Rb. Oost-Brabant, 20-04-2017, nr. 4520362 CV EXPL 15-9170

Als enerzijds gesteld en anderzijds niet of onvoldoende weersproken staat het navolgende vast.

Dexia Bank Nederland N.V. is na een fusie met haar aandeelhoudster verdwenen als rechtspersoon. Dexia is haar rechtsopvolgster onder algemene titel. Dexia is tevens de rechtsopvolgster onder algemene titel van Bank Labouchère N.V., alsmede van Legio-Lease B.V. (hierna: Labouchère of Legio-Lease). Waar hierna sprake is van Dexia worden haar rechtsvoorgangsters daaronder mede begrepen.

[gedaagde] heeft als lessee de volgende lease-overeenkomsten gesloten met Dexia:

De heer [naam werknemer Spaar Select] van Spaar Select heeft aan [gedaagde] informatie verschaft.

Op de website van Spaar Select stond in 2001:

“Onafhankelijk

Spaar Select is een onafhankelijk financieel advisebureau gespecialiseerd in spaar- en beleggingsproducten, zoals hypotheken, eigen huis sparen, aandelenleasen, lijfrente en bedrijssparen. […] Spaar Select treedt derhalve op als intermediair voor de diverse […] instellingen. Waar nodig staat Spaar Select als cliëntenremisier ingeschreven bij Stichting Toezicht Effectenverkeer […].

Persoonlijke Financiële Planning

Spaar Select werkt volgens het concept van Persoonlijke Financiële Planning. […] Aan de hand van de inventarisatie van de persoonlijke situatie en de wensen, maakt de accountmanager een Persoonlijk Financieel Plan. Hierin omschrijft hij hoe u door de combinatie van verschillende spaarvormen van diverse banken en maatschappijen uw wensen kunt realiseren […].”

De overeenkomsten en (eind)afrekeningen zijn overgelegd als producties 1, 2 en 4 bij dagvaarding.

[gedaagde] ontving aan het einde van het contractnr. [contractnummer] een uitkering van € 866,75, gebaseerd op de verkoop van de effecten op 17 mei 2000. De koerswinst bedroeg € 1.907,70 (namelijk de verkoopopbrengst van € 8.345,40 min het aankoopbedrag van € 6.437,70).

[gedaagde] had aan het (tussentijdse) einde van het contractnr. [contractnummer] Overwaarde Effect op 31 mei 2005 een koersverlies gelijk aan:

Aankoopbedrag € 42.497,62 minus verkoopopbrengst ad € 38.548,92 = € 3.948,70.

Dexia schreef in de eindafrekening aan [gedaagde] dat hij, rekening houdend met het reeds betaalde bedrag van € 39.002,12 een uitkering van € 453,20 zou ontvangen.

[gedaagde] had aan het (tussentijdse) einde van het contractnr. [contractnummer] Allround Effect op 1 december 2005 een koersverlies van € 3.307,12.

Dexia schreef in de eindafrekening aan [gedaagde] dat hij, rekening houdend met het restant hoofdsom en verrekende nog te betalen termijn en aflossing, nog € 509,99 wegens restschuld diende te voldoen. Dit bedrag is op 15 december 2005 voldaan.

Bij brief van 8 februari 2006 schreef (de gemachtigde van) [gedaagde] aan Dexia:

“(…) Aangezien door u aan cliënt krediet is verstrekt zonder dat u beschikte over een vergunning als bedoeld in artikel 9 van de Wet op het Consumentenkrediet, zijn de bovengenoemde contracten ingevolge artikel 3:40 lid 2 BW nietig. Namens cliënt wordt een beroep gedaan op de aldus ontstane nietigheid.

Voorts worden de contracten voor zover nog nodig, vernietigd c.q. ontbonden op grond van de artikelen 3:44 lid 4 BW (misbruik van omstandigheden), 6:74 BW (wanprestatie), 6:162 BW (onrechtmatige daad), 6:194 BW (misleidende reclame) en 6:228 BW (dwaling).

Namens cliënt wordt het recht voorbehouden om hiertoe nog andere gronden aan te voeren.

Voor zover nodig worden de contracten hierbij tevens opgezegd en zullen door cliënt geen verdere betalingen meer gedaan worden.

Op grond van het bovenstaande wordt u hierbij verzocht, en voor zover nodig gesommeerd, om binnen twee weken na heden alle door cliënt aan u betaalde bedragen, vermeerderd met de wettelijke rente, terug te betalen alsmede het BKR te Tiel op de hoogte te stellen van het feit dat de contracten met terugwerkende kracht nietig zijn en dus geacht moeten worden nimmer te hebben bestaan. (…)”

[gedaagde] heeft tijdig een opt-out verklaring gedaan en is niet gebonden aan de Duisenberg-regeling.

Tegen de achtergrond van bovenstaande feiten vordert Dexia (na wijziging van eis) dat de kantonrechter bij vonnis, zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:

primair: zal verklaren voor recht dat Dexia ten aanzien van de tussen haar en [gedaagde] gesloten overeenkomsten van effectenlease met nummers [contractnummer] , [contractnummer] en [contractnummer] aan al haar verplichtingen heeft voldaan en derhalve niets meer aan [gedaagde] verschuldigd is;

subsidiair: zal verklaren voor recht dat (i) [gedaagde] met het sluiten van de tussen Dexia en [gedaagde] gesloten overeenkomsten van effectenlease met nummers [contractnummer] , [contractnummer] en [contractnummer] niet werd blootgesteld aan het risico op een onaanvaardbaar zware financiële last, alsmede (ii) dat de winst die [gedaagde] heeft geboekt op de overeenkomst van effectenlease met nummer [contractnummer] ad EUR 5.162,44 bij de berekening van enige schadevergoedingsplicht van Dexia in verband met de overeenkomsten van effectenlease met nummers [contractnummer] en [contractnummer] in mindering komt op de restschuld ad EUR 1.280,28, zodat Dexia ter zake van die restschuld geen verdere vergoeding verschuldigd is;

alles met veroordeling van [gedaagde] in de kosten van het geding.

Dexia stelt dat zij wordt geconfronteerd met de situatie dat [gedaagde]

vorderingen op haar pretendeert, dat [gedaagde] de verjaring van die vorderingen gedeeltelijk heeft gestuit, maar dat [gedaagde] niet inhoudelijk motiveert waarom hij meent vorderingen op Dexia te hebben. Dexia meent daarom er recht en belang bij te hebben dat in rechte wordt vastgesteld dat [gedaagde] geen vordering meer op haar heeft in verband met de tussen hen gesloten leaseovereenkomsten.

[gedaagde] heeft inhoudelijk verweer gevoerd.

De overige stellingen waarop Dexia haar vordering doet steunen worden, voor zover relevant, hierna tezamen met het verweer van [gedaagde] besproken.

De kantonrechter overweegt het volgende. Er is geen grond om de bij repliek ingediende eiswijziging buiten beschouwing te laten. De kantonrechter zal op de vermeerderde eis beslissen.

De onderhavige procedure heeft betrekking op effectenleaseovereenkomsten, die gekwalificeerd worden als overeenkomsten van huurkoop. De rechtsverhouding tussen partijen vormt een onderdeel van een groot aantal financiële massaschadezaken. Elke afzonderlijke procedure in een dergelijke zaak dient te worden behandeld en beslist op grond van de feiten en omstandigheden van de individuele zaak. Tegelijkertijd moet rekening worden gehouden met de beoordelingsmaatstaven zoals die zijn en worden ontwikkeld bij de afdoening van soortgelijke zaken.

Dexia betwist niet dat zij haar zorgplicht jegens [gedaagde] geschonden heeft. Tussen partijen is slechts de hoogte van de schade en de mate van eigen schuld bij [gedaagde] in geschil.

Het merendeel van de argumenten van (de gemachtigde van) [gedaagde] , waarin deze een hogere schadevergoedingsplicht van Dexia bepleit, zijn slechts standaard herhalingen van reeds eerder door de gemachtigde van [gedaagde] aangevoerde argumenten die reeds zijn beoordeeld in eerdere uitspraken van onder meer de gerechtshoven Amsterdam en ’s-Hertogenbosch, de Hoge Raad en deze rechtbank.

Spaar Select

De kantonrechter zal – gelet op onder meer de recente jurisprudentie op dit punt – het geschilpunt tussen partijen over de rol van Spaar Select en de gevolgen ervan op de schadevergoedingsplicht van Dexia eerst behandelen.

De Hoge Raad heeft als volgt beslist (ECLI:NL:HR:2016:2012): Indien de aanbieder van een effectenleaseproduct zijn precontractuele zorgplicht als bedoeld in het arrest De Treek/Dexia niet is nagekomen, en hij dus onrechtmatig heeft gehandeld tegenover de particuliere belegger die een zodanig product heeft aangeschaft, is de aanbieder tegenover de particuliere belegger verplicht de schade die laatstgenoemde dientengevolge lijdt, te vergoeden. Die schade is echter mede een gevolg van een omstandigheid die aan de benadeelde kan worden toegerekend. Daarom dient als uitgangspunt dat de vergoedingsplicht van de aanbieder wordt verminderd door deze op de voet van art. 6:101 BW over de benadeelde en de vergoedingsplichtige te verdelen naar de maatstaf 1 (de particuliere belegger) staat tot 2 (de aanbieder). Indien geen sprake was van een onaanvaardbaar zware last als vorenbedoeld, dient uitsluitend het bedrag van de eventuele restschuld naar deze maatstaf tussen partijen te worden verdeeld en strekt de verplichting tot schadevergoeding van de aanbieder zich niet mede uit over de door de afnemer betaalde rente, aflossing en kosten. Indien echter de particuliere belegger als potentiële cliënt bij de aanbieder is aangebracht door een cliëntenremisier die, in strijd met de Wte 1995, tevens beleggingsadvieswerkzaamheden heeft verricht zonder over de daarvoor noodzakelijke vergunning te beschikken, en de aanbieder hiervan op de hoogte was of behoorde te zijn, dient te worden afgeweken van de hiervoor vermelde uitgangspunten in die zin dat de billijkheid dan in beginsel eist dat de vergoedingsplicht van de aanbieder geheel in stand blijft, zowel wat betreft een eventuele restschuld als wat de door de particuliere belegger reeds betaalde rente, aflossing en kosten aangaat.

Dexia voert op dit punt inhoudelijk verweer, beroept zich op verjaring en op schending van de klachtplicht door [gedaagde] .

Inhoudelijk

Tussen partijen is niet in geschil dat Spaar Select niet beschikt over de voor beleggingsadvieswerkzaamheden noodzakelijke vergunning. De kantonrechter moet derhalve beoordelen of Spaar Select beleggingsadvieswerkzaamheden verrichtte en of Dexia daarvan op de hoogte was of behoorde te zijn.

[gedaagde] stelt het volgende. [naam werknemer Spaar Select] van Spaar Select bezocht [gedaagde] thuis en vertelde dat hij een uniek product had waarbij [gedaagde] een hogere hypotheek kon afsluiten waarmee [gedaagde] een vooruitbetaling kon voldoen op een Overwaarde Effect en Allround Effect effectenleaseovereenkomst. Na vijf jaar zou [gedaagde] de hypotheek geheel kunnen aflossen. Na dit gesprek heeft [naam werknemer Spaar Select] aangegeven dat hij de aanvraag in orde zou maken. Vervolgens is [naam werknemer Spaar Select] een tweede maal bij [gedaagde] thuis geweest, met het door [gedaagde] te ondertekenen contract.

Voorts stelt [gedaagde] dat Spaar Select op haar eigen website (in 2001) schreef dat Spaar Select onafhankelijk is en werkt “volgens het concept van Persoonlijke Financiële Planning”. [gedaagde] heeft ook verklaringen van een werknemer bij een franchiseonderneming van Spaar Select in het geding gebracht. De werknemer verklaart dat er binnen de organisatie strakke regels golden, met verkooptargets voor de accountmanagers. Accountmanagers presenteerden zich als financieel adviseur en het verkoopgesprek bevatte op de situatie van de potentiële klant afgestemd advies voor concrete financiële producten. De accountmanagers waren geïnstrueerd om een gesprek volgens het acroniem SPEND (Situatie, Probleem, Effect, Noodzaak om het probleem op te lossen, Doen beslissen) te voeren. De accountmanager werd geïnstrueerd door goed door te vragen de “zachte informatie” bij de cliënt boven tafel te krijgen om zo het Effect van het probleem zo groot mogelijk aan te zetten en daarmee “een probleem te creëren”. Ook in de brochure van Overwaarde Effect van Spaar Select wordt verwezen naar “Uw Financieel Adviseur”.

Er is dus sprake geweest van een beleggingsadvies van Spaar Select en Dexia was daarvan op de hoogte, aldus [gedaagde] .

Dexia voert verweer: Spaar Select heeft [gedaagde] niet geadviseerd en als [gedaagde] al geadviseerd zou zijn, dan heeft Spaar Select slechts in algemene zin geadviseerd en geïnformeerd over (categorieën van) effectenproducten die [gedaagde] wenste af te nemen en de werking daarvan. Als in stukken of op websites gesproken werd over “advies” was dat alleen in die algemene zin. Dexia heeft een verklaring van een medewerker van Bank Labouchere in het geding gebracht. Die werknemer verklaart dat Bank Labouchere uit het binnen komen van aanvragen kon afleiden of die tussenpersoon bepaalde producten van Bank Labouchere onder de aandacht bracht bij klanten. Van de werkwijze van de tussenpersoon verklaarde de werknemer niet op de hoogte te zijn. Spaar Select zat niet in de portefeuille van deze werknemer.

De kantonrechter overweegt als volgt. [naam werknemer Spaar Select] heeft een een-op-een gesprek gehad met [gedaagde] . [naam werknemer Spaar Select] heeft vervolgens de overeenkomsten opgesteld die daarna door [gedaagde] zijn getekend. Het adviesgesprek resulteerde kennelijk in de aanschaf van een concreet product. Door Dexia is dat niet betwist. Dat Spaar Select slechts in algemene zin zou adviseren over categorieën van effectenproducten is daarmee niet zonder meer te rijmen en staat op gespannen voet met de expliciete verkoopinstructie die binnen (franchises van) Spaar Select circuleerde. Dexia wist en verwachtte dat tussenpersonen zoals Spaar Select producten van Dexia onder de aandacht zou brengen van klanten. Op de overeenkomsten staat de stempel van [naam werknemer Spaar Select] van Spaar Select en er staat expliciet vermeld: “Adviseur: (…) Spaar Select B.V.”

Alles afgewogen komt de kantonrechter tot de conclusie dat Spaar Select niet alleen optrad als cliëntenremisier, die slechts klanten aanbracht bij Dexia, waarna Dexia een overeenkomst met die klant zou kunnen sluiten, maar dat Spaar Select [gedaagde] beleggingsadvies gaf en de contracten opstelde voor concrete beleggingsproducten. De stellingen van [gedaagde] op dit punt zijn door Dexia onvoldoende weersproken. Dexia moet ook hebben geweten dat Spaar Select ook beleggingsadvies gaf, alleen al omdat Spaar Select als adviseur op de overeenkomsten stond vermeld.

Dat wil zeggen dat het inhoudelijke verweer van Dexia niet slaagt. Omdat tussen partijen vast staat dat Dexia haar precontractuele zorgplicht jegens [gedaagde] geschonden heeft, volgt uit het arrest van de Hoge Raad (ECLI:NL:HR:2016:2012), dat Dexia in beginsel geen beroep toekomt op eigen schuld van [gedaagde] . Indien de beroep op verjaring en op schending van de klachtplicht niet slagen, dient Dexia de door van [gedaagde] geleden schade te vergoeden.

Klachtplicht

Het beroep van Dexia dat [gedaagde] niet binnen bekwame tijd heeft geklaagd, faalt. Het gaat hier om een zelfstandige onrechtmatige daad van Dexia jegens [gedaagde] . Zoals de Hoge Raad overwoog (r.o. 5.6.1. ECLI:NL:HR:2016:2012) heeft Dexia niet alleen haar zorgplicht jegens [gedaagde] geschonden bij de advisering, maar heeft zij ook een onrechtmatige daad gepleegd door niet na te gaan of Spaar Select over de benodigde vergunningen beschikte en door – in strijd met artikel 41 Nadere regeling toezicht effectenverkeer 1999 – terwijl Spaar Select niet over de benodigde vergunningen beschikte, desondanks [gedaagde] te accepteren als door Spaar Select aangebrachte cliënt.

Het gaat hier niet om een prestatie met een gebrek, maar om een nalaten van Dexia en het ten onrechte accepteren van [gedaagde] als cliënt. De in artikel 6:89 BW geformuleerde klachtplicht ziet niet op een dergelijke onrechtmatige daad.

Verjaring

Een vordering uit hoofde van een dergelijke onrechtmatige daad is echter wel vatbaar voor verjaring. Vaste rechtspraak is dat de verjaring van zo’n vordering aanvangt op de dag na die waarop de benadeelde daadwerkelijk in staat is een rechtsvordering tot vergoeding van de schade in te stellen. [gedaagde] stelt niets over het tijdstip waarop de verjaring zou zijn aangevangen. Dexia stelt dat de verjaring van de vordering aanving op het moment dat de overeenkomsten geëindigd waren (en dat de verjaring reeds was voltooid op 14 januari 2016, toen in de conclusie van antwoord – volgens Dexia – voor het eerst een beroep werd gedaan op onjuiste advisering en strijd met artikel 41 van de toenmalige Nadere Regeling Toezicht Effectenverkeer.)

Gelet op dat partijdebat moet de kantonrechter ervan uitgaan dat de verjaring is aangevangen op het moment van het einde van de overeenkomsten.

[gedaagde] beroept zich voor de stuiting van de verjaring op enerzijds de brief van 8 februari 2006 en niet overgelegde brieven uit 2009 en 2012 en anderzijds op de stuitende werking van de collectieve vordering van onder meer de stichting Eegalease aangevangen met de dagvaarding van 13 maart 2003.

De kantonrechter oordeelt als volgt. Voor stuiting van de verjaring vereist art. 3:317 lid 1 BW een – voldoende duidelijke – waarschuwing aan de schuldenaar dat hij ermee rekening moet houden dat hij ook na het verstrijken van de verjaringstermijn de beschikking houdt over zijn gegevens en bewijsmateriaal, opdat hij zich tegen een dan mogelijkerwijs nog door de schuldenaar ingestelde vordering behoorlijk kan verweren. (ECLI:NL:HR:2008:BD1494) Die eis gaat echter niet zover dat de stuitingsbrief nauwkeurig de vordering waarvoor de eisen partij zich het recht op nakoming voorbehoudt, moet omschrijven met aanwijzing van de correcte juridische grondslag daarvoor (ECLI:NL:HR:2008:BD1494). Van belang is dus of de schuldenaar aan een stuitingsbrief in de gegeven omstandigheden redelijkerwijs de betekenis heeft moeten toekennen dat de schuldeiser zich ondubbelzinnig zijn recht op nakoming heeft voorbehouden (ECLI:NL:HR:2000:AA8718).

De brief van 8 februari 2006 (zie hiervoor onder 2.7), verwijst nauwelijks naar de feiten waarop de verschillende vorderingen zijn gebaseerd en spreekt evenmin van schadevergoeding of schending van een zorgplicht. Wel blijkt ondubbelzinnig uit die brief dat [gedaagde] een vordering op Dexia pretendeert en dat die vordering ziet op verwijten over de wijze waarop de overeenkomsten tot stand zijn gekomen. Met name het beroep op dwaling wijst daarop. De brief spreekt over de vernietiging en opzegging van de overeenkomst, maar is – gelet op de verwijzing naar art. 6:162 BW – daar niet toe beperkt. Bij de beantwoording van de vraag wat Dexia moest begrijpen zijn alle omstandigheden van het geval van belang. Het is algemeen bekend dat in 2005 Dexia als verzoekster betrokken was bij de procedure om de WCAM-overeenkomst algemeen verbindend te laten verklaren. In die WCAM-overeenkomst was opgenomen dat alle “gerechtigden”, dat wil zeggen afnemers van effectenlease producten, aan Dexia kwijting verlenen ter zake van “alle vorderingen die voortvloeien uit of verband houden met de geldigheid, het aangaan en de uitvoering van effectenlease-overeenkomsten en de wijze waarop voor dergelijke overeenkomsten reclame is gemaakt of anderszins het aangaan daarvan is bevorderd, ongeacht de aard en grondslag van dergelijke vorderingen” (zie: ECLI:NL:GHAMS:2007:AZ7033). Dat wil zeggen dat Dexia in 2005 dergelijke vorderingen van gerechtigden zodanig ernstig nam, dat zij verlangde dat gerechtigden haar daarvoor kwijting zouden verlenen. Gelet op die context moet voor Dexia uit de brief van 8 februari 2006 duidelijk zijn geweest dat ook [gedaagde] vordering uit de overeenkomsten op Dexia pretendeerde die onder meer zagen op de “wijze waarop (…) het aangaan daarvan is bevorderd”. Dat omvat niet alleen de inhoud van een eventueel advies van Spaar Select, maar ook de vraag of Spaar Select zich daarbij aan alle relevante regelgeving heeft gehouden en – in het verlengde daarvan – of Dexia op die punten een verwijt kon worden gemaakt. Dat wil zeggen dat de brief van 8 februari 2006 de verjaring van de relevante vorderingen heeft gestuit.

Die stuiting heeft tot gevolg dat een nieuwe verjaringstermijn van 5 jaar is aangevangen. Dat wil zeggen dat indien de verjaring van de vordering niet voor 9 februari 2011 opnieuw is gestuit, de vordering zoals die bij CvA op 10 mei 2016 is ingesteld is verjaard.

Het beroep van [gedaagde] op de – vooralsnog niet in het geding gebrachte – brieven uit 2009 en 2012 en op de stuitende werking van de collectieve actie is gedaan in de akte uitlating producties aan de zijde van [gedaagde] . [gedaagde] was daarbij niet in de gelegenheid om producties in het geding te brengen en Dexia heeft op deze stellingen nog niet kunnen reageren.

De kantonrechter is van oordeel dat [gedaagde] in de gelegenheid moet worden gesteld om de brieven waarop hij zich beroept in het geding te brengen, waarna Dexia kan reageren op deze brieven en de stellingen over de stuitende werking van de collectieve actie en de schade.

Iedere verdere beslissing wordt aangehouden. Voorshands overweegt de kantonrechter als volgt. Het geschil zoals dat aan de kantonrechter is voorgelegd ziet op de door [gedaagde] geleden schade en de mate van eigen schuld aan de zijde van [gedaagde] . De kantonrechter is voornemens om in deze procedure de door [gedaagde] geleden schade vast te stellen en de door Dexia primair gevorderde verklaring voor recht voorwaardelijk uit te spreken, namelijk voor het geval Dexia het uiteindelijk verschuldigde bedrag van aan [gedaagde] vergoedt.

Partijen mogen zich bij akte daarom eveneens uitlaten over dit voornemen van de kantonrechter en over de hoogte van de door [gedaagde] geleden schade, met in achtneming van de door de Hoge Raad in het arrest van 2 februari 2017 (ECLI:NL:HR:2017:164) geformuleerde uitgangspunten, die onder meer inhouden dat de behaalde winst als voordeel in mindering strekt op de oudst geleden schade. In het geval dat vast komt te staan dat de vordering uit deze onrechtmatige daad (doordat Dexia niet naging of Spaar Select over de benodigde vergunningen beschikte en [gedaagde] te accepteren als door Spaar Select aangebrachte cliënt, hoewel Spaar Select niet over de benodigde vergunningen beschikte) is verjaard, zal de rechtbank beslissen over de mate van eigen schuld van [gedaagde] .