigd op grond van het onredelijk bezwarende karakter van dit beding, althans op grond van de artikelen 3:44 lid 4 en 6:228 BW en op eventueel nog nader aan te voeren gronden.

Voorts wordt het contract hierbij, vernietigd c.q. ontbonden op grond van de artikelen 3:40 lid 2 BW (strijd met dwingende wetsbepaling) 3:44 lid 4 BW (misbruik van omstandigheden), 6:74 BW (wanprestatie), 6:162 BW (onrechtmatige daad), 6:194 BW (misleidende reclame) en 6:228 BW (dwaling). Namens cliënten wordt het recht voorbehouden om hiertoe nog andere gronden aan te voeren.

Voor zover nodig wordt het contract hierbij tevens beëindigd en zullen er door cliënten geen verdere betalingen gedaan worden.

Op grond van het bovenstaande wordt u hierbij verzocht, en voor zover nodig gesommeerd, om binnen twee weken na heden alle door cliënten aan u betaalde bedragen, vermeerderd met de wettelijke rente, terug te betalen alsmede het BKR te Tiel op de hoogte te stellen van het feit dat het contract met terugwerkende kracht nietig is en dus geacht moet worden nimmer te hebben bestaan (…)

Sans préjudice en onder voorbehoud van alle rechten.

Hoogachtend,

Mevr. Mr. Y. Lopes”

De volmacht (prod. 5 bij conclusie van antwoord) waarnaar in de brief wordt verwezen vermeldt onder meer:

De ondergetekende ( [appellanten] , hof) verklaart bij dezen volmacht te geven aan mr. G. van Dijk, kantoorhoudende aan [adres] , met recht van substitutie, om namens hem/haar in het geschil met Defam (…) terzake van bovengenoemde contracten: (…) alle naar zijn oordeel noodzakelijke correspondentie en overleg met Defam (…) te voeren en Defam (…) te verzoeken om alle correspondentie uitsluitend naar [bedrijf X] te Amsterdam te zenden (…)”

In de dagvaarding (van 24 januari 2014) grondt [appellanten] zijn vordering op dwaling en op schending door Defam van haar zorgplichten, enerzijds om [appellanten] uitdrukkelijk te wijzen op de specifieke risico’s van effectenleaseconstructies, anderzijds om te onderzoeken of de overeenkomst voor [appellanten] geen onaanvaardbaar zware last zou opleveren. Op zichzelf is juist dat in de hierboven geciteerde brief van 12 juli 2006 niet met zoveel woorden over de schending van zorgplichten is gerept. De schending van zorgplichten in de precontractuele fase, zoals de hier bedoelde zorgplichten, is te kenmerken als een onrechtmatige daad. De onrechtmatige daad is in de brief wel genoemd als één van de mogelijke grondslagen van de vordering. Dat deze is aangevoerd als grondslag voor een vordering tot vernietiging c.q. ontbinding, terwijl niet meteen duidelijk is hoe een onrechtmatige daad tot die gevolgen zou kunnen leiden, brengt niet mee dat Defam met een vordering uit onrechtmatige daad dan helemaal geen rekening zou behoeven te houden. Dat geldt te meer omdat in de brief aanspraak wordt gemaakt op terugbetaling van de door [appellanten] betaalde bedragen. De vordering tot terugbetaling kan zijn gegrond op onverschuldigde betaling of een ongedaanmakingsverplichting, maar kan ook schadevergoeding behelzen; de grondslag van de vordering is in de brief nog niet uitgewerkt. Uit de brief, waarin onder meer wordt verwezen naar misleidende reclame, dwaling en misbruik van omstandigheden (dat wil zeggen: het bevorderen van de totstandkoming van de overeenkomst, ofschoon de ander weet of moet begrijpen dat hij hem daarvan zou behoren te weerhouden), moet het Defam in ieder geval duidelijk zijn geweest dat [appellanten] zich beklaagde over de handelwijze van Defam ten tijde van de totstandkoming van de overeenkomst, waaronder een schending van de op haar jegens [persoon 1] rustende zorgplichten in de precontractuele fase. De brief dient daarom als een klacht te worden aangemerkt.

Gelet op het voorgaande, heeft [appellanten] geen belang meer bij zijn stelling dat in een geval als dit de klachtplicht niet geldt.

volmacht

Defam heeft zich voorts op het standpunt gesteld dat mr. Lopes niet was gemachtigd om [appellanten] te vertegenwoordigen. Die stelling verwerpt het hof. In de volmacht is immers vastgelegd dat [appellanten] mr. G. van Dijk van [bedrijf X] heeft gevolmachtigd om hem te vertegenwoordigen met het recht van substitutie. Uit de brief en de volmacht in onderling verband blijkt zonder meer dat mr. G. van Dijk en mr. Y. Lopes beiden werkzaam waren voor [bedrijf X] en dat mr. G. van Dijk gebruik heeft gemaakt van het recht van substitutie door mr. Y. Lopes voor [appellanten] te laten optreden. De brief is dan ook namens [appellanten] geschreven.

Het voorgaande voert tot de conclusie dat de grief slaagt. Op grond van de devolutieve werking van het appel dient het hof het geschil tussen partijen opnieuw te beoordelen.

verjaring

Defam beroept zich erop dat op grond van art. 7:23 lid 2 BW een verjaringstermijn zou gelden van twee jaar, omdat het hier gaat om huurkoop van vermogensrechten. Het hof verwerpt die stelling. De vordering betreft immers niet de non-conformiteit van het gekochte, maar (dwaling dan wel) een onrechtmatige daad bestaande in de schending van precontractuele zorgplichten. Aangezien Defam zich niet beroept op een driejarige verjaringstermijn zoals behoort bij dwaling, behoeft de vraag of die verjaringstermijn in dit geval zou gelden, geen beoordeling. Het hof gaat dan ook uit van een verjaringstermijn van vijf jaar.

Defam heeft zich erop beroepen dat de vorderingen van [appellanten] zijn verjaard. Zij stelt daartoe dat de brief van 12 juli 2006 een vordering tot vernietiging en ontbinding bevat, derhalve ziet op de beëindiging van de overeenkomst, maar dat uit de formulering en de context van de brief volgt dat geen sprake is van een stuitingshandeling uit hoofde van de zorgplicht.

De rechtbank heeft de brief van 12 juli 2006 in het kader van de verjaring niet relevant geacht, omdat zij oordeelde dat de (vermeende) vordering van [appellanten] eerst rond die datum is ontstaan. Defam stelt evenwel (memorie van antwoord sub 92) dat de verjaring al eerder is gaan lopen, namelijk op 20 juli 2003 dan wel 30 juli 2005. Als die stelling juist zou zijn, is de brief van 12 juli 2006 wel relevant voor de vraag of de vordering is verjaard.

Het hof verwerpt het verweer dat de brief van 12 juli 2006 geen stuiting bevat van een vordering gebaseerd op schending van zorgplichten. In de brief wordt immers tevens art. 6:162 BW (onrechtmatige daad) genoemd als grondslag van de vordering, en wordt aanspraak gemaakt op terugbetaling van hetgeen [appellanten] heeft betaald. Uit de brief moet Defam in ieder geval duidelijk zijn geweest dat [appellanten] een vordering op Defam pretendeerde waarvan hij nakoming verlangde. Daarmee voldoet de brief aan de vereisten die in art. 3:317 lid 1 worden gesteld aan een stuitingshandeling. De verjaring van de vordering van [appellanten] op Defam is daarmee gestuit.

Bij brief van 10 februari 2010 (prod. 10 bij de brief van 11 juni 2014 van de kant van [appellanten] voorafgaand aan de comparitie in eerste aanleganH) berichtte mr. G. van Dijk aan Defam Financieringen B.V. dat de cliënten op de bijgevoegde lijst (waaronder [appellanten] , hof) hun vorderingen op Defam Financieringen B.V. onverkort handhaven en dat de brief als doel had om de mogelijke verjaring van die vorderingen te stuiten. Bij brief van 15 december 2010 (zelfde produktie) is gemeld dat de op 11 februari 2010 ontvangen brief moet worden opgevat als een bericht aan Defam B.V. Met deze laatste brief is de vordering van [appellanten] op Defam andermaal gestuit. Daaraan doet niet af dat in deze brieven de vorderingen niet nader zijn benoemd. Aangezien de stuiting beide malen werd gedaan voordat de toepasselijke termijn van vijf jaar was verstreken, hebben beide stuitingen effect gehad. Aldus faalt het beroep van Defam op verjaring.

rechtsverwerking

Defam beroept zich er tevens op dat [appellanten] zijn rechten heeft verwerkt, in verband met de in de memorie van antwoord sub 87 en 89 genoemde omstandigheden. Dat [appellanten] zich eerst in 2014 op een schending van de zorgplicht beroepen, terwijl hij in juli 2005 op de hoogte was van het restschuldrisico en in juli 2006 van de verplichtingen die Defam zou hebben geschonden, is in strijd met de rechtszekerheid en met redelijkheid en billijkheid, aldus Defam.

Hierboven is reeds overwogen dat [appellanten] in 2006 voldoende duidelijk heeft geklaagd, en dat Defam rekening moest houden met een actie uit onrechtmatige daad en een vordering tot schadevergoeding. Dat de eerder aangekondigde grondslag eerst in 2014 nader is uitgewerkt (wat overigens na de Hoge Raad-arresten van 2009 voor Defam geen verrassing meer zal zijn geweest) is onvoldoende om aan te nemen dat [appellanten] zijn recht daartoe heeft verwerkt.

De door Defam genoemde omstandigheden van voor 2006, te weten dat [appellanten] op de overeenkomst in 2003 en in 2005 heeft verlengd, zijn daarvoor eveneens onvoldoende. Daarbij speelt een rol dat niet duidelijk is geworden dat [appellanten] zich toen moest realiseren dat zijn schade (mede) was veroorzaakt door onrechtmatig handelen van de kant van Defam.

tussenpersoon en beleggingstechnische gebreken

[appellanten] heeft aan zijn vordering onder meer ten grondslag gelegd (inleidende dagvaarding sub 30 tot en met 53) dat de tussenpersoon [tussenpersoon] , die als cliëntenremisier was vrijgesteld van vergunningsplicht ex art. 7 Wte, hem heeft geadviseerd om de effectenleaseovereenkomst aan te gaan, dat [tussenpersoon] opereerde met volledig medeweten en instemming van Defam, dat Defam aansprakelijk is voor de gevolgen van het tekortschieten van [tussenpersoon] , en dat de betrokkenheid van [tussenpersoon] invloed heeft op de causaliteitsafweging ex art. 6:101 BW. Voorts heeft [appellanten] zijn vordering gegrond op zijn stelling dat de effectenleaseovereenkomst leed aan beleggingstechnische gebreken (dagvaarding sub 8 tot en met 19).

Over deze onderwerpen heeft de Hoge Raad onlangs twee arresten gewezen (HR 2 september 2016, ECLI:NL:HR:2016:2012 en ECLI:NL:HR:2016:2015) die voor de onderhavige zaak gevolgen kunnen hebben. Partijen hebben zich over de toepasselijkheid van deze arresten in dit geval nog niet kunnen uitlaten. Het hof zal hen de gelegenheid geven zich bij akte uit te laten over bedoelde arresten en de gevolgen daarvan voor deze zaak. Partijen dienen hun aktes twee weken vóór de te bepalen roldatum aan elkaar toe te sturen, en hun reactie op de akte van de wederpartij toe te voegen aan hun eigen aktes. In verband daarmee wordt een wat langere termijn gehanteerd.

Het hof, recht doende in hoger beroep:

verwijst de zaak naar de roldatum 21 februari 2017 voor aktes als bedoeld in r.o. 5.16;

houdt verder iedere beslissing aan.

Dit arrest is gewezen door mrs. L.M. Croes, Ch.E. Bethlem en I. Brand en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 10 januari 2017.