Rb. Overijssel, 25-10-2016, nr. 3475706 \ CV EXPL 14-5419

Het verloop van de procedure blijkt uit:

- de tussenvonnissen van 23 juni 2015 en 14 juni 2016;

- de akte aan de zijde van [X] ;

- de akte aan de zijde van Dexia.

Ten slotte is vonnis bepaald.

De kantonrechter verwijst naar hetgeen in de tussenvonnissen van 23 juni 2015 en 14 juni 2016 is overwogen.

Bij tussenvonnis van 23 juni 2015 is onder 7.7 het volgende overwogen:

De kantonrechter komt thans toe op de bespreking van het door [X] gedane beroep op artikel 41 van de Nadere Regeling. Verwezen wordt naar het arrest van het Gerechtshof ’s-Hertogenbosch van 10 juli 2014 (ECLI;NL:GHSE:2014:1736). Dit Gerechtshof is tot het oordeel gekomen dat het van een vergunning vrijgestelde effectenbemiddelaar en dus een clientenremisier, als onafhankelijk adviseur, niet was toegestaan beleggingsadviezen te geven met betrekking tot effecten. De kantonrechter sluit zich bij dit oordeel en de daaraan ten grondslag liggende overwegingen aan. De stelling van Dexia dat het geven van beleggingsadviezen indertijd geen vergunningplichtige activiteit was, kan haar niet baten. Dexia gaat met deze stelling eraan voorbij dat, zoals uit de memorie van toelichting bij de Wet toezicht (21038, nr. 3 vergadering jaar 1988-1989, p. 18 en 19) volgt, hieraan de voorwaarde wordt gesteld dat beleggingsadviseurs zelf op generlei wijze betrokken zijn bij de uitvoering van effectentransacties dan wel bij de aanbieding van bemiddeling door enige bemiddelaar (…). Indien bij voorbeeld de advisering geheel of mede de keuze van een effectenbemiddelaar betreft, is wel sprake van betrokkenheid van de adviseur bij de aanbieding van bemiddeling en zal de adviseur als bemiddelaar moeten worden beschouwd. Hieruit volgt dat de combinatie van het in contact brengen van een potentiële cliënt en het verrichten van adviesdiensten, die mede de keuze van een effecteninstelling inhouden, niet was toegestaan, maar kennelijk was voorbehouden aan instellingen die over een vergunning ingevolge de Wte 1995 beschikten. Uit het voorgaande vloeit voort dat, indien de stellingen van de belegger/ [X] omtrent de advisering juist zijn Dexia in strijd met artikel 41 van de Nadere Regeling heeft gehandeld. Van causaal verband tussen de schending van artikel 41 Nadere Regeling en de schade zal echter alleen sprake zijn indien de tussenpersoon een onjuist advies heeft verstrekt. (In dezelfde bewoordingen de kantonrechter te Arnhem in zijn vonnis van 25 maart 2015 (ECLI:NL:RBGEL:2015:2472). De kantonrechter acht in voldoende mate komen vast te staat dat Spaar Select [X] van advies heeft gediend. Immers Spaar Select wordt als adviseur vermeld op de overeenkomst en er mag van worden uitgegaan dat Dexia ook daardoor ervan wist dat Spaar Select [X] had geadviseerd. Dexia betwist dat Spaar Select heeft geadviseerd op de wijze als [X] stelt. [X] zal, gelet op hetgeen is bepaald 150 Rv, toegelaten worden te bewijzen dat Spaar Select hem heeft in het kader van de advisering te kennen heeft gegeven dat de in het geding zijnde overeenkomst(en) een middel van sparen was waaraan voor hem geen risico’s waren verbonden. Indien [X] slaagt in het bewijslevering ziet de kantonrechter aanleiding om uit te gaan van een andere verdeling van de eigen schuld dan op grond van de Hof-formule is vastgesteld.

[X] is hierop toegelaten dit te bewijzen en in dat kader zijn [X] en

de heer [A] , van destijds Spaar Select, als getuigen gehoord.

Bij tussenvonnis van 14 juni 2016 is de zaak aangehouden tot 20 september 2016 in afwachting van het door de Hoge Raad te wijzen arrest over onder meer handelen in strijd met artikel 41 NR 1999.

In het arrest van de Hoge Raad van 2 september 2016 (ECLI:NL:HR:2016:2012) is, kort gezegd, beslist dat, indien de particuliere belegger als potentiële cliënt bij de aanbieder is aangebracht door een cliëntenremisier die, in strijd met de Wte 1995, tevens beleggingsadvieswerkzaamheden heeft verricht zonder over de daarvoor noodzakelijke vergunning te beschikken, en de aanbieder hiervan op de hoogte was of behoorde te zijn, dient te worden afgeweken van de gebruikelijke verdeling, in die zin dat de billijkheid dan in beginsel eist dat de vergoedingsplicht van de aanbieder geheel in stand blijft, zowel wat betreft een eventuele restschuld als wat de door de particuliere belegger reeds betaalde rente, aflossing en kosten aangaat.

De kantonrechter heeft in het tussenvonnis van 23 juni 2015 onder 7.7 reeds geoordeeld dat cliëntenremisier Spaar Select [X] heeft geadviseerd en dat aanbieder Dexia, door het vermelden van Spaar Select als adviseur op de overeenkomsten, ook wist van die advisering. Nu verder gesteld noch gebleken is dat Spaar Select beschikte over de vereiste vergunning, komt de kantonrechter tot de conclusie dat moet worden afgeweken van de gebruikelijke verdeling als bedoeld in voormeld arrest, en dat Dexia derhalve door [X] betaalde rente, aflossing, kosten en eventueel betaalde restschuld aan [X] terug dient te betalen.

De vraag of [X] is geslaagd in het leveren van het bewijs van zijn stelling dat Spaar Select hem te kennen heeft gegeven dat de overeenkomsten een middel van sparen was, waaraan voor hem geen risico’s waren verbonden, kan, gelet op het voorgaande, achterwege blijven. De Hoge Raad heeft immers geoordeeld dat het feit dat er is geadviseerd door Spaar Select al voldoende is voor het geheel in stand blijven van de vergoedingsplicht van Dexia; anders dan overwogen in het tussenvonnis van 23 juni 2015 is daarvoor niet (ook) vereist dat de tussenpersoon een onjuist advies heeft verstrekt.

De vordering in conventie, de verklaring voor recht dat Dexia met betrekking tot de onderhavige overeenkomsten niet meer dan een bedrag van € 2.021,35 is verschuldigd, zal derhalve worden afgewezen en de vordering in reconventie, tot terugbetaling van hetgeen is betaald uit hoofde van de overeenkomsten, zal als volgt worden toegewezen (met uitzondering van de verklaring voor recht betreffende de overeenkomst met nummer 21500143, welke vordering reeds bij tussenvonnis van 23 juni 2015 is afgewezen). De in reconventie gevorderde verklaring voor recht, onrechtmatig handelen in verband met beleggingstechnische gebreken en strijd met de waarschuwingsplicht en informatieplicht zal worden afgewezen gelet op het tussenvonnis van 23 juni 2015. De terugbetalingsverplichting is daar ook niet op gebaseerd.

[X] heeft voldoende aannemelijk gemaakt dat er kosten zijn gemaakt ter zake van andere verrichtingen dan die waarvoor de in artikel 241 Rv. bedoelde kosten een vergoeding plegen in te sluiten. De kantonrechter zal buitengerechtelijke kosten toewijzen tot een bedrag van € 1.210,00 incl. btw. Met betrekking tot de BKR registratie zal Dexia, gelet op haar -niet weersproken- stelling dat zij het niet in haar macht heeft om gegevens van [X] bij BKR door te halen, slechts veroordeeld worden tot het doen van een verzoek daartoe.

Dexia dient, als de in het ongelijk gestelde partij, de proceskosten in conventie en in reconventie te dragen. De gevorderde nakosten zullen conform de landelijke aanbeveling worden begroot op het tarief van een half punt gemachtigdesalaris, met een maximum van

€ 100,00. Gelet op het gemachtigdesalaris in deze zaak, van € 200,00 per punt, zal worden toegewezen € 100,00, indien niet binnen veertien dagen na aanschrijving voldaan wordt aan het vonnis.

De kantonrechter

In conventie:

Wijst de vordering van Dexia af.

Veroordeelt Dexia in de kosten van de procedure in conventie, aan de zijde van [X] begroot op € 400,00 gemachtigdesalaris.

In reconventie:

Verklaart voor recht dat Dexia onrechtmatig jegens [X] heeft gehandeld en veroordeelt Dexia om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan [X] te voldoen al hetgeen aan Dexia is betaald onder de onderhavige overeenkomsten, vermeerderd met de wettelijke rente daarover telkens vanaf de dag van elk van de betalingen aan Dexia tot de dag der algehele voldoening.

Veroordeelt Dexia om aan [X] te betalen een bedrag van € 1.210,00 incl. btw wegens buitengerechtelijke kosten.

Veroordeelt Dexia om aan de stichting BKR mede te delen dat [X] aan de overeengekomen verplichtingen heeft voldaan en dat de volledige BKR-registratie ten aanzien van de onderhavige overeenkomsten dient te worden geschrapt.

Veroordeelt Dexia in de kosten van de procedure in reconventie, aan de zijde van [X] begroot op € 1.000,00 gemachtigdesalaris en € 50,00 getuigentaxe. Begroot de nakosten op € 100,00, indien niet binnen veertien dagen na aanschrijving voldaan wordt aan het vonnis.

Verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad.

Wijst af het meer of anders gevorderde.

Dit vonnis is gewezen door mr. P.L. Alers, kantonrechter, en in het openbaar uitgesproken op 25 oktober 2016.