HR, 05-02-2021, nr. 19/04818

In cassatie kan van de volgende feiten worden uitgegaan.2.

[verweerster] is op 22 oktober 1990 in dienst getreden van (de rechtsvoorgangster van) ABN AMRO. Zij was daar laatstelijk werkzaam als [functie] voor 32 uur per week, op basis van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd tegen een salaris, inclusief emolumenten, van € 3.202,73 bruto per maand.

Op 21 juni 2010 is [verweerster] wegens ziekte uitgevallen. Door het UWV is aan haar per 18 juni 2012 een WGA-uitkering toegekend. Bij beslissing van 24 augustus 2017 heeft het UWV die uitkering omgezet naar een IVA-uitkering per 15 juni 2015, op basis van een arbeidsongeschiktheidspercentage van 100%.

Op 18 september 2017 heeft ABN AMRO bij het UWV een ontslagvergunning aangevraagd voor [verweerster] vanwege langdurige arbeidsongeschiktheid. Bij beslissing van 3 november 2017 heeft het UWV deze ontslagvergunning verleend.

Bij brief van 9 november 2017 heeft ABN AMRO de arbeidsovereenkomst met [verweerster] opgezegd per 1 maart 2018:

“Onder verwijzing naar onze brief van 18 september 2017 en naar de op 3 november 2017 door het UWV afgegeven ontslagvergunning, zeggen wij hierbij - met inachtneming van de voor u op grond van artikel 7:672 BW geldende opzegtermijn - uw arbeidsovereenkomst met de bank op per 1 maart 2018.”

In een brief van 1 maart 2018 heeft (de toenmalige gemachtigde van) [verweerster] aanspraak gemaakt op betaling door ABN AMRO aan [verweerster] van een transitievergoeding van € 53.111,94 bruto. In antwoord daarop heeft ABN AMRO zich bij brief van 7 maart 2018 op het standpunt gesteld dat [verweerster] geen aanspraak heeft op een transitievergoeding, omdat zij ingevolge de ABN AMRO CAO 2016-2018 (hierna: ‘de CAO’) al aanspraak heeft op een suppletieregeling die voorziet in aanvullingen op een WIA-uitkering en een premievrije voortzetting van de pensioenopbouw in geval van ziekte ook na beëindiging van de arbeidsovereenkomst, ten aanzien waarvan in de CAO is bepaald dat die dient te worden gezien als een gelijkwaardige voorziening als bedoeld in art. 7:673b BW (hierna: ‘de suppletieregeling’).

ABN AMRO heeft aan [verweerster] verstrekkingen gedaan overeenkomstig die suppletieregeling. Aanvullingen op de uitkering hebben plaatsgevonden tot 18 juni 2015. Vanaf die datum is aan [verweerster] een IVA-uitkering verstrekt ter hoogte van 75% van de grondslag, terwijl de aanvullingsregeling was gemaximeerd tot 75% van die grondslag. De pensioenopbouw loopt nog wel steeds door.

Eerste aanleg3.

Bij haar inleidend verzoekschrift, per fax ingekomen ter griffie van de rechtbank Noord-Nederland op 30 mei 2018, heeft [verweerster] , kort samengevat, verzocht ABN AMRO te veroordelen tot betaling van de transitievergoeding van € 53.111,94 bruto onder verstrekking van een deugdelijke bruto/netto-specificatie, te vermeerderen met rente en kosten. Aan dit verzoek heeft [verweerster] ten grondslag gelegd dat ABN AMRO de transitievergoeding is verschuldigd, omdat de arbeidsovereenkomst ten minste 24 maanden heeft geduurd en op initiatief van ABN AMRO is geëindigd. De suppletieregeling is geen gelijkwaardige voorziening voor de transitievergoeding. Deze voorziening bestond reeds voordat de transitievergoeding op 1 juli 2015 werd geïntroduceerd en had daarnaast ook gegolden als het dienstverband niet door ABN AMRO was beëindigd. Bovendien kan niet op voorhand worden vastgesteld dat de waarde van de voorziening gelijkwaardig is aan de transitievergoeding.

ABN AMRO heeft primair aangevoerd dat [verweerster] in haar verzoek niet-ontvankelijk dient te worden verklaard, omdat het verzoek niet binnen de vervaltermijn van art. 7:686a lid 4, aanhef en onder b, BW is ingediend. Subsidiair voert ABN AMRO aan dat zij de transitievergoeding niet verschuldigd is, omdat [verweerster] aanspraak heeft op de suppletieregeling die als gelijkwaardige voorziening in de zin van art. 7:673b (oud) BW kwalificeert. De wetgever heeft aan cao-partijen de bevoegdheid toegekend om de transitievergoeding te vervangen door een gelijkwaardige voorziening. De gelijkwaardigheid van de voorziening moet dan ook op collectief niveau worden beoordeeld.

Bij beschikking van 24 juli 2018 heeft de kantonrechter geoordeeld dat het verzoek tot toekenning van de transitievergoeding is gedaan buiten de termijn van art. 7:686a lid 4 BW. Op grond van die bepaling vervalt de bevoegdheid een dergelijk verzoek in te dienen drie maanden na de dag waarop de arbeidsovereenkomst is geëindigd. De driemaandentermijn loopt af aan het einde van de laatste dag van de termijn. Verzendingen die voor 24.00 uur van de laatste dag van een lopende termijn zijn ontvangen, aldus nog steeds de kantonrechter, gelden als binnen de termijn ingediend (rov. 4.2.). In dit geval is de arbeidsovereenkomst volgens de kantonrechter geëindigd op 28 februari 2018 en had het verzoekschrift uiterlijk op 28 mei 2018 om 24.00 uur door de rechtbank moeten zijn ontvangen. Nu het verzoekschrift, gedateerd 29 mei 2018, op 30 mei 2018 per fax is ontvangen, was dit naar het oordeel van de kantonrechter buiten de vervaltermijn ingediend (rov. 4.2.-4.3.). Op die basis heeft de kantonrechter [verweerster] niet-ontvankelijk verklaard in haar verzoek ex art. 7:673 juncto 7:686a BW tot toekenning van een transitievergoeding (rov. 4.5. en het dictum) met veroordeling van [verweerster] in de proceskosten (rov. 4.6. en het dictum).

Hoger beroep

[verweerster] is bij het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden van de beschikking van de kantonrechter in hoger beroep gekomen onder aanvoering van twee beroepsgronden.4.Verder heeft [verweerster] in haar beroepschrift de gronden van haar verzoek aangevuld. Met beroepsgrond I keert [verweerster] zich tegen het oordeel van de kantonrechter dat de arbeidsovereenkomst is geëindigd op 28 februari 2018. Volgens [verweerster] hield de opzegging van de arbeidsovereenkomst “per 1 maart 2018” in dat [verweerster] tot en met 28 februari 2018, oftewel tot 1 maart 2018 in dienst is geweest. De laatste dag van het dienstverband was 28 februari 2018. Aangezien die dag nog deel uitmaakte van het dienstverband, kan het dienstverband niet op die dag zijn geëindigd, maar eindigde dat op 1 maart 2018, aldus [verweerster] (in randnummer 2.7 komt nog aan de orde dat [verweerster] in dit verband ook een subsidiaire stelling heeft ingenomen (zelfs als het dienstverband al op 28 februari 2018 is geëindigd, is haar verzoek volgens haar tijdig ingediend)). Beroepsgrond II is gericht tegen het oordeel van de kantonrechter dat uitgaande van een beëindiging van de arbeidsovereenkomst op 28 februari 2018 het verzoek is ingediend buiten de vervaltermijn.

Tussenbeschikking

In zijn tussenbeschikking van 29 april 2019 (hierna: ‘de tussenbeschikking’) heeft het hof vooropgesteld dat het antwoord op de vraag wanneer de arbeidsovereenkomst is geëindigd van belang is voor de bepaling van de dag vanaf welke de vervaltermijn is gaan lopen voor de indiening van het verzoek tot het toekennen van een transitievergoeding als bedoeld in art. 7:673 BW. Art. 7:686a lid 4, aanhef en onder b, BW bepaalt in dat verband dat de bevoegdheid om bij de kantonrechter een dergelijk verzoekschrift in te dienen vervalt drie maanden na de dag waarop de arbeidsovereenkomst is geëindigd (rov. 5.4).

Vervolgens heeft het hof gememoreerd wat partijen in dit kader verdeeld houdt:

“5.5 [verweerster] heeft geen grief gericht tegen de vaststelling door de kantonrechter dat het onderhavige verzoekschrift is ingediend op 30 mei 2018. Ook ABN AMRO gaat van die datum uit. Vast staat derhalve dat het verzoek is ingediend op 30 mei 2018. De vraag is of dat binnen of buiten de vervaltermijn was.

Tussen partijen is (terecht) niet in geschil dat als de arbeidsovereenkomst is geëindigd op 1 maart 2018, het verzoekschrift binnen de vervaltermijn is ingediend. In geschil is of het verzoek ook tijdig is ingediend indien de arbeidsovereenkomst is geëindigd op 28 februari 2018. (…)”

In dezelfde rechtsoverweging heeft het hof vervolgens de standpunten van partijen de revue laten passeren:

“5.6 (…) Volgens [verweerster] is ook dan het verzoek nog tijdig ingediend. Zij stelt zich op het standpunt dat in dat geval de vervaltermijn is gaan lopen op 1 maart 2018, de dag na 28 februari 2018. Drie maanden na 1 maart 2018 komt uit op 1 juni 2018, zodat een op 30 mei 2018 ingediend verzoek binnen de termijn valt.

ABN AMRO stelt zich daarentegen op het standpunt dat als de arbeidsovereenkomst is geëindigd op 28 februari 2018, de vervaltermijn is geëindigd op 28 mei 2018, en dat het verzoek dan dus buiten die termijn is ingediend.

De kantonrechter heeft in de bestreden beschikking de opvatting van ABN AMRO gevolgd.”

Het hof heeft vooropgesteld dat in dit kader de Haviltex-maatstaf bepalend is voor de betekenis die in dit geval moet worden toegekend aan de opzegging “per 1 maart 2018”:

“5.7 Voor het antwoord op de vraag of de arbeidsovereenkomst is geëindigd op 1 maart 2018 danwel op 28 februari 2018 komt het aan op de betekenis die in dit geval dient te worden toegekend aan de opzegging “per 1 maart 2018”; hield die opzegging in dat de arbeidsovereenkomst eindigde op 1 maart 2018, of eindigde die al op 28 februari 2018. Voor de beantwoording van die vraag komt het aan op de betekenis die de partijen in de gegeven omstandigheden redelijkerwijs aan de formulering van de opzegging mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten (Haviltex maatstaf).”

Op die basis heeft het hof eerst de stellingen van ABN AMRO in dit verband weergegeven. Volgens het hof valt ligt het standpunt van ABN AMRO op zichzelf in de rede:

“5.8 Uit de opzegging zelf blijkt niet eenduidig op welke dag de arbeidsovereenkomst zou eindigen. Niet gesteld en evenmin gebleken is dat ABN AMRO daarover nog nadere uitlatingen heeft gedaan aan [verweerster] .

Artikel 7:672 BW, het artikel waarnaar in de opzeggingsbrief wordt verwezen voor de in acht te nemen termijn van opzegging, bepaalt in het eerste lid dat opzegging geschiedt tegen het einde van de maand, tenzij bij schriftelijke overeenkomst of door het gebruik een andere dag daarvoor is aangewezen. Het tweede lid bepaalt vervolgens welke opzegtermijn de werkgever in acht dient te nemen, uitgedrukt in maanden en afhankelijk van de duur van de arbeidsovereenkomst.

Niet is aangevoerd of gebleken dat partijen een andere dag van opzegging zijn overeengekomen of dat krachtens gebruik daarvoor een andere dag is aangewezen. Tegen die achtergrond ligt op zichzelf in de rede dat een opzegging per 1 maart 2018 beoogde de arbeidsverhouding te doen eindigen op 28 februari 2018, zoals ABN AMRO stelt.”

Vervolgens heeft het hof de stellingen van [verweerster] in beeld gebracht. Volgens het hof is ook steun te vinden voor de opvatting van [verweerster] dat de opzegging per 1 maart 2018 mocht worden begrepen als een beëindiging op 1 maart 2018:

“5.9 Uit de stellingen van [verweerster] leidt het hof af dat zij de opzegging per 1 maart 2018 echter zo heeft opgevat dat de laatste arbeidsdag weliswaar 28 februari 2018 zou zijn, maar dat de beëindiging van de arbeidsverhouding pas zou plaatsvinden op de aangezegde datum, 1 maart 2018.

Steun voor de opvatting dat een opzegging per 1 maart mocht worden begrepen als een beëindiging van de arbeidsovereenkomst op 1 maart (en dus niet al op 28 of -in een schrikkeljaar- 29 februari) kan worden gevonden in de betekenis van het woord “per” in het normaal spraakgebruik als “vanaf” of “met ingang van”. Zo houdt een indiensttreding per 1 maart naar normaal spraakgebruik in een indienst[t]reding met ingang van 1 maart. Het dienstverband begint dan op 1 maart.

Een opzegging per 1 maart, houdt naar normaal spraakgebruik dan in een opzegging met ingang van 1 maart, zodat het dienstverband eindigt op 1 maart. Steun voor die opvatting kan daarnaast worden gevonden in de jurisprudentie van de Hoge Raad.

[verweerster] heeft in dat verband gewezen op de conclusie van de advocaat-generaal behorend bij de uitspraak van de Hoge Raad van 20 maart 1970 (ECLI:NL:HR:1970:AC5006, NJ 1970/250). In die zaak was ontslag aangezegd per 1 oktober 1965. De advocaat-generaal overweegt in zijn conclusie dat de dienstbetrekking derhalve na 1 oktober 1965 was beëindigd en dat toen de verjaringstermijn een aanvang nam. De Hoge Raad laat zich in zijn uitspraak verder niet uit over de vraag wanneer in die zaak de verjaringstermijn is aangevangen -dat was niet van belang voor de te nemen beslissing-, maar weerspreekt de opvatting van de advocaat-generaal niet.

Het hof wijst verder nog op een uitspraak van de Hoge Raad van 22 april 2005 (ECLI:NL:HR:2005:AS2027). In die zaak was ontslag gegeven per 1 maart 1999. Centraal stond of, zoals de Hoge Raad het formuleerde, “EMI heeft willen in stemmen met een wijziging van de ontslagdatum van 1 maart 1999 in 1 juni 1999”.

Hoewel ook in die zaak de Hoge Raad zich niet specifiek heeft uitgelaten over de vraag op welke dag de dienstbetrekking eindigt wanneer is opgezegd per 1 maart, zou er wel in gelezen kunnen worden dat de Hoge Raad een opzegging per 1 maart in beginsel opvat als een ontslag op 1 maart.”

Uiteindelijk heeft het hof [verweerster] het voordeel van de twijfel gegeven:

“5.10 Gelet op deze steun voor de opvatting van [verweerster] is het hof van oordeel dat [verweerster] redelijkerwijs heeft mogen begrijpen dat door het ontslag per 1 maart 2018 de arbeidsovereenkomst eindigde op 1 maart 2018. Als ABN AMRO met een ontslag per 1 maart 2018 daadwerkelijk wilde bewerkstelligen dat het dienstverband eindigde op 28 februari 2018 - onduidelijk is welke van beide in aanmerking komende data ABN AMRO in haar eigen administratie heeft opgenomen als datum van uitdiensttreding - had het op haar weg als werkgever gelegen om [verweerster] daarover afdoende duidelijkheid te verschaffen, bijvoorbeeld door in de opzeggingsbrief expliciet te vermelden dat daarmee de arbeidsverhouding zou eindigen op 28 februari 2018.

Door dit na te laten heeft ABN AMRO, in het licht van de betekenis die in het normaal spraakgebruik toekomt aan het woord ‘per” en de hiervoor aangehaalde jurisprudentie, een onduidelijke situatie gecreëerd waarvan de gevolgen voor haar rekening dienen te komen. Bij deze stand van zaken moet de arbeidsovereenkomst geacht worden te zijn geëindigd op 1 maart 2018, en ving de vervaltermijn van drie maanden aan op 2 maart 2018. Het verzoekschrift had dan uiterlijk op 1 juni 2018 ingediend moeten worden, zodat het op 30 mei 2018 ter griffie ontvangen verzoekschrift is ingediend binnen de vervaltermijn. [verweerster] is dus ten onrechte niet ontvankelijk verklaard in haar verzoek. Beroepsgrond I slaagt derhalve en het vonnis van de kantonrechter dient vernietigd te worden.”

Het hof is daarna niet ingegaan op beroepsgrond II (randnummer 2.4), omdat [verweerster] bij de beoordeling daarvan verder geen belang meer zou hebben (rov. 5.11).

Met het oordeel dat [verweerster] in haar verzoek kan worden ontvangen, is het hof toegekomen aan de kwestie die partijen in deze procedure inhoudelijk verdeeld houdt: moet de suppletieregeling worden beschouwd als een aan de transitievergoeding gelijkwaardige voorziening als bedoeld in art. 7:673b lid 1 (oud) BW? In rov. 5.12 heeft het hof niet alleen aangegeven welke kwesties partijen verdeeld houdt, maar ook wat tussen hen niet in geschil is:

“5.12 (…) Tussen partijen is daarbij niet in geschil dat [verweerster] voldoet aan de voorwaarden om in aanmerking te komen voor een transitievergoeding. Evenmin is in geschil dat die aanspraak (berekend op de voet van artikel 7:673, lid 2 BW en de artikelen 2 en 3 van het Besluit loonbegrip aanzegtermijn en transitievergoeding) neerkomt op het door [verweerster] berekende bedrag van € 53.111,84 bruto.

Het geschil is toegespitst op de vraag of aan die aanspraak in de weg staat dat ABN AMRO aan [verweerster] vergoedingen heeft toegekend en ook nog steeds toekent op basis van de suppletieregeling. Volgens ABN AMRO vormt die suppletieregeling een aan de transitievergoeding gelijkwaardige voorziening als bedoeld in artikel 7:673b, lid 1, BW. [verweerster] bestrijdt die opvatting. Volgens haar kan die suppletieregeling niet worden beschouwd (…) als een gelijkwaardige voorziening en heeft zij naast die voorziening ook aanspraak op de transitievergoeding.”

In dit verband baseren beide partijen zich op rechtspraak:

“5.13 [verweerster] heeft zich ter onderbouwing van haar stelling beroepen op een tweetal uitspraken (…) van dit hof van 18 december 2017 (ECLI:NL:GHARL:2017:11133 en ECLI:NL:GHARL:2017:11290) waarin dit hof ten aanzien van een overeenkomstige suppletieregeling opgenomen in de ING cao waarin eveneens was bepaald dat die gold als een gelijkwaardige voorziening als bedoeld in artikel 7:673, lid 1, BW heeft geoordeeld, kort gezegd, dat geen sprake is van een gelijkwaardige voorziening en dat de werknemer zijn aanspraak op de transitievergoeding dus behoudt.

ABN AMRO heeft zich ter onderbouwing van haar tegengestelde stelling beroepen op een uitspraak van het hof Amsterdam van 17 juli 2018 (ECLI:NL:GHAMS:2018:2539) waarin dat hof ten aanzien van de onderhavige suppletieregeling heeft geoordeeld dat het wel een gelijkwaardige voorziening betreft, waarbij het Amsterdamse hof terzijde heeft gelaten of ook op individueel niveau moet worden beoordeeld of de voorziening gelijkwaardig is, en dat de werknemer daarnaast dus niet nog aanspraak heeft op de transitievergoeding.”

Daarna heeft het hof gememoreerd dat Uw Raad op 29 maart 2019 uitspraak5.heeft gedaan naar aanleiding van het cassatieberoep tegen de uitspraak van het hof van 18 december 2017 waarop [verweerster] een beroep heeft gedaan. De kern van de uitspraak van Uw Raad heeft het hof als volgt weergegeven:

“5.14 (…)

De Hoge Raad heeft in die uitspraak onder meer overwogen dat de vraag of sprake is van een voorziening gelijkwaardig aan de wettelijke transitievergoeding, vooral een kwestie van feitelijke waardering is aan de hand van de omstandigheden van het geval. Daarbij kan betekenis toekomen aan de omstandigheid dat de cao-partijen een voorziening als gelijkwaardig hebben aangemerkt, maar slechts als één van de gezichtspunten. Bij de beoordeling of een in een cao opgenomen voorziening gelijkwaardig is aan de wettelijke transitievergoeding, is uitgangspunt dat een vergelijking wordt gemaakt tussen de op het tijdstip van de beëindiging van de arbeidsovereenkomst gekapitaliseerde potentiële waarde van de voorziening waarop de desbetreffende werknemer volgens de cao wegens die beëindiging recht heeft, en de transitievergoeding waarop die werknemer volgens de wettelijke regeling recht zou hebben. Daarbij is niet vereist dat de in de cao opgenomen voorziening is gericht op het voorkomen van werkloosheid of het beperken van de periode van werkloosheid. Wel kan dat als factor meewegen bij de beoordeling van de gelijkwaardigheid van de cao-voorziening.”

Het hof heeft vervolgens, conform de afspraken die daarover zijn gemaakt tijdens de mondelinge behandeling (rov. 5.15), overwogen dat partijen in de gelegenheid moeten worden gesteld om zich uit te laten over de vraag welke betekenis aan deze uitspraak van Uw Raad toekomt in de onderhavige procedure. In dat kader heeft het hof partijen specifieke instructies gegeven:

“5.16 Alvorens verder te oordelen zal het hof partijen, ABN AMRO als eerste, dus in de gelegenheid stellen om zich uit te laten over de vraag welke betekenis aan de hiervoor genoemde uitspraak van de Hoge Raad toekomt in dit geding. ABN AMRO zal zich daarover binnen vier weken na de datum van deze uitspraak nader schriftelijk kunnen uitlaten.

In het licht van de uitspraak van de Hoge Raad verwacht het hof van ABN AMRO dat zij daarbij een berekening over zal leggen waaruit de gekapitaliseerde waarde van de suppletieregeling voor [verweerster] kan blijken, berekend per datum van beëindiging van het dienstverband. ABN AMRO dient in dat kader tevens nader in te gaan op het door [verweerster] overgelegde pensioenoverzicht (productie 1 bij beroepschrift). Verder verwacht het hof van ABN AMRO dat zij in haar uitlating gemotiveerd zal toelichten of en zo ja, op welke wijze in die berekening rekening is gehouden met de omstandigheid dat het dienstverband is geëindigd vanwege langdurige arbeidsongeschiktheid van [verweerster] . Daarbij wordt opgemerkt dat [verweerster] tijdens de mondelinge behandeling (onweersproken) heeft verklaard dat zij aan kanker lijdt, dat die ziekte ook de oorzaak was van haar langdurige arbeidsongeschiktheid en dat zij vanwege het verloop van die ziekte naar verwachting geen gebruik zal kunnen maken van de pensioenvoorziening.

[verweerster] zal vervolgens binnen vier weken na die uitlating daarop schriftelijk kunnen reageren.”

Eindbeschikking

In zijn eindbeschikking van 22 juli 2019 (hierna: ‘de eindbeschikking’) heeft het hof eerst geciteerd uit de suppletieregeling die in deze zaak centraal staat:

“2.2 Tussen partijen is niet in geschil dat ter beoordeling voorligt de suppletieregeling zoals die gold onder de werking van de ABN AMRO cao 2016-2018 (hierna: de cao) en was opgenomen onder het (sub)hoofdstuk: “Uitkeringen vanaf het derde ziektejaar”.

De regeling gold voor iedere medewerker. De tekst daarvan zoals opgenomen in de cao luidt, voor zover van belang, als volgt:

Vanaf het derde ziektejaar krijgt u een aanvulling op uw WIA-uitkering.

(...)

Als u door ziekte niet kunt werken en een WIA-uitkering krijgt op basis van volledige arbeidsongeschiktheid, vult de Bank deze vanaf het derde ziektejaar aan tot 75% van de grondslag.

(…)

Als u een WIA-uitkering krijgt, gaat uw pensioenopbouw vanaf het derde ziektejaar door voor 75% van het percentage waarvoor u arbeidsongeschikt bent.

Zolang u een WIA-uitkering heeft, betaalt u geen deelnemersbijdrage voor het deel dat u arbeidsongeschikt bent, ook niet na beëindiging van uw arbeidsovereenkomst. Na die beëindiging wordt de pensioenopbouw aangepast conform uw restverdiencapaciteit met dien verstande dat de restverdiencapaciteit nooit lager zal zijn dan bij uitdiensttreding. De voortzetting van de pensioenopbouw eindigt bij uw pensionering of in ieder geval aan het begin van de maand waarin uw AOW ingaat.

(…)

De aanvullingen en pensioenopbouw lopen door zolang u ziek bent, ook na beëindiging van uw arbeidsovereenkomst. Na deze beëindiging worden de aanvullingen en pensioenopbouw wel aangepast bij verhoging van uw restverdiencapaciteit, maar niet bij verlaging.

(...)

Bij een beëindiging van de arbeidsovereenkomst dienen de aanvullingen en de pensioenopbouw vanaf het derde ziektejaar te worden gezien als gelijkwaardige voorziening voor de transitievergoeding zoals bedoeld in artikel 7:673b BW.

Onbetwist staat vast dat een gelijkluidende tekst (…) ook al was opgenomen in eerdere cao’s, behalve dat daarin de laatste passage over de “gelijkwaardige voorziening” niet was opgenomen. Die passage is (kennelijk) toegevoegd aan de cao met het oog op de inwerking treding per 1 januari 2015 van de WWZ.”

Vervolgens heeft het hof één van de kernoverwegingen van Uw Raad in de uitspraak met betrekking tot ING Bank Personeel BV6.(hierna kortheidshalve: ‘ING Bank Personeel BV‘) steeds geciteerd:

“4.3.6 Bij de beoordeling of een in een cao opgenomen voorziening gelijkwaardig is aan de wettelijke transitievergoeding, is uitgangspunt dat een vergelijking wordt gemaakt tussen de op het tijdstip van de beëindiging van de arbeidsovereenkomst gekapitaliseerde potentiële waarde van de voorziening waarop de desbetreffende werknemer volgens de cao wegens die beëindiging (onderstreping hof) recht heeft, en de transitievergoeding waarop die werknemer volgens de wettelijke regeling recht zou hebben.”

Daarop is een korte weergave gevolgd van de stellingen die partijen in dit kader in hun (antwoord)akte hebben ingenomen:

“2.4 ABN AMRO heeft er in haar akte op gewezen dat de Hoge Raad in zijn uitspraak onder 4.3.6 ook enkele voorbeelden geeft van voorzieningen die op hun gelijkwaardigheid kunnen worden onderzocht en daarbij onder andere noemt, periodieke betalingen die zijn gekoppeld aan een concrete periode van werkloosheid of arbeidsongeschiktheid. ABN AMRO leidt daaruit af dat ook een pensioenvoorziening als de onderhavige een voorziening betreft die gelijkwaardig kan worden bevonden aan een transitievergoeding. Volgens haar betreft dat namelijk ook een periodieke betaling die is gekoppeld aan de arbeidsongeschiktheid (i.c. van [verweerster] ).

[verweerster] heeft in haar antwoordakte betoogd dat de suppletieregeling niet een voorziening is waar zij aanspraak op heeft vanwege de beëindiging van haar arbeidsverhouding met ABN AMRO. Zij stelt dat het een reguliere arbeidsvoorwaarde betreft die al vele jaren geldt voor arbeidsongeschikte werknemers, ongeacht of de arbeidsovereenkomst met deze werknemers wordt beëindigd of niet. Volgens haar vloeit die voorziening voort uit afspraken die ABN AMRO indertijd met haar pensioenverzekeraar heeft gemaakt en is ABN AMRO daarvoor alleen een premie opslag verschuldigd aan haar verzekeraar. [verweerster] verwijst in dat verband naar de pensioenregeling zoals die in de cao is opgenomen.”

Het hof is vervolgens ingegaan op de betekenis en het karakter van de pensioenvoorziening die onderdeel uitmaakt van de suppletieregeling:

“2.6 Het hof stelt vast dat in de suppletieregeling zoals die is vastgelegd in de cao, de aanspraak van een werknemer vanaf zijn derde ziektejaar op pensioenopbouw zonder daarvoor een deelnemersbijdrage te hoeven betalen, is gekoppeld aan diens (voortdurende) arbeidsongeschiktheid, waarbij, zoals ook in het geval van [verweerster] , die aanspraak ontstaat tijdens het dienstverband, maar blijft doorlopen na de (eventuele) beëindiging van dat dienstverband.

De suppletieregeling dient (in ieder geval voor wat betreft het pensiongedeelte -het enige deel waar [verweerster] aanspraak op heeft-) daarmee naar het oordeel van het hof te worden beschouwd als een (secundaire) arbeidsvoorwaarde die ABN AMRO ten behoeve van haar arbeidsongeschikte werknemers heeft getroffen; zij heeft voor hen (kennelijk) een pensioenregeling getroffen die erin voorziet dat vanaf het derde ziektejaar -hof: het jaar waarin de loonbetalingsverplichting van ABN AMRO bij ziekte in het algemeen zal komen te vervallen- de pensioenopbouw voor de arbeidsongeschikte werknemer gewoon door zal gaan zonder dat hij daarvoor nog een werknemersbijdrage verschuldigd is, en dat die opbouw ook doorloopt in het geval het dienstverband wordt beëindigd.

[verweerster] komt aldus de aanspraak op de pensioenvoorziening niet toe op grond van een voorziening die is getroffen voor het geval het dienstverband met haar wordt beëindigd, maar vanwege een voorziening (arbeidsvoorwaarde) die is getroffen voor arbeidsongeschiktheid ontstaan tijdens het dienstverband, welke doorloopt ook nadat het dienstverband (vanwege voortdurende arbeidsongeschiktheid) is beëindigd.

Dat die voorziening voor [verweerster] (ook) na de beëindiging van het dienstverband een financieel voordeel oplevert, doet aan dat karakter van de voorziening als een arbeidsvoorwaarde niet af.”

Op die basis heeft het hof gemeend dat de pensioenvoorziening in de suppletieregeling niet kan worden gekwalificeerd als een gelijkwaardige voorziening als bedoeld in art. 7:673b (oud) BW:

“2.7 In deze situatie kan naar het oordeel van het hof niet worden gezegd dat de pensioenvoorziening een voorziening betreft die gelijkwaardig is aan de transitievergoeding, zoals bedoeld in artikel 7:673b, lid [1], BW; de voorziening betreft niet een voorziening die is getroffen voor het geval de arbeidsovereenkomst met [verweerster] wordt beëindigd. Daarbij merkt het hof nog op dat de aanspraak op de voorziening voor [verweerster] ook al is ontstaan in 2012, terwijl de beëindiging van het dienstverband pas in 2018 heeft plaatsgevonden. Toen de aanspraak ontstond was, naar kan worden aangenomen, dus in het geheel nog niet duidelijk dat het dienstverband ook zou worden beëindigd.”

Steun voor die opvatting heeft het hof ook gevonden in het feit dat de onderhavige pensioenvoorziening in de suppletieregeling niet kan worden aangemerkt als periodieke betalingen die zijn gekoppeld aan een concrete periode van arbeidsongeschiktheid. Een dergelijke voorziening had Uw Raad genoemd in ING Bank Personeel BV als voorbeeld van een voorziening die op gelijkwaardigheid met een transitievergoeding kan worden onderzocht:7.

“2.8 Met betrekking tot de omstandigheid dat de Hoge Raad in zijn arrest als voorbeeld van een voorziening die op gelijkwaardigheid met een transitievergoeding kan worden onderzocht noemt, periodieke betalingen die zijn gekoppeld aan een concrete periode van arbeidsongeschiktheid, merkt het hof op dat het in deze zaak niet zozeer gaat om een afzonderlijke verplichting van ABN AMRO om de arbeidsongeschiktheidsuitkering van [verweerster] (na de beëindiging van het dienstverband) op enigerlei wijze aan te vullen met periodieke betalingen voor een verdere opbouw van het pensioen bij arbeidsongeschiktheid, maar om een pensioentoezegging met premievrijstelling bij arbeidsongeschiktheid, waarbij het risico van die premievrijstelling al is verwerkt in de financiering van het pensioen als zodanig, namelijk in een opslag van de vaste premie die ABN AMRO heeft afgedragen. Het bedoelde onderzoek levert in dit geval (dus) niet de bedoelde gelijkwaardigheid op.”

Dat de cao-partijen de suppletieregeling als een aan de transitievergoeding gelijkwaardige voorziening hebben aangemerkt, leidt volgens het hof niet tot een andere opvatting. Ook overigens zijn volgens het hof geen omstandigheden gebleken die een andere opvatting opleveren:

“2.9 De omstandigheid dat de cao-partijen de suppletieregeling wel hebben aangemerkt als een aan de transitievergoeding gelijkwaardige voorziening geeft geen aanleiding voor een ander oordeel. Zoals de Hoge Raad in zijn uitspraak heeft overwogen betreft die omstandigheid slechts een gezichtspunt. Het hof kent daaraan in het licht van wat hiervoor is overwogen in dit geval geen doorslaggevende waarde toe. Evenmin is het hof gebleken van andere omstandigheden om te oordelen dat in weerwil van wat hiervoor is overwogen hier toch wel gesproken moet worden van een gelijkwaardige voorziening.”

Aansluitend volgt de tussenbalans:

“2.10 Het hof komt dus tot de slotsom dat de in de cao voor [verweerster] getroffen pensioenvoorziening niet kan worden beschouwd als een aan de transitievergoeding gelijkwaardige voorziening als bedoeld in artikel 7:673b, lid 1, BW.

Wat partijen verder nog ter sprake hebben gebracht over de gekapitaliseerde potentiële waarde die de voorziening voor [verweerster] heeft, behoeft daarmee geen behandeling.”

Volgens het hof is niet gebleken van andere omstandigheden op basis waarvan [verweerster] geen recht zou hebben op de transitievergoeding:

“2.11 Het hof is verder niet gebleken van andere omstandigheden op grond waarvan [verweerster] geen aanspraak zou hebben op de transitievergoeding.

Voor zover ABN AMRO in haar akte nog het standpunt heeft willen innemen dat [verweerster] geen aanspraak toekomt op een transitievergoeding, omdat de opzegging van het dienstverband enkel een formaliteit is geweest, zonder noemenswaardige (financiële) gevolgen voor haar, overweegt het hof dat een dergelijke aanvulling van de stellingen in dit stadium van de procedure tardief is, want in strijd met de zogenaamde “twee conclusie regel”. Overigens is het standpunt ook onjuist: de wet maakt geen uitzondering op de aanspraak op een transitievergoeding voor langdurig arbeidsongeschikten.”

Het hof is tot de volgende slotsom gekomen:

“2.12 Bezien in samenhang met wat in de tussenbeschikking al is overwogen, is de conclusie dat het verzoek van [verweerster] om ABN AMRO te veroordelen tot betaling van de transitievergoeding (€ 53.111,94 bruto) toewijsbaar is.

De gevorderde wettelijke rente is als niet betwist eveneens toewijsbaar.

De gevorderde buitengerechtelijke kosten worden niet toegewezen. ABN AMRO heeft gemotiveerd betwist dat dergelijke kosten zijn gemaakt en [verweerster] heeft tegenover die betwisting haar vordering op dit onderdeel niet nader toegelicht en onderbouwd.”

Het hof heeft de bestreden beschikking vernietigd, ABN AMRO veroordeeld tot betaling aan [verweerster] van de transitievergoeding ten bedrage van € 53.111,94 bruto met wettelijke rente en ABN AMRO veroordeeld in de proceskosten in beide instanties (rov. 3.1, 3.2 en het dictum).

ABN AMRO heeft bij verzoekschrift van 21 oktober 2019 – derhalve tijdig – cassatieberoep ingesteld tegen de beschikkingen van het hof. Bij verweerschrift van 30 december 2019 heeft [verweerster] daartegen verweer gevoerd en heeft zij op haar beurt voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep ingesteld. Daartegen heeft ABN AMRO bij verweerschrift van 2 maart 2020 verweer gevoerd.

Ik kom nu toe aan de bespreking van de klachten. Zoals hierna uiteengezet zal worden, zal onderdeel 1 wat mij betreft moeten slagen. Dat zou betekenen dat het hof niet aan de inhoudelijke vraag (is in dit geval sprake van een gelijkwaardige voorziening?) had moeten toekomen.80.Voor het geval dat Uw Raad anders over onderdeel 1 zou denken, ga ik toch in op onderdeel 2 en 3. Wat mij betreft treft alleen onderdeel 3 doel. Daarom zal ik eerst onderdeel 3 behandelen en pas daarna ingaan op onderdeel 2 dat voornamelijk uit motiveringsklachten bestaat. Tegen de achtergrond van het slagen van onderdeel 3 is die behandeling wat minder uitvoerig. Vanwege het slagen van onderdeel 1 volgt ten slotte de behandeling van het voorwaardelijk ingestelde cassatieberoep van [verweerster] .

Onderdeel 1

Onderdeel 1, dat uiteenvalt in vijf subonderdelen, stelt de ontvankelijkheid van [verweerster] in haar verzoek aan de orde. ABN AMRO richt haar pijlen in dit verband op rov. 5.5 tot en met 5.10 van de tussenbeschikking van het hof. In deze overwegingen heeft het hof, kort samengevat, geoordeeld dat [verweerster] de opzegging “per 1 maart 2018” (zoals de tekst in de opzeggingsbrief luidt) redelijkerwijs heeft mogen opvatten als een beëindiging van de arbeidsovereenkomst op 1 maart 2018 met als gevolg dat de vervaltermijn van art. 7:686a lid 4, aanhef en onder b, BW op 2 maart 2018 is aangevangen en het verzoek uiterlijk op 1 juni 2018 ingediend moest worden. Nu [verweerster] haar verzoek op 30 mei 2018 heeft ingediend, is zij volgens het hof ontvankelijk in haar verzoek.

Subonderdeel 1.1 bevat een overkoepelende rechtsklacht tegen de wijze waarop het hof art. 7:686a lid 4, aanhef en onder b, BW heeft toegepast. In het bijzonder het oordeel van het hof dat de laatste dag van de arbeidsovereenkomst 28 februari 2018 was en dat de vervaltermijn op 2 maart 2018 is gaan lopen, wordt onder vuur genomen, omdat het niet in lijn zou zijn met art. 7:686a lid 4, aanhef en onder b, BW. Volgens ABN AMRO moeten de woorden “de dag waarop de arbeidsovereenkomst is geëindigd” in art. 7:686a lid 4, aanhef en onder b, BW zo worden uitgelegd dat daarmee wordt gedoeld op de laatste dag van de arbeidsovereenkomst. Deze uitleg zou passen bij de ratio van de vervaltermijn van art. 7:686a lid 4, aanhef en onder b, BW; de vervaltermijn heeft ten doel om de periode van onzekerheid over het verschuldigd zijn en de hoogte van de transitievergoeding voor partijen zo kort mogelijk te houden.81.In de redenering van het hof is de laatste dag van de arbeidsovereenkomst 28 februari 2018 (rov. 5.9), maar eindigt de arbeidsovereenkomst de dag erna op 1 maart 2018 en gaat de vervaltermijn pas op de dag daarna, op 2 maart 2018, lopen. Deze redenering is volgens ABN AMRO niet met (de ratio van) art. 7:686a lid 4, aanhef en onder b, BW te verenigen. Wanneer de laatste dag van de arbeidsovereenkomst 28 februari 2018 is, begint de vervaltermijn op die dag te lopen. Op die dag eindigt namelijk ook de arbeidsovereenkomst. Steun voor die opvatting is volgens ABN AMRO te vinden in het arrest […] /Taxicentrale […],82.waarin Uw Raad de opvatting zou hebben gehuldigd dat een arbeidsovereenkomst eindigt op de laatste dag van die arbeidsovereenkomst. In dezelfde zin moet de verwijzing naar “de dag waarop de arbeidsovereenkomst is geëindigd” in art. 7:686a lid 4, aanhef en onder b, BW worden opgevat als een verwijzing naar de laatste dag van de arbeidsovereenkomst. In casu staat vast dat dit 28 februari 2018 was.83.Daarmee valt ‘s hofs oordeel dat de vervaltermijn eerst op 2 maart 2018 is aangevangen niet te rijmen, aldus nog steeds ABN AMRO.

Volgens ABN AMRO komt de redenering van het hof in rov. 5.5 tot en met 5.10 er in de kern op neer dat ( [verweerster] de opzegbrief zo mocht begrijpen dat) de laatste dag van de arbeidsovereenkomst weliswaar 28 februari 2018 was, maar dat deze toch eerst op 1 maart 2018 zou eindigen. De subonderdelen 1.2 tot en met 1.5 richten zich tegen de verschillende schakels in deze redenering.84.

Subonderdeel 1.2 richt daarbij een motiveringsklacht tegen het oordeel van hof in rov. 5.9 en 5.10 dat [verweerster] de opzegbrief zo mocht opvatten dat 28 maart 2018 (bedoeld zal zijn 28 februari 2018) weliswaar de laatste dag van de arbeidsovereenkomst was, maar dat de arbeidsovereenkomst eerst op 1 maart 2018 is geëindigd. Dat de laatste dag van de arbeidsovereenkomst en de dag waarop de arbeidsovereenkomst eindigt twee verschillende dagen zijn, is ongerijmd. De beschikking lijdt daarmee aan een innerlijke tegenstrijdigheid. Als de laatste dag van de arbeidsovereenkomst 28 februari 2018 was en de arbeidsovereenkomst op 1 maart 2018 dus niet meer bestaat, is het volgens ABN AMRO onmogelijk dat de arbeidsovereenkomst op 1 maart 2018 is geëindigd. Een arbeidsovereenkomst kan niet eindigen op een dag waarop die niet heeft bestaan. In dit verband heeft ABN AMRO gewezen op het arrest […] /Taxicentrale […]85.waaruit zou kunnen worden afgeleid dat een arbeidsovereenkomst heel wel op een dag kan bestaan en ook op diezelfde dag kan eindigen.86.In dit kader heeft ABN AMRO ook gewezen op de redenering van Uw Raad in de uitspraak van Uw Raad van 1 september 2017 ter zake van de berekening van de appeltermijn.87.Uit deze uitspraak blijkt dat een termijn tot en met een bepaalde dag kan lopen en op diezelfde dag ook kan eindigen (wanneer bijvoorbeeld een uitspraak op 28 februari is gewezen, loopt de appeltermijn van drie maanden tot en met 28 mei en eindigt deze ook op 28 mei, aan het einde van de dag), aldus nog steeds ABN AMRO.88.Het omgekeerde gaat echter niet op: een arbeidsovereenkomst (of een termijn) kan niet eindigen op een dag waarop die niet heeft bestaan. Als de arbeidsovereenkomst op een bepaalde dag eindigt (volgens [verweerster] op 1 maart 2018) dan heeft deze – hoe kort ook – op die dag bestaan. Aldus is het oordeel van het hof dat ( [verweerster] de opzeggingsbrief zo mocht opvatten dat) de laatste dag van de arbeidsovereenkomst 28 februari 2018 was maar toch pas op 1 maart 2018 is geëindigd, ongerijmd.89.

Eveneens onbegrijpelijk, althans volgens subonderdeel 1.3, is het oordeel van het hof in rov. 5.9 dat de betekenis van het woord ‘per’ in het normale spraakgebruik steun geeft aan de opvatting van [verweerster] dat een opzegging per 1 maart mocht worden begrepen als een beëindiging van de arbeidsovereenkomst op met ingang van 1 maart (en dus niet al op 28 februari of – in een schrikkeljaar – 29 februari). Daarbij heeft het hof een vergelijking gemaakt met een indiensttreding per 1 maart die naar normaal spraakgebruik een indiensttreding met ingang van 1 maart betekent; het dienstverband begint dan op 1 maart, aldus het hof. Een opzegging per 1 maart houdt volgens het hof naar normaal spraakgebruik dan in een opzegging met ingang van 1 maart, zodat het dienstverband eindigt op 1 maart. Volgens ABN AMRO is deze redenering niet te volgen, omdat het hof volgens haar uit het oog verliest dat een indiensttreding en een opzegging elkaars spiegelbeeld zijn; een opzegging resulteert immers in een uitdiensttreding. Een opzegging per 1 maart houdt in dat de arbeidsovereenkomst met ingang van 1 maart is opgezegd. In de redenering van het hof houdt dit in dat [verweerster] per – en dus met ingang van – 1 maart uit dienst is getreden. Dat wil volgens ABN AMRO zeggen dat 1 maart 2018 de eerste dag zonder arbeidsovereenkomst is; met andere woorden: 1 maart 2018 is de eerste dag dat tussen partijen geen arbeidsovereenkomst meer bestaat. Volgens deze redenering moet de arbeidsovereenkomst vóór 1 maart 2018 – dus op 28 februari 2018 – zijn geëindigd.

Volgens subonderdeel 1.4 rust het oordeel van het hof in rov. 5.9 dat in de rechtspraak van Uw Raad90.steun is te vinden voor de opvatting van [verweerster] , op een onjuiste lezing van genoemde rechtspraak. Daar komt bij dat het hof andere niet minder relevante jurisprudentie ten onrechte buiten beschouwing heeft gelaten. ABN AMRO heeft recente uitspraken genoemd waarin is geoordeeld dat een opzegging ‘per’ een bepaalde datum de arbeidsovereenkomst de dag vóór de genoemde datum doet eindigen.91.Daarnaast is ook in dit verband door ABN AMRO gewezen op het arrest […] /Taxicentrale […],92.dat niet alleen van recenter datum is dan de door het hof genoemde uitspraken, maar bovendien een uitspraak betreft waarin de einddatum van de arbeidsovereenkomst wél van belang is. Ook is door ABN AMRO gewezen op de uitspraak van Uw Raad van 1 september 2017 over de berekening van de appeltermijn.93.Het hof miskent aldus dat de rechtspraak van Uw Raad veeleer steun biedt aan haar opvatting dan aan die van [verweerster] . In elk geval is het oordeel van het hof dat de jurisprudentie van Uw Raad de opvatting van [verweerster] steunt, gelet op de stellingen van ABN AMRO, onvoldoende gemotiveerd; het hof is niet ingegaan op de door ABN AMRO genoemde uitspraken, aldus ABN AMRO.

In subonderdeel 1.5 klaagt ABN AMRO dat het oordeel van het hof in rov. 5.10 dat ABN AMRO, in het licht van de betekenis in het normaal spraakgebruik van het woord ‘per’ en de door het hof in rov. 5.9 genoemde uitspraken van Uw Raad, een onduidelijke situatie heeft gecreëerd waarvan de gevolgen voor haar rekening moeten blijven, onjuist en onbegrijpelijk is. Volgens ABN AMRO heeft het hof niet gemotiveerd waarom de gevolgen voor haar rekening moeten blijven. Als het hof dit oordeel heeft gebaseerd op een contra proferentem-uitleg, heeft het hof volgens ABN AMRO miskend dat de contra proferentem-notie slechts een relevant gezichtspunt is bij de uitleg van een contractsbepaling. Voor zover het hof zijn oordeel niet hierop heeft gebaseerd, is zijn oordeel dat de gevolgen van de onduidelijke situatie voor rekening van ABN AMRO moeten blijven, onvoldoende gemotiveerd.

Duiding van de bestreden uitspraak

Voordat ik aan bespreking van de klachten toekom, lijkt het mij goed het oordeel van het hof te duiden. Hoe moeten we de tussenbeschikking lezen? Ik denk dat er twee lezingen mogelijk zijn, zij het dat de ene wat mij betreft duidelijk meer voor de hand ligt dan de andere. Bovendien maakt het voor het eindoordeel over de klachten in onderdeel 1 uiteindelijk niet uit van welke lezing wordt uitgegaan. In beide lezingen kan het oordeel van het hof over de ontvankelijkheid van [verweerster] in haar verzoek tot toekenning van een transitievergoeding wat mij betreft niet in stand blijven.

In de eerste lezing komt het hof – anders dan de kantonrechter, die 28 februari 2018 als einddatum hanteert – tot het oordeel dat de arbeidsovereenkomst is geëindigd op 1 maart 2018. In de tweede lezing hakt het hof deze knoop over de vraag wanneer de arbeidsovereenkomst is geëindigd (op 28 februari 2018 of op 1 maart 2018) niet door, maar brengt het de (gevolgen van) onduidelijkheid hierover ten laste van ABN AMRO.

De eerste lezing (het hof komt wel degelijk tot het oordeel dat de arbeidsovereenkomst is geëindigd op 1 maart 2018) lijkt mij het meest reëel. Dit resultaat bereikt het hof via de volgende schakels in zijn redenering:

- in rov. 5.7 formuleert het hof de relevante vraag (is de arbeidsovereenkomst geëindigd op 28 februari 2018 of op 1 maart 2018?); daarbij komt het aan op de betekenis die in dit geval dient te worden toegekend aan de opzegging “per 1 maart 2018” (eindigde de arbeidsovereenkomst daarmee op 1 maart 2018 of al op 28 februari 2018?);

- die vraag moet volgens het hof aan de hand van de Haviltex-maatstaf worden beantwoord (slotzin rov. 5.7);

- in de eerste twee zinnen van rov. 5.8 neemt het hof als vertrekpunt dat ABN AMRO geen nadere uitlatingen aan [verweerster] heeft gedaan over de datum van beëindiging van de overeenkomst. De opzegging zelf (de brief van 9 november 2017) is dus het enige waar we op kunnen terugvallen. Volgens het hof blijkt uit de opzegging zelf “niet eenduidig op welke dag de arbeidsovereenkomst zou eindigen”;

- volgens het hof “ligt op zichzelf in de rede” dat een opzegging per 1 maart 2018 beoogde de arbeidsverhouding op 28 februari 2018 te doen eindigen, zoals ABN AMRO heeft gesteld (laatste twee zinnen rov. 5.8). In dit verband hecht het hof betekenis aan de verwijzing in de opzeggingsbrief naar art. 7:672 BW (opzegging geschiedt in principe tegen het einde van de maand en niet aangevoerd of gebleken is dat partijen een andere dag zijn overeengekomen of dat krachtens gebruik een andere dag is aangewezen);

- [verweerster] stelt de opzegging echter anders te hebben begrepen (opzegging per 1 maart 2018 houdt in dat de laatste arbeidsdag weliswaar 28 februari 2018 zou zijn maar de beëindiging zou pas plaatsvinden op de aangezegde datum (1 maart 2018));

- steun voor die uitleg (opzegging per 1 maart 2018 is een ontslag op 1 maart 2018) zou volgens het hof gevonden kunnen worden in het normale spraakgebruik en in twee uitspraken van Uw Raad (rov. 5.9).

- gelet op deze steun voor de opvatting van [verweerster] is het hof van oordeel dat [verweerster] redelijkerwijs heeft mogen begrijpen dat door het ontslag per 1 maart 2018 de arbeidsovereenkomst eindigde op 1 maart 2018; als ABN AMRO juist beëindiging op 28 februari 2018 wilde bewerkstelligen, had zij duidelijker moeten zijn; door dat na te laten heeft zij een onduidelijke situatie laten ontstaan waarvan de gevolgen voor haar rekening komen (rov. 5.10);

- bij deze stand van zaken moet de arbeidsovereenkomst “geacht worden te zijn geëindigd op 1 maart 2018, en ving de vervaltermijn van drie maanden aan op 2 maart 2018.” Het verzoekschrift van [verweerster] had dan uiterlijk op 1 juni 2018 ingediend moeten worden, zodat het op 30 mei 2018 ter griffie ontvangen verzoekschrift is ingediend binnen de vervaltermijn. [verweerster] is daarom naar het oordeel van het hof ten onrechte niet-ontvankelijk verklaard in haar verzoek.

In de tweede lezing geeft het hof, anders dan de kantonrechter, géén oordeel over de vraag wanneer de arbeidsovereenkomst is geëindigd (op 28 februari of 1 maart 2018?). Het hof overweegt dat “op zichzelf in de rede [ligt] dat een opzegging per 1 maart 2018 beoogde de arbeidsverhouding te doen eindigen op 28 februari 2018” (laatste zin rov. 5.8), maar dat [verweerster] – gelet op de aan de betekenis van ‘per’ in het normale spraakgebruik en een tweetal arresten van Uw Raad te ontlenen steun – redelijkerwijs heeft mogen begrijpen dat door het ontslag per 1 maart 2018 de arbeidsovereenkomst eindigde op 1 maart 2018 (eerste zin rov. 5.10). Hiermee zou het hof niet zeggen dat de arbeidsovereenkomst op 1 maart 2018 is geëindigd, maar ‘slechts’ dat het kan volgen dat [verweerster] de opzegging op die wijze heeft begrepen. Of het de juiste opvatting is, laat het hof dan in het midden. Zo bekeken hakt het hof de knoop dus niet door. Het hof zegt dan simpelweg dat de onduidelijkheid over de einddatum van de arbeidsovereenkomst voor rekening van ABN AMRO komt (rov. 5.10). De centrale passage van de tussenbeschikking is dan de tweede alinea van rov. 5.10, waarin het hof oordeelt: “Door (…) na te laten [afdoende duidelijkheid te verschaffen over de einddatum van de arbeidsovereenkomst] heeft ABN AMRO (…) een onduidelijke situatie gecreëerd waarvan de gevolgen voor haar rekening dienen te komen. Bij deze stand van zaken [een onduidelijke situatie, A-G] moet de arbeidsovereenkomst geacht worden te zijn geëindigd op 1 maart 2018 (…).” [onderstrepingen van mij, A-G] Daarbij past dat het hof de woorden “geacht worden te zijn geëindigd” gebruikt. Het hof zegt dan dus niet dat de arbeidsovereenkomst op 1 maart 2018 is geëindigd (in welk geval het hof voor de opvatting van [verweerster] had gekozen).

In de eerste lezing staat in cassatie de vraag centraal of het onjuist/onbegrijpelijk is dat het hof heeft geoordeeld dat de overeenkomst op 1 maart 2018 is geëindigd, terwijl de centrale vraag in de tweede lezing is of het onjuist/onbegrijpelijk is dat het hof heeft geoordeeld dat onduidelijk is op welke dag de arbeidsovereenkomst is geëindigd en dat deze onduidelijkheid voor rekening van ABN AMRO moet komen, waardoor de overeenkomst wordt geacht op 1 maart 2018 te zijn geëindigd. Hoewel het tweede het nemen van een hogere horde verlangt dan het eerste ben ik van mening dat het oordeel van het hof in geen van beide lezingen stand kan houden.

Wat mij betreft ligt de eerste lezing duidelijk meer voor de hand dan de tweede. In de tweede lezing ligt veel nadruk op het gebruik van bepaalde termen (‘op zichzelf’, ‘geacht’) die zouden inhouden dat het hof niet werkelijk kiest. Wat er echter gebeurt, past in het schema van de wilsvertrouwensleer (ook in de (door het hof in rov. 5.7 genoemde) Haviltex-variant daarvan) (we beginnen met een verklaring met een bepaalde bedoeling (einde op 28 februari), die is echter anders opgevat (‘zo heb ik dat niet begrepen, ik dacht einde op 1 maart’), zodat de vraag rijst of de verklaring inderdaad zo mocht worden opgevat; het eindoordeel van het hof luidt dan bevestigend, zodat die uitleg tussen partijen rechtens is: daarom is het (‘geacht’) hier dus 1 maart. Per saldo hakt het hof dus wel degelijk een knoop door.

Bespreking van de klachten

De verschillende subonderdelen lenen zich voor gezamenlijke bespreking. Terwijl de subonderdelen 1.2 tot en met 1.5 de verschillende schakels in de redenering van het hof bestrijden, richt subonderdeel 1.1 nog een overkoepelende rechtsklacht tegen het resultaat van die redenering. Zij treffen wat mij betreft doel.

Uiteindelijk gaat het om uitleg van de opzeggingsbrief en dan in het bijzonder van de passage ‘per 1 maart 2018’. Het hof past hier de Haviltex-maatstaf toe. Hoewel de wilsvertrouwensleer mij passender lijkt, maakt het voor het resultaat ook hier niet uit (randnummers 3.15 en 3.17). Belangrijker nog is dat toepassing van de Haviltex-maatstaf in cassatie ook niet bestreden wordt. Vertrekpunt is daarbij dat er geen andere uitlatingen van ABN AMRO zijn geweest.

Uiteindelijk komt het hof tot het oordeel dat ( [verweerster] de opzeggingsbrief zo mocht opvatten dat) opzegging per 1 maart 2018 beëindiging van de arbeidsovereenkomst op 1 maart 2018 inhield (met alle gevolgen van dien voor de driemaandentermijn (aanvang op 2 maart 2018)), ook al wist zij dat 28 februari 2018 haar laatste arbeidsdag was. Dat in de opzeggingsbrief naar art. 7:672 BW wordt verwezen, mag ABN AMRO in dit verband uiteindelijk niet baten. Zwaarder weegt de steun die voor de uitleg van [verweerster] kan worden gevonden in het normale spraakgebruik en de twee uitspraken van Uw Raad.

Ik kan het oordeel van het hof niet volgen en wat mij betreft is het dan ook onbegrijpelijk, omdat:

- in de brief niet alleen wordt gesproken van “per 1 maart 2018”, maar ook wordt verwezen naar art. 7:672 BW;94.

- het normale spraakgebruik weliswaar steun geeft aan de uitleg dat opzegging ‘per’ 1 maart 2018 inhoudt dat de gevolgen van de opzegging een aanvang nemen op 1 maart 2018, maar niet voor de draai die het hof eraan geeft (op 1 maart 2018 vangt de opzegging weliswaar aan, maar eindigt ook de arbeidsovereenkomst);

- de twee door het hof genoemde uitspraken hier geen gewicht in de schaal leggen; en

- er andere, door ABN AMRO aangevoerde, rechtspraak is die eerder steun geeft aan het standpunt van ABN AMRO maar door het hof niet (kenbaar) is meegewogen.

Dat de opzeggingsbrief hier inhoudt dat de arbeidsovereenkomst op 28 februari 2018 is geëindigd, is wat mij betreft gewoon gezond verstand. Arbeidsovereenkomsten eindigen in beginsel aan het einde van de maand, zoals art. 7:672 BW vooropstelt. Het ligt dan niet voor de hand de eerste van de nieuwe maand als einddatum te rekenen.95.

Een sterke aanwijzing dat ook hier is bedoeld de arbeidsovereenkomst op 28 februari 2018 te laten eindigen, is, als gezegd, gelegen in de verwijzing naar art. 7:672 BW in de opzeggingsbrief. Art. 7:672 BW ziet namelijk niet alleen op de opzegtermijn, maar geeft ook aan, zoals het hof in rov. 5.8 ook heeft opgemerkt, dat een opzegging (tenzij anders overeengekomen) geschiedt tegen het einde van de maand. ABN AMRO wilde dus de overeenkomst eindigen aan het einde van de maand. Als zij had bedoeld om de arbeidsovereenkomst op 1 maart 2018 te laten eindigen, dan had het voor de hand gelegen dat in de opzeggingsbrief te benadrukken door iets te stellen in de trant van ‘opzegging geschiedt in beginsel tegen het einde van de maand (zie art. 7:672 BW), maar wij hanteren in dit geval een andere datum, wij willen namelijk dat de overeenkomst eindigt op de eerste van de nieuwe maand en dus op 1 maart 2018’. Een dergelijke aanwijzing is in de opzeggingsbrief niet te vinden. Hoewel het hof suggereert dat deze uitleg van de opzeggingsbrief voor de hand ligt (rov. 5.8: “ligt op zichzelf in de rede”), laat het uiteindelijk normaal spraakgebruik en twee uitspraken van Uw Raad zwaarder wegen. Maar daar wringt juist de schoen.

Dat een opzegging ‘per 1 maart’ in normaal spraakgebruik inhoudt een opzegging “met ingang van 1 maart, zodat het dienstverband eindigt op 1 maart” (derde alinea van rov. 5.9) is weinig overtuigend. Meer voor de hand ligt dat naar normaal spraakgebruik een opzegging met ingang van 1 maart tot gevolg heeft dat de opzegging op 1 maart om 0.00:00 uur ingaat en dus het dienstverband de dag daarvoor is geëindigd, toen op 28 februari de klok oversloeg van 28 februari 2018 23.59:59 uur naar 1 maart 2018 0.00:00 (een fractie dus vóór 1 maart 0.00 uur).

De verwijzing in rov. 5.9 naar twee uitspraken van Uw Raad is evenmin overtuigend:

- in de uitspraak inzake Marges/Stichting Jeugdhuis Enschede van 20 maart 197096.is Uw Raad niet ingegaan op het punt of ‘per 1 oktober 1995’ inhoudt dat de dienstbetrekking ‘na 1 oktober 1995’ is geëindigd. Alleen al daarom is deze uitspraak niet relevant. Aan het gegeven dat in deze uitspraak de opvatting van A-G Berger (hij betoogde dat ‘per’ ‘na’ betekent) niet door Uw Raad is weersproken, kan geen betekenis worden ontleend, alleen al omdat dit in die zaak geen beslissend punt was;

- in de uitspraak inzake Brood/Emi Compact Disc (Holland) BV van 22 april 200597.overweegt Uw Raad in rov. 5.4 dat drie data in aanmerking komen bij de vaststelling op welke datum de arbeidsovereenkomst is geëindigd: 1 maart 1999, 1 mei 1999 en 1 juni 1999. Uw Raad heeft tussen die drie data gekozen en dus niet gekeken of het misschien toch, bijvoorbeeld, 28 februari 1999, had moeten zijn. Om een dergelijke vraag gaat het nu juist in deze zaak. Wat het hof in deze uitspraak van Uw Raad denkt te lezen, haal ik er dus niet uit.

ABN AMRO heeft op haar beurt ook rechtspraak naar voren geschoven die naar haar oordeel ten onrechte niet door het hof in zijn beoordeling is betrokken. Wat mij betreft zijn niet alle uitspraken in dit verband relevant.

De verwijzing naar de uitspraak van Uw Raad van 1 september 2017 inzake de appeltermijn98.zegt wat mij betreft in dit verband bijvoorbeeld niet zoveel. Voor de vraag op welke dag de arbeidsovereenkomst is geëindigd (doorgetrokken naar deze uitspraak: de dag waarop de uitspraak is gedaan), zegt deze uitspraak van Uw Raad niets. Het is natuurlijk altijd duidelijk op welke dag uitspraak is gedaan. Dat ABN AMRO de uitspraak inzake […] /Taxicentrale […]99.heeft aangehaald, valt beter te begrijpen, omdat deze past bij de ‘geest’ van het punt dat ABN AMRO maakt. Een arbeidsovereenkomst tot en met 31 maart 2008 betekent dat de arbeidsovereenkomst afloopt (eindigt) op de laatste dag van de arbeidsovereenkomst en dus op 31 maart 2008. Dat is in lijn met de opvatting van ABN AMRO dat de arbeidsovereenkomst van [verweerster] op 28 februari 2018 is geëindigd, te weten de laatste dag van de arbeidsovereenkomst. Dat neemt niet weg dat ook deze uitspraak niet perfect op het onderhavige geval past. In […] /Taxicentrale […] is de beslissende datum 31 maart 2008 (einde van de maand) en die datum stond ook in de brief genoemd. In de opzeggingsbrief van ABN AMRO is de laatste dag van de arbeidsovereenkomst (28 februari 2018) als zodanig niet benoemd.

Hetzelfde geldt eigenlijk (de verwijzing door ABN AMRO is niet helemaal to the point) voor de uitspraak van de rechtbank Rotterdam van 8 maart 2016.100.Daar was de datum van uitdiensttreding 31 oktober 2015 (rov. 2.3) en is duidelijk(er) dat de arbeidsovereenkomst op 31 oktober 2015 is geëindigd (en dus niet op 1 november 2015).

De uitspraak van de rechtbank Midden-Nederland van 31 maart 2016101.is treffender. In deze uitspraak gaat het om dezelfde situatie als bij [verweerster] aan de orde is. De arbeidsovereenkomst is opgezegd ‘met ingang van’ 1 november 2015. Dat is dus hetzelfde als in onze zaak, een opzegging ‘per’ 1 maart 2018. De kantonrechter oordeelt dat een opzegging met ingang van 1 november 2015 betekent dat de arbeidsovereenkomst op 31 oktober 2015 is geëindigd (rov. 4.2.). Deze uitspraak is conform de uitleg van ABN AMRO en een aanwijzing dat die uitleg voor de hand ligt.102.

Hoewel de door ABN AMRO genoemde rechtspraak dus ook niet overvloedig is en evenmin steeds ‘raak’, is het, zeker in het licht van de verwijzing door het hof naar niet relevante rechtspraak, niet begrijpelijk dat het hof niet kenbaar aandacht heeft besteed aan de door ABN AMRO genoemde rechtspraak, voor zover relevant uiteraard.

Daarmee slagen wat mij betreft de subonderdelen 1.2, 1.3 en 1.4. Wat mij betreft geldt hetzelfde voor subonderdeel 1.5, zij het niet omdat het hof al dan niet verhuld een contra proferentem-benadering heeft toegepast, dat is volgens mij niet het geval, maar vanwege het doortikken van het lot van de subonderdelen 1.2-1.4: er is geen basis voor het oordeel dat sprake was van een door ABN AMRO gecreëerde onduidelijke situatie waarvan de gevolgen voor haar rekening moeten blijven.103.

Ook de overkoepelende rechtsklacht van subonderdeel 1.1, die zich eigenlijk richt tegen het resultaat van de redenering van het hof, treft doel. Wanneer de laatste dag van de arbeidsovereenkomst 28 februari 2018 was, is de vervaltermijn van art. 7:686a lid 4, aanhef en onder b, BW niet op 2 maart 2018 gaan lopen.104.

Ik herhaal voor de zekerheid dat de slotsom hetzelfde luidt wanneer de tussenbeschikking zo zou moeten worden gelezen dat het hof geen knoop zou hebben doorgehakt (geen keuze heeft gemaakt tussen 28 februari en 1 maart; hiervoor randnummer 4.12). Niet alleen is het onjuist/onbegrijpelijk dat het hof hier heeft geoordeeld dat de overeenkomst op 1 maart 2018 is geëindigd (de eerste lezing), het is wat mij betreft in het licht van de inhoud van de opzeggingsbrief, de verwijzing naar art. 7:672 BW en de normale gang van zaken in dat verband én het normale spraakgebruik ook onjuist/onbegrijpelijk dat het hof hier heeft geoordeeld dat onduidelijk is op welke dag de arbeidsovereenkomst is geëindigd en dat deze onduidelijkheid voor rekening van ABN AMRO moet komen, zodat de overeenkomst geacht wordt op 1 maart 2018 te zijn geëindigd (de tweede lezing).

Onderdeel 3

Onderdeel 3 is gericht tegen de inhoudelijke beoordeling van de suppletieregeling op de voet van art. 7:673b (oud) BW door het hof in rov. 2.6-2.10 van zijn eindbeschikking. Dit onderdeel valt uiteen in vijf subonderdelen.

In subonderdeel 3.1 betoogt ABN AMRO dat het onjuist is dat het hof in rov. 2.6 en 2.7 van de eindbeschikking heeft geoordeeld dat de premievrije voortzetting van de pensioenopbouw van [verweerster] niet als een gelijkwaardige voorziening in de zin van art. 7:673b (oud) BW kan worden aangemerkt, omdat het niet gaat om een voorziening die is getroffen voor het geval de arbeidsovereenkomst wordt beëindigd maar om een voorziening die is gekoppeld aan arbeidsongeschiktheid die tijdens het dienstverband is ontstaan. Volgens ABN AMRO vindt deze opvatting geen steun in de wettekst van art. 7:673b (oud) BW en evenmin in de wetsgeschiedenis. Ook heeft ABN AMRO gewezen op ING Bank Personeel BV waaruit volgens ABN AMRO volgt dat de enige door art. 7:673b (oud) BW gestelde materiële voorwaarde is dat de voorziening gelijkwaardig dient te zijn. Volgens ABN AMRO heeft het hof rov. 4.3.6 (althans de passage daaruit die het hof in rov. 2.3 van de eindbeschikking heeft geciteerd) verkeerd uitgelegd. Die overweging gaat, indien rov. 4.3.6 in zijn geheel en in samenhang met rov. 4.3.7 wordt gelezen, volgens ABN AMRO niet over de vraag wat voor soort voorzieningen als gelijkwaardige voorziening zouden kunnen worden aangemerkt, maar over de vraag op welke wijze en naar welk moment moet worden bepaald of een voorziening gelijkwaardig is. Uw Raad heeft op die plaats dus niet bedoeld te oordelen dat alleen voorzieningen die worden toegekend wegens de beëindiging van de arbeidsovereenkomst als een gelijkwaardige voorziening zouden kunnen worden aangemerkt. Dit volgt overigens ook uit het feit dat Uw Raad een periodieke uitkering “gekoppeld aan (…) arbeidsongeschiktheid” heeft genoemd als voorbeeld van een voorziening die in fasen wordt gerealiseerd en waarvan het eindtijdstip onzeker is, en uit het feit dat Uw Raad de zaak niet zelf heeft afgedaan, aldus nog steeds ABN AMRO. Ook heeft zij aangevoerd dat er geen aanleiding is om als aanvullende eis te stellen dat de cao-voorziening pas een gelijkwaardige voorziening is indien die voorziening is getroffen met het oog op de beëindiging van het dienstverband. Art. 7:673b (oud) BW stelt namelijk (als één van de weinige bepalingen in het BW) nadere voorwaarden aan de vakbonden die tot het afsluiten van een dergelijke cao-regeling bevoegd zijn. Zo dienen zij in de onderneming of bedrijfstak werkzame personen onder hun leden te tellen en tenminste twee jaar in bezit te zijn van volledige rechtsbevoegdheid; aldus zou de werknemer voldoende beschermd zijn. Daarom is er geen aanleiding om verdere eisen te stellen aan de cao-voorziening, naast het vereiste dat zij gelijkwaardig dient te zijn aan de transitievergoeding. Tot slot merkt ABN AMRO in dit verband nog op dat het oordeel van het hof niet alleen gevolgen heeft voor dit concrete geval. Nu het hof heeft geoordeeld dat de cao-voorziening naar haar aard niet een gelijkwaardige voorziening kan zijn (omdat het niet gaat om een voorziening die is getroffen voor het geval de arbeidsovereenkomst eindigt), raakt dat de cao-voorziening als zodanig. De gevolgen van een dergelijk oordeel overstijgen het concrete geval en kunnen verstrekkend zijn. De sociale partners hebben bij het opstellen van de cao-voorziening of het kwalificeren daarvan als gelijkwaardige voorziening met andere eisen (naast het vereiste dat zij aan een transitievergoeding gelijkwaardig is) geen rekening kunnen houden.

Dit subonderdeel treft doel.

In randnummers 3.38-3.40 is uiteengezet dat de doelstelling van de cao-voorziening gelet op de wetsgeschiedenis105.en ING Bank Personeel BV,106.geen (aanvullende) voorwaarde is in het kader van art. 7:673b (oud) BW. Vereist is slechts dat sprake is van een gelijkwaardige voorziening. Verder volgt uit dezelfde uitspraak dat de cao-voorziening niet hoeft te beantwoorden aan de twee functies van de transitievergoeding (bieden van compensatie voor (de gevolgen van) het ontslag en het vergemakkelijken van de overgang (transitie) naar een andere baan). Beide functies zijn gekoppeld aan de beëindiging van de arbeidsovereenkomst, zie randnummer 3.22). Uw Raad heeft daaraan toegevoegd dat de mate waarin de cao-voorziening aan die functies kan beantwoorden wel als factor kan meewegen bij de beoordeling van de gelijkwaardigheid van de voorziening (randnummers 3.43-3.44). Uiteindelijk, zo heeft Uw Raad ook benadrukt, is het aan de feitenrechter om de cao-voorziening te beoordelen op gelijkwaardigheid ex art. 7:673b (oud) BW en daarbij heeft hij een grote mate van vrijheid (randnummers 3.31-3.32).107.

Daarvan uitgaande (doelstelling is niet van belang en voldoen aan de twee functies van een transitievergoeding is niet vereist) ligt het niet voor de hand dat uit ING Bank Personeel BV zou volgen dat voor de gelijkwaardigheid van de cao-voorziening zou zijn vereist dat deze is getroffen voor het geval dat de arbeidsovereenkomst wordt beëindigd (randnummers 3.44-3.35 en 3.52).

ABN AMRO heeft er niet zonder grond op gewezen dat het in stand laten van het oordeel van het hof niet alleen gevolgen heeft voor [verweerster] , maar mogelijk ook voor (vele) andere werknemers van ABN AMRO. Het oordeel van het hof dat de suppletieregeling niet gelijkwaardig is, omdat deze niet is getroffen voor het geval de arbeidsovereenkomst wordt beëindigd, zegt inderdaad iets over de aard daarvan en vormt dus een oordeel op collectief niveau. Bovendien gaat het hier om een cao-voorziening die is getroffen door sociale partners voor wie enige vrijheid is gecreëerd om een dergelijke voorziening te treffen (hiervoor randnummer 3.31, voetnoot 58). Ook moeten zij, zoals ABN AMRO terecht heeft opgemerkt,108.aan nadere voorwaarden voldoen (art. 7:673b lid 2 (oud) BW) voordat zij bevoegd zijn om een dergelijke cao-voorziening te treffen. Daarin zit een element van bescherming van de werknemers. Bovendien, en ook hierin kan ik ABN AMRO goed volgen,109.hebben de sociale partners die de onderhavige suppletieregeling hebben getroffen en als gelijkwaardige voorziening hebben gekwalificeerd, geen rekening kunnen houden met andere eisen dan die uit art. 7:673b (oud) BW en zijn wetsgeschiedenis voortvloeien. Ook dit geeft aan dat het oordeel van het hof té ver strekt en daarom niet overeind kan blijven.110.

In het kielzog van subonderdeel 3.1 wordt in subonderdeel 3.2 door ABN AMRO betoogd dat het hof in rov. 2.7 van de eindbeschikking ook heeft miskend dat voor de kwalificatie van een cao-voorziening als gelijkwaardige voorziening niet is vereist dat die voorziening pas na de beëindiging van het dienstverband wordt verstrekt of haar werking heeft. Uit de tweede en derde volzin van rov. 2.7 blijkt dat het hof bij zijn oordeel dat de suppletieregeling niet gelijkwaardig is in de zin van art. 7:673b (oud) BW belang heeft gehecht aan het gegeven dat [verweerster] ’ aanspraak op de voorziening al was ontstaan vóór de beëindiging van haar arbeidsovereenkomst. Nu uit het voorgaande volgt dat voor de gelijkwaardigheid van de cao-voorziening niet is vereist dat deze is getroffen voor het geval van beëindiging van de arbeidsovereenkomst (en hooguit de mate waarin zij aan de twee functies van de transitievergoeding kan beantwoorden als factor meeweegt bij de beoordeling van de gelijkwaardigheid), is voor de gelijkwaardigheid van de voorziening evenmin vereist dat de cao-voorziening pas na beëindiging van de arbeidsovereenkomst wordt verstrekt of haar werking heeft. De cao-voorziening hoeft dus niet, op welke wijze dan ook, gekoppeld te zijn aan het einde van de arbeidsovereenkomst om als gelijkwaardige voorziening in de zin van art. 7:673b (oud) BW te kunnen worden aangemerkt. Dat betekent dat ook deze klacht slaagt en subonderdeel 3.2 eveneens terecht is voorgesteld.

In subonderdeel 3.3 klaagt ABN AMRO over rov. 2.8 van de eindbeschikking van het hof. Daarin is het hof ingegaan op het betoog van ABN AMRO dat uit het feit dat in ING Bank Personeel111.als voorbeeld van een voorziening die op gelijkwaardigheid kan worden getoetst, is genoemd ‘periodieke betalingen die gekoppeld zijn aan een concrete periode van arbeidsongeschiktheid’, volgt dat voorzieningen die niet zijn getroffen met het oog op beëindiging van het dienstverband een gelijkwaardige voorziening kunnen zijn. Volgens ABN AMRO heeft het hof op dit betoog niet genoegzaam gerespondeerd, zodat zijn oordeel in zoverre ontoereikend is gemotiveerd.

Bij de bespreking van deze klacht is het zinvol om nogmaals rov. 4.3.6 uit ING Bank Personeel BV in beeld te brengen, waarbij ik de passage waar het in dit subonderdeel over gaat, heb onderstreept:

“4.3.6 Bij de beoordeling of een in een cao opgenomen voorziening gelijkwaardig is aan de wettelijke transitievergoeding, is uitgangspunt dat een vergelijking wordt gemaakt tussen de op het tijdstip van de beëindiging van de arbeidsovereenkomst gekapitaliseerde potentiële waarde van de voorziening waarop de desbetreffende werknemer volgens de cao wegens die beëindiging recht heeft, en de transitievergoeding waarop die werknemer volgens de wettelijke regeling recht zou hebben. Dit maakt het mogelijk om ook voorzieningen die in fasen worden gerealiseerd en waarvan het eindtijdstip onzeker is (zoals periodieke betalingen die zijn gekoppeld aan een concrete periode van werkloosheid of arbeidsongeschiktheid) direct te onderzoeken op gelijkwaardigheid aan de wettelijke transitievergoeding, hetgeen gewenst is in verband met de vervaltermijn van art. 7:686a lid 4, aanhef en onder b, BW. Ook overigens verzet de rechtszekerheid zich ertegen dat pas geruime tijd na het einde van het dienstverband – wanneer een voorziening blijkt te zijn ‘uitgewerkt’ – kan worden bepaald of die voorziening gelijkwaardig was aan de transitievergoeding.”

Het betoog van ABN AMRO in haar akte in hoger beroep van 27 mei 2019112.komt hierop neer dat uit de onderstreepte passage volgt dat een cao-voorziening, die is gekoppeld aan arbeidsongeschiktheid en dus niet aan de beëindiging van de arbeidsovereenkomst, ook als gelijkwaardige voorziening kan worden aangemerkt, mits deze aanvulling ‘gelijkwaardig’ is. Aldus bouwt het betoog van ABN AMRO voort op haar stelling die in de (slagende) subonderdelen 3.1 en 3.2 centraal staat, namelijk dat een cao-voorziening niet hoeft te zijn getroffen met het oog op beëindiging van de arbeidsovereenkomst om als gelijkwaardig in de zin van art. 7:673b (oud) BW te kunnen worden aangemerkt. ABN AMRO stelt hier dus niet dat Uw Raad in de hiervoor onderstreepte overweging een cao-voorziening die uit periodieke betalingen wegens arbeidsongeschiktheid bestaat reeds als gelijkwaardig in de zin van art. 7:673b (oud) BW heeft aangemerkt, zodat ook de onderhavige suppletieregeling als gelijkwaardig moet worden bestempeld. Het hof heeft het betoog van ABN AMRO echter wel in die zin opgevat. In de rov. 2.8 is het hof namelijk ingegaan op de vraag of de onderhavige suppletieregeling (althans de pensioenvoorziening daaruit) bestaat uit periodieke betalingen die zijn gekoppeld aan een concrete periode van arbeidsongeschiktheid en heeft het deze vraag vervolgens ontkennend beantwoord. Dit getuigt van een onjuiste lezing van het betoog van ABN AMRO, waarop het hof dus niet adequaat heeft gereageerd. Zijn oordeel kan daarom een begrijpelijkheidstoets inderdaad niet doorstaan. Subonderdeel 3.3 slaagt derhalve.

Ik kan het betoog van ABN AMRO overigens goed volgen. Uw Raad heeft in de betreffende overweging (slechts) een voorbeeld gegeven van een cao-voorziening die op gelijkwaardigheid ex art. 7:673b (oud) BW kan worden onderzocht. In dat voorbeeld ging het inderdaad (onder meer) om een cao-voorziening bestaande uit periodieke betalingen (zonder een duidelijk eindtijdstip) die wegens arbeidsongeschiktheid is getroffen en dus niet wegens de beëindiging van de arbeidsovereenkomst. Uw Raad overweegt hier ook niet dat een dergelijke cao-voorziening reeds als gelijkwaardig moet worden bestempeld. Deze overweging moet bovendien worden gelezen in samenhang met de daaraan voorafgaande alinea in dezelfde rov. 4.3.6. Daar heeft Uw Raad uiteengezet hoe de gelijkwaardigheid van de voorziening uiteindelijk dient te worden beoordeeld. Daartoe moet een vergelijking worden gemaakt tussen de op het tijdstip van de beëindiging van de arbeidsovereenkomst gekapitaliseerde potentiële waarde van de cao-voorziening en de transitievergoeding waarop de werknemer recht zou hebben.113.Deze benadering acht Uw Raad ook geschikt voor een cao-voorziening die uit periodieke betalingen (zonder een duidelijk eindtijdstip) bestaat en die wegens arbeidsongeschiktheid is getroffen. Uitsluitend om die reden, zo meen ik, heeft Uw Raad een dergelijke cao-voorziening als voorbeeld genoemd.

Subonderdeel 3.4 stelt het slot van rov. 2.8 van de eindbeschikking ter discussie, waarin het hof heeft overwogen dat in de pensioenvoorziening van ABN AMRO het risico van de premievrijstelling al is verwerkt in de financiering van het pensioen als zodanig, namelijk in een opslag van de vaste premie die ABN AMRO heeft afgedragen. ABN AMRO klaagt in dit subonderdeel dat, voor zover het hof op die plaats heeft gemeend dat de financieringswijze een relevant gegeven is voor de beoordeling van de vraag of de pensioenvoorziening als een gelijkwaardige voorziening kan worden aangemerkt, dit oordeel onjuist is. Het hof heeft daarmee miskend dat voor de beoordeling van de gelijkwaardigheid van een voorziening uitsluitend de waarde van de betreffende cao-voorziening maatgevend is en niet hoe die voorziening door de werkgever wordt gefinancierd althans welke kosten een dergelijke voorziening voor de werkgever meebrengt. Dit volgt ook weer uit ING Bank Personeel BV, aldus nog steeds ABN AMRO.

Ook deze klacht is terecht geformuleerd.

Zoals hiervoor is opgemerkt (randnummer 4.41), heeft Uw Raad in rov. 4.3.6 van ING Bank Personeel BV (hiervoor in randnummer 4.39 geciteerd) overwogen dat een vergelijking moet worden gemaakt tussen (i) de op het tijdstip van de beëindiging van de arbeidsovereenkomst gekapitaliseerde potentiële waarde van de cao-voorziening en (ii) de transitievergoeding waarop de werknemer recht zou hebben. Hieruit volgt dat aan de wijze waarop de werkgever de cao-voorziening heeft gefinancierd geen gewicht wordt toegekend. Voor zover het hof aan het slot van rov. 2.8 anders van oordeel is, is dit inderdaad onjuist.

Ook subonderdeel 3.4 is dus terecht voorgesteld.

ABN AMRO heeft in subonderdeel 3.5 een klacht gericht tegen rov. 2.9 van de eindbeschikking. Daar heeft het hof overwogen dat de omstandigheid dat de cao-partijen de suppletieregeling wel hebben aangemerkt als een aan de transitievergoeding gelijkwaardige voorziening geen aanleiding geeft het oordeel dat geen sprake is van gelijkwaardigheid te wijzigen. Het hof heeft overwogen dat uit ING Bank Personeel BV blijkt dat die omstandigheid slechts een gezichtspunt is, zodat het hof daaraan “in het licht van wat hiervoor is overwogen” in dit geval geen doorslaggevende waarde toekent. Volgens ABN AMRO heeft het hof hiermee miskend dat de relatieve waarde van de betrokkenheid van sociale partners enkel geldt in het kader van de beoordeling van de gelijkwaardigheid van de cao-voorziening en niet voor de beantwoording van de vraag of de betreffende voorziening naar haar aard een gelijkwaardige voorziening kan zijn. In de visie van ABN AMRO dient er dus een onderscheid te worden gemaakt tussen (i) de vraag of een voorziening naar haar aard een gelijkwaardige voorziening kan zijn en (ii) de vraag of die voorziening gelijkwaardig is aan de transitievergoeding. De eerste vraag betreft de cao-voorziening als zodanig; de tweede vraag dient op individueel niveau te worden beantwoord waarbij het antwoord per werknemer kan verschillen. In rov. 4.3.4 uit ING Bank personeel BV blijkt volgens ABN AMRO dan ook dat de kwalificatie door cao-partijen van belang kan zijn voor de beantwoording van de vraag of die voorziening naar haar aard een gelijkwaardige voorziening kan zijn, want op dit punt hebben de cao-partijen een ruime beoordelingsmarge.

De klacht faalt, zodat subonderdeel 3.5 tevergeefs is voorgesteld. Ik zie niet in waarom een onderscheid tussen de hiervoor weergegeven vragen ((i) en (ii)) in een individueel geval, want daar gaat het toch steeds om, van belang is bij de beantwoording van de vraag of de cao-voorziening als een gelijkwaardige voorziening in de zin van art. 7:673b (oud) BW kan worden aangemerkt. De kwalificatie van de cao-voorziening als een gelijkwaardige voorziening door de cao-partijen treft namelijk het collectief niveau. Omdat die kwalificatie (in beginsel) niets zegt over de vraag of die voorziening in een individueel geval als gelijkwaardig kan worden aangemerkt (en die beoordeling van de gelijkwaardigheid vindt uiteindelijk op individueel niveau plaats, zie randnummers 3.36 en 3.37), is begrijpelijk dat Uw Raad in ING Bank Personeel BV,114.heeft geoordeeld dat die kwalificatie slechts een bij de beoordeling van de gelijkwaardigheid in aanmerking te nemen gezichtspunt oplevert. Ik kom daarom tot de conclusie dat het oordeel van het hof op dit punt juist is en dat de klacht van ABN AMRO haar geen soelaas kan bieden. Dat de cao-partijen vrijheid hebben bij het kwalificeren van een cao-voorziening als een aan de transitievergoeding gelijkwaardige voorziening, levert in dit geval dus niets op. Of de cao-voorziening gelijkwaardig is, wordt uiteindelijk bepaald aan de hand van de hiervoor besproken maatstaf (randnummers 4.39).

Onderdeel 2

Onderdeel 2 is gericht tegen het oordeel van het hof in rov. 2.2 van zijn eindbeschikking dat onbetwist vaststaat dat een gelijkluidende tekst van de suppletieregeling ook al was opgenomen in eerdere cao’s, behalve dat daarin de passage over de ‘gelijkwaardige voorziening’ niet was opgenomen. Die passage is volgens het hof (kennelijk) toegevoegd aan de cao met het oog op de inwerkingtreding per 1 januari 2015 van de WWZ. Dit onderdeel valt uiteen in drie subonderdelen. Omdat subonderdelen 2.1 en 2.2 klagen over de begrijpelijkheid van dit oordeel in het licht van de stellingen van partijen, zal ik deze subonderdelen gezamenlijk behandelen. Daarna zal ik ingaan op subonderdeel 2.3 dat het oordeel in rov. 2.2 vanuit een andere invalshoek (en met een rechtsklacht) bestrijdt.

In subonderdeel 2.1 voert ABN AMRO aan dat het bestreden oordeel, in het licht van de gedingstukken, onbegrijpelijk is, omdat [verweerster] – anders dan het hof hier dus veronderstelt – niet heeft aangevoerd dat de tekst van de suppletieregeling in beide cao’s gelijkluidend zou zijn. [verweerster] heeft enkel aangevoerd dat het grootste verschil tussen de twee cao’s is dat de passage over de gelijkwaardige voorziening is toegevoegd.115.Subonderdeel 2.2 voegt daaraan toe dat het oordeel van het hof ook onbegrijpelijk is, omdat het hof over het hoofd heeft gezien dat ABN AMRO heeft aangevoerd dat de suppletieregeling in de ABN AMRO CAO 1 januari 2016 - 1 januari 2018 inhoudelijk is gewijzigd ten opzichte van de voorgaande cao (ABN AMRO CAO 1 januari 2014 - 1 januari 2016). In dit verband heeft ABN AMRO aangevoerd dat de leeftijd van werknemers waarop de suppletieregeling van toepassing zou kunnen zijn in de eerstgenoemde cao is verruimd naar de AOW-gerechtigde leeftijd en dat de cao-partijen de suppletieregeling inhoudelijk hebben herzien bij het aanmerken van die regeling als gelijkwaardige voorziening.116.

Beide klachten falen.

Anders dan ABN AMRO suggereert, valt in het beroepschrift van [verweerster] (randnummers 35.-41.) te lezen dat de suppletieregeling al ruim vóór 1 juli 2015 (dus vóór de inwerkingtreding van de WWZ) bestond, zij het dat in de onderhavige suppletieregeling de zin is toegevoegd over de ‘gelijkwaardige voorziening’. Dat zou dan het belangrijkste verschil zijn. Daarmee heeft [verweerster] willen aanknopen bij de uitspraak van het hof in de zaak ING Bank Personeel BV117.waarin het hof de cao-voorziening niet als een met de transitievergoeding gelijkwaardige voorziening heeft aangemerkt, mede omdat deze al ruim vóór 1 juli 2015 bestond. Met de voorziening kon daarom volgens het hof niet zijn beoogd de wettelijke transitievergoeding te vervangen. De klacht in dit subonderdeel getuigt derhalve van een onjuiste lezing van de processtukken van [verweerster] en faalt in zoverre dan ook. Deze klacht is bovendien gebaseerd op een onjuist uitgangspunt; Uw Raad heeft (zoals bij de behandeling van subonderdeel 2.2, hierna randnummers 4.52 e.v., nader aan de orde komt) in ING Bank Personeel BV het zojuist genoemde oordeel van het hof vernietigd; dat de cao-voorziening al ruim vóór 1 juli 2015 gold, staat als zodanig aan gelijkwaardigheid niet in de weg.

ABN AMRO heeft, zoals zij in subonderdeel 2.2 heeft aangevoerd, in randnummer 36. van haar verweerschrift in hoger beroep en in randnummer 27. van haar verweerschrift in eerste aanleg inderdaad betoogd dat de onderhavige suppletieregeling ten opzichte van de voorgaande suppletieregeling inhoudelijk is gewijzigd. De passage over de ‘gelijkwaardige voorziening’ in de onderhavige suppletieregeling is dus niet het enige verschil met de voorgaande suppletieregeling. In zoverre kan ik de klacht in dit subonderdeel wel volgen. Daarmee slaagt de klacht echter nog niet. Zoals aan het slot van randnummer 4.51 al is opgemerkt, is (het belang van) de discussie die partijen op dit punt hebben gevoerd (is de onderhavige suppletieregeling ‘nieuw’ of gold deze al (ruim) vóór 1 juli 2015?) inmiddels achterhaald. Ik licht dit toe.

In ING Bank Personeel BV heeft Uw Raad geoordeeld dat de enkele omstandigheid dat een cao-voorziening dateert van vóór 1 juli 2015 niet in de weg staat aan de kwalificatie gelijkwaardige voorziening in de zin van art. 7:673b (oud) BW:

“4.1.2 Anders dan het hof heeft geoordeeld, sluit de omstandigheid dat een voorziening al voor 1 juli 2015 in een op dat moment tussen partijen geldende cao was opgenomen en na 1 juli 2015 (in een nieuwe cao) is gehandhaafd, niet zonder meer uit dat die voorziening na 1 juli 2015 wordt aangemerkt als een aan de wettelijke transitievergoeding gelijkwaardige voorziening in de zin van art. 7:673b BW. Of de desbetreffende voorziening kan worden aangemerkt als een gelijkwaardige voorziening in voornoemde zin, hangt af van de omstandigheden van het geval. De klacht slaagt. (…)”118.

Hieruit volgt dat ook het verweer van ABN AMRO op dit punt (randnummer 4.52) voor de oordeelsvorming van het hof niet relevant was (na ING Bank Personeel BV bood het haar geen soelaas meer), zodat ook deze klacht (net zoals de in subonderdeel 2.1 geformuleerde klacht) faalt.

Bij het voorgaande komt dat het eindoordeel van het hof dat de suppletieregeling geen gelijkwaardige voorziening is in de zin van art. 7:673b (oud) BW (rov. 2.7-2.10 van de eindbeschikking) niet is gebaseerd op de omstandigheid (die het hof in rov. 2.2 heeft genoemd) dat de regeling al ruim vóór 1 juli 2015 gold. Uit randnummer 4.53 blijkt dat het hof die omstandigheid terecht niet heeft meegenomen bij zijn eindoordeel. Dat eindoordeel is in de kern gebaseerd op de overwegingen van het hof in rov. 2.7, 2.8 en 2.9, kort gezegd, dat de suppletieregeling niet is getroffen voor het geval de arbeidsovereenkomst wordt beëindigd, dat de regeling evenmin valt onder de door Uw Raad in ING Bank Personeel BV genoemde periodieke betalingen en dat de kwalificatie door de cao-partijen geen ander oordeel kan opleveren. De klachten in subonderdelen 2.1 en 2.2 kunnen ABN AMRO reeds daarom al geen heil brengen.

Subonderdeel 2.3 richt zich tegen rov. 2.2 van de eindbeschikking. Mocht het hof daar hebben gemeend dat de omstandigheid dat de suppletieregeling ook reeds – naar het hof ten onrechte heeft aangenomen: in gelijkluidende bewoordingen (zie subonderdelen 2.1 en 2.2) – voorkwam in voorgaande cao’s, van belang is voor de beantwoording van de vraag of die regeling als een gelijkwaardige voorziening kan worden aangemerkt, dan is dat oordeel onjuist. Volgens ABN AMRO volgt uit ING Bank Personeel BV dat bij de beoordeling van de gelijkwaardigheid van een cao-voorziening een vergelijking moet worden gemaakt tussen de gekapitaliseerde potentiële waarde van de cao-voorziening enerzijds en de transitievergoeding anderzijds. Ook heeft Uw Raad in die uitspraak uitdrukkelijk geoordeeld dat het feit dat een bepaalde voorziening al vóór 1 juli 2015 de (inwerkingtredingsdatum van art. 7:673b (oud) BW) in een op dat moment geldende cao was opgenomen en na die datum (in een nieuwe cao) is gehandhaafd, niet uitsluit dat die voorziening na 1 juli 2015 als een gelijkwaardige voorziening in de zin van art. 7:673b (oud) BW moet worden aangemerkt.

Hoewel het uitgangspunt van ABN AMRO in dit subonderdeel 2.3 juist is (zie daarvoor randnummers 4.39, 4.41 en 4.53), slaagt de klacht niet. Zoals in randnummer 4.55 is toegelicht, is het eindoordeel van het hof ( rov. 2.7-2.10 van de eindbeschikking) dat de suppletieregeling niet gelijkwaardig is in de zin van art. 7:673b (oud) BW niet gebaseerd op de vaststelling in rov. 2.2 dat de onderhavige suppletieregeling (met uitzondering van de passage over de ‘gelijkwaardige voorziening’) al in eerdere cao’s was opgenomen. De klacht in dit subonderdeel mist daarom feitelijke grondslag. Daarmee faalt ook subonderdeel 2.3.

Slotsom

Uit het voorgaande volgt dat onderdeel 1 doel treft. De consequentie daarvan is dat [verweerster] ten onrechte ontvankelijk is verklaard in haar verzoek tot toekenning van een transitievergoeding. Uw Raad kan de zaak daarop ook zelf afdoen, lijkt me. Strikt genomen komt Uw Raad dan niet toe aan onderdeel 2 en 3. Voor het geval Uw Raad anders over onderdeel 1 zou oordelen dan ik hiervoor heb gedaan, ben ik toch op onderdeel 2 en 3 ingegaan. Onderdeel 2 is wat mij betreft vergeefs voorgesteld, maar naast onderdeel 1 treft ook onderdeel 3 doel, zodat het principaal cassatieberoep in zoverre slaagt. Nu onderdeel 1 van het principaal beroep van ABN AMRO doel treft, komen we ook toe aan het incidenteel cassatieberoep van [verweerster] .

Het middel bestaat uit één onderdeel (onderdeel 2.1) dat uiteenvalt in vier subonderdelen (subonderdelen 2.1.1 tot en met 2.1.4), gericht tegen rov. 5.8 (in samenhang gelezen met rov. 5.7, 5.9 en 5.10) van de tussenbeschikking van het hof.

In onderdeel 2.1 kan ik geen klacht ontwaren. Het lijkt vooral een inleiding op de centrale vraag die in de verdere klachten wordt uitgewerkt (wanneer eindigt nu precies een arbeidsovereenkomst indien die is opgezegd per eerste van de maand?). Mocht de klacht zijn dat niet duidelijk is wanneer de arbeidsovereenkomst is geëindigd op 28 februari 2018, dan is dat wat mij betreft toen de klok oversloeg van 28 februari 2018 23:59:59 uur naar 1 maart 2018 0.00:00 uur (dus een fractie vóór 1 maart 2018 0.00 uur).

In subonderdeel 2.1.1 betoogt [verweerster] dat onjuist en tevens onbegrijpelijk is dat het hof heeft geoordeeld dat ABN AMRO beoogde de arbeidsovereenkomst op 28 februari 2018 te doen eindigen, zoals zij stelt. Een opzegging tegen het einde van de maand (als bedoeld in art. 7:672 lid 1 BW) betekent niet meer of anders dan dat de arbeidsovereenkomst eindigt op de eerste van de daaropvolgende maand om 0.00 uur. Dit zou blijken uit de parlementaire geschiedenis bij de invoering van art. 7:672 lid 1 BW in het kader van de Wet Flexibiliteit en Zekerheid;119.met deze regeling sluit de wetgever aan bij datgene wat in de praktijk gebruikelijk geworden is: opzegging tegen de eerste van de nieuwe maand en niet tegen de laatste dag van de maand is in de praktijk gebruikelijk. Dat zou niet alleen blijken uit de uitspraken die het hof in rov. 5.9 heeft genoemd,120.maar ook uit andere uitspraken.121.Volgens [verweerster] kan dat niet anders worden uitgelegd dan dat de arbeidsovereenkomst eindigt op de eerste dag van de nieuwe maand.

Subonderdeel 2.1.1 gaat uit van een onjuiste rechtsopvatting en faalt. Een opzegging ‘tegen het einde van de maand’ betekent niet dat de arbeidsovereenkomst eindigt op de eerste dag van de daaropvolgende maand om 0.00 uur. Dat is bepaald onlogisch. In dat geval zou het voor de hand liggen dat wordt opgezegd tegen het begin van de volgende maand. Het is ook onlogisch en zonder zin om een extra dag erbij te nemen, die dan vervolgens minder dan 1 seconde duurt. Meer duidelijkheid biedt het systeem waarin de arbeidsverhouding aan het eind van de maand wordt afgerond, zodat werkgever en werknemer in de nieuwe maand met een schone lei verder kunnen. Overigens tref ik in de wetsgeschiedenis en de uitspraken waar [verweerster] in subonderdeel 2.1.1 naar verwijst niet aan dat een opzegging ‘tegen het einde van de maand’ betekent dat de arbeidsovereenkomst eindigt op de eerste van de daaropvolgende maand om 0.00 uur.

In subonderdeel 2.1.2 betoogt [verweerster] dat het oordeel van het hof in rov. 5.8 dat uit de opzegging zelf niet eenduidig blijkt op welke dag de arbeidsovereenkomst zou eindigen, onjuist en onbegrijpelijk is. Zoals het hof in rov. 5.9 terecht heeft opgemerkt, volgt uit normaal spraakgebruik dat een opzegging per 1 maart 2018 niet anders kan worden begrepen dan dat het dienstverband eindigt op 1 maart 2018; uit de opzegging blijkt dus weldegelijk eenduidig op welke dag de arbeidsovereenkomst zou eindigen.

Ook de klacht van subonderdeel 2.1.2 faalt. Het hof legt in rov. 5.8 duidelijk uit op welke wijze men ‘per’ ook kan interpreteren, namelijk als tegen het einde van de maand (conform het bepaalde in art. 7:672 BW). Die uitleg is niet onjuist of onduidelijk.

In het kader van subonderdeel 2.1.3 betoogt [verweerster] dat het oordeel van het hof in rov. 5.8 dat niet is aangevoerd of gebleken dat partijen een andere dag van opzegging zijn overeengekomen, onjuist en onbegrijpelijk is. Ook wanneer subonderdeel 2.1.1 geen doel zou treffen, moet uit het feit dat ABN AMRO per 1 maart 2018 heeft opgezegd en [verweerster] daartegen niet is opgekomen, worden afgeleid dat partijen in dat geval stilzwijgend een andere datum voor opzegging zijn overeengekomen.

De klacht van subonderdeel 2.1.3 faalt. Het hof heeft in rov. 5.8 inderdaad geoordeeld dat niet is aangevoerd of gebleken dat partijen een andere dag van opzegging zijn overeengekomen. Vervolgens heeft het hof in de kern geoordeeld dat [verweerster] in casu inderdaad mocht denken dat de arbeidsovereenkomst op 1 maart 2018 is beëindigd. Dat dit tussen partijen rechtens is, is heel wat anders dan dat partijen (stilzwijgend) een andere dag van opzegging zijn overeengekomen. Dat laatste wordt ook niet door de beslissing van het hof geïmpliceerd.

Voor het geval dat de subonderdelen 2.1.1 tot en met 2.1.3 geen doel zouden treffen, terwijl dat wel geldt voor onderdeel 1 van ABN AMRO, zou dit niet ten nadele van [verweerster] mogen strekken, zo betoogt zij in het kader van subonderdeel 2.1.4. Er heerst op dit moment onduidelijkheid over het aanvangstijdstip van de vervaltermijn van art. 7:686a lid 4, aanhef en onder b, BW. Indien Uw Raad zou oordelen dat opzegging tegen het einde van de maand als bedoeld in art. 7:672 lid 1 BW betekent dat de termijn van art. 7:686a lid 4, aanhef en onder b, BW verstrijkt drie maanden na de laatste dag van de maand, dan mag dit niet alsnog tot niet-ontvankelijkheid van [verweerster] leiden. Zoals ook in de conclusie van A-G Wesseling-van Gent122.voor de beschikking van Uw Raad van 1 september 2017123.wordt betoogd, dient voor de rechtsmiddelentermijnen de grootst mogelijke duidelijkheid te bestaan. Dit geldt des te meer in het arbeidsrecht. Van een gebrek aan duidelijkheid kan en mag een werknemer niet het slachtoffer worden, aldus [verweerster] .

Ook de klacht van subonderdeel 2.1.4 faalt. Er is geen onduidelijkheid/rechtsonzekerheid over het aanvangstijdstip van de vervaltermijn van art. 7:686a lid 4, aanhef en onder b, BW. Het geschil ziet op de uitleg van het woord ‘per’ in de opzeggingsbrief van ABN AMRO in deze zaak. Nu is gebleken dat het eigenlijk duidelijk was dat de overeenkomst eind februari eindigde (tegen het einde van de maand, zoals normaal), is er geen reden om die uitkomst niet tegenover [verweerster] te laten gelden.

Nu alle door [verweerster] aangedragen klachten falen, dient het incidenteel cassatieberoep te worden verworpen.

Het komt mij voor dat Uw Raad – bij het slagen van onderdeel 1 van het principaal cassatiemiddel en het falen van het incidenteel cassatieberoep – de zaak op de voet van art. 420 Rv zelf kan afdoen en [verweerster] niet-ontvankelijk kan verklaren in haar verzoek tot toekenning van een transitievergoeding. Strikt genomen komt Uw Raad dan niet meer toe aan beoordeling van onderdelen 2 en 3 van het principaal cassatiemiddel. Dat neemt niet weg dat ook in dat geval het lot van de tussenbeschikking dat van de eindbeschikking bepaalt, zodat beide bestreden beschikkingen zullen moeten worden vernietigd.

De conclusie in het principaal cassatieberoep strekt tot vernietiging van de beschikkingen van het hof van 29 april 2019 en van 22 juli 2019 en tot niet-ontvankelijkverklaring door Uw Raad op de voet van art. 420 Rv van [verweerster] in haar verzoek tot toekenning van een transitievergoeding. De conclusie in het voorwaardelijk ingestelde incidenteel cassatieberoep strekt tot verwerping.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G