Rb. Oost-Brabant, 12-04-2018, nr. 6133282 \ CV EXPL 17-6275

Het meest verstrekkende verweer van Dexia is, kort gezegd, dat de vorderingen, voor zover deze hun grondslag vinden in het handelen van Spaar Select als tussenpersoon, zijn verjaard, omdat [X] pas voor het eerst bij brief van 8 november 2016 zijn vordering aan Dexia heeft kenbaar gemaakt. Van (tijdige) stuiting van de verjaringstermijn is volgens Dexia geen sprake geweest.

[X] heeft daartegen aangevoerd dat hij bij brief van 10 januari 2006 aan Dexia de verjaring van zijn vordering tot terugbetaling van alle door hem betaalde bedragen tijdig heeft gestuit en dat hij in deze brief verschillende grondslagen heeft genoemd (productie F bij dagvaarding). Verder beroept [X] zich voor de stuiting van de verjaring op de brieven uit 2009 en 2012 (productie 10 en 9 bij conclusie van antwoord in conventie, tevens conclusie van eis in (voorwaardelijke) reconventie) en een erkenning door Dexia van de stuiting van de verjaring in haar brief van 6 oktober 2015 (productie J bij conclusie van repliek in conventie, tevens conclusie van antwoord in (voorwaardelijke) reconventie).

Gelet op het partijdebat, gaat de kantonrechter er van uit dat de verjaring is aangevangen vanaf het moment dat de overeenkomsten zijn geëindigd in 2005 en 2006.

Voor stuiting van de verjaring vereist artikel 3:317 lid 1 BW een -voldoende duidelijke- waarschuwing aan de schuldenaar dat hij er rekening mee moet houden dat hij ook na het verstrijken van de verjaringstermijn de beschikking houdt over zijn gegevens en bewijsmateriaal, opdat hij zich tegen een dan mogelijkerwijs nog door de schuldenaar ingestelde vordering behoorlijk kan verweren. Die eis gaat echter niet zover dat de stuitingsbrief nauwkeurig de vordering waarvoor de eisende partij zich het recht op nakoming voorbehoudt, moet omschrijven met aanwijzing van de correcte juridische grondslag daarvoor (ECLI:NL:HR:2008:BD1494). Van belang is dus of de schuldenaar aan een stuitingsbrief in de gegeven omstandigheden redelijkerwijs de betekenis heeft moeten toekennen dat de schuldeiser zich ondubbelzinnig zijn recht op nakoming heeft voorbehouden (ECLI:NL:HR:2000:AA8718). Bij de beoordeling of de mededeling aan de in artikel 3:317 lid 1 BW gestelde eisen voldoet, dient niet alleen te worden gelet op de formulering daarvan, maar ook op de context waarin de mededeling wordt gedaan en op de overige omstandigheden van het geval (ECLI:NL:HR:2009:BI8502). Bij deze beoordeling kan onder omstandigheden mede betekenis toekomen aan de verdere correspondentie van partijen (ECLI:NL:HR:2011:BQ7063).

Geoordeeld wordt dat [X] door middel van voormelde brief van 10 januari 2006 verjaring van zijn gepretendeerde rechtsvorderingen tot schadevergoeding, ook met betrekking tot de vorderingen op de thans aangevoerde grondslag, tijdig en rechtsgeldig heeft gestuit. Uit de inhoud van deze brief kon Dexia voldoende duidelijk afleiden waartegen zij zich eventueel had te verweren. Nu voor de aanvang van de verjaringstermijn niet is vereist dat degene die weet dat er schade is geleden ook bekend is met de exacte oorzaak van de schade en de juridische grondslag van zijn vordering, kan aan het rechtsgeldig stuiten van de verjaringstermijn niet de eis gesteld worden dat bij de stuitingshandeling steeds de exacte feitelijke en juridische grondslagen genoemd worden. Een dergelijke eis wordt in artikel 3:317 BW ook niet gesteld.

Daarbij komt verder dat het algemeen bekend is dat de rol van de tussenpersoon al eerder onderwerp van geschil is geweest en dat Dexia zich in beginsel niet verantwoordelijk achtte voor het handelen van de tussenpersoon. Ook is de aansprakelijkheid voor gedragingen van de tussenpersoon aan de orde gekomen in het memorandum van 26 maart 2007 van Dexia (productie 17 bij dagvaarding). Daaruit volgt dat Dexia er ook zelf al rekening mee hield dat aansprakelijkheidstellingen mede betrekking hadden op het handelen van de tussenpersoon. Gelet op die context moet voor Dexia duidelijk zijn geweest dat de stuiting ook betrekking had op de rol van de tussenpersoon. Het vorenstaande brengt met zich dat de lopende verjaring met voormelde brief is gestuit en een nieuwe verjaringstermijn van vijf jaar is aangevangen. Vervolgens heeft (de gemachtigde van) [X] op 9 oktober 2009, 23/24 januari 2012 en 8 november 2016 brieven gestuurd. Deze brieven bevatten steeds een aanmaning in de zin van artikel 3:317 lid 1 BW. Daarmee is binnen de nieuw aangevangen termijn de verjaring tijdig gestuit en zijn wederom nieuwe verjaringstermijnen gaan lopen. Aangezien (de gemachtigde van) [X] vervolgens Dexia op 30 juni 2017 heeft gedagvaard, is dit gebeurd voor afloop van de nieuwe verjaringstermijn van vijf jaar en dus tijdig.

Bovendien kan uit de brief van Dexia van 6 oktober 2015 worden afgeleid dat Dexia zich op dat moment ook op het standpunt stelde dat de verjaring door [X] (tijdig) was gestuit.

Voor zover [X] zich in dit kader nog wil beroepen op een door de Stichting Platform Aandelen lease op 24 mei 2014 aan Dexia verzonden sommatie laat de kantonrechter deze buiten beschouwing. Deze sommatie is immers niet in geding gebracht en Dexia heeft gesteld dat zij de brief van Stichting Platform Aandelen lease niet kent en dat zij daarop niet meer heeft kunnen reageren.

Al het vorenstaande leidt ertoe dat het beroep van Dexia op verjaring faalt, zodat dit verweer wordt verworpen.

Klachtplicht

Dexia heeft aangevoerd dat [X] de klachttermijn van artikel 6:89 BW heeft geschonden en dat hij pas bij brief van 8 november 2016 voor het eerst een concrete klacht aan Dexia heeft kenbaar gemaakt.

In het arrest van 8 februari 2013 (ECLI:NL:HR:2013:BY4600) verklaart de Hoge Raad de onderzoeks- en klachtplicht van artikel 6:89 BW uitdrukkelijk van toepassing op beleggingsadviesrelaties. De Hoge Raad kiest daarbij voor bescherming van de (particuliere) cliënt, door te overwegen dat de cliënt op grond van artikel 6:89 BW pas een onderzoeksplicht heeft met betrekking tot de vraag of de bank haar zorgplicht jegens hem heeft nageleefd, indien hij van die zorgplicht op de hoogte is en gerede aanleiding heeft te veronderstellen dat de bank daarin kan zijn tekortgeschoten.

Volgens [X] vormt het feit dat de tussenpersoon zonder vergunning een beleggingsadvies heeft gegeven geen gebrek in een prestatie waarop de klachtplicht van artikel 6:89 BW van toepassing is. Het gaat hier immers om een nalaten van Dexia in de precontractuele fase. Bovendien is hij pas na de arresten van de HR van 2 september 2016 (ECLI:NL:HR:2016:2012 en 2015) op de hoogte geraakt van de vergunningsplicht van Spaar Select.

Het beroep van Dexia dat [X] niet binnen bekwame tijd heeft geklaagd, faalt. Het gaat hier om een zelfstandige onrechtmatige daad van Dexia jegens [X] . Zoals de Hoge Raad overwoog (r.o. 5.6.1. ECLI:NL:HR:2016:2012) heeft Dexia niet alleen haar zorgplicht jegens [X] geschonden bij de advisering, maar heeft zij ook een onrechtmatige daad gepleegd door niet na te gaan of Spaar Select over de benodigde vergunningen beschikte en door – in strijd met artikel 41 NR 1999 – terwijl Spaar Select niet over de benodigde vergunningen beschikte, desondanks [X] te accepteren als door Spaar Select aangebrachte cliënt. Het gaat hier niet om een prestatie met een gebrek, maar om een nalaten van Dexia en het ten onrechte accepteren van [X] als cliënt. De in artikel 6:89 BW geformuleerde klachtplicht ziet niet op een dergelijke onrechtmatige daad.

De rol van de tussenpersoon

In de onderhavige zaak heeft [X] de overeenkomsten met Dexia afgesloten via tussenpersoon Spaar Select. Tussen partijen is niet in geschil dat Spaar Select niet beschikt over de voor beleggingsadvieswerkzaamheden noodzakelijke vergunning. De kantonrechter moet derhalve beoordelen of Spaar Select beleggingsadvieswerkzaamheden verrichtte en of Dexia daarvan op de hoogte was of behoorde te zijn.

In het arrest van 2 september 2016 (ECLI:NL:HR:2016:2012 en ECLI:NL:HR:2016:2015) heeft de Hoge Raad geoordeeld, kort weergegeven, dat indien een cliëntenremisier zich niet beperkt tot het aanbrengen van potentiële cliënten bij een beleggingsinstelling of effecteninstelling, maar hij die belegger tevens in de uitoefening van zijn beroep of bedrijf adviseert, de aldus handelende cliëntenremisier over een vergunning dient te beschikken. Als de cliëntenremisier geen vergunning heeft en zich niet alleen heeft beperkt tot het aanbrengen van de cliënt maar ook jegens de afnemer als financieel adviseur is opgetreden en Dexia hiervan op de hoogte was of behoorde te zijn, schendt Dexia niet alleen haar (in het arrest van De Treek/Dexia vermelde) zorgplicht maar handelt zij tevens in strijd met artikel 41 NR 1999. Dit levert een (extra) onrechtmatigheidsgrond jegens de afnemer van het effectenproduct op. Gelet op de uiteenlopende ernst van de wederzijds gemaakte fouten, eist de billijkheid in dat geval in beginsel dat de vergoedingsplicht van Dexia geheel in stand blijft zowel wat betreft een eventuele restschuld als wat de door de particuliere belegger reeds betaalde rente, aflossing en kosten aangaat. Dit geldt ook als de mogelijke financiële gevolgen van de leaseovereenkomst geen onaanvaardbaar zware financiële last voor de afnemer vormden.

De stelplicht en bewijslast dat de tussenpersoon hem in voormelde zin heeft geadviseerd en dat Dexia wetenschap had althans behoorde te hebben van het feit dat de tussenpersoon [X] , anders dan in algemene zin, een persoonlijk en specifiek op dit product toegesneden advies heeft verstrekt, rusten op [X] .

Vast staat dat Spaar Select als bedrijfsmatig handelend tussenpersoon betrokken was bij de totstandkoming van de onderhavige overeenkomsten. Uit het als productie D bij dagvaarding in het geding gebrachte “Persoonlijk financieel plan” blijkt dat er sprake is geweest van een specifiek op de persoon van [X] gericht financieel advies van de adviseur van Spaar Select (in casu: [S] ) om specifieke beleggingsproducten (Overwaarde Effect en Allround Effect) af te sluiten bij Labouchère. [X] heeft twee één-op-één gesprekken gehad met [S] op zijn woonadres. [S] heeft de overeenkomsten opgesteld die daarna door [X] zijn getekend. De adviesgesprekken resulteerden kennelijk in de aanschaf van concrete producten. Door Dexia is dat niet betwist. Spaar Select heeft aan de hand van de inventarisatie van de persoonlijke situatie en wensen van [X] een advies uitgebracht, hetgeen geresulteerd heeft in de aanschaf van de producten Overwaarde Effect en Allround Effect. Spaar Select heeft zich niet beperkt tot het geven van algemene informatie over de verschillende beleggingen of over beleggingsproducten, maar heeft juist uitsluitend de met Dexia aangegane overeenkomsten van effectenlease geadviseerd. Van de zijde van Dexia wordt ook niet concreet betwist dat de overeenkomsten zijn aangegaan op basis van een op de persoon van [X] toegesneden beleggingsadvies. Dat Spaar Select slechts in algemene zin zou adviseren over categorieën van beleggingsproducten is daarmee niet te rijmen en staat op gespannen voet met de expliciete verkoopinstructie die binnen (franchises van) Spaar Select circuleerde. Dexia wist en verwachtte dat tussenpersonen zoals Spaar Select producten van Dexia onder de aandacht zou brengen van klanten. Op de overeenkomsten staat bovendien de stempel van [S] van Spaar Select en er staat expliciet vermeld: “Adviseur: (…) Spaar Select B.V.” (productie A bij dagvaarding en productie 2 bij conclusie van antwoord, tevens conclusie van eis in (voorwaardelijke) reconventie).

De advieswerkzaamheden van Spaar Select zijn aldus verricht in het kader van het tot stand brengen van onderhavige overeenkomsten van effectenlease met Dexia. Het vorenstaande leidt tot de conclusie dat Spaar Select vergunningsplichtige werkzaamheden in de zin van artikel 7 lid 1 Wte 1995 heeft verricht bij de totstandkoming van de overeenkomsten.

De inhoud van het advies, en in het bijzonder de vraag of de tussenpersoon wel of niet heeft gewezen op de risico’s van het product (de kantonrechter merkt ten overvloede op dat er geen indringende waarschuwing voor de mogelijkheid van een restschuld in het “Persoonlijk financieel plan” is vermeld), en of er voorafgaand aan het sluiten van de overeenkomsten informatie is ingewonnen over de inkomens- en vermogenspositie van [X] , is in deze context niet meer relevant. Als komt vast te staan dat Dexia heeft gecontracteerd terwijl zij wist of behoorde te weten dat de tussenpersoon in strijd met artikel 7 Wte 1995 vergunningsplichtige advieswerkzaamheden heeft verricht bij de totstandkoming van de overeenkomsten, moet dit Dexia zwaar worden aangerekend en zal reeds daardoor de vergoedingsplicht van Dexia geheel in stand dienen te blijven. Dexia als professionele effecteninstelling moet immers (geacht worden te) weten dat een cliëntenremisier die tevens adviseert -en zich dus niet beperkt tot het enkel aanbrengen van beleggers- de grenzen van de vrijstelling van artikel 12 Vrijstellingsregeling Wte 1995 overschrijdt.

De vraag die thans beantwoord dient te worden is daarom of Dexia wist althans behoorde te weten dat Spaar Select aan [X] een op zijn persoon toegesneden beleggingsadvies heeft gegeven, zoals [X] stelt en Dexia betwist.

De gemotiveerde stellingen van [X] dat Dexia moet hebben geweten dat Spaar Select ook beleggingsadvies gaf, zijn door Dexia onvoldoende weersproken en volgen genoegzaam uit de door [X] overgelegde stukken, die door Dexia evenmin gemotiveerd zijn weersproken. Voor zover van belang is in de door [X] overgelegde stukken vermeld:

Antw.: Ja. De adviseurs van Spaar Select […] bemiddelden bij de klanten thuis op afspraak. […]” (productie 10 bij dagvaarding).

Hoewel het voorgaande betrekking heeft op de algemene gang van zaken bij de verkoop en bemiddeling van beleggingsproducten via en door tussenpersonen en daaruit niet blijkt dat Dexia concrete wetenschap heeft gehad van de advisering van Spaar Select aan [X] , komt uit deze stukken wel naar voren dat Dexia ermee bekend moet zijn geweest dat Spaar Select op grote schaal individueel persoonlijk financieel advies gaf. De kantonrechter wijst er op dat dit met name volgt uit -voornoemde- producties 9 en 10 bij dagvaarding.

Alles tegen elkaar afwegend komt de kantonrechter daarom tot de conclusie dat Spaar Select niet alleen optrad als cliëntenremisier, die slechts klanten aanbracht bij Dexia, waarna Dexia een overeenkomst met die klant zou kunnen sluiten, maar dat Spaar Select [X] beleggingsadvies gaf en vervolgens de overeenkomsten opstelde voor concrete beleggingsproducten. Dexia moet dan ook hebben geweten dat Spaar Select ook beleggingsadvies gaf, alleen al omdat Spaar Select als adviseur op de overeenkomsten stond vermeld (productie A bij dagvaarding en productie 2 bij conclusie van antwoord, tevens conclusie van eis in (voorwaardelijke) reconventie).

Nu vast staat dat Spaar Select geen vergunning had en Dexia dit had behoren te weten is de door [X] verzochte verklaring voor recht op de hierna in het dictum weergegeven wijze toewijsbaar. De dientengevolge door [X] geleden schade, bestaande uit de door [X] betaalde inleg (termijnbetalingen en eventuele aflossingen minus dividenduitkeringen en -het tussen partijen niet ter discussie staande- fiscale voordeel) en restschuld dient Dexia te vergoeden. Dit deel van de vordering wordt dan ook toegewezen.

Met verwijzing naar het arrest van de Hoge Raad van 1 mei 2015 (ECLI:NL:HR:2015:1198) wordt geoordeeld dat de wettelijke rente over de door Dexia aan [X] te vergoeden inleg verschuldigd is telkens vanaf het moment waarop een desbetreffend gedeelte van de inleg daadwerkelijk is voldaan. De in conventie daarop betrekking hebbende vordering zal op de hiervoor weergegeven wijze worden toegewezen.

Hypotheekschade 4.6. De kantonrechter is van oordeel dat de kosten van de hypotheekconstructie niet voor vergoeding in aanmerking komen. Het mag zo zijn dat de constructie tegelijkertijd met de aandelenleaseovereenkomst werd aangeraden, maar het moet [X] toen duidelijk zijn geweest dat het bij de hypotheekconstructie om een aanvullende lening ging en dus geld kostte, dit is immers een feit van algemene bekendheid. De gevolgen van deze keuze komen dan ook voor rekening van [X] en zijn daarop betrekking hebbende vordering zal worden afgewezen.

Buitengerechtelijke kosten

[X] maakt aanspraak op vergoeding van buitengerechtelijke kosten door Dexia, die door Dexia gemotiveerd zijn betwist.

Geoordeeld wordt dat [X] geen aanspraak heeft op een dergelijke vergoeding. Aangaande de buitengerechtelijke incassokosten is de wetgeving van vóór 1 juli 2012 van toepassing. [X] stelt dat de buitengerechtelijke werkzaamheden betrekking hebben op het voeren van een intakegesprek, het samenstellen, completeren en verwerken van de voor het dossier benodigde informatie en stukken, het beoordelen van de juridische haalbaarheid van de aanspraken van [X] wat betreft een schikking of een procedure, het berekenen van de hoogte van het terug te vorderen bedrag, het opstellen en versturen van een sommatiebrief naar Dexia (productie F en H bij dagvaarding, d.d. 10 januari 2006 en 8 november 2016) en het meerdere malen versturen van een brief te stuiting van de verjaring naar Dexia. De kantonrechter is van oordeel dat die gestelde werkzaamheden niet gekwalificeerd kunnen worden als werkzaamheden die strekken tot voldoening buiten rechte als bedoeld in artikel 6:96 lid 2 c BW, en evenmin als kosten ter vaststelling van schade en aansprakelijkheid in de zin van artikel 6:96 lid 2 b BW. Deze werkzaamheden betreffen allen de voorbereiding van de gedingstukken en instructie van de zaak als bedoeld in artikel 241 Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering.

in voorwaardelijk reconventie:

Met de verwerping van Dexia’s verweren met betrekking tot de klachtplicht en verjaring, is aan de voorwaarde van de door Dexia ingestelde reconventionele vordering voldaan en kan Dexia geacht worden voldoende belang te hebben bij een beslissing op deze vordering.

De achtergrond van de vordering in voorwaardelijke reconventie, die is gebaseerd op artikel 843a Rv, is dat de procedure, zoals Dexia stelt, ook in 2006 gestart had kunnen worden. Ervan uitgaande dat dit juist is, ziet de kantonrechter in het wachten tot 2017 geen verwijtbaar handelen jegens Dexia. Het is de kantonrechter ambtshalve bekend dat er een groot aantal procedures met vergelijkbare inzet als de onderhavige heeft gelopen en nog steeds loopt. Het heeft jaren, waarin veel van die procedures stil lagen, geduurd tot in zodanige mate duidelijkheid bestond dat kantonrechters tot eindvonnissen konden komen. In het bijzonder betreft dit de rol van de tussenpersoon, waarover pas in september 2016 na het arrest van de hoge raad (ECLI:NL:HR:2016:2012) duidelijkheid is ontstaan. Dit rechtvaardigt op zichzelf al het wachten. Nu kan er redelijk voortvarend geprocedeerd en geoordeeld worden. Dat Dexia daarbij in een nadeliger positie verkeert dan in 2006 het geval zou zijn geweest in een procedure die vervolgens traag zou verlopen, is concreet gesteld noch gebleken.

Het vorenstaande brengt met zich mee dat de vordering in voorwaardelijke reconventie zal worden afgewezen.

in onvoorwaardelijke reconventie:

Gelet op hetgeen in conventie is geoordeeld, dient deze reconventionele vordering afgewezen te worden.

in conventie en in (voorwaardelijke) reconventie:

Proceskosten en nakosten

In conventie moet Dexia worden beschouwd als de in overwegende mate in het ongelijk gestelde partij. In (voorwaardelijke) reconventie wordt Dexia geheel in het ongelijk gesteld. Dexia zal daarom zowel in conventie als in (voorwaardelijke) reconventie worden veroordeeld in de proceskosten.

De gevorderde veroordeling in de nakosten is in het kader van deze procedure slechts toewijsbaar voor zover deze kosten op dit moment al kunnen worden begroot. De nakosten zullen dan ook worden toegewezen op de wijze zoals in de beslissing vermeld.